民商論文范文10篇

一、英國民商事管轄權制度的主要特色

（一）英國是個多法域國家，各法域有獨立的管轄權規則

前面已經闡述，英國沒有單一的法律制度，而是由三種不同的法律制度組成或者說存在三個法域。這些制度反映了各自的歷史，并在法律、組織和慣例方面有相當大的差異，對于蘇格蘭而言更是如此。這些不同的法律傳統在同一個政治聯盟之內共存，不斷地激起有關管轄權的爭論和革新。同時，由于三個法域的法律制度差距很大，不同法域之間的管轄權的沖突明顯，協調難度大。

歐盟理事會2001年第44號《關于民商事管轄權和判決承認與執行的規則》（以下簡稱2001年第44號規則）有時把管轄權分配給英國的法院，在其他一些場合則把管轄權分配給英國某一具體法院。如果規則把管轄權分配給英國某一具體法院——例如，住所在不同成員國的當事人書面選擇由倫敦高等法院管轄他們之間的案件，或者被告在該法院出庭應訴，或者特別管轄權被賦予事件已經發生或者應當發生的地方的法院——則該確定的法院將擁有國際管轄權；并且不需要通過英國法律來確定哪一法院擁有國內管轄權。但是，在其他的案件中，2001年第44號規則只把管轄權分配給某一成員國的法院，例如分配給英國的法院。一旦英國被確定為擁有國際管轄權的成員國，2001年第44號規則的任務或者國際管轄權的分配便已完成。在此類案件中，國內管轄權的分配由英國國內法決定。

在英國，規定國際案件管轄權的國內分配的規則是經《2001年民事管轄權和判決令》③附件2第4款修正的《1982年民事管轄權和判決法》附件4。《1982年民事管轄權和判決法》原來的版本規定了英國的國內管轄權，它反映了1968年《關于民商事管轄權及判決執行的公約）（《布魯塞爾公約》）的規定；上述規定后來同樣被用于確定1988年《關于民商事管轄權及判決執行的公約》（《洛迦諾公約》）分配給英國法院的國際管轄權。但是，不管英國法院的國際管轄權是源于2001年第44號規則、《布魯塞爾公約》還是《洛迦諾公約》，或者根本不存在國際管轄權問題，而僅僅是關于英格蘭、蘇格蘭和北愛爾蘭之間的國內管轄權問題，通過《2001年民事管轄權和判決令》插入的、以《1982年民事管轄權和判決法》新附件4的形式出現的規定都可適用。

（二）英格蘭存在兩套獨立且差別頗大的民商事管轄權制度

一、法律基礎——從民商檢察監督的法源推演法典化

我國民商檢察監督的法律淵源基本形成了以憲法為導源、基本法律為骨架、司法解釋為基礎的整體格局：（1）憲法第129條規定了檢察院作為國家法律監督法定機關的性質及職能；（2）《人民法院組織法》第13條第3款、《人民檢察院組織法》第18條均規定檢察院對法院確有錯誤的生效判決和裁定有權按照審判監督程序提出抗訴；（3）民事訴訟法對民商檢察監督制度作了具體的規定：第14條規定檢察院有權對民事審判活動實行法律監督；第187條第1款規定了抗訴作為法律監督的基本手段及具體事由，第2款確立了同級檢察院提請抗訴及上級檢察院承擔具體抗訴的原則；第188條規定了抗訴的雙層再審制度及法院在30日內作出再審裁定的時限；第189條規定提出抗訴的形式即檢察院須制作抗訴書；第190條規定對抗訴再審案件檢察院派員出庭制度；（4）最高人民檢察院1999年《關于最高人民檢察院檢察委員會討論民事行政抗訴案件的范圍的規定》以及2001年頒布的《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》就民商檢察監督權的行使的范圍、受理、立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等作了詳細的規定。由此可見，我國民商檢察監督的法律淵源具有以下特點：（1）極高的法律位階。我國民商檢察監督的權力來源乃有具有最高法律效力的憲法予以明確，其具體的監督手段亦由規定基本司法制度的《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規定，此兩法是具有憲法性質的規范化法律文件，其法律地位顯然高于普通法律；（2）跨領域法的性質。我國民商檢察監督的法律淵源橫跨法院審判及檢察工作兩大坂塊，具有雙重性，一方面由調整民商事基本制度及訴訟的法律規制，另一方面也由規范檢察工作的法律及司法解釋予以明確。在司法實踐中，最高人民法院及最高人民檢察院均可成為具體的應用法律解釋的制訂主體；（3）不具備獨立性。作為民商檢察監督主要正式法源的民事訴訟法長期以來將檢察監督作為再審程序啟動機制來定位，民商檢察監督成為法院審判監督程序的配角，民商檢察監督法始終沒有脫離民事訴訟的藩籬而獨立成長；（4）不具有專門性。我國缺乏專門的民商檢察監督立法，即便最高人民檢察院的司法解釋，也是將其與行政檢察監督作捆綁式規定，對其專業性照顧不足；（5）體系不健全。我國民商檢察監督立法單薄，法律條文寥寥無幾，存在眾多的法律空白，未有形成內容豐滿、結構明晰的規范群；（6）存在法律沖突。比如人民檢察院對民事訴訟執行程序、保全程序、訴訟費用負擔等方面的抗訴，以及人民檢察院在庭審中的地位、閱卷或是審查閱卷的問題，最高人民檢察院與最高人民法院之間存在重大的意見分歧；[2]（7）不反映理論研究最新成果。自2003年第7屆全國民事訴訟學術研討會以來，我國民商檢察監督制度的理論研究取得了長足的發展和豐富的成果，遺憾的是2007年民事訴訟法修正案沒有給予應有的關注。總言之，我國民商檢察監督法律不能滿足規范檢察監督促進司法公正的實踐需要，應推動法典化運動進行專門、統一、完備的法律編纂。此種趨勢已在司法實踐中顯現，《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》標志我國民商檢察監督法律的統一化業具雛形。但該規則將民商及行政的檢察監督作統一規制在專門性的深入程度還不足夠，尚沒有改變檢察監督作為民商再審程序啟動機制的狹隘定位，民商檢察監督還沒有贏得應有的獨立地位并脫離民訴法的框架遵循自身體系及結構邏輯作充分而健全的發展，更為重要的是，該規則僅是檢察系統的單方造法沒有體現其跨領域法的性質而在司法實踐中造成法院與檢察院之間諸多

的緊張關系，而且其作為檢察院應用法律的司法解釋遠遠沒有滿足民商檢察監督具有憲政制度的至高無上的法律效力的要求，因此，我國民商檢察監督法律雖已邁出統一化的一小步，但“雄關漫道真如鐵”，其法典化的歷史使命任重道遠，還有許多工作要做，還有很長的路要走。

二、理論邏輯——從審判獨立與檢察監督的關系證成法典化

民商檢察監督法律作為跨領域法，其涉及的不單純是檢察監督權的職權范圍與運作問題，僅靠檢察監督經驗的總結及單邊的努力，法典化則有失全面性成為缺乏科學性的理論烏托邦，將其畫定為對審判獨立的外來干預致使其成為法院展開民商再審訴訟的配角，法典化則因民商檢察監督法律主體性的掩埋及自主發育的桎梏而不過是當今民訴法粗描淡寫、廖廖無幾的立法境況下的迷人的幻想。民商檢察監督法律是以審判獨立與民商檢察監督關系作為調整對象的，這意味著其涉及的不是普通性的民商社會關系，而是以法院及檢察院兩大司法機關職權行使及其協調的權力性質問題，因為無論是法院審判權的獨立行使還是檢察院的法律監督均屬于國家權力范疇，此兩種司法權力運作過程中產生的沖突及協調問題顯然也歸類為權力治理層面的問題。“憲法恰是馴服公權力的工具，也正因為如此，憲政才獲得了強大的號召力。質言之，憲法問題就是關于權力的問題”，[3]因此，審判獨立與檢察監督關系是憲政建設中十分重要的內容，誠如美國《獨立宣言》的起草人托馬斯•杰斐遜在《肯塔基州會議》中所言：“在權力問題上，不是傾聽對人的信賴，而是需要用憲法之鎖加以約束，以防止其行為不端”，[4]民商檢察監督法律就其效力位階應該是憲法類型的法律。當今僅由《憲法》、《人民法院組織法》及《人民檢察院組織法》簡單規定賦權條款，主要由《民訴法》作草草規定，以司法解釋做具體補充的立法體系顯然與民商檢察監督法律的憲法位階的地位及層次極不相稱，這在司法實踐中造成對民商審判監督的乏力、疲軟甚至走過場。因此，民商檢察監督的各式法律淵源應從《民訴法》中審判監督啟動程序的角色定位中解脫出來以獲取獨立的主體性地位，并脫掉普通法律及司法解釋的“平民外衣”推動憲法性質規范化文件意義的升級編纂及法典化。民商檢察監督法律關系具有內容的豐富性及邏輯的體系性，正如麥迪遜在《聯邦黨人文集》第51篇分析政府權力兩面性：“在組織一個人統治人的政府，最大困難在于必須首先使政府能管理被統治者，然后再使政府管理自身”，[5]法院審判獨立與檢察院法律監督權同樣也具有權力構造與權力制約這“一個銅板的兩面”的內容，法院在維護審判獨立的同時也得為司法監督開辟順暢的渠道，檢察院對民商審判依法進行法律監督的同時也須根據尊重審判獨立的尺度保持相應的謙抑，而其中審判獨立與檢察監督的沖突及協調作為二者的平衡互動也需要形構某種穩態的制度化標準以消弭權力的角逐與傾扎。故而，因循自身的邏輯性及體系性，民商檢察監督法律為避免分散立法必然帶來的法律空白、法律沖突推動統一立法運動將是其脫離民訴法軌道自主迅猛發展的必然要求。正如行政訴訟從混同民事訴訟到《行政訴訟法》單獨成文的發展軌跡一樣，鑒于行政審判與民事審判性質的差異，行政檢察監督與民商檢察監督也因在規制對象、基本理念及制度選擇等方面的不同而逐步分離，且《民事訴訟法》及《行政訴訟法》對檢察監督權力來源的分離規定模式已為行政檢察監督獨立于民商檢察監督打下了制度基礎，我國民商檢察監督立法應明了此種趨勢而往專業性及純粹性大步深入發展，推動民商領域的專門立法。我國《憲法》基本體系及結構已定且要保持長久的穩定性，因此期望修改憲法將民商檢察監督制度補充其中實在不太現實，因此民商檢察監督法律獨立于《憲法》之外謀取單行憲法性文件的法典化形式將是唯一可取且可行的選擇。但我國《憲法》重在權力分配，在權力治理上忽略了權力沖突及協調的體制性安排，故應出臺相應修正案對審判獨立與檢察監督的沖突及協調作原則性規定，以明確制訂民商檢察監督單行憲法的憲政基礎。

三、社會需求——從處理涉訴信訪的“申訴難”現象把脈法典化

摘要：WTO蘊涵的精神與民商法的理念基本一致。我國加入WTO后，必須遵守和執行WTO協議及規則，這將會推進民商法理念在中國的復興。以經濟全球化為基石的WTO規則對我國民商法的主體制度、物權制度、交易規則、責任體系等方面提出了嚴峻挑戰，我們對此的回應為樹立防范性、開放性的立法理念，修改、制定相應的民法典、知識產權法、商法、電子商務法等法律法規。

關鍵詞：WTO民商法理念民商立法

WTO是一個容納140多個成員，包涵系統國際貿易規則的國際組織及協議的總稱。其內容包括GATT、TRIMS、TRIPS等各種協定以及爭端解決機制等。WTO是由1947年成立的GATT發展而來，當時僅僅是國際間為防止貿易戰而達成的一系列臨時協議。如今，WTO已形成具有無限包容性和開放性的傘狀結構，成為駕馭和協調經濟全球化的最重要的法律中介。從某種意義上說，WTO已經不僅是一個組織，更是當今經濟全球化趨勢的經典象征。具有劃時代意義的2001年11月10日，我國加入WTO，這對我國的民商法而言是機遇和挑戰并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協議為我國民商法的適用提供了更廣闊的舞臺；但另一方面，我國目前的民商事立法和司法尚不完善，不能完全適應入世后經濟發展和司法審判的需求。因而如何回應WTO對我國民商法的挑戰實為民商事立法和民事司法的當務之急。

一、WTO與中國民商法理念

WTO建立的前提是市場經濟在各國無可置疑地發揮主導作用。在經濟自由主義影響下的WTO始終將自由、平等、公平的基本精神貫徹在其眾多的規則、原則中。WTO眾多條款表明，WTO的基本精神與民商法的相關理念存在一致性。因此在分析考察WTO基本精神與民商法理念眾多契合之處的基礎上，反思民商法理念在中國社會的缺失，并就WTO對中國民商法理念復興可能產生的影響進行宏觀展望，是十分必要的。

（一）WTO的存在基礎及其基本精神

內容提要：民商事審判中表見的認定和處理，是根據表見的性質、形態及法律要件界定的，表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。在無權之所產生的法律關系中，一方面由于無權人的行為沒有（或者違背了）本人的授權意思，其行為可能損害本人的利益，另一方面第三人又可能基于善意無過失地相信無權人的行為真實有效，從而喪失交易中的信賴利益。為了保護交易安全，我們并不能將所有無實際授權的都視為無效，使善意第三人合理的期待利益落空，而必須根據一定的條件確認某些無權的發生有效的法律后果。這就是表見制度。在本文中還將涉及到表見與無權的區別，無權是非基于權而以本人名義實施的旨在將效果歸屬于本人的。委托以本人授予權為要件，無權與有權的區別就是欠缺權。無權有效與否，法律不僅要考慮本人的利益，還要考慮善意相對人的利益。所以，法律對無權區別對待；對于表見，趨向于保護相對人，定為有效；對表見以外的狹義無權，賦予本人追認權，故狹義無權屬于效力未定之行為。

主題詞：民商事審判表見認定處理法律效力

一、民商事審判表見的認定

（一）表見的本質

表見，指行為人雖無權，但善意相對人客觀上有充分的理由相信行為人具有權，而與其為民事行為，該民事行為的后果直接由被人承擔①。此外，也有學者直接以“表見”命名，認為：“表見是因本人的行為造成了足以使人相信某人具有權的表征，本人須對之負授權人責任的。表見一語，是表面上的顯示之意②。關于表見的本質問題，大陸法系和普通法系的法上的規定是不同的，在大陸法系，本人的授權行為與基礎法律關系分離，權具有獨立的法律意義，權的發生必須以本人的授權，其間并無直接體現本人的授權意思，因此，表見本質上是一種無權，但為保護交易安全，立法又賦予表見以法律效力。所以，表見實質上又是一種有效。

在普通法上，并不以為表見是有效的例外，因為在其法所歸納的權的類型中，“表面授權”或“不容否認權”即類似于大陸法上表見發生的情形。表面授權是產生的原因之一，“假相的或表見的”通常發生在工人的貿易慣例和商業習慣中，而當人顯示他有權時，如果在當時的情況下是正常現象，則本人應對人簽訂的合同承擔法律責任，不能免除本人履行由簽訂的該項合同的義務，表面授權又稱明顯權，即當人或許擁有或許不擁有為本人行使的實際權，但因為本人的行為，使第三人基于善良的信用而認為該人擁有權，表面權的基礎在于，本人對第三人的有意識的行為或語言，自然的導致或允許第三人相信一種關系的存在。可見，表面授權在普通法上作為一種產生權的法律事實而存在，并不像大陸法的表見，屬于無權的范疇，其效力被視為法律特別擬制的結果。在普通法系，等同論主張及委任之后果，并不以為本人的授權行為可以獨立，權產生的途徑也不是非要本人直接或間接表達授權意思，表見自然是一種有權。而且，普通法對于一種法律關系的思維習慣往往以結果而論，表見的“有權”或“有效”并無實質不同③。

芻議我國政府采購法中的缺位

------谷遼海

《中華人民共和國政府采購法》自2003年1月1日實施，至今已有兩年多。隨著全國政府采購規模逐年不斷擴大，各地政府采購方面所出現的問題和爭議也隨之增多，政府采購本身所存在的缺陷也日漸顯現，如：公開招標為政府采購對象的主要方式卻沒有具體的程序性規定，而競爭性談判、詢價、單一來源采購等非主要采購方式卻在這部法律中有詳盡的操作規程和適用條件;工程采購已納入政府采購主管范圍而職能部門卻無力實施其職責；非主要的采購方式在我國政府采購法中雖有相應的法律規定，但采購主體廣泛采用這些方式卻沒有受到相應的約束和制衡；法律明確授權制定行政法規而由于行政權配置問題，相關部門爭權奪利，致使這部政府采購的行政法規遲遲不能出臺。限于篇幅，本文僅對我國政府采購的主要方式即公開招標制度所存在的缺位進行論述（注：其它采購方式的缺位和失衡，詳見谷遼海所撰寫由群眾出版社出版的《中國政府采購案例評析》，該書共三卷，在案例評析的基礎上，更多是政府采購法理分析）。

根據我國《政府采購法》第二十六條規定，政府采購貨物、工程和服務的方式有公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價等；在這些采購方式中，公開招標被作為政府采購對象的主要采購方式。公開招標采購方式具有信息透明、選擇范圍廣、競爭范圍大、公開程度高等特點，與其他采購方式相比，無論是透明度上，還是程序上，都是最富有競爭力和規范的采購方式，也能最大限度地實現公開、公正、公平原則，從而也是最大程度地扼制腐敗的有效措施。所以，世界上大多數國家都將公開招標作為主要的采購方式。故我國的政府采購法也將此制度作為法定的主要方式。

我國《政府采購法》實施以來，實踐中，公開招標始終是政府采購對象中的主要采購方式。然而，公開招標采購過程（包括采購對象的審批、招標、投標、開標、評標、定標、中標、授標等環節）中所存在的泄露保密資料、陪標圍標、歧視排斥投標、黑白合同等違法現象幾乎都是公開的“秘密”。這類違法行為屢見不鮮的原因一方面是與我國的誠信體系建設有關，更重要的則是法律制度上所存在的種種缺陷所致。公開招標雖然也為我國所明確規定的首選方式，但什么樣的情形下適用這一主要采購方式，怎么樣來展開公開招標的采購程序，我國的政府采購法中均無詳細的章節描述。此外，政府采購法分別將貨物、工程和服務這三類政府采購對象，適用不同的法律來調整。其中規定工程采購適用我國《招標投標法》，而貨物和服務的公開招標適用什么樣的法律來調整卻沒有任何的規定。以下，筆者一方面就現行法律的缺位進行闡述和分析，另一方面，對我國相關的行政規章與法律的沖突內容進行剖析。

一、我國政府采購法中公開招標法律程序的缺位

「關鍵詞」稅法民商法關系「正文」

稅法作為外國現行法律體系中一門重要的特殊的學科領域，表現出一定的綜合性，它貫穿整個國家經濟生活和政治生活的各個方面，成為了調整國家命脈的重要法律部門，在整個法律體系中占有重要的地位，同時與其他部門法之間也有著千絲萬縷的聯系，諸如憲法、行政法等等都與稅法有著緊密的關聯關系。下文將就財稅法與民商法之間的關系進行一個粗淺的梳理。

首先，在憲政的框架下看二者的關系。

在憲政的層面上，我們已經知道，稅法作為規范和調整稅收關系的法律部門，其主要調整對象是國家的稅收關系，稅收可以看作是政府向公民無償征收財產藉以在市場失靈的時候提供公共產品，也就是說，稅收構成了政府正常活動的基本經濟來源，使政府可以在自生自發的調節秩序面臨無力和無序的狀態之下仍然能夠正常的運轉，尤其是在市場經濟的條件之下。

而對于民商法而言，其貫徹的是在市場經濟、自由貿易之下的意思自治和契約自由，重在當事人自己來調節其間的權利義務關系。但是由于這種完全民間的自生自發力量有一種軟弱的弊端，無法帶來頗為確定的效果，會出現一些問題。首先，產權清晰是交易的前提，因此市場經濟首先要有明確的物權關系，將主體之間的所有權、用益權等等物權的歸屬界定清楚，并在法律上加以確認和保護，以使市場自由交易的前提得以成形；另外，在債權和合同關系上，由于市場中不存在合法的強制力量，當一個合同當事人違反了合同條款的時候，另一方一般來說無法通過自力救濟來尋求賠償追究對方的責任，這個時候就需要借助國家司法的力量來進行強制執行，保障公民的合法權益不受到侵害，受到侵害以后能夠獲得救濟。

我們發現，在民商法上，在物權法和債權法兩個重要的領域，都需要國家權力的介入，而國家權力的經濟基礎就是政府的稅收收入，只有保障稅收能夠正常和充足的匯集到國庫，才能保障國家權力在維護民商法秩序的時候的有力，因此，在這個層面上講，規范政府稅收行為的稅法就是國家權力保障民商法秩序的前提保證。

1968年9月27日由歐共體國家在布魯塞爾簽訂的《關于民商事裁判管轄權及判決執行的公約》(以下簡稱“布魯塞爾公約”或“公約”)就締約國之間關于民商事訴訟管轄及法院判決執行事項創設了統一的制度和規則。該公約的主要目的是在歐共體內實現“法院判決的自由流通”。在公約起草過程中，談判者們認為確保“法院判決自由流通”最好的方法是規定一套統一的管轄原則，使爭議與受理爭議的法院之間毫無疑義地存在著緊密的聯系．這樣將會減少對外國法院判決的不信任。為此，公約詳細規定了締約國之間行使管轄權的規則，限制了拒絕承認和執行另一締約國法院判決的理由。按照公約規定，在其中一個締約國作出的判決在所有其它締約國內應予以自動承認和執行。除了極個別的情況外，它完全代替了成員國之間原有的承認與執行判決的雙邊條約中的轉換制度。公約因此被稱之為“歐洲程序法的基礎”。

一、公約的產生及發展

建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。

當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。

《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。

按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。

一、人權概述

(一)人權的概念

人權的概念和性質,在不同的歷史時期,基于不同的階級和國家利益,既有不同的內涵,又有不同的界分方式。目前,學界尚未有一個為眾人共識的人權概念。有的學者在分析了現存國內外眾多人權概念之后,給人權下了這樣的定義:“人權即人的權利,是人應當享有的,并被社會承認的權利的總和。”①有的學者認為,人權是人生而享有及應當享有的基本權利及其不可缺少的延伸權利。、筆者認為,人權,就是人人作為人類成員應該享有的尊嚴、價值和自由;人人在行使權利和享有自由時,應當負有的道德、義務和責任。

(二)保護人權的必要性分析

人權的本質決定人權保護的必要。人之所以擁有權利是因為他是一個人。因此,權利不僅僅是達成目的的一種手段,而是目的本身。

人權是建設市場經濟實現經濟現代化的前提條件。當今美國的人權學家亨金教授認為:“人權成為我們時代的概念,部分原因是我們的時代是發展的時代,是工業化的時代,是城市化的時代。”②如果個人自由得不到完全的尊重,那么市場的自由活動將會受到抑制,也就會對經濟的發展造成消極的影響。

民商事糾紛與刑事犯罪交叉時民事合同效力的認定是目前民商案件審理中的難點，也是討論的熱點，著實讓人頭痛。比如四川省有一建設工程施工合同糾紛案件，歷經八年訴訟，抗訴申訴五次審理，雙方當事人均不服，其根本原因就在于，一是民刑交叉案件中民事合同效力的認定；二是刑事案件中被告人的口供能否作為民事案件的證據；三是工程款與追贓、損失賠償如何處理。筆者僅就民刑交叉案件中合同效力如何認定？談談自已的看法。

在審判實踐中，有的學者認為對合同效力進行判斷和認定屬于民商事審判的范圍，判斷和認定的標準也應當是民事法律規范，刑事案件應以民商法律判斷和認定為準，否則違背了刑法的謙抑性。有的學者認為，對于表面上是一個正常商業往來的民事行為，但實質是犯罪嫌疑人的詐騙犯罪行為，是其犯罪構成中的一部分，故其簽訂合同的行為不再是普通的民事行為，刑事法律是最強烈性的強制性規范，違反刑事法律的規定，損害的不僅是當事人的利益，而且必然同時損害國家利益，其合同在民事審理當然應認定無效。

筆者認為，該類合同效力不能簡單地根據民事法律規范來進行判斷和認定，應分為兩大類分別處理。

第一類是犯罪行為與合同行為不重合。例如，當事人僅僅是在簽約過程中存在行賄受賄行為，只要賄賂行為不足以構成惡意串通的，不影響合同效力。但行為人與第三人串通損害委托人或國家利益的合同，仍應認定為無效，委托人和第三人的的損失應按《民法通則》第66條和《合同法》第406條處理。例如單位工作人員以單位名義對外簽訂合同，將取得的財物非法占有或挪著他用，應由單位承擔合同責任。

第二類是犯罪行為與合同行為重合。行為人無權，與第三人簽訂合同，而合同的內容并非委托人之意思。針對這種情況，除犯罪嫌疑人的行為構成表見，善意第三人提起合同之訴，確認合同有效外，應一律認定合同無效。如果“本人”依照《合同法》第四十八條第二款對犯罪行為人的行為給予追認的，人民法院也必須依職權認定犯罪行為人同第三人所簽合同無效，本人愿意替犯罪行為人賠償損失的，應當允許。

一、關于表見與犯罪的問題

摘要：WTO規則的基本精神與民商法的理念基本一致，WTO規則體現的是自由、平等、公平的價值觀念，民商法崇尚的是私權的不可侵犯和契約之自由。但在我國現階段，民商法與WTO規則之間存在著明顯差異。因此，加入WTO對我國民商法理念的重構有著推動作用。

關鍵詞：WTO規則；民商法理念；理念重構

2001年11月10日在多哈召開的世界貿易組織部長級會議批準了《中國加入世界貿易組織的議定書》和《世界貿易組織中國工作組報告》以及一系列其他法律文件，標志著中國作為一個經濟正在迅速發展，社會正處于轉型過程中的大國加入了這個當今世界最具廣泛性的、容納140多個成員的貿易組織之中，這必定會進一步促進中國的改革開放，推動中國融入經濟全球化的潮流。

為了恢復中國在WTO的成員國地位，我國政府已經進行了大量的準備工作，其中包括法律制度的建設與改革。中國法律制度正逐漸與世界接軌，加入WTO對我國的民商法而言是機遇與挑戰并存。一方面，WTO的基本精神與民商法的根本理念是一致的，WTO協議為我國民商法的發展和適用提供了更廣闊的舞臺；另一方面，目前我國的民商事立法和司法尚有許多缺陷，不能適應入世后經濟發展和司法審判的需求。因而明確WTO規則的基本精神與我國民商法理念的差異，有助于我們完善我國民商事立法和司法工作的開展。

一、WTO規則的基本精神

WTO及其法律體系的宗旨是逐步減少和消除成員方政府的關稅、數量限制、管制方法和其他國內立法與行政措施設置的國際貿易壁壘，以及其他對國際自由貿易平等競爭的扭曲行為，通過多邊貿易談判達成協議，規定所有成員可以接受的貿易自由化程度和所允許的國內貿易保護措施，逐步推進國際貿易自由化進程。