風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置模式分析探討論文

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內(nèi)容摘要：證券公司往往涉及眾多投資者的利益，在證券公司資不抵債、出現(xiàn)經(jīng)營(yíng)困難時(shí)，如果直接進(jìn)入破產(chǎn)程序，將會(huì)造成更加消極的社會(huì)后果。基于此應(yīng)通過(guò)行政介入的方式，以行政手段對(duì)證券公司所具有的特殊問(wèn)題進(jìn)行處理，之后再進(jìn)入破產(chǎn)程序。我國(guó)關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的法律規(guī)定尚不完善，導(dǎo)致在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些制度性難題。本文在對(duì)大量證券公司處置程序進(jìn)行調(diào)查分析的基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)行政處置程序中司法難題的解析提出了有關(guān)建議。

關(guān)鍵詞：證券公司行政處置證券法

風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的概念

目前，由于法律法規(guī)對(duì)行政處置程序規(guī)定不夠完善，證監(jiān)會(huì)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)證券公司所采取的措施仍處于探索、整理、求證階段。行政處置是指在證券公司出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的情況下，證券公司的主管機(jī)關(guān)對(duì)該公司采取各種行政措施化解其風(fēng)險(xiǎn)，幫助其重組或使其順利退出市場(chǎng)的過(guò)程。行政處置有廣義說(shuō)和狹義說(shuō)兩種含義，廣義上的行政處置是指只要國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)行行政行為介入了風(fēng)險(xiǎn)處置程序，這樣的程序就屬于行政處置程序，從這種意義上來(lái)說(shuō)，撤銷(xiāo)、責(zé)令關(guān)閉、托管、行政接管都屬于行政處置程序。狹義上的行政處置僅指行政機(jī)關(guān)對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)證券公司依法采取取消證券業(yè)務(wù)許可、責(zé)令關(guān)閉，并組織行政清理的行政程序。本文采用廣義含義，認(rèn)為行政處置程序是在采取行政措施后到企業(yè)重整成功或進(jìn)入破產(chǎn)程序前這一段程序。

風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的基本模式

（一）撤銷(xiāo)

在新證券法出臺(tái)前，證監(jiān)會(huì)作出撤銷(xiāo)的行政決定并沒(méi)有直接依據(jù)，只有2001年國(guó)務(wù)院頒布實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)撤銷(xiāo)條例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《條例》）可以參考，該條例規(guī)定的撤銷(xiāo)是指，中國(guó)人民銀行對(duì)經(jīng)其批準(zhǔn)設(shè)立的具有法人資格的金融機(jī)構(gòu)依法采取行政強(qiáng)制措施，終止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并予以解散。可以看出，《條例》的初衷是對(duì)銀行這種傳統(tǒng)意義上的金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的規(guī)定，并未充分考慮證券公司這一新生事物。因?yàn)闊o(wú)法可依，證監(jiān)會(huì)只好類(lèi)比《條例》，對(duì)證券公司予以和銀行相同的處理。直到2006年新證券法的實(shí)施，在現(xiàn)行法體制下，撤銷(xiāo)才有了充分的法律根據(jù)。

（二）停業(yè)整頓

停業(yè)整頓指當(dāng)證券公司從事嚴(yán)重違法違規(guī)行為或者存在嚴(yán)重財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)證券投資者的利益已經(jīng)造成重大損害或者有重大損害之虞時(shí)，證券監(jiān)督管理部門(mén)責(zé)令其停業(yè)，組成停業(yè)整頓工作組進(jìn)駐該公司，審計(jì)其資產(chǎn)負(fù)債情況，清查其違法違規(guī)行為，控制和化解其風(fēng)險(xiǎn)的行政處罰措施。當(dāng)時(shí)證監(jiān)會(huì)對(duì)證券公司實(shí)施停業(yè)整頓的條款在法律依據(jù)上尚不充分，但是在新《證券法》中，這個(gè)問(wèn)題得到解決，新證券法規(guī)定了證券監(jiān)管部門(mén)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司的處置手段包括了停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷(xiāo)等。

（三）托管

托管是指對(duì)陷入經(jīng)營(yíng)困境或發(fā)生產(chǎn)權(quán)關(guān)系重大變動(dòng)的證券公司委托專(zhuān)門(mén)的托管機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理，以有效實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)的增值保值，控制證券公司的風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)對(duì)證券公司的托管，是一種委托經(jīng)營(yíng)管理行為，其主要目的在于使證券公司獲得重生的可能，對(duì)債務(wù)人的資產(chǎn)進(jìn)行增值和優(yōu)化，避免破產(chǎn)引起的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。如果實(shí)在沒(méi)有挽救的可能，才關(guān)閉證券公司。另外我國(guó)的托管是一種行政托管，是由證監(jiān)會(huì)出面委托大的資產(chǎn)管理公司或其他證券公司進(jìn)行托管，體現(xiàn)了證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置中的國(guó)家意志。在新證券法生效前，我國(guó)對(duì)證券公司采取的托管并沒(méi)有法律上的依據(jù)，形式上類(lèi)似的“托管”也僅在《條例》中有簡(jiǎn)略規(guī)定。因此，《條例》也很難作為對(duì)證券公司營(yíng)業(yè)部實(shí)施強(qiáng)制托管的法律依據(jù)。新證券法為托管提供了法律依據(jù)。

（四）接管

接管也叫做行政接管，是指根據(jù)證券監(jiān)督管理部門(mén)決定，接管組織全面控制公司并代行公司股東會(huì)、董事會(huì)及管理層職權(quán)經(jīng)營(yíng)管理公司。接管期內(nèi)，證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)應(yīng)組織相關(guān)各方通過(guò)內(nèi)部整合和外部救助等方式對(duì)被接管公司進(jìn)行重整、重組，使其恢復(fù)正常經(jīng)營(yíng)，避免被采取其他處置措施或破產(chǎn)。接管屆滿(mǎn)時(shí)，如果沒(méi)有延期，或證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)確認(rèn)導(dǎo)致接管的情況消除，接管終止。如被采取其他處置措施或破產(chǎn)的，則轉(zhuǎn)入相應(yīng)的程序。

（五）責(zé)令關(guān)閉

責(zé)令關(guān)閉證券公司，是指中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)依法設(shè)立的證券公司實(shí)施行政處罰，吊銷(xiāo)其經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)許可證，終止其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的行為。責(zé)令關(guān)閉屬于公司法上強(qiáng)制解散公司的一種情形。在新證券法第153條規(guī)定的監(jiān)管措施中并不包括責(zé)令關(guān)閉，該條規(guī)定，“證券公司違法經(jīng)營(yíng)或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)秩序、損害投資者利益的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷(xiāo)等監(jiān)管措施”。僅僅規(guī)定了停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管和撤銷(xiāo)四種措施。因此，在新證券法生效后，責(zé)令關(guān)閉這種處置形式將退出歷史舞臺(tái)。

當(dāng)然以上五種行政處置方式不是并行不悖、非此即彼的，它們相互交叉、相互轉(zhuǎn)換。如責(zé)令關(guān)閉這種行政處置方式，即可由證券監(jiān)督機(jī)構(gòu)直接做出責(zé)令關(guān)閉的行政處罰，也可以在停業(yè)整頓過(guò)程中作出。

我國(guó)行政處置程序?qū)嵺`中存在的問(wèn)題

（一）證監(jiān)會(huì)的行政介入缺乏法律依據(jù)

證券公司出現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，證監(jiān)會(huì)是否有權(quán)利介入其處置程序，采取什么樣的方式介入，并無(wú)學(xué)者在理論上予以探討。新證券法出臺(tái)前，證監(jiān)會(huì)對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)證券公司的處理也是“有勁無(wú)處使”，找不到合適的工具和方式來(lái)行使手中的權(quán)力，只能一案一議地進(jìn)行摸索。2005年新證券法頒布，對(duì)于證監(jiān)會(huì)在實(shí)踐中的作法也予以了肯定，但也只是泛泛概括。第153條規(guī)定，證券公司違法經(jīng)營(yíng)或者出現(xiàn)重大風(fēng)險(xiǎn)，嚴(yán)重危害證券市場(chǎng)秩序、損害投資者利益的，國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以對(duì)該證券公司采取責(zé)令停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管或者撤銷(xiāo)等監(jiān)管措施。但是，對(duì)于證監(jiān)會(huì)以何種組織形式介入，它們的權(quán)利和義務(wù)如何，如何規(guī)范相應(yīng)程序，怎樣開(kāi)展個(gè)人債權(quán)的收購(gòu)，對(duì)于這些行為的前后順序和相互關(guān)系都沒(méi)有規(guī)定。特別是采取行政措施后的清算，更是缺少法律依據(jù)。

（二）行政處置工作組的行為乏力

目前我國(guó)的風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置分為兩個(gè)階段，行政處置階段和破產(chǎn)清算階段。這兩個(gè)階段的工作內(nèi)容有一定的重合，比如清產(chǎn)核資，資產(chǎn)評(píng)估；保全資產(chǎn)，清收債權(quán)；處分債務(wù)人財(cái)產(chǎn)等。前者成立的目的是發(fā)現(xiàn)并控制證券公司風(fēng)險(xiǎn)，保證社會(huì)的穩(wěn)定，因此在行政處置過(guò)程中的處置原則是“穩(wěn)定壓倒一切”，為了穩(wěn)定可能進(jìn)行一些違反法律規(guī)定，損害債權(quán)人利益的做法。而在破產(chǎn)程序中，管理人的原則是“以債權(quán)人利益為本位”，嚴(yán)格依照破產(chǎn)法的規(guī)定行事。

（三）行政處置程序中的司法配合缺位

行政處置程序不同于破產(chǎn)程序，在破產(chǎn)程序中，人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，有關(guān)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的保全措施應(yīng)當(dāng)解除，執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)中止。已經(jīng)開(kāi)始而尚未終結(jié)的有關(guān)債務(wù)人的民事訴訟或者仲裁應(yīng)當(dāng)中止；在管理人接管債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)后，該訴訟或者仲裁繼續(xù)進(jìn)行。這樣規(guī)定的目的在于盡可能多地清收債務(wù)人資產(chǎn)，防止債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的流失而采取的措施。然而，行政處置程序是一種行政程序，行政程序中并不能天然地阻斷其他刑事、民事、行政程序以及保全和執(zhí)行措施。因此在行政處置過(guò)程中如果出現(xiàn)證券公司為當(dāng)事人的訴訟和執(zhí)行行為，通常情況下應(yīng)正常進(jìn)行，但是如果行政處置為這些司法程序讓路，那么證券公司的財(cái)產(chǎn)將流失貽盡，無(wú)法保證廣大客戶(hù)的權(quán)益，因此為了配合行政處置程序，最高院下發(fā)了“三中止”通知，即在一定期限內(nèi)，對(duì)已進(jìn)入風(fēng)險(xiǎn)處置階段的包括證券公司在內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)為被告的民事案件尚未受理的暫緩受理，已經(jīng)受理的中止審理，對(duì)其作為被執(zhí)行人的案件中止執(zhí)行。“三中止”為行政處置程序的順利進(jìn)行起到了重要的作用，但是“三中止”并不是萬(wàn)能良藥，實(shí)踐中出現(xiàn)的一些情況它也無(wú)能為力。公務(wù)員之家

對(duì)行政處置程序中司法難題的解析及建議

（一）行政處置程序的范疇及其運(yùn)作程序

要明確行政處置程序的概念，屆定出其范圍。現(xiàn)實(shí)中對(duì)證券公司紛繁復(fù)雜的處理辦法，學(xué)界和實(shí)務(wù)屆對(duì)行政處置的范圍都有不同的看法，有人認(rèn)為行政處置僅包括停業(yè)整頓和責(zé)令關(guān)閉，有人認(rèn)為包括撤銷(xiāo)、行政接管和托管。制定法律首先要明確其調(diào)整的范疇。要以證券法第153條為基礎(chǔ)，對(duì)于停業(yè)整頓、指定其他機(jī)構(gòu)托管、接管、撤銷(xiāo)和責(zé)令關(guān)閉這幾種程序進(jìn)行詳細(xì)的界定，它們分別適用于何種情況下的風(fēng)險(xiǎn)，程序如何展開(kāi)，這幾種程序之間的關(guān)系如何，它們能否互相轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化的條件是什么等，作出明確的規(guī)定。

（二）行政處置工作組的性質(zhì)

目前，我國(guó)參與行政處置的各類(lèi)組織形式多樣，有整頓工作組、接管組、托管組、現(xiàn)場(chǎng)工作組、清算組、風(fēng)險(xiǎn)處置組等，并且在不同的案件中它們的組成也不盡相同，比如在有的案件中清算組由當(dāng)?shù)卣M成，在有些案件中，清算組由中介機(jī)構(gòu)擔(dān)任，同樣還可能由資產(chǎn)管理公司擔(dān)任。同樣，托管組有些由資產(chǎn)管理工作組成，也有些由實(shí)力雄厚、業(yè)績(jī)良好的證券公司組成。復(fù)雜多樣的工作組形式和臨時(shí)多變的人員構(gòu)成，及各方利益集團(tuán)的博弈，各種工作組之間各自為政、缺乏溝通，造成重復(fù)勞動(dòng)和推諉責(zé)任的不良現(xiàn)象。

（三）行政處置程序中的司法配合

新《破產(chǎn)法》第134條也可能看出立法機(jī)關(guān)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)證券公司行政處置的關(guān)注和對(duì)“三中止”的肯定，該條規(guī)定，商業(yè)銀行、證券公司、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)可以向人民法院提出對(duì)該金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請(qǐng)。國(guó)務(wù)院金融監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法對(duì)出現(xiàn)重大經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)的金融機(jī)構(gòu)采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請(qǐng)中止以該金融機(jī)構(gòu)為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。可以看出，“三中止”在破產(chǎn)法中完成了它的法律化，彌補(bǔ)了司法解釋的先天不足，將效力擴(kuò)展至所有的執(zhí)行程序。但是，破產(chǎn)法的此條規(guī)定也有不足之處，實(shí)踐中還有對(duì)證券公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行的保全程序和刑事中的扣留程序，對(duì)于它們134條還是無(wú)能為力的。這樣的不足有待于一部風(fēng)險(xiǎn)證券公司處置法予以彌補(bǔ)和解決。

（四）行政處置程序與破產(chǎn)程序的銜接

從目前司法實(shí)例來(lái)看，經(jīng)過(guò)行政處置程序的證券公司很少重組成功，一般都要進(jìn)入破產(chǎn)程序，而破產(chǎn)程序和行政處置程序中有許多工作的指向是相同或相似的，如債權(quán)的清查清收、調(diào)查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)狀況等，如果在破產(chǎn)程序中對(duì)于行政處置程序的工作不予以認(rèn)可，就可能造成兩種后果：在否定行政處置組的單方意思表示行為，這樣在破產(chǎn)程序中就需要再進(jìn)行一次相同或類(lèi)似的工作；否定行政處置小組與他方的雙方意思表示行為，這樣就破壞了既成的法律關(guān)系，破壞了法律穩(wěn)定性和預(yù)期性，并且會(huì)使第三方在與清算組進(jìn)行法律交往中增添顧慮，而增大投入成本且降低效率。因此，同化行政處置程序和破產(chǎn)程序中相同的工作組織和工作程序是兩者順利銜接的關(guān)鍵。

參考文獻(xiàn)：

1.證監(jiān)會(huì)風(fēng)險(xiǎn)辦.高風(fēng)險(xiǎn)證券公司證券類(lèi)資產(chǎn)處置指導(dǎo)意見(jiàn)

2.中國(guó)證監(jiān)會(huì)證監(jiān)風(fēng)險(xiǎn)辦[2005]80號(hào).關(guān)于證券公司風(fēng)險(xiǎn)處置過(guò)程中現(xiàn)場(chǎng)工作組、清算組、托管組職責(zé)分工的通知