當(dāng)代海峽行政審查的對(duì)比

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本文作者：董志武工作單位：集美大學(xué)

合法性審查是與合理性審查相對(duì)應(yīng)的概念，基于對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的尊重，在行政行為的外部監(jiān)督中，我們一般只審查其合法性，而不審查其合理性，即以行政行為是否違法為界限，并對(duì)其甄別和處理。合法性審查不僅是司法審查的權(quán)力界限，也是權(quán)力機(jī)關(guān)制衡行政機(jī)關(guān)的權(quán)力界限。通常合法性審查包括對(duì)行政機(jī)關(guān)事實(shí)認(rèn)定審查和法律適用審查兩個(gè)方面的內(nèi)容，但行政命令作為抽象行政行為，很少涉及到事實(shí)認(rèn)定層面，主要是法律適用的問(wèn)題，因此行政命令合法性審查主要包括對(duì)行政命令主體權(quán)限的審查、行政命令內(nèi)容合法性審查以及行政命令程序合法性審查等方面。(一)行政命令主體權(quán)限的合法性審查從行政命令主體權(quán)限來(lái)看，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)行政命令主體并沒(méi)有具體的限定，根據(jù)其“行政程序法”的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)授權(quán)或職權(quán)行政命令，因此只要屬于行政機(jī)關(guān)，無(wú)論其層級(jí)都可以行政命令。而其“行政程序法”所稱的行政機(jī)關(guān)，根據(jù)該法第2條的規(guī)定“系指代表國(guó)家、地方自治團(tuán)體或其他行政主體表示意思，從事公共事務(wù)，具有單獨(dú)法定地位之組織”，同時(shí)“受托行使公權(quán)力之個(gè)人或團(tuán)體，于委托范圍內(nèi)，視為行政機(jī)關(guān)”。因此，“行政院”及其“部會(huì)”以及各級(jí)政府都可以行政命令。在法律上爭(zhēng)議比較大的是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)機(jī)關(guān)是否可以行政命令的問(wèn)題。由于長(zhǎng)期以來(lái)，臺(tái)灣地區(qū)“憲法”對(duì)于地方自治僅規(guī)定至“縣”這一層級(jí)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)還不屬于其“省縣自治法”調(diào)整的范圍，因此鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)當(dāng)時(shí)的確不能夠行政命令。但1999年3月30日“省縣自治法”被廢止，2005年12月14日通過(guò)了所謂的“地方制度法”。根據(jù)該法的規(guī)定，地方自治團(tuán)體包括鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治團(tuán)體具有公法人地位，而省政府則屬于“行政院派出機(jī)關(guān)”，同時(shí)該法第25條規(guī)定:“直轄市、縣(市)、鄉(xiāng)(鎮(zhèn)、市)得就其自治事項(xiàng)或依法律及上級(jí)法規(guī)之授權(quán)，制定自治法規(guī)。自治法規(guī)經(jīng)地方立法機(jī)關(guān)通過(guò)，并由各該行政機(jī)關(guān)公布者，稱自治條例;自治法規(guī)由地方行政機(jī)關(guān)訂定，并或下達(dá)者，稱自治規(guī)則。”可見(jiàn)臺(tái)灣地區(qū)鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級(jí)政府在“地方制度法”通過(guò)以后可以行政命令。由于臺(tái)灣地區(qū)有所謂“雙首長(zhǎng)制”說(shuō)，因此其“總統(tǒng)”根據(jù)其“憲法”第37條規(guī)定以及“憲法增修條文”第2條的規(guī)定，可以行政命令和緊急命令。在歷史上，臺(tái)灣當(dāng)局曾經(jīng)五次“緊急命令”，最后一次是1999年9月25日，李登輝為“九二一地震”“緊急命令”，以因應(yīng)災(zāi)害救助及災(zāi)后重建。大陸行政命令主體的規(guī)定非常具體，最主要的條文有1982年《憲法》第89條、第90條、第107條的規(guī)定，明確了國(guó)務(wù)院及其部委(局)以及縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府可以行政命令，而鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層政府則依據(jù)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第61條的規(guī)定也可以命令，個(gè)別學(xué)者認(rèn)為大陸鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府不能行政命令，可能是受臺(tái)灣地區(qū)舊的行政法的影響。另外，雖然大陸法律沒(méi)有明確規(guī)定除國(guó)務(wù)院部委(局)以外的政府工作部門可以行政命令，但根據(jù)《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》第59條的第3項(xiàng)的規(guī)定，縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府可以“改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當(dāng)?shù)拿睢⒅甘竞拖录?jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定、命令”，實(shí)質(zhì)上準(zhǔn)許了政府工作部門可以行政命令。(二)行政命令內(nèi)容的合法性審查從行政命令內(nèi)容來(lái)看，行政命令不僅要符合法律的規(guī)定，同時(shí)還要符合法律保留的原則。臺(tái)灣地區(qū)行政命令的法律保留，根據(jù)其“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”第5條規(guī)定，主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，一是“憲法”或法律有明文規(guī)定，應(yīng)以法律定之者;二是關(guān)于人民之權(quán)利、義務(wù)者;三是關(guān)于“國(guó)家”各機(jī)關(guān)之組織者;四是其他重要事項(xiàng)之應(yīng)以法律定之者。而對(duì)于地方行政命令，則規(guī)定有類似于法律保留的留給“自治條例”制定的事項(xiàng)。如臺(tái)灣地區(qū)“司法院大法官會(huì)議”釋字第443號(hào)解釋就役男出境問(wèn)題涉及到的兩項(xiàng)行政命令即“征兵規(guī)則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條所做的“大法官會(huì)議”解釋，明確指出“涉及人民其他自由權(quán)利之限制者，亦應(yīng)由法律加以規(guī)定，如以法律授權(quán)主管機(jī)關(guān)命令為補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，其授權(quán)應(yīng)符合具體明確之原則”，并據(jù)此裁示“征兵規(guī)則”第18條和“役男出境處理辦法”第8條違反法律保留的原則而失效。大陸對(duì)于行政命令主要強(qiáng)調(diào)其要有憲法和法律的依據(jù)，即法律優(yōu)位的原則，比較而言，法律保留的原則根據(jù)《立法法》第8條和第9條的規(guī)定主要針對(duì)的是行政法規(guī)和規(guī)章，對(duì)于一般的行政規(guī)范性文件并沒(méi)有明確的規(guī)定，因而在行政實(shí)踐中政策高于法律、先于法律的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮。(三)行政命令制定程序合法性審查從行政命令制定程序來(lái)看，大陸對(duì)于各級(jí)人民政府制定、決定和命令的有關(guān)程序和名稱的規(guī)定主要體現(xiàn)在國(guó)務(wù)院的《國(guó)家行政機(jī)關(guān)公文處理辦法》中，該辦法僅僅將行政命令規(guī)定為其公文種類的一種，至于行政命令制定程序則沒(méi)有任何涉及，而且該辦法也被行政法學(xué)理論界所忽視，行政命令制定程序?qū)嶋H還屬空白。相較而言，臺(tái)灣地區(qū)行政命令制定程序，不僅有“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”加以規(guī)定，而且為保證該法得以實(shí)施，其“行政程序法”第151條規(guī)定:“行政機(jī)關(guān)訂定法規(guī)命令，除關(guān)于軍事、外交或其他重大事項(xiàng)而涉及國(guó)家機(jī)密或安全者外，應(yīng)依本法所定程序?yàn)橹！比粜姓畈环铣绦蛞髣t有可能被確認(rèn)為無(wú)效。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”及其行政實(shí)踐，臺(tái)灣地區(qū)行政命令制定程序包括立法建議、法案起草、法案審議以及公布等方面，同時(shí)對(duì)于行政命令的選擇適用也加以規(guī)定，其“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”第18條規(guī)定:“各機(jī)關(guān)受理人民申請(qǐng)?jiān)S可案件適用法規(guī)時(shí)，除依其性質(zhì)應(yīng)適用行為之法規(guī)外，如在處理程序終結(jié)前，據(jù)以準(zhǔn)許之法規(guī)有變更者，適用新法規(guī)。但舊法規(guī)有利于當(dāng)事人而新法規(guī)未廢除或禁止所申請(qǐng)之事項(xiàng)者，適用舊法規(guī)。”可見(jiàn)，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于行政命令有關(guān)程序的規(guī)定非常周延。

(一)臺(tái)灣地區(qū)行政命令合法性審查模式與西方國(guó)家三權(quán)分立不同，臺(tái)灣地區(qū)采用“五權(quán)分立”的體制。所謂“五權(quán)分立”是指國(guó)家權(quán)力在配置與控制中，行政、立法、司法、考試及監(jiān)察權(quán)相互分立，各司其職，在法理上行政、立法、司法、考試及監(jiān)察機(jī)關(guān)均可以審查行政命令的合法性。不過(guò)由于考試權(quán)主要是從行政權(quán)中分出，是一種負(fù)責(zé)考選、銓敘公務(wù)人員的權(quán)力，因此臺(tái)灣考試機(jī)關(guān)一般不對(duì)行政命令進(jìn)行合法性審查，而監(jiān)察權(quán)則是從立法權(quán)中分出，臺(tái)灣“監(jiān)察機(jī)關(guān)”過(guò)去屬于“民意機(jī)關(guān)”，現(xiàn)在則由“民意機(jī)關(guān)”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皽?zhǔn)司法機(jī)構(gòu)”，但仍然主要執(zhí)掌彈劾、糾舉及審計(jì)職能，其對(duì)行政命令合法性審查主要通過(guò)糾正的方式間接進(jìn)行。臺(tái)灣地區(qū)行政命令合法性審查模式主要還是通過(guò)行政審查、立法審查和司法審查來(lái)完成。臺(tái)灣地區(qū)行政機(jī)關(guān)對(duì)行政行為的行政審查，主要有兩種方式:一是通過(guò)行政訴愿即類似大陸的行政復(fù)議，另一則是通過(guò)“行政院會(huì)議”議決。由于臺(tái)灣地區(qū)行政訴愿的對(duì)象為具體行政行為，因此行政命令不屬于行政訴愿的審查范圍，對(duì)行政命令的合法性審查主要是“行政院會(huì)議”議決，對(duì)于各地方最高級(jí)行政首長(zhǎng)之命令或處分，如各部會(huì)就其主管事務(wù)認(rèn)為有違背法令或越權(quán)限者，可以提經(jīng)“行政院會(huì)議”議決后，停止或撤銷。而立法審查則是立法機(jī)關(guān)對(duì)行政命令是否違反法律所進(jìn)行的審查。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)1999年公布施行的“立法院職權(quán)行使法”的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)的職權(quán)命令及授權(quán)命令應(yīng)送立法院審議，出席的立法委員對(duì)于這兩類命令認(rèn)為有違反、變更或抵觸法律的，或者應(yīng)以法律規(guī)定的事項(xiàng)卻以行政命令規(guī)定，經(jīng)過(guò)30人以上連署或附議，就可以交付有關(guān)委員會(huì)審查。3個(gè)月內(nèi)有關(guān)委員會(huì)應(yīng)將審查結(jié)果提請(qǐng)“立法院會(huì)議”決議，經(jīng)議決后，通知原訂頒之機(jī)關(guān)變更或廢止，相關(guān)機(jī)關(guān)須于2個(gè)月內(nèi)更正、廢止該行政命令。臺(tái)灣地區(qū)立法審查的模式具有較強(qiáng)的主動(dòng)性，與“行政院會(huì)議”直接停止或撤銷行政命令不同的是，“立法院會(huì)議”只能間接通過(guò)原行政機(jī)關(guān)自行更正或廢止該行政命令。這種做法主要還是基于立法權(quán)與行政權(quán)之間的界限，以防止立法權(quán)膨脹。實(shí)際上臺(tái)灣地區(qū)對(duì)行政命令合法性審查主要還是通過(guò)司法審查來(lái)實(shí)現(xiàn)。其司法審查的途徑主要有兩種:一般司法機(jī)關(guān)的司法審查及“司法院大法官會(huì)議”的司法審查。一般司法機(jī)關(guān)包括各級(jí)地方法院和行政法院，他們可以就其受理案件可能適用的行政命令，自行認(rèn)定是否違法，并拒絕適用于其所受理的案件中，即有享有對(duì)行政命令的拒絕適用權(quán)。但行政命令機(jī)關(guān)若對(duì)法院拒絕適用的行為有異議的，則可以依法提請(qǐng)大法官解釋進(jìn)行抗衡。另外一種比較特殊的行政命令，即立法者違憲概括授權(quán)，但行政命令卻謹(jǐn)守其法定分際，未介入法律領(lǐng)域或規(guī)范內(nèi)容未抵觸憲法，這種情況可稱為“命令違法即合憲”，對(duì)此一般司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)依法提請(qǐng)大法官解釋。“司法院大法官會(huì)議”具有完整的司法審查，無(wú)論是法律還是行政命令均可以通過(guò)大法官解釋認(rèn)定違法，并宣布無(wú)效。與一般司法機(jī)關(guān)的司法審查不同，司法院大法官會(huì)議對(duì)行政命令合法性審查不以是否存在具體的訴訟案件為啟動(dòng)條件，并且其宣告對(duì)行政命令無(wú)效的效力具有普遍性，也不能通過(guò)提請(qǐng)大法官解釋進(jìn)行抗衡，因此“司法院大法官會(huì)議”的合法性審查具有廢止該項(xiàng)行政命令的效力。(二)大陸行政命令合法性審查模式大陸對(duì)于抽象行政行為的合法性審查，一直比較薄弱，行政命令在理論界實(shí)際上也沒(méi)有共識(shí)。大陸對(duì)于行政規(guī)范性文件一般以規(guī)章的效力等級(jí)為界限，低于規(guī)章的行政規(guī)范性文件，我們一般稱為規(guī)章以下的規(guī)范性文件，可以通過(guò)行政復(fù)議一并式審查和行政訴訟附帶性審查。但實(shí)際上，大量的行政命令效力等級(jí)相當(dāng)于甚至高于規(guī)章，對(duì)于相當(dāng)于規(guī)章的可以通過(guò)行政訴訟附帶性審查，但不能復(fù)議，對(duì)于效力高于規(guī)章的行政命令則無(wú)法通過(guò)行政訴訟來(lái)判定其合法性。至于立法審查，根據(jù)我國(guó)1982年《憲法》第67條、第104條的規(guī)定，全國(guó)人大常委會(huì)可以撤銷國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令，地方各級(jí)人大常委會(huì)可以撤銷本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令，但對(duì)于如何啟動(dòng)立法審查卻沒(méi)有具體的法律予以規(guī)定。2000年頒布的《立法法》第90條規(guī)定了法規(guī)審查的建議權(quán)，但該條并沒(méi)有規(guī)定對(duì)于不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令可以參照本條行使審查建議權(quán)。由此可見(jiàn)，大陸對(duì)于行政命令合法性審查還沒(méi)有形成比較成功的模式，行政審查還基本停留在非法治的階段，立法審查則還屬于憲法綱領(lǐng)性的規(guī)定，沒(méi)有具體的操作程序，相對(duì)比較多見(jiàn)的司法審查，該部分至今還屬于行政訴訟制度中的軟肋，由于審查體系的不完善，公民的權(quán)利往往受其侵害而得不到救濟(jì)。相較于臺(tái)灣地區(qū)比較完備的審查機(jī)制，毋庸諱言，我們的確有很多可以借鑒的地方。四、重構(gòu)大陸行政命令合法性審查的基本思考長(zhǎng)期以來(lái)，大陸行政行為合法性審查局限于人民法院對(duì)具體行政行為的審查，重構(gòu)我們行政命令合法性審查的制度是一項(xiàng)任重道遠(yuǎn)的工作。首先我們要統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，將行政命令從行政禁止、行政強(qiáng)制中嫠清，明確行政命令作為抽象行政行為存在的事實(shí)，雖然大陸的行政命令的外延小于臺(tái)灣地區(qū)“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”所規(guī)定的范圍，但至少憲法和有關(guān)組織法所提到的命令和有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的行政命令，我們應(yīng)該統(tǒng)一為整體并加以定義，這也符合法制統(tǒng)一的原則。因此筆者建議，我們將來(lái)應(yīng)該在抽象行政行為的背景下使用行政命令這一概念，并明確為行政法規(guī)、規(guī)章以外的抽象行政行為。同樣，針對(duì)其合法性審查制度部分，借鑒臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”，可在將來(lái)要制定的“行政程序法”中，將抽象行政行為納入“行政程序法”的調(diào)整范圍，不僅要重視抽象行政行為的事后監(jiān)督，也要重視其事前監(jiān)督，其制定和的程序應(yīng)有明確的規(guī)定，以保證行政命令不僅遵守法律優(yōu)先的原則，還遵守法律保留的原則。同時(shí)參考臺(tái)灣地區(qū)“中央法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)法”和“行政程序法”，結(jié)合大陸立法實(shí)踐，可以考慮在《立法法》第90條增加第3款，即當(dāng)行政命令同憲法或者法律相抵觸時(shí)，允許國(guó)家機(jī)關(guān)和社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民可以直接向全國(guó)人大常委會(huì)書面提出進(jìn)行審查的建議，由全國(guó)人大常委會(huì)相關(guān)工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究，并提出其是否合法的意見(jiàn)。同時(shí)還應(yīng)把行政命令納入本級(jí)人大常委會(huì)備案的范圍。至于司法審查部分，由于臺(tái)灣地區(qū)的司法審查制度對(duì)我們的借鑒意義并不大，尤其建立憲法法院與否，我們還沒(méi)有共識(shí)，抽象行政行為目前也不可能直接納入行政訴訟的受案范圍，但逐步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍尤其是擴(kuò)大附帶性審查抽象行為的范圍是完全可行的。另外，不同于臺(tái)灣地區(qū)“行政訴愿法”，我們可以考慮將《行政復(fù)議法》中對(duì)抽象行政行為尤其是行政命令的一并審查改變?yōu)樵试S單獨(dú)審查，因?yàn)閺囊徊彶榈絾为?dú)審查，跨度并不大。總而言之，在海峽兩岸合作交流的背景下，彼此借鑒、學(xué)習(xí)與反思對(duì)建構(gòu)大陸行政命令合法性審查是有益處的。