文化傳統的解讀和反思論文

導語：文化傳統的解讀和反思論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一應該怎樣理解法治？

對于法治有兩種根本不同的理解。一種把法治看作實現國家秩序或治安的手段，另一種認為法治的核心是基于保障個人自由和權利的需要而對國家權力施加必要的限制。

前一種法治觀是多數人都耳熟能詳的。從上古起，明天道、察民意、“制而用之謂之法”[1]的統治工具論觀念就已經深植人心。后來的文人策士們說得露骨一點的，則謂“設法度以齊民”[2]，“威不兩錯，政不二門，以法治國，則舉措而已”[3]；說得含蓄一點的，則謂“法者，治之端也；君子者，法之原也”[4]，“以德為法”[5]，“務以德善化民”[6]。總而言之，只是用來管束老百姓的。雖然到了近世也可以發現一些彌足珍貴的民權思想萌芽。例如在明代，方孝儒就曾經就守法求治當中的利民與利君、良法與惡法、公共性與私益性之間的關系寫下如此一段精彩的文字∶

“……夫法之立，豈為利其國乎？豈以保其子孫之不亡乎？其意將以利民爾。故法茍足以利民，雖成于異代，出于他人，守之可也。誠反先王之道而不足以利民，雖作于吾心，勿守之可也。知其善而守之，能守法者也；知其不善而更之，亦能守法者也。……舉天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也。……”[7]

黃宗羲更大膽直言在專制君主的統治之下，“其所謂法，有一家之法，而非天下之法也”[8]。盡管有這些民權思想的萌芽，社會的主流意識形態一直在漠視民權的訴求。對此粱啟超的有關見解很中肯，他指出∶

“我國成文法之起原不可確指，然以數千年之思想往往視法律與命令同為一物”[9]。

當然，歐美各國也存在類似的觀念。眾所周知，實證主義法學派的鼻祖奧斯丁（JohnAustin）把法理解為主權者的命令，堅持“惡法亦法”的立場[10]。更晚近一些還有布萊克（DonaldJ.Black）的定義∶“法是政府實施的社會控制”，意味著“國家及其公民的規范性生活”[11]。但是，這些主張由于忽視了對法進行合法化、正當化的處理或者“超越性控制”而始終受到廣泛的質疑和批判。哈耶克（FriedrichA.vonHayek）關于自發秩序的把命令、強制以及組織都排斥在法的概念之外，把法治理解為通過同意而對一切立法進行限制的非法律性理想，就是要對奧斯丁之流的施行矯枉過正[12]。

不言而喻，后一種以權利（right）限制權力（power）的法治觀來自社會的現代性及其制度設計[13]。根據現代法治主義的各種理論，國家權力的行使必須依照通過某種民主程序訂立的憲法（無論是成文的還是不成文的），并且要求所有的社會活動在形式和實質這兩個方面都符合憲政精神，不僅對于個人的違法行為、而且對于任何違憲的政府舉措及法規都可以通過司法救濟等方式予以糾正，以保障每一公民的尊嚴、自由、權利、社會正義以及法律體系的安定性。至于哪種具體的制度模型更能有效地實現上述目標，要視不同國家的文化傳統和現實條件而定，不可一刀切[14]。其實現代法治構思本來早就包含了多元化的契機[15]。但是，如果曲解法律秩序的多元性和地域性，連上述最基本的共性目標本身也不予認同的話，何必玩弄概念游戲，侈談什么現代化的法治！在我看來，今天討論在中國推行法治，前提當然是要限制濫用權力的政府行為（有制度性腐敗的大量事實可以為證），首要的任務當然是要解決有序化社會生活整體的合法性、正當性（有新興宗教或次級文化權力關系如火如荼伸張勢力的大量事實可以為證），而決不能僅僅歸結為所謂“功利性的”“對秩序的呼喚”，或者只是對作為現實狀態的秩序進行法律形式上的被動性追認[16]。

從清末的嚴復、章太炎、康有為、粱啟超等一班愛國憂國之士鼓吹變法開始，這一百多年當中，雖然政治的過程極其曲折，但對于法學界來說，中國制度變革的目標模式大體上還是清楚的，就是從前一種法治觀轉向后一種法治觀，探索在限制國家權力同時提高國家能力的適當途徑。然而，最近中國政治學界和法學界，卻出現了一些反其道而行之的跡像。有人不是像顧準或者杜贊奇（PrasenjitDuara）那樣適應時代需求去解構成為中國社會秩序的病灶的傳統性權力關系，而是急不可耐地先去解構以限制權力關系為宗旨的現代法學理論及其制度框架；也有人不是像杜維明或者狄百瑞（Wm.odoredeBary）那樣在中國本土資源中發掘與現代自由民主相通的礦脈，而是在本土資源中尋找社會強制的合理性――雖然巧妙的修辭技巧能夠在相當程度上掩飾特定的價值偏好[17]。這是為什么？個中的原因非常復雜。撇去權力關系再生產的邏輯以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下動機不談，有三種要素特別值得在這里提出來認真討論，即（1）現代法治秩序的建構屢試不成，讓法學界的部分人士在心灰意冷之余傾向于逆反性選擇；（2）后現代主義的流行使當前中國知識分子圈內失去了變革的共識以及確信無疑的目標參照物；（3）1990年代以來中國市場發展的初步成果大大增強了受惠者“問蒼茫大地誰主沉浮”的豪邁氣概以及愛屋及烏的心境。中國在進行“自我”的現代法治秩序的建構時離不開西歐這個“他者”，無論是在尋找改革榜樣的意義上，還是在確認已有成就的意義上，甚或是在抵制變動的意義上。顯而易見，要改革并根據現實需要引進西歐的某些制度就不得不承認其先進性。相反，如果為了本民族中心的虛榮要顧影自憐一番，為了現狀的穩定要故步自封一陣，則不大可能去做那種似乎“長他人志氣、滅自己威風”的事。另外還有這樣的情形，在改革目標遲遲不能達到時，“自我”與“他者”的關系就會復雜化，或者加深對自我的重新認識和反思以便通過更加現實主義的制度安排爭取改革的成功，或者單純歸罪于他者的不是，甚至反過來自以為是、發出類似王婆賣瓜的吆喝聲。關于后面的情形，可以試舉一例加以說明∶在美國的確存在著種族歧視，其中很典型的具體表現就是主流社會的輿論總是認為黑人更傾向于常習性犯罪。黑人，尤其是善良優秀的黑人當然對此憤憤不平，除了通過和改革提高整體素質方面外，還致力于批判和消除上述偏見。在這個過程中，人們往往引用不同的統計數據來說明部分階層黑人慣犯較多的事實無法推導出一般性命題，也大力揭露逼迫黑人犯罪的社會條件。然而，當有人推動“黑就是美（Blackisbeautiful）”的運動時，被煽動起來的狹隘種族情緒就開始壓倒理智，社會關注點從如何糾正偏見的方面轉移到對偏見對象如何進行價值判斷的方面。具有諷刺意味的是，正是在這樣的情形下，作為偏見基礎的對象本質的界定或者現有的知識霸權反倒得以維持。為什么？種族歧視者們也許會這么說∶“瞧，那些黑人自己也承認像我們所說的那么黑。這證明了黑就是黑。至于黑人要說黑就是美，而把不黑反倒看成是丑，完全可以悉聽尊便，天下自有公論嘛”。其結果，在極端的種族歧視者與偏激的反種族歧視者之間形成了某種奇妙的共犯關系∶摒棄一切與關于對象本質的界定所不同的表征以及變化的契機，甚至把那些與種族主義者和“黑就是美”運動家共同設定的關于典型黑人形象的指標有所不同的其他黑人都蔑稱為“巧克力夾奶油餡甜餅（oreos）”――與被邊緣化的新加坡人罵推動社會改革的精英集團是“黃皮白芯的香蕉”，阿Q在愛了國搞了革命之后回過頭來呸一聲“假洋鬼子”是同樣的意思[18]。

很遺憾，圍繞中國法治問題，與上述自我與他者之間關系復雜化不同狀態相仿佛的現象也隱約可見。但是，不同于“黑就是美”、“就是好”之類的標語口號，在現階段的中國，后現代主義的話語膨脹既可以憑空制造出一件又一件“皇帝的新衣”，也使社會轉型階段那種“剪不斷，理還亂，是離愁”的局面確實變得更加復雜化了。而在被稱為“惡魔推碾”（珀蘭尼KarlPolanyi）的現代化過程中，因合理化、紀律化的擠壓磨合而產生的劇痛，往往使反現代和解構的各種直覺性訴求也很容易得到“草根”運動的呼應。于是我們不得不在討論現代法治問題時也涉及后現代思潮。

對后現代的理解因人而異[19]。如果你硬要問在哪里可以看到最典型的后現代現象，我只好回答∶就在后現代主義者們“此亦一是非，彼亦一是非”地高談闊論后現代的場合――那種充滿顛覆性和不確定性的語言游戲，那種精神上的無政府狀態，那種民粹主義式的氛圍，恰好充分體現了后現代的基本宗旨。雖然后現代思潮否定現代的合理主義范式，但并沒有意圖甚至沒有能力來提供新的代替性范式。后現代主義所強調的主觀性的解放、對差異的寬容、脫中心、平面化等等，其實大都是現代自由主義或個人主義的浪漫的或者極端的體現。如果缺乏權力分立的政治多元主義以及把獨立人格和價值多元作為法制的出發點的前提條件，就很難構思出把自由意志作為批判法制的標準這樣的抒情詩來。因此，后現代或許能夠導致現代結構的變質，卻決不可能導致現代結構的變革。對于后現代主義者來說，實際上批判比建設更有意義。例如德里達（JacquesDerrida）在論及法律秩序時就公然宣稱“解構即正義”。似乎他給正義作出了新的定義，其實不是，他同時也告誡道，人們既不能親身經歷正義又不能直接話說正義[20]。這很像中國那句曾經風靡一時的名言∶“造反有理；破字當頭，立也就在其中了”。可想而知后現代的相對化正義觀類似偈語禪機，是十分玄虛的。問題是解構之后怎么辦？否定了“理性主義的現代”（托爾敏StephenToulmin），也否定了“現代的紀律性”（福柯MichelFoucault），還否定了普遍主義的雄心，甚至更進一步否定了客觀標準，在這樣一種相對化和極端私化的“解放區”，社會的公共性還能夠重建嗎？憑什么作為價值根據來形成新秩序？這些問題對于后現代文學或許并不重要，但對于后現代法學卻是無可回避的。

根據閔達（GaryMinda）的，所謂后現代法學主要由1980年代以來盛行的五大法學運動構成，它們分別是批判法學研究、女權主義法學說、法與經濟學、法與文學以及反種族歧視的權利論[21]。的確，這些法學運動的理論背景和主張有很大的差異，但在挑戰現代法治主義、強調差異和主觀性價值判斷等方面表現出明顯的共通特征。有力量對比的政治化、也有利益交換的市場化；內反父權（夫權）、外反霸權；從結構功能轉向語言游戲，從理性思維轉向故事思維等等，所有這些都非常典型地反映了后現代狀況的不同側面，顯示出最有代表性的多元格局。因此，我認為閔達的分類整理框架還是可以認同的，也與其他領域的“后學”譜系大致相吻合。在對五大法學運動進行具體考察之后，可以發現后現代法學的基本主張既不是現實也不是理想，歸根結底不過僅僅提出了可以用來質疑和批判法與社會的現代性的某些觀察角度。因此，后現代主義不是對現代的替代而只是對現代的反思。后現代法學的反思當然不是無意義的。所以，我說過要把后現代法學作為解決中國法制現代化的結構性難題的一條輔助線[22]。但是，如果不適當地夸大了這種意義，唯獨使對普遍性的否定本身變得普遍化起來，如果反思和批判被限定于現代法治而不適用到人治及其他本土性傳統和社會現實，甚至自覺不自覺地通過“后現代的轉向”和“精巧的淫蕩”（哈山IhabHassan的用語）完全站到現代的對立面上，閹割后現代進一步承認個性的精神，那么無論對法治的運作實踐還是對理論體系（包括后現代法學本身在內）的發展都會帶來或大或小的災難。

需要留意的是，后主義在的流行還與國內外政局息息相關，帶有非常濃厚的保守主義色彩，這與歐美的自我反思、自我批判式的后現代思潮之間存在著本質的不同[23]。造成這種特征的主要原因是∶許多中國后現代主義者其實是在薩伊德（EdwardW.Said）的《東方主義》[24]以及柯恩（PaulCohen）試圖改變中國范式的嘗試[25]中才真正找到自己對徹底否定客觀標準這一后現代主義命題的興奮點和立足點的。這里的不在于薩伊德、柯恩等對西方主流話語的霸權提出的可貴挑戰是否應該給予肯定，而在于一部分人放棄了對認識論方面進行深入考察的責任，轉向圍繞文化價值偏好作無謂的爭吵以便引起人們的矚目或者小圈子內的起哄，甚至陷入――并且隨著中國現代化的改革開放所帶來的實力增長而越來越陷入――某種喪失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。這與薩伊德、柯恩們的宗旨其實相去甚遠。這也與國內知識分子以及民眾當中存在的那種強調把未竟的現代化改革繼續進行下去的立場發生沖突。結果是自1970年代末以來在中國社會已經確立的關于改革開放的現代化共識終于破裂[26]。如果這種破裂能夠促進國內社會多元化、對現狀的反思以及在此基礎上重建公共性，當然值得歡迎和慶幸。但是，在從迄今為止的中國后現代主義者們對人不對己的批判性話語里，我們看到的只是少數狂狷者一本正經地要把歷史和地球統統都放在他自己灌了水銀的秤盤上去匆忙稱量一下并以“祖國”、“人民”的名義作出最終審判的滑稽，除此之外，還找不出太多令人置信的堅實根據。的確，現代法治主義自1970年代中期起出現了某種程度的正統性危機，正在經歷批判和反思的考驗。但是，我們如果因此油然產生一種倒錯的勝利感，覺得人治也是可以推崇的，甚至連“七出三不去”也有道理，那就未免要貽笑大方。這么說并不意味著筆者反對重新認識中國法的歷史經驗，也不意味著對傳統文化持全盤否定的態度，更不意味著對歐美式現代法治主義的某些缺陷以及多元進化過程中的非普遍性一面視而不見。我要強調的只是∶后現代最重要的本質在于批判，特別是對一定社會中的強勢話語的批判（這正是現代知識分子的神圣使命，也符合中國君子士所推崇的道統觀）。當這種批判變得只針對弱勢話語，只適用于現代化的文本而不適用于傳統文本時，就會滑向保守主義，使中國失去反思和改革的能力。中國面臨的任務是在激進的革命后留下的制度空白之處從事現代法治秩序的建構，這一現實需求有目共睹。置這樣的國情條件于不顧，反倒在現階段的中國大談特談現階段的歐美學術圈所關心的“解構”問題，盲從空虛的話語流行，僅僅滿足于在別人的自我批判的論點中搜索自我表揚的論據，這些廉價傾銷的舶來品，即使改頭換面采用了“地方風味小吃”的包裝紙，除此以外究竟還有多少附加價值呢？不言而喻，全球一體化的趨勢要求共時性議論和新視野，社會變革也往往需要通過對文化傳統的再解釋的方式進行。但如果太拘泥于社會價值層面的抬杠，只會演變成話語霸權的爭奪和或有或無的僵局，缺乏建設性契機，更難在大范圍內達成基本共識。而如果太拘泥于特定語境的關照，以閱讀詩詞的思維模式來閱讀，并忽視根據自我的經驗而形成的合理性評價標準怎樣才能與他者共有的問題，又會受縛在某種狹隘、封鎖的“意義之網”（布迪厄PierreBourdieu）里，或者在維特根斯坦（LudwigWittgenstein）形容為“由隘路和廣場、舊屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等構成的語言古都的迷魂陣”[27]中喪失方向感，既不能與對象保持距離，也沒有合理化的規則和可比性的（commensurable）參照體系，各家各戶都關門自閉在各自特有的話語空間里，多元文化主義（multiculturalism）的壁壘遮斷了公共性對話的機會。在已經設定了這樣的情境和語境之后還要再談什么咸與遵循的法治秩序，豈不是成心要造一座與現實可行的制度脫節了的空中樓閣嗎？為了使有關法治的討論不陷入相對主義的迷宮或者勢不兩立的僵局，真正具有可以跨越復數文化或者包含復數涵義的多元性，以下我將把關注的焦點從價值論轉到與多元主義相洽的認識論。首先回到“吾日三省其身”（孟子）、“認識你自己”（蘇格拉底）這樣的源頭，即一切懷疑、反思的出發點，對中國傳統的社會秩序以及法律制度進行批判性的重新認識和解釋。但是不同于所謂“語境論（PerspectiveRationalismorContextualism）”[28]，我試圖把涉及特定語境的個人觀點與集體觀點、內在觀點與外在觀點加以區分，在強調自我或本土的經驗基礎的同時也強調他者或域外的經驗以及雙方的互動關系，以保持自我在與他者相遇時的精神結構上的彈性和開放性，避免偏狹和冥頑不化。我認為，只有以開放的心態迎向他者、尋求共同語言和共同關心，并在此基礎上通過對話或溝通來克服“多元性造成的不知（pluralisticignorance）”和失語癥或自閉癥，找到互補互利的機遇，才能充分享受那種遠遠超越了自我經驗、本土經驗的豐腴資源，才能探索出一條為中國建設既符合國情、又接軌國際的法治秩序的新路徑。

總之，在一個不能對他者完全開放的語境里，我們沒有機會真正理解當代中國所追求、所需要的現代法治，也很難有說服力地闡述具有本土特色的法理、更何談有效地推行適應全球一體化時代的法制改革。

二對中國秩序原理的反思之反思

或許有人會認為，自從“”以來，中國社會意識形態的主流正是對傳統文化的反思、批判乃至否定，因此關鍵的問題不是他者的缺位，而是自我的喪失。這種看法表面上有道理，但實際上卻并不能成立。問題是對他者和自我作了什么樣的本質界定。過去的歷史巨變主要表現為價值體系的簡單逆轉，是一個不斷過激化的過程，總的來說缺乏認識論層面的冷靜思考。何況在這個過程中登堂入室的他者是以否定現代的方式出現的極端理性主義模式，在那種既針對傳統又針對現代的雙重意義上的革命以及不斷革命的背后，其實是讓民粹主義式的價值判斷和通俗文化變成了新秩序的核心，讓固有的保守基因以最先鋒的方式反復發作[29]。由此可見，對二十世紀中國的反思和批判進行再反思和再批判是非常必要的。

然而，法學方面的反思之反思、批判之批判，似乎還沒有來得及讓一個現代法治的結構定形，強調主觀性、否定客觀性、對規范系統和職業群體進行解構的后現代思潮就已經洶涌起來了。這倒不是由于學院里的某些教授與法院里非科班出身的大批審判員之間在與歐美的“新左派”以及批判法學比賽誰更激進方面達成了什么共謀，而是由于現代法治在中國的確難以推行、收效微弱，甚至還出現了各種乖戾現象。例如，要“審判獨立”，結果卻眼見得司法腐敗乘機蔓延；要加強公民的權利意識，結果冒出個玩弄法條的高手王海靠打假訴訟致富，讓人啼笑皆非。在這樣法律與社會的隔閡過大，嚴格依法辦事明擺著是費力不討好的情況下，非理性的“無為無不為”的達觀或者“率意隨興而為”的主觀于是乎很容易發揮，就像拿破侖法典實施百年之后，理想和現實的差距日益明顯，導致法國突然流行在法律之外需求秩序和正義的所謂“馬尼奧現象（lephenomeneMagnaud）”一樣[30]。在1940年代，中華民國的法典不能滲透到，西北革命根據地的司法管轄范圍內“馬錫五審判方式”大受歡迎，或多或少也可以發現類似的道理。當然，除了這兩個“馬青天”在法律價值論層面逆反的個人行為方式外，也還可以存在其他更合理的選擇，特別是在重新認識和反思現實條件的前提下進一步改善現代法治的制度安排。筆者持后一種立場。

在法治秩序的建構屢試不成、改革的目標遲遲不能達到的今天，的確有必要檢討一下對中國傳統文化和現實社會的把握是否正確、新制度的設計是否適當、能否采取某種與西歐法治模式在功能上等價的替代性方案等問題。無論如何，首先需要換一個角度對中國傳統秩序原理進行考察、理解以及再解釋，否則關于中國法治的討論就無法深入下去。

前面已經引用粱啟超的見解，指出中國法律思想往往視法律和命令同為一物。但是也要看到，法律體系的設計以及運作的實踐還存在另外一個側面，這就是被稱為“禮法雙行”、“刑政相參”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契機以及在此基礎上實現的矛盾制度化。制度層面的這種多元構成在漢代儒士主持的法律解釋運動之后表現得十分鮮明[31]。雖然中國學者對這一特征不可謂不重視，但是，對“以禮入法”所引起的中國秩序原理的變化及其深遠的意義似乎沒有充分展開討論。我認為，有可能導致問題的解決的關鍵恰恰就在這里。

關于“禮”的論述已經不勝枚舉，但從法社會學的觀點來考察，禮的本質無非是特殊的持續型人際關系的制度化形態，是在互惠原則和禮樂教化的基礎上形成的“關系秩序”，用昂格爾（RobertoM.Unger）的話來說，是“相互作用的法”[32]。在日常生活當中，通過拉關系的相互作用、討價還價的試錯過程以及“建構關系的社會工程”（金耀基的表述），人與人之間的結構勢必會按幾何級數不斷增長，因而關系秩序勢必會迅速擴張或者稠密化，演變得非常復雜。與歐美社會不同[33]，在中國“關系秩序”不僅僅是在國家制度之外的生活世界的一部分，而是其核心。為此，中國被認為是“關系本位”的[34]，是一種“關系主義”社會的典型[35]。另外，“關系秩序”也不僅僅是區別于“法律秩序”與之并立的非正式的民間秩序，而且被編織到“法律秩序”當中成為正式的國家制度的一個組成部分。在這樣的格局里，關系網絡無所不在，個人甚至可以借助“關系學”的技術來為自己或者為他人作出角色定義，改變自己與社會的邊際，從而部分地塑造和修改社會的結構[36]。那么，與上述特殊狀態相對應的國家制度究竟是如何運作的？社會秩序的特征應該如何闡述？法治的理念是否可行？現在來對這些問題進行初步的探討[37]。

1作為復雜系的法律秩序

不妨這么來看中國傳統的秩序原理，即通過漢代“以禮入法”的解釋性轉變，形成了把強調整齊劃一的“法律秩序”（律令）與強調臨機應變的“關系秩序”（禮教）結合在一起的社會結構，其中的關系網絡是呈幾何級數不斷增長的。為了在這兩種性質迥異、相反相成的秩序之間保持均衡，作為秩序載體的司法官僚等必須基于合情合理合法的原則，參照復數性的規范、當事人的意愿和滿足度以及社會關系恢復協調的要求再三進行調整和說服。在某種意義上可以說，任何一項具體的法律決定都是以全體承認、并無異說為目標，都可能表現為試錯、反饋以及通過無限反復達成的“合理的合意”。在這個過程中，根據特定當事人之間的主觀性進行的社會交換必然頻繁出現，引起法律適用方面的隨機漲落甚至導致一種復雜的混沌狀態。中國秩序的上述機制很容易讓人聯想到“分形（fractals）”式的“復雜化（complexification）”∶類似復函數Z2＋C那樣的由倍增的關系網絡（變動系）與機械的法律體制（定常系）所組成的統治公式，通過極其簡單的非線性過程（交涉、議論以及合意）的反復以及向各組成部分的反饋而呈現出無限豐富的變形[38]。我認為，中國傳統的法律秩序完全可以被理解為一種復雜系（acomplexsystem）[39]。

迄今為止還沒有人從這樣的角度來理解中國的秩序原理。但是，我們可以發現一些洞察力很強的學者已經隱約感覺到某些相關的跡像。例如，韋伯把中國法文化理解為一種官僚根據實踐理性進行的試驗，即權力的試行[40]；指出中國歷史早期就存在資本主義萌芽及其他與西歐類似的現象[41]；強調中國人精神結構中的多元性組合[42]；注意到在“天人合一”觀念下出現的類似分形原理或者全息原理的“小宇宙（microcosm）”[43]。龐樸揭示了中國傳統的辨證法是“一分為三”、“循環滋生”、“脫胎于混沌的雜多”[44]。劉長林特別強調《呂氏春秋》中提出的社會控制方面的圜道觀，認為這是中國傳統文化中最根本的觀念之一，即通過循環“從有限中引出無限”[45]。還有人發現《易經》中存在著“古代中國式的分形（theancientChinesefractals）”[46]。我認為《易經》關于生成動態和結構轉換的思維方式正是理解中國傳統法律原理的一把鑰匙。

顯而易見，我稱為“復雜系的法律秩序”這樣的中國制度設計，從整體上看，完全不同于凱爾森（HansKelsen）所設想的金字塔型的井然有序的規則體系，它不采納把所有事實都九九歸一于法律條文之下的包攝技術，因而不可能按照還原主義的“法律八股”的思路進行復雜性縮減，也很難通過透明而精確的概念來充分保障行為結果的可預測性。這種秩序是在各種差異因素互相干涉中形成并不斷改變的有序化的一種過程和一定狀態，可以想像為從律令制的主干不斷分枝、生長的一棵活的“決定之樹”[47]。在如此豐富多樣而又變易不居的各種不同因素之間，當然需要維持盡可能多的反饋和溝通的渠道，或者建立某種能使法律與社會互相聯系貫穿的“通道性制度”（圖依布納GuntherTeubner的表述），這就是“圜道”[48]、即現代中國所說的“從群眾中來、到群眾中去”的上通下達；需要在各種相生相克的訴求中達成均衡的睿知，這就是通過試錯進行適當調整的實踐理性；需要秩序擔綱者勵精圖治的勤勉，因此必須規定嚴格的責任以及加強監督機制。如果不具備上述條件，那樣一種包含許多偶然性、建立在安定與變化的微妙均衡之上的動態秩序就會立即而然地分崩離析。

2制度設計的擬態性

根據歐基里德幾何學和牛頓力學的原理建立起來的單純系（這里的所謂“單純”，僅指即使再精致復雜的抽象建構都可以通過線性過程進行要素還原和實驗再現），只有預設了前提條件才能成立。但是，復雜系卻充滿了整個世界。從傍晚山村的裊裊炊煙，到陽春京城的絲絲柳絮，從掠過晨空的鳥群，到尋覓過冬儲備食物的蟻陣，那隨機的軌跡、那偶然的隊形，雖然一過即逝、了無舊痕、只可追憶不可重演，但都能夠用復雜系來描述和說明其基本原理。因此，作為復雜系的秩序顯然更接近狀態，甚至是在有意模仿自然狀態。法制的設計思路正是如此，所以說“道法自然”，“道生法”。具體表現是∶

“春夏生長，圣人象而為令；秋冬殺藏，圣人則而為法；故令者，教也，所以導其民人；法者，刑罰也，所以禁強暴也；二者治亂之具，存亡之效也”[49]。

在時間維度上，為適應季節的性質而編制“時政綱領”，司法審判活動也必須因時制宜；在空間維度上為適應方位的性質而講究“風水堪輿”，甚至連兵刑施政場所的決定也必須因地制宜。在這樣互相關聯的有機性宇宙秩序當中，自然的災異祥瑞與的動蕩安寧是互相關聯的，反常變異的現象往往被理解為對冤獄多有、民意郁結的一種“天譴”或“示威”[50]。根據的記載，例如雄雞下蛋、肥豬啃人等奇事發生時，在西歐是法官按照審判人犯的程序一本正經地向行為不軌的動物卻問罪科罰[51]，而在中國，皇帝將按照整頓綱紀的程序反過來對本來八竿子打不著的法官們追究責任[52]。韋伯認為諸如此類的巫術信仰正是中國統治權力分配的憲法性基礎的一部分[53]。讓我更感興趣的并不是中國式秩序的終極根據的性質，恰恰是法律規范對具體事實的“變己適應（autoplasticadaptation）”[54]，即法的擬態性或者仿生學。法律有時君臨社會之上，但更多的場合卻隱蔽甚至融化在社會之中。這種擬態性使得表面上看來十分簡單機械的權力結構可以具有相當程度的彈力和生命力，在某種意義上甚至可以說，國家的合法化契機就隱藏在這種迷彩變色、流轉不居的權力關系之中。因此，中國的社會秩序并沒有設定作為“憲法性基礎”的終極根據，而只需要對在“求民情”和“教化”基礎之上作出的“明斷”表示心悅誠服的承認規則。

另外，法律還要與民間的自發秩序保持一致，就像“變色龍”或者木葉蝶的色彩、斑紋甚至形狀與周圍的物質環境相似并隨之變化，借以自我保護。所謂“禮者，因人之情，緣義之理”[55]、“君子行禮不求變俗”[56]、“藏于官則為法，施于國則成俗”[57]、“律意雖遠，人性可推”[58]，表明國家為了與地方風土民情相協調，并不強求統一，反而特意為差異性留下了回旋余地。因此，法律系統與外部環境（特別是人際關系）之間的分際是流動的、連續的。在這樣的條件下，國家秩序比較容易借助社會的內在化支持而長治久安，也比較容易進行“奇正相生”、“反復其道”的自我復制以及多樣化的創造和選擇，甚至像種牛痘那樣通過導入異物來刺激抗體增殖的方式或者小范圍內摹擬異物、在調整適應的經驗中進行的方式來獲得對違法行為、外部干擾等的免疫能力以及從混沌中有序化的自組織能力[59]。

在這樣的擬態性制度設計里，國家對于法律手段的運用很難精密化。恰恰相反，必須采取整體生態的觀點、辨證法的觀點來把握法律與社會關系網絡的互動，將諸如歪打正著、輕重微調、連鎖反應之類的實施效果也都納入令行禁止的視野或者校準目標誤差的范圍之內。如果可以把司法者比喻成為社會病理的臨床醫師的話，那么中國的法律執行更像老郎中根據經絡或祖傳秘方進行的針灸以及辨證（例如社會治安綜合治理），往往要采取非對稱性戰略，“以一當十”（例如采取設置熱線舉報電話和巡回人民法庭等方式）或者“以十當一”（例如采取大規模全面動員的“嚴打”運動、集中人力物力重點辦理“要案”的方式）。在這種作業過程中，執法猶如用兵，協商議論就是博弈，不得不講究戰略戰術，政策性思考比法理性思考更重要。有人或許要問，如果中國法的本質真的是結合了決定論和概率論，有一套“變己適應”的工夫，那么粱啟超所提出的“視法律與命令同為一物”命題還能成立嗎？豈不是有些自相矛盾？

在回答這個之前，首先應該對觀念的不同層次進行區分。討論法律與命令的關系，著眼點其實是落在權力狀態上。從命令的角度來理解法律，是指國家意志以上下級縱向關系的方式傳達，具有直接的物理性強制力，在命令者與被命令者之間缺乏公正程序、嚴格的概念解釋以及獨立的第三者裁判等中間環節或者客觀化機制作為媒介。雖然天理和民情也可以對權力的行使進行限制，但限制也好不限制也好都具有很強的主觀性和偶然性，缺乏制度條件的擔保。特別是在權力與民情發生沖突的場合，是權力而不是民情占據絕對的優勢，這時法律的命令特征就會表現得很露骨。因此，本文開首援引的粱啟超命題仍然成立，只是不應片面理解其內涵，從而忽視中國法還存在著強制與合意短路聯接的那一面。還需要指出的是這樣一個特殊的悖論∶正由于中國的關系秩序無所不在、極其堅韌，國家才特別有理由維持法律作為命令的強制力，以便對不斷伸張的社會性權力予以制衡，讓主權者的意志穿透重重疊疊的中間層滲透到末端。一般而言，當民間自發秩序出現以下兩種情形時，國家性權力的長驅直入就會發生∶一是現實的交涉和人際關系網絡使社會的力量對比失去均衡（例如貧富懸殊過大、地區差距過大），頻繁出現以強凌弱的局面，國家必須站出來“為民申冤”[60]；二是社會的次級文化過分發達，達到“帝力于我何有哉”的程度，出現了尾大不掉的局面，國家不得不把權力集中起來以維持“大一統”[61]。這當然不等于說國家的集權性決斷和強制命令都可以正當化。但有一點是可以肯定的，只要社會的功能關聯和涵義關聯沒有整體性改觀，變革的各項措施沒有配套，那么權力就必然會在很大程度上按照現有的邏輯行事。另外，關于法律的概念理解可以有廣義、狹義之分。筆者在前面對中國法秩序的闡述，基本上是把“以禮入法”之后的法律體系作為前提的，而粱啟超在談法律時顯然側重于“禮法雙行”、“禮先法后”那個射程更加有限的“法”。由于這樣的區別，在表述上當然會出現不同。但是，即使對中國法采取廣義的界定，即使承認根據他人意志的強制與基于環境甚至本人同意的強制之間的分際在中國的“父母官”式的文化氛圍里有些曖昧不清，我們不得不承認個人的精神自主性和潛在能力還是備受壓抑的，也非常缺乏民權的觀念，所以有些敏銳而激進的文士（例如戴震、魯迅）會發出國家“以理殺人”、“禮制吃人”之類的感嘆或抨擊，所以傳統的法律還是不能說它已經真正脫離了強制性命令的窠臼。

3劇場國家以及共鳴效果的產生

但儒家的理想畢竟是要否定強制和命令，實現禮樂教化的德治。這與公器私化的“家天下”以及絕對君權的實際政治往往產生尖銳的矛盾（順便指出，這種事實性矛盾的存在也使中國法律秩序的描述很容易給人有邏輯性矛盾的印象）。正因為理想與現實的反差如此之大，才特別需要“以刑去刑”的修辭來自我解嘲，所謂“內圣外王”、“正心、修身、齊家、治國、平天下”的統治模式只好多半停留在禮儀表演的層面。在這個意義上也可以認為傳統的秩序原理造就了一種劇場國家。

“劇場國家”的概念是人類學家吉爾茲（CliffordGeertz）提出來的[62]。他認為如果按照政治與儀禮的關系進行分類，可以發現三種不同的國家制度安排，即一是把以強制力為背景的立法權、征稅權等硬件作為政治的本質，否定或者無視儀禮等文化因素的重要性；二是雖然也承認儀禮的重要性，但把這種軟件部分看成只是硬件的附屬物；三是把儀禮等看作政治的本質，例如印度尼西亞的巴里政治文化，表現出劇場國家的特征。日本的法家長尾龍一認為強調“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中國傳統秩序也是如此[63]。鑒于中國“漢承秦制”、“外儒內法”以及在徭役和租方面具有很強的資源汲取能力的歷史事實，我對把中國完全歸入上述第三類型倒是持保留態度的。但我也認為中國的確很接近劇場國家，只是除了通過祭祀典禮進行禮樂教化這一幕劇情之外，還應看到“縣治象之法于象魏，振木鐸以徇之，使萬民觀”[64]以及公開行刑示眾的森然場面。前者是皇權威儀和萬眾歸順的表演，后者是皇權報復和逆賊痛苦乃至伏罪悔過的表演。在劇場國家之中，人民既是演員又是觀眾，還起著見證或說服的作用。

關于劇場國家使制裁可視化的側面，福柯在《監獄的誕生》一書中以法國的歷史事實為素材作了非常精彩的。他在指出肉刑以及公開處決作為政治性典禮儀式的性質之后，進一步對其中的涵義和功能作了以下解釋∶

“肉刑之所以被深深嵌入司法實踐當中，是由于它可以在明示事實同時運用權力。肉刑可以保證書證與口供、秘密與公開、勘驗程序與動員坦白的結合。此外，它還可以在罪犯袒露的身體之上再現犯罪事實并使之自受。它甚至還能通過給予同樣恐怖的方式在揭露犯罪之余消滅犯罪。它使被處刑者的身體變成了統治者適用制裁的場所、權力現形的錨地以及夸示統治者與罪犯之間的力量懸殊的機會”[65]。

“……在肉刑儀式里，民眾扮演主角，只有經過他們在現場的親身見證之后，帷幕才會落下”[66]。

“在本應只宣示國王權力并讓人感到顫栗的處刑中，也存在著類似節日狂歡的非禮的一面，使各自的角色被顛倒，權力者受到愚弄，罪犯儼然成為英雄”[67]。

這樣正邪逆轉、騷動造反的情節，在中國（例如《水滸傳》里描述那樣）也比比皆是。為了避免上述以肉刑為支點的政治互動的風險，于是乎出現了對刑罰乃至司法制度的化改革，基本方向是把肉刑儀式變成通過勞動和說服對罪犯實施精神改造的學校[68]。其結果，表演性的肉刑淡出視野，更加隱蔽、更加個別化的懲罰方式取而代之。但是在中國，傳統的制裁可視化儀式至今還仍然殘存在某些地方、某些時期的公審或公判大會當中。

另外，在解決民事糾紛以及形成村落自治秩序方面，雖然不像肉刑或處決那么富于“戲劇性”，但也存在著說理者、心服者以及被說服者之間的角色分擔和演出，存在著“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱眾人和”的祭祀典禮和締約儀式。日本東洋法制史教授寺田浩明用“主唱·唱和”的公式來表述這種齊心合意的社群機制，很能傳神[69]。在這里，與國家祭典和行刑儀式有所不同，民間儀禮是與人與人之間交互行為的自發規則聯系在一起的。正是由于存在著特殊的關系網絡和共鳴結構，中國法律的實施更容易傾向于采取樹立模范、開創風氣這樣一種似乎比較間接的方式，從而劇場國家的屬性也得以維持甚至強化。

4尋找均衡點的博弈

在強調觀眾視角和共鳴效果的制度條件下，個人對服從法律往往比較容易提出討價還價的要求，交涉成為秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠為基礎的，伴隨著各種形式的性交換和社會性交換；而交涉的結果如何則取決于社會力量對比以及正當化處理；因此可以說交涉過程中既存在市場化的契機，也存在政治化的契機。當市場化到了連原則和規范都可以成為交易對象的程度，當政治化到了廣大民眾都被卷進來的程度，這時某種特殊的當事人主義和過分的交換性就會滲透到法制之中，甚至還會引起解構現象。無怪乎人們可以在中國法律秩序的深層結構中發現一些“超現代（hypermodern）”或類似“后現代”的因素。

一般認為中國社會的傳統是“上下有序”，在上與下之間只存在縱向關系，這種觀念是錯誤的。正如津梅爾（GeorgSimmel）指出的那樣，上下關系里面其實也存在著橫向的交互性以及選擇的機會，即使在絕對專制主義統治之下，被統治者還是可以提出諸如對庇護予以承諾之類的要求，還是有一定選擇空間的。如果法律作為強制命令試圖抹殺法律限制對象的一切自發性和反作用，那么法律本身就很難內在化、社會化，執行的實效也會成問題[70]。換言之，在關系秩序發揮功能的一切地方，個人就有討價還價的余地，因此法律秩序不可能還原為某個單純的要素，規范也不可能是單義的，對具體案件的處理更不可能徹底排除偶然的因素。于是，司法以及其他有關的社會現象都可以在不同程度上被理解為尋找互動關系均衡點的試錯過程（類似經濟學蛛網模型所描述的市場動態），在其中起驅動作用的主要機制就是――津梅爾說的――人與人之間的“社會性博弈（Gesellschaftsspiel）”[71]。

在關系秩序和社會博弈現象很突出甚至于普遍化的中國[72]，政治權力的行使不得不面對由交涉引起的層出不窮的偶然性、復雜性以及動態性，有時懷柔優撫，有時凌厲無赦。因此，對同一種秩序，韋伯可以看到“中國式的博愛”、“儒教合理主義”、狄百瑞可以看到“自由的傳統”，而維特佛格爾（KarlA.Wittfogel）則看到國家凌駕于社會之上的“東洋專制主義”[73]。但當我們采取多元化的視角來重新審視中國的經驗素材時就會發現，“以禮入法”之后的秩序原理已經不能再進行還原主義的處理，為了避免繼續犯“盲人摸象”那樣的錯誤，有必要提出新的工具框架乃至范式來進行整合性的和說明。本文把中國法律秩序理解為復雜系，就是這樣一種嘗試。顯而易見，這樣的秩序原理對西歐現代法治的模式是一大挑戰――似乎存在一種難以還原為個別主體意志的統治戰略，然而究竟是誰設計了整體格局卻又說不清楚；權力本身是彈性可變的，但同時也的確能夠排除社會關系的抵抗來達到目的。

5小結∶可以同情卻未必能夠同意采取復雜系的范式來把握中國傳統的法律秩序，可以發現其中的確存在許多精妙的制度設計（尤其從統治戰略的觀點來看更是可以擊節贊嘆的），許多令人困惑不已的現象都可以得到比較妥貼的說明，甚至對權力的專制性也能或多或少給予同情的理解。應該承認，對中國的秩序原理以及法制的現代化不能繼續采取過去那種簡單貼標簽的態度，以為只要意識形態和政治體制一變就可以萬事大吉。由于社會的狀況設定迥異，加上路徑依存的因果連鎖作用，中國制度變遷的軌道不可能與西歐的完全重合，不少地方都需要修正甚至獨辟蹊徑。但在另一方面，我們也不能掉到“凡是現實的就是合理的”的枯井里去一個勁兒地仰天蛙鳴，或者因為移植的淮橘變成枸橘之類的實例太多而對在中國構建一種帶有普遍性的現代法治秩序徹底悲觀絕望。中國傳統社會的最大問題是通過“交涉”的媒介，很容易流于力量對比關系決定一切的事態，使原則和規范名存實亡、失去意義。從宏觀層面上看，本來法律是用以縮減復雜性的，它本身如果也復雜化了，對于事實的混沌采取任其自然的態度，就會出現所謂“雙重不確定性（doublecontingency）”無法解消的困境[74]，就會發生復雜化失控（即∶不是從簡單到復雜、也不是從復雜到簡單、而是復雜、復雜、再復雜）的問題，在很多情形下公共選擇就會變得很困難。另一方面，從微觀層面上看，當事人正是因為雙方自主協商不能解決糾紛才訴諸法院的，如果法院也還是當斷不斷，斷而不絕，甚至縱容那糾纏不已的一方當事人所提出的再三繼續交涉的要求，正義就無從體現，審判程序也就變得可有可無。總之，在偶然性、復雜性以及動態性過度強化的條件下，社會就會缺乏透明度，一切都變得不確定，這既不利于交易成本的和交易安全，也容易為權力的恣意行使提供機會。雖然社會的關系網絡、個人之間的相互作用以及“變己適應”的價值取向也能使權力受到一定的限制，甚至導致在國家機關內部設立自警裝置，但仍然缺乏約束權力的制度性條件特別是外部監督機制。因此我們必須認識到，中國的秩序原理存在著重大欠缺，這種欠缺隨著產業社會的以及權利意識的增強而日益顯露，只有通過對法制進行現代化――我指的是在與其說是解“魅”，毋寧說是去“超”的意義上的現代化――才能彌補糾正。也就是要使復雜性的社會具有某種能夠“以不變應萬變”的機制。

[1]《易傳·系辭上》。

[2]《韓非子·八經篇》。《尚書·呂刑》中甚至還有“制百姓于刑之中”的表述。

[3]《管子·明法》。這里對法的理解，基本上不出明代丘浚的視野∶“法者，罰之體；罰者，法之用。其實一而已矣”（語出《大學衍義補》卷一百）。

[4]《荀子·君道》。雖然其本意在賢人德政，但這種法原論很容易導致所謂“生法者君，守法者臣”式的惡性實證主義。

[5]《孔子家語·刑政·執轡》。

[6]《漢書·董仲舒傳》。

[7]方孝儒《遜志齋集·深慮論》。

[8]黃宗羲《明夷待訪錄·原法》。

[9]粱啟超“論成文法編制之沿革得失”《飲冰室合集·文集》第6冊（中華書局，1936年）6頁。

[10]詳見J.Austin,ProvinceofJurisprudenceDetermined(ed.byH.L.A.Hart,WeidenfeldandNicolson,1954)pp.24,32,184ff.,253f.,346.特別值得注意的是奧斯丁與德國的薩維尼（FriedrichK.vonSavigny）、英國的梅因（HenryJ.S.Main）等人的法學觀點之間的相反相成的復雜關系。關于這一點，參閱田中成明等《法思想史》（有斐閣，1988年）105－115頁。

[11]布萊克《法律的運作行為》（唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社，1994年）2頁。另外，關于布萊克的法律概念的修正及其與中國歷史經驗之間的對應關系，參閱KamC.Wong“Black’sTheoryontheBehaviorofLawRevisitedI-IV”,InternationalJournalofLawVol.23No.2(1995)pp.213-215,Vol.26No.1(1998)pp.75-119,No.3(1998)pp.365-392,Vol.28No.4(2000)pp.327-374.

[12]詳見哈耶克《自由秩序原理》（鄧正來譯，三聯書店，1997年）。參閱鄧正來“哈耶克的理論”《中國社會季刊》1997年8月號、“社會秩序規則二元觀――哈耶克法律理論的”《北大法律評論》第2卷第2輯（1999年）、石元康“海耶克論自由與法治”《二十一世紀》第56期（1999年）。但是值得注意，在反對的進步啟蒙思想的保守主義社會理論的層面，哈耶克與奧斯丁的意識形態潛流其實是相通的。

[13]參閱李步云《走向法治》（湖南人民出版社，1998年）、郭道暉《法的呼喚》（中國法制出版社，1998年）、夏勇“法治是什么？――淵源、規誡與價值”、鄭永流“德國‘法治國’思想和制度的起源與變遷”，均載《公法》第2卷（2000年）、蔡道通“現代性∶中國法治化的生成支點”《南京師大學報》2001年第2期。

[14]關于這一點，不妨參閱拙稿“面向21世紀的法與社會”，原載《中國社會科學》1996年第3期，為筆者的論文集《法治秩序的建構》（中國政法大學出版社，1999年）所收。我對多元性現代法治觀的提倡，還散見于拙稿“中國法文化的蛻變與內在矛盾”《比較法研究》1987年第4期、“法治與選擇”《中外法學》1993年第4期等等。在此順便答復一下希望我辨誣的那些熱心的朋友們∶我想還是不卷入曾被紐曼（C.Newmann）形容為后現代式“話語膨脹（inflationofdiscourse）”那樣的非生產性口舌之爭為好。

[15]例如∶韋伯（MaxWeber）提出法治秩序的擔保機制包括物理性強制和心理性強制這兩個方面，后者涉及不同文化背景下的正當化。哈特（H.L.A.Hart）從法制內在的視角提出了第一層規則和第二層規則的分類、作為終極規則的承認規則的概念以及“法最低限度”的設想，富勒（LonL.Fuller）則從法制外在的視角提出了參與的命題、立法者對多元性的調整以及程序性自然法。盧曼（NiklasLuhmann）和哈貝馬斯（JugenHabermas）還超越自然法論與法律實證主義的二項對立格局，在系統的溝通活動和行為的溝通活動及其程序性條件中尋求法治秩序的價值根據。另外，西方現代法律結構的多元組合性（例如希臘因素和猶太因素的交織，例如MichaelWalzer關于現代市民社會的所謂“框架之中有框架”式復合結構的模型）最近也引起學界重視。

[16]語出蘇力“現代化視野中的中國法治”《閱讀秩序》（山東出版社，1999年）149頁、191頁。需要提醒讀者，在借用哈耶克關于“秩序”的思想時，為了防止庸俗化和誤解，必須注意兩點∶第一、他只是強調秩序不能通過個別性強制命令的方式改變，并不否認通過法律改善秩序的可能性；第二、他主張通過試錯過程來實現人性，但堅決反對功利主義。也許可以辯稱不妨借助鄉土社會的自發秩序以及自治機制來制約國家權力，對這種可能性韋伯早已留意，見他的名著《儒教與道教》（洪天富譯，江蘇人民出版社，1997年）107頁及隨后的，但是，韋伯認為氏族共同體擁有超越法律甚至抗拒法律的權力的結果，使統一的國內市場所需要的根據標準化的規則進行交易成本的作業變得十分困難，現代法治秩序也無從談起。我認為韋伯的這個見解還是正確的。[17]中國法學界圍繞這類問題的意見對立，在一些商榷性文章（恕我不在這里具體列舉）以及由中國人民大學法律與全球化研究中心主辦的題為“后現代法學與中國法制現代化”的研討會（2001年1月6日召開）上可以略見端倪（據朱景文教授寄給我的未刊稿“關于后現代法學研究中的若干理論問題――‘后現代法學與中國法制現代化’研討會論文與發言摘要”。借此機會表達由衷的謝意以及對我本人因故未能應邀參加會議的歉意）。

[18]對于這種倒錯現象，日本東京大學法學院教授井上達夫從作為權力裝置的知識悖論的角度進行過精辟的分析。Cf.InoueTatsuo“LiberalDemocracyandAsianOrientalism”,inJoanneR.Bauer&DanielA.Bell(eds.)TheEastAsianChallengeforHumanRights(CambridgeUniv.Press,1999)pp.39-42.

[19]有關的汗牛充棟，這里只舉三本書供讀者疏理概念時。一本是安德遜（PerryAnderson）《后現代性的起源》（王晶譯，聯經出版事業公司，1999年），把后現代思潮的來龍去脈交代得十分清楚。另一本是FredricJameson,Postmodernism,or,theCulturalLogicofLateCapitalism(DukeUniversityPress,1991)，特別強調了后現代的歷史階段性和后產業社會的時代背景。還有一本是李歐塔（Jean-FrancoisLyotard）《后現代狀況――知識、社會以及語言游戲》（小林康夫譯，書肆風中薔薇，1986年），深刻揭示了后現代主義與制度以及合法性之間的關系。

[20]SeeJ.Derrida“ForceofLaw:The‘MysticalFoundationofAuthority’”,CardozoLawReview:DeconstructionandthePossibilityofJusticeVol.11No.5-6(1990)pp.920-1045.

[21]G.Minda,PostmodernLegalMovements;LawandJurisprudenceatCentury’sEnd(NewYorkUniv.Press,1995)p.2.

[22]見拙著《法治秩序的建構》（中國政法大學出版社，1999年）400頁。

[23]關于這一點，趙毅衡“‘后學’與中國新保守主義”《二十一世紀》第27期（1995年）和徐賁“什么是中國的‘后新時期’？”《二十一世紀》第36期（1996年）、“再談中國‘后學’的政治性和歷史意識”《二十一世紀》第39期（1997年）里有很精辟的分析。

[24]E.Said,Orientalism(GeorgesBorchardtInc.,1978)。

[25]MainlyseeP.Cohen,DiscoveryHistoryinChina(ColumbiaUniv.Press,1984)。

[26]參閱張頤武“再說‘闡釋中國’的焦慮”《二十一世紀》第34期（1996年）、“面對全球化的挑戰”《二十一世紀》第38期（1996年）。[27]L.Wittgenstein,PhilosophicalInvestigations(G.E.M.Anscombetr.,BasilBlackwell,1976)p.18.

[28]N.Rescher,Pluralism:AgainsttheDemandforConsensus(OxfordUniv.Press,1993)一書里對與多元主義相關的幾種認識論（例如懷疑主義、混淆主義、不加區別的相對主義以及內視合理主義或話語脈絡主義等）分別進行了批判性考察，很有參考價值。

[29]正是由于存在著這樣的激進保守悖論，所以1992年前后余英時與姜義華以及其他有代表性學者之間關于中國現代思想史（特別是革命命題以及后來提出來的“告別革命”命題）的評價的爭論很難得出簡明的結論。

[30]在十九世紀與二十世紀之交，擔任法院審判長的馬尼奧采取不依法律依良知的方式斷案，贏得好評如潮。但是后來的法學者對他的主觀性審判多持批評意見。據大木雅夫《異文化的法律家》（有信堂，1992年）80－81頁。

[31]按照瞿同祖的表述是“中國法律的儒家化”，按照余英時的表述是“儒學的法家化”，各強調了一個側面。但是漢代“以禮入法”改革最重要的意義在于通過儒法合流形成了一個法制多元主義架構。有關的論述，參閱瞿同祖《中國法律與中國社會》（中華書局，1981年）303頁以下（尤其是328－346頁的附錄）、余英時《歷史與思想》（聯經出版事業公司，1976年）31頁以下。

[32]見昂格爾《現代社會中的法律》（吳玉章、周漢華譯，中國政法大學出版社，1994年）84頁。

[33]關于歐美的關系秩序以及關系社會，法社會學有所研究，例如∶BarbaraYngvesson,“Re-ExaminingContinuingRelationsandtheLaw”WisconsinLawReviewVol.1985No.3(1985),GidonGottlieb,“Relationism:LegalTheoryforaRelationalSociety”TheUniversityofChicagoLawReviewVol.50No.2(1983)。

[34]粱漱溟《中國文化要義》（香港三聯書店有限公司，1987年）93頁。

[35]詳見園田茂人“關于中國‘關系主義’的基礎性考察”《社會學》第12號54－67頁。

[36]參閱金耀基“儒家學說中的個體和群體”《中國社會與文化》（牛津大學出版社，1992年）1－16頁。

[37]這里的論述在許多地方吸收和綜合了拙著《超近代的法――中國法秩序的深層結構》（MINERVA人文·社會科學叢書之23，米內爾瓦書房，1999年）的內容，特此說明。

[38]這也意味著在審判過程中存在一種選擇空間，其可視化圖像見拙著《法治秩序的建構》（注14前引）129頁。[39]關于復雜系的概念，建議首先閱讀J.Casti&A.Karlqvist(eds.)Complexity,LanguageandLife(SpringerVerlag,1986)，它不僅是初學者入門的鑰匙，還能提供許多思想線索。

[40]韋伯《儒教與道教》（注16前引）177頁。

[41]同上，260頁。

[42]同上，264頁。

[43]同上，224－226頁。需要指出，關于“小宇宙”的觀念，既與價值規范無關的莊子式逍遙境界，也有以反身求仁為目標的孟子式自律境界。從“小宇宙”與“大宇宙”的關系以及秩序形成的角度來看，后者更容易引起法律理論的興趣。最能簡潔說明分形原理或者全息原理與中國秩序原理之間類似性的是《呂氏春秋·執一》所說的“以身為家，以家為國，以國為天下，此四者異位同本”。

[44]參閱龐樸《一分為三――中國傳統思想考釋》（海天出版社，1995年）。

[45]參閱劉長林《中國系統思維》（中國社會科學出版社，1990年）第一篇一、二，尤其是14－31頁。

[46]SeeArnoldKeyserlingandR.C.L.,“TheIChingandFiveStagesofCreativeTime”,/ChanceandChoice/chapter5.html.Cf.alsoR.C.L.,“Fractals,EvolutionandtheIChing”,,andhis“TheChineseLawsofCreativity”，,KatyaWlter,TaoofChaos:DNA&theIChingUnlockingtheCodeoftheUniverse(NewYork:KairosCenter,1994)。

[47]用邵雍《皇極經世》里的話來表達，即∶“……一分為二，二分為四，四分為八，八分為十六，十六分為三十二，三十二分為六十四。故曰分陰分陽，迭用柔剛，易六位而成章也。十分為百，百分為千，千分為萬；猶根之有干，干之有枝，枝之有葉；愈細則愈繁，合之斯為一，衍之斯為萬”（卷七“觀物外篇”）。從科學的角度來考察這種思想的抽象建構，與作為分形原理基礎的堪托（GeorgCantor）集合、費根堡穆（M.J.Feigenbaum）數列的周期倍增分枝圖以及曼德布洛（SzolemMandelbrojt）集合是所見略同的（請參閱注14前引拙著63－66頁）。指出這一點倒不是想給“國家聲教既訖四夷”的自炫心理作注腳，只不過要強調一下中國傳統的秩序觀重在從機械性到有機性的演化以及混沌的邊緣；在把決定論和概率論結合起來、不是把復雜化約為簡單而是從簡單衍生出復雜的意義上，這是一個與根據歐基里德幾何學、牛頓力學建立的規范體系完全不同的世界觀。

[48]從社會控制和法律實施機制的角度對“圜道”給出的古典定義是∶“令出于主口，官職受而行之，日夜不休，宣通下究，纖于民心，遂于四方，還周復歸，至于主所，圜道也”（《呂氏春秋·圜道》）。具體的實例有所謂《云夢秦簡》里的“行書律”以及近世的“循環簿”等制度。

[49]桓寬《鹽鐵論·詔圣篇》。

[50]參閱孫廣德《先秦兩漢陰陽五行說的政治思想》（商務印書館，1993年）第四章、第五章，粱治平《尋求自然秩序中的和諧――中國傳統法律文化研究》（上海人民出版社，1991年）第十二章。

[51]詳見池上俊一《動物審判――西歐中世的正義的自然秩序觀》（講談社，1990年）。

[52]李約瑟專門對此進行過分析，見他的論文“中國與西洋的人的法律與自然的法則（下）”（山田慶兒譯）《思想》第501號（1966年）120頁以下。

[53]韋伯《儒教與道教》（注16）226頁。但他根據“巫術之園”的觀點主張中國只有通過解“魅”才能真正實現合理主義（特別是體系理性意義上）的現代化。

[54]這一特征還表現為中國審判文書缺乏既判力，而在現代的法律試行中反映得更加明顯。詳見前引拙著《法治秩序的建構》145頁以下。

[55]《管子·心術》。

[56]《禮記·曲禮》。參閱呂思勉“古代法律不強求統一”《呂思勉讀史札記·上》（上海古籍出版社，1982年）588頁。

[57]《管子·立政》。

[58]傅霖《刑統賦》。

[59]關于中國法律從對異物或者違背的部分性處理的經驗中進行和反思，從而獲得消化和免疫能力的生物性機制，參閱拙著《超近代的法――中國法秩序的深層結構》（注36）41－43頁、50頁。

[60]例如北宋王安石厲行法治、摧制豪強兼并的改革措施，閱讀鄧廣銘《王安石――中國十一世紀的改革家》（人民出版社，1975年）可知其概略。此外，還可以參閱寺田浩明“權利與冤抑――清代聽訟和民眾的民事法秩序”滋賀秀三等著《明清時代的民事審判與民間契約》（王亞新等譯，法律出版社，1998年）191頁以下。

[61]關于近世通過越級直訴的“京控”制度實現中央對基層的控制，參閱歐中坦（JonathanK.Ocko）“千方百計上京城――清朝的京控”（謝鵬程譯）高道蘊、高鴻鈞、賀衛方（合編）《美國學者論中國法律傳統》（中國政法大學出版社，1994年）472頁以下。關于當代在分權改革中出現問題導致重新集權的要求，參閱王紹光“分權的底線”《當代中國研究》1995年第1－2期39頁以下。

[62]SeeC.Geertz,Negara:TheTheatreStateinNineteenthCenturyBali(PrincetonUniv.Press,1980)。參閱青木保“儀禮與國家”《儀禮的象征性》（巖波書店，1984年）。

[63]長尾龍一《古代中國思想札記》（信山社，1999年）22－23頁。引文出自《論語·八佾》。

[64]《周禮·天官·大宰》。

[65]米歇爾·福柯《監獄的誕生――監視與處罰》（田村淑譯，新潮社，1977年）58頁。

[66]同上，60頁。

[67]同上，63頁。

[68]在這一思路的延長線上，福柯試圖采用邊沁（JeremyBentham）設計的“一覽性監視裝置（Panopticon環形監獄）”的隱喻來把握現代性權力的本質。參閱前引書198頁以下。根據福柯提示的理論框架來分析中國社會治安的特征以及制度變遷的重要學術成果有∶MichaelR.Dutton,PolicingandPunishmentinChina;FromPatriarchyto“thePeople”(CambridgeUniv.Press,1992)。關于這本書的評析，Cf.JiWeidong,“PowerandPeopleinRelationalNetwork:DuttononChineseSocialControl”,Law&SocietyReviewVol.29No.3(1995)pp.553-562.

[69]寺田·前引論文（注58），244－247頁。

[70]詳見格歐克·津梅爾《社會學――關于社會化諸形式的研究·上卷》（居安正譯，白水社，1994年）第3章“上位與下位”。

[71]關于“社會性博弈”的概念內容，參閱津梅爾《社會學的根本問題（個人與社會）》（清水幾太郎譯，巖波書店，1979年）81頁。

[72]關于這一點，黃光國（編）《中國人的權力游戲》（巨流圖書公司，1988年）、翟學偉“中國人際關系中的平衡性問題∶一項個案研究”《社會學研究》1996年第3期、李培林“流動民工的社會網絡和社會地位”《社會學研究》1996年第4期等提供的實例可供參考。

[73]SeeKarlA.Wittfogel,OrientalDespotism(YaleUniv.Press,1957)Chap.3.

[74]參閱T·帕森斯《社會體系論》（佐藤勉日譯本，青木書店，1974年）42頁以下。

[75]關于前一種意義上的“超現代”觀，參閱竹內好“中國的現代與日本的現代”《竹內好評論集第3卷――日本與亞洲》（筑摩書房，1966年）。

[76]例如美國“法院多窗口受理”（multi-doorcourthouse）改革計劃的思路也與這個構想有些相通之處。關于國內的類似提案，參閱李浩“民事審判中的調審分離”，載江平（主編）《民事審判方式改革與發展》（中國法制出版社，1998年）。

[77]例如，1989年公布的現行人民調解委員會組織條例第6條規定了人民調解的三大原則，即依法、自愿以及不限制訴權。1991年公布的現行民事訴訟法第9條規定∶“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決。”。

[78]例如，左衛民“公正程序的法探討”《學習與探索》1993年第4期、《價值與結構――刑事程序的雙重分析》（四川大學出版社，1994年），孫笑俠“法律程序剖析”《法律科學》1993年第6期，湛中樂、王敏“行政程序法的功能及其制度――兼評《行政處罰法》中程序性規定”《中外法學》1996年第6期，陳桂明《訴訟公正與程序保障――民事訴訟程序之優化》（中國法制出版社，1996年）、《程序理念與程序規則》（中國法制出版社，1999年），劉榮軍《程序保障的理論視角》（法律出版社，1999年）。

[79]或許還有人要在這里對現代法治本身的信仰性提出一個明知故問、操作讀者時差的質疑。對此我在拙稿“憲政的復權”《二十一世紀》第47期（1998年）業已給出了答案∶“信仰形成機制的實質在于、人們與其說是相信法律本身，毋寧說是相信法律被廣泛信奉的事實狀態，或者說是相信那些信奉法律的人”（7頁）。正是出于同樣的考慮，我在“法律職業的定位”《中國社會科學》1994年第2期第二節中指出了在存在科舉信仰的文化氛圍里通過法律職業的專精化以及由此形成的社會威信來建立對現代法治的信仰和信心的可能性（69頁以下）。這種僅以法律職業群體的社會威信為支點的法治信仰機制與承認價值取向多元化并不矛盾。

[80]詳見拙稿“數位時代與法網的重新編織――信息技術在中國司法改革中的作用”《法社會學》第54號（2001年）222－235頁。

[80]詳見拙稿“數位時代與法網的重新編織――信息技術在中國司法改革中的作用”《法社會學》第54號（2001年）222－235頁。