圖書館法治建設互動機制研究

導語：圖書館法治建設互動機制研究一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：“軟法”的創立，體現了社會內生規范對于國家治理的正向作用，并成為圖書館法治建設中的新變量。在圖書館法治體系現代化進程中，“軟法”基于其協商民主價值，可以發揮重要作用。通過對《中華人民共和國公共圖書館法》《公共圖書館服務規范》的文本分析，可以對“軟法”與“硬法”在圖書館法治建設中的運行機制作出考察；而通過對“軟法”與“硬法”進行的SWOT分析，可以發現兩者存在“耦合”效應。在未來語境下，應該遵循公共文化領域立法的一般規律，實現“軟法”與“硬法”在圖書館法治建設中的共生與共存，即促成“圖書館軟法”與“圖書館硬法”之間的有機轉化和良性共存。

關鍵詞：“軟法”；“硬法”；圖書館法治；共生而治

法者，治之端也[1]。法治作為社會調控的依據，兼具理論與實踐維度的雙重意義。從理論層面來講，法治作為一種價值取向，應滲透至社會的各個方面，自然也就涵蓋了圖書館領域。從實踐層面而言，法治作為一種調控工具，對社會各個行業都應具備啟迪作用，進而促成行業運轉的規范化、可控化。作為具有悠久歷史沿革的圖書館業，自然也需要配備法治思維，進而應對多變的社會生態結構。事實上，隨著國家治理現代化的推進，在圖書館領域，一場“圖書館法治現代化”運動也應運而生。其中，用法治來引領圖書館領域的未來發展，已成為圖書館學者和實務工作者所不謀而合的共識。2011年，在當時尚未有全國性圖書館立法的情形下，國家科學技術部就先行制定了《公共圖書館服務規范》（GB/T28220-2011）（以下簡稱《規范》），為圖書館領域提供了最為基礎的秩序供給。2017年，在眾多圖書館學人的聯手努力下，《中華人民共和國公共圖書館法》（以下簡稱《圖書館法》）得以問世，并在2018年1月1日正式生效。在實踐中，這兩部規范性文件為圖書館工作的正常運轉奠定了基礎。但在學界，迄今尚未有學者對這兩部規范文件中的資源要素進行系統性解構，這實則為一種缺憾。本文欲以《規范》和《圖書館法》為標準化樣本，對圖書館立法中的法治資源類型及其合作機制進行解讀，以期實現優化圖書館立法質量、完善圖書館法治體系之目的。

一、何為法治資源類型中的“軟法”

不論是研究圖書館法治體系，亦或是研究其他領域的立法機制，首先都需要理解一個母體概念：何為法治資源類型？按照該概念創設者美國法學家波斯納的解釋，所謂法治資源類型，即為法律的不同形態和種類。在此概念創立后，圍繞著該概念的內涵，不同的法學家建構了不同的解構模式。但毫無疑問，“軟法”和“硬法”的分類是當代最有影響力的一種解讀路徑。所謂“硬法”，即以國家暴力機關的國家強制力為保障手段的法律形態，人們一旦違反“硬法”，暴力機關就會采取行動，確保“硬法”的可執行性。雖然形式意義上的“硬法”直至20世紀70年代才隨同“軟法”一道問世，但實質意義上的“硬法”卻源遠流長。進入21世紀后，隨著社會的發展，“硬法”的固有缺陷也被暴露無疑，例如，“硬法”的制定需要遵循嚴苛的程序，因而周期較長，且立法成本較高。另外，“硬法”所特有的滯后性導致其難以在第一時間內對新興社會關系進行調整，“法律空白”就是對這種情形的真實寫照。這一系列現象，被法學家和社會學家們生動地稱為“硬法失范”。所謂“失范”，即指治理手段和治理目標之間的非均衡性。隨著“硬法失范”現象的不斷蔓延，法學家們意識到，必須要對傳統的法律概念進行修正。在此種背景下，“軟法”理念應運而生，即“在全球范圍內，法學家們對軟法的關注源于‘法律社會化’運動的蓬勃發展，在這股聲勢蓬勃的現代法律思潮中，矛頭直指傳統的‘硬法’，并對國家立法中心主義模式作出批判”[2]。“軟法”概念最早凸顯于20世紀中期的國際法領域，該概念一經創設，就釋放出強大的話語影響力，它不但顛覆了舊的法律范式，同時也與“硬法”一道構成了法治資源類型中的核心概念。“軟法”之“軟”，并非在于其對社會生活不具備調控能力，而是指它在對社會場域進行調整時，主要依靠組織強制、內心強制等柔性方式來保障其效力的實現。與國際社會對“軟法”的研究熱潮相比，國內學者對“軟法”的認知頗具后知后覺意味。20世紀90年代，隨著我國市場經濟的推進，公共治理也步入了瓶頸期。舊式的公共治理途徑難以應對具有高度流動性和多變性的復雜社會，因此，本著“不破不立”的原則，學者們開始將國外的“軟法之治”理論引入其中，借以革新傳統的行政管理模式，從而樹立“軟硬混治”的公域治理格局。在我國，“軟法”是與公域法治捆綁在一起的，從一開始，“軟法治理”就直指關系民生的關鍵性場域，并以提升政府對這些場域的治理績效為核心目的。尤其是在公共文化領域，軟法的自主、平等價值更容易被凸顯，從而成為一種具有較高效益的治理方式。通過“軟法”的介入，能夠實現以柔克剛，切實改善文化領域的法律滯后與法律僵硬現象，促成“文化法治”目標的實現。

二、圖書館法治建設中的規范供給：種類、形態和運行機理

作為公共文化領域中的重要機構，圖書館既是向公民提供文化服務的場所，也是提升公民科學文化素養的平臺。《文化建設藍皮書：中國文化發展報告（2018）》指出，圖書館已經超越影院和體育館，成為最受國民歡迎的公共文化設施。然而，長期以來，與影視、體育等其他文化領域相比，圖書館領域的立法體系不夠完善，有法學家甚至認為圖書館領域是一處被法治所遺忘的角落。2015年之前，“在圖書館管理方面，我國尚未制定全國性的立法”[3]。2018年，雖然《圖書館法》生效，但如何將《圖書館法》中的規定一一落到實處，并與先前所制定的部分規范性文件進行有效對接，就成為亟需解決的難題。在此，筆者欲用系統論的方法來對圖書館法治體系的規范種類、形態以及它們各自的運行機制作出解讀，從而形成對現有圖書館立法技術與立法理念的完整認知。（一）“軟法”與“硬法”：圖書館法治體系中的基本淵源。在圖書館法治體系中，事實上存在著兩大核心淵源：“圖書館軟法”與“圖書館硬法”。需要說明的是，“圖書館軟法”這一概念系筆者的創設，在此，這一概念用以表達“軟法”理念在圖書館領域中的體現。從外在特征上來說，“圖書館軟法”并非不具有強制力，而只是不具備嚴格意義上的國家強制力，即廉睿：“軟法”與“硬法”在圖書館法治建設中的互動機制研究“圖書館軟法”的運行，并不依賴暴力機關，而主要依靠個人的內心強制和一定程度的組織強制。在“圖書館軟法”體系中，主要涵蓋了以下兩個層級的規范：第一，行業規范和行業標準。由于長期以來圖書館領域存在著“硬法”供給不足，而為了確保圖書館管理和服務的正常開展，客觀上又需要一定的規范予以調節。因此，具有社會自治屬性的行業標準和行業規范就充當了這一角色。以《規范》為例，它的本質其實就是一部“軟法”，這主要表現在：首先，它的制定主體并非《立法法》所授權的立法主體，而是由文化部和科技部進行倡導，上海圖書館、浙江圖書館和長春圖書館聯合擬定。其次，它只是為全國的各類圖書館提供一個參考性標準，而并非強制性標準，與此相一致，在該《規范》中，也未見到任何有關否定性后果的規定。由此可見，《規范》的出臺，在于為我國公共圖書館服務提供規范性指引，它只具有倡導性作用，而并不要求各級圖書館強制執行。第二，“硬法”中的倡導性內容和宣示性條款。其法律結構為“硬法”嵌套“軟法”，通過“硬法”和“軟法”的交替使用，使得整部法律規范剛柔并濟，既能確保執行力，也便于為公眾所接受。顯然，《圖書館法》所采用的正是這種立法結構，根據筆者的統計，在《圖書館法》共計55項條文中，明確規定懲罰性后果的有6條，間接規定懲罰性后果的有4條，共計10條，這10個法律條文即構成了《圖書館法》中的“硬法”性內容，其余45條均屬于倡導性內容和宣示性內容，應歸屬于“軟法”序列。“圖書館硬法”則是一種具有強制性效力的規范類型，它具有完整的法律三要素：假定條件、行為模式和法律后果，其中，行為模式和法律后果最為主要，一旦實施了法律所禁止的行為，則必須承擔相應后果。在使用過程中，“圖書館硬法”既可以用來給圖書館工作人員賦權，也可以用來對圖書館工作人員控權。以《圖書館法》第44條第二款為例，這即為一條賦權性“硬法”規范，在該條文中，明確指出：“對破壞公共圖書館文獻信息、設施設備，或者擾亂公共圖書館秩序的，公共圖書館工作人員有權予以勸阻、制止；經勸阻、制止無效的，公共圖書館可以停止為其提供服務。”該條文的行為模式是讀者實施的破壞文獻設備及擾亂圖書館秩序的行為，法律后果則是圖書館可以停止為其提供服務。在實踐中，正是這條“硬法”條款的存在，使得圖書館拒絕為某些特定人員提供閱讀服務的行為有了硬性依據，對于實施不良行為的讀者也起到了震懾、警示作用。而在《圖書館法》第49條中，則將“硬法”的控權模式運用得淋漓盡致，“公共圖書館從事或者允許其他組織、個人在館內從事危害國家安全、損害社會公共利益活動的，由文化主管部門責令改正，沒收違法所得；情節嚴重的，可以責令停業整頓、關閉；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法追究法律責任”。在該條文中，通過列舉式方法對圖書館的不當行為進行了界定，并規定了極其嚴苛的后果。由此可見，在圖書館法治體系中，“硬法”的模式也并非單一，有賦權性“硬法”規范，同時也存在著控權性“硬法”規范，兩者共同構成了“圖書館硬法”形態，見圖1。（二）“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的運行機理。在我國當前的圖書館法治體系中，“圖書館軟法”與“圖書館硬法”并存的格局已經確立。通過兩者的交替使用或者合力使用，能夠確保圖書館管理的有序化和圖書館服務的規范化。在實踐層面，“圖書館軟法”和“圖書館硬法”的運作機制又有差異。從運行環境上來看，“圖書館軟法”的有效運轉，依賴于“隱形法律系統”的社會認可度。而“圖書館硬法”的生效與“隱形法律系統”并無關聯。“隱形法律系統”，即不以官方法（“國家法”“硬法”）之名義運行，卻又在現實社會中充當“法”的角色、發揮“法”的功效的法律形態及由其所構成的法律運作體系[4]。尤其對于“圖書館軟法”中的行業規定與行業標準而言，由于其不以“國家”名義運作，一旦喪失了圖書館聯盟的認可，則會失去應有的功能，在效力等級上也會與圖書館內部規定、內部政策持平。從生效過程來看，“圖書館軟法”若要實現效力外溢，則必須體現出充分的民主協商精神，只有建立在社會認同基礎之上，才有可能進入預設空間，發揮其作為“軟法”的效力。與“圖書館軟法”的運行機制有差異，“圖書館硬法”的生效邏輯則是由上及下的，它先由國家立法機關來制定，進而通過官方力量強制推行到社會生活中。在效力落地層面，“圖書館硬法”采取的是硬性著陸，在“圖書館硬法”中，往往直接規定了否定性后果，并以此作為對違法行為處罰的依據。而在“圖書館軟法”中，更多使用的則是自愿遵守、鼓勵執行、精神倡導等柔性著陸手段。之所以要采取這種非強制手段，主要與“圖書館軟法”的效力位階和價值旨趣有關。其一，部分“圖書館軟法”（例如《規范》）并不具備嚴格意義上的“國家法”身份，因此，無法配備國家強制力。其二，作為文化領域的重要法律，“圖書館軟法”以倡導文明、服務公益為重要價值追求，而并非一味要嚴控嚴打。因此，采用“軟法”的手段，更有利于達成預設目標。就整體而言，以“圖書館軟法”為代表的社會自生規范，將社會合意與治理績效相統一，在社會所能承受的范圍內進行法治變革。從個體來看，“圖書館軟法”的存在，客觀上修補了“圖書館硬法”可能對原有社會關系的傷害，進而彌合“圖書館硬法”所固有的滯后性。與此同時，“圖書館軟法”的介入，也與圖書館背后所隱藏的文化權利自主性相關。“進不進圖書館？進什么樣的圖書館？社會力量能否興建圖書館？社會力量興建的圖書館能否向公眾收費？”諸如此類的問題，實際上都是涉及到公民文化權利的問題。由于“文化權利具有高度的自決性，由此導致對于他權利具有天然的防御性，權利主體不希望、也不允許其他任何的外來干涉”[5]。如果對于此類問題作出強制性規定的話，極易造成公民和其他社會組織對圖書館的反感，反而無法體現法治的價值和意義。因此，在圖書館法治建設中，以“圖書館軟法”的形式來回應以上問題，是較為妥當的。

三、“軟法”“硬法”在圖書館法治體系中基于SWOT模型的協同度解析

長期以來，在圖書館法治體系的制度建構中，“軟法”和“硬法”都被不同程度地吸納進來，因此，“混合型法治”構成了圖書館法治體系中的基本維度。為了對“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的互動機制作出推演，就必須先行對“軟法”與“硬法”在圖書館法治體系中的協同性進行論證。所謂協同性，指事物對事物的相干能力，表現了事物在發展進程中協調與合作的性質，在此，協同性用來形容“軟法”與“硬法”在圖書館法治建設進程中的契合程度。筆者使用了SWOT模型，通過對“軟法”與“硬法”在圖書館法治建設中的優勢（S）、劣勢（W）、機會（O）和威脅（T）作出解析，從而得出兩者參與圖書館法治建設的整體協同度。其中S和W所代表的是一種內部主義研究視角，而O和T所代表的則是一種外部主義研究理路。通過內部聚焦法和外部觀察法的聯合使用，能較為全面反映出“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的協同性能。（一）“軟法”與“硬法”共同參與圖書館法治建設的S（優勢）和W（劣勢）。在參與圖書館法治建設的過程中，“圖書館軟法”與“圖書館硬法”會在立法、執法層面得到體現，因此，可以從以上兩個維度來對兩者的S（優勢）和W（劣勢）來進行解讀。在立法層面，“圖書館軟法”的制訂主體可以是文化部、科技部等非立法機關，也可以是高級別圖書館（例如國家圖書館）或圖書館聯盟。因此，“圖書館軟法”的制訂并不會給立法機關增加額外負擔，立法機關可以將重心仍舊放在“圖書館硬法”的制訂上。這也就表明，“圖書館軟法”和“圖書館硬法”并不會占用專屬于對方的“立法資源”。在執法層面，“圖書館軟法”的執行主要依賴社會成員的內心強制力和圖書館聯盟的組織強制力，并不動用國家暴力機關；而“圖書館硬法”之所以具備“硬效力”，主要就是依賴于國家強制力。如果說“圖書館軟法”依靠的是一種內在強制的話，“圖書館硬法”營造的則是一種外在強制，兩者同樣不存在互相干擾的情形。（二）“軟法”與“硬法”共同參與圖書館法治建設的O（機會）和T（威脅）。長期以來，我國圖書館領域客觀存在著立法滯后的情形。這雖然凸顯出我國圖書館法治建設的不足，卻也為“軟法”與“硬法”共同融入圖書館法治體系創造了契機。正是由于長期的“立法空白”，所以使得2011年《規范》的出臺格外引人關注，《規范》即是以“軟法”的形式對公共圖書館的服務制度與管理制度作出統一部署，“《規范》作為第一個規范公共文化服務的國家級標準，是我國圖書館標準規范體系中的首個服務類標準，是推動公共圖書館事業的重要抓手，也是公共圖書館評估和管理的重要依據”[3]。由此可見，越是在出現“立法空白”的領域，越有利于發揮“軟法”的正向功效。與此同時，“立法空白”即意味著缺乏“硬法”，并不會造成“硬法”排斥“軟法”、“硬法”與“軟法”內容沖突等弊端，這就為“軟法”融入圖書館法治建設減少了外在威脅，使得“軟法”的介入路徑更為暢通。實踐中，在以《規范》為典型代表的“軟法”出臺后，并未影響到2018年《圖書館法》的頒布，“軟法”也并不構成對“硬法”的威脅，兩者可以并行不悖，各自在相應領域發揮積極作用。

四、協同與共治：“圖書館軟法”與“圖書館硬法”

在圖書館法治建設中的合作之道隨著人工智能等新興信息技術的發展，“新時代圖書館面臨借閱率下降、排斥新技術、管理較落后、目標較模糊、人才較匱乏等困境”[6]。為了促進圖書館事業的健康發展，就必須切實推進圖書館法治。圖書館法治的核心即在于：通過法治的手段來合理、有序地解決圖書館事業發展中遇到的經費、人才等難題。但是，圖書館法治的實現并非一蹴而就，需要理論界和實務界共同探索，從而建構出具有中國本土特色的圖書館法治體系。需要指出的是，傳媒、體育等其他文化領域的立法經驗已經表明，單一的“國家立法中心主義”模式難以滿足公共文化領域立法的個性化需求，因此，具有社會屬性的“軟法”就成為了傳媒法治、體育法治中的重要因子。對于同屬公共文化領域法治的圖書館法治而言，在保留“圖書館硬法”的同時，也應充分將“軟法”元素融入其中，從而擴充“圖書館軟法”。在圖書館法治體系建設進程中，應給予“圖書館軟法”一定的活動空間，這既是由公共文化領域的特殊性所造成，亦是對“國家立法中心主義”自省的結果。在新時代語境下，圖書館法治體系建設，應該以滿足圖書館事業的個性化需要為重要目標，并且以遵循公共文化領域立法的一般規律為邏輯前提，實現“圖書館軟法”與“圖書館硬法”在圖書館法治建設中的共生與共存。協同與共治，也就成為了“圖書館軟法”與“圖書館硬法”在圖書館法治建設中的基本協同模式。（一）“立法整合”———暢通“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的有機轉化路徑。在法學界，已經有學者指出，“軟法”與“硬法”的劃分并非絕對，而是存在著互通的可能性。“軟法與硬法相對而生，而法之共性則彰顯軟法與道德質的區別”[7]，也正是這一觀點的凝練。從法律社會學的視域切入，也可以發現，“軟法”與“硬法”并非都是一種終極形態，“軟法”有可能會變“硬”，“硬法”也有可能會變“軟”，換言之，“軟法”與“硬法”存在著相互轉化的可能性。在圖書館法治建設中，雖然現階段客觀存在著“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的二元劃分，但這也并非絕對。隨著圖書館事業的發展，為了迎合實踐需求，“圖書館軟法”也有可能變成“圖書館硬法”，反之，“圖書館硬法”也有可能產生效力弱化，進而成為事實上的“圖書館軟法”。以《規范》中的第5條第一款為例，該條款規定：“公共圖書館應為殘障讀者的無障礙服務提供必要的服務設施”，顯然，這是一種倡導式規定，并非要求所有級別的公共圖書館都配備無障礙服務設施，屬于“圖書館軟法”范疇。但是，未來各地經濟發展和社會發展趨同后，該項條款也有可能通過立法吸收的方式，轉化為《圖書館法》中的內容，從而實現由“圖書館軟法”向“圖書館硬法”的轉變。總而言之，在未來語境下，“立法”成為促成“圖書館軟法”與“圖書館硬法”之間的有機轉化的樞紐，根據現實需求，立法機關可以選擇適宜的時機完成轉化，優化和完善既有的圖書館法治體系。（二）“分工而治”———建構“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的良性共存機制。雖然“圖書館軟法”與“圖書館硬法”同為圖書館法治體系中的有機組成部分，但這并不意味著二者在使用時可以混為一談。實踐中，“圖書館軟法”與“圖書館硬法”客觀存在著的效力差異，造就了兩者適用場域的不同，為了實現兩者的互不干擾，就必須對“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的效力范圍作出劃分，針對不同領域制訂不同的法律，強化法律的可操作性和可落地性。當然，“分工”并不意味著對共治的否定，而是對共治的踐行。通過SWOT模型分析，可以發現，“圖書館軟法”的劣勢有可能正是“圖書館硬法”的優勢，而“圖書館硬法”的劣勢則有可能成為“圖書館軟法”的優勢，因此，唯有對“圖書館軟法”和“圖書館硬法”的治理領域進行分工，才有可能發揮各自的優勢。在圖書館法治體系的建設過程中，應該實現由“硬法治理”向“軟硬混治”的轉向，實現“圖書館軟法”與“圖書館硬法”的良性共存與協同共生。具體而言，對于諸如有關讀者文化權利的規定，應當適用“圖書館軟法”的形式進行倡導，而不能一味通過“圖書館硬法”進行強制規定，否則會適得其反，引起讀者的反感。而對于館員故意泄露借閱者個人信息、向未成年人提供不當文獻信息等行為，則必須通過“圖書館硬法”的形式予以規定，發揮“圖書館硬法”所特有的國家強制力，從而規范圖書館服務。

參考文獻：

［1］何勤華.中國法學史綱［M］.北京：商務印書館，2012：31.

［2］廉睿，高鵬懷.軟法與硬法在國家治理現代化中的互動模式研究［J］.寧夏社會科學，2016（5）：81-85.

［3］劉長秋.軟法視野下的《公共圖書館服務規范》［J］.圖書館建設，2015（4）：27-31.

［4］廉睿.構建法治國家語境下的中國本土習慣法及其與國家法的融合路徑［J］.南昌師范學院學報，2015（5）：30-33.

［5］王琳琳，劉曉晨.公共文化服務立法的軟法特征及實施機制［J］.圖書館論壇，2017（11）：80-82.

［6］張小晶.新時代圖書館發展面臨的困境、挑戰和對策［J］.新西部，2019（16）：74-76.

［7］徐靖.軟法的道德維度［J］.法律科學，2011（1）：31-41.

作者:廉睿 單位:貴州中醫藥大學