單位所有權成本與公司管制構建

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摘要由于我國公司治理結構與市場結構不匹配，公司治理與所有權成本最小化背離嚴重，我國公司治理失效較為突出。我國公司立法對于公司內部關系的規定應當審慎和靈活，應當具有針對性和可塑性。一方面，立法在選擇和構建我國的公司治理結構時，既要適度超前，以起到引導規范作用，又必須考慮到我國市場經濟結構的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實際。由于我國所有權的實……

公司治理（corporategovernance）是近來美國公司法學界所慣用的一個名詞。我國學者有的將之譯為“法人治理”①其所指的含義一般是，公司所有者與經營者分離之后，經營者掌握公司經營大權，但凡人有權必濫，經營者怠忽職守、不負責任及浪費、奢侈甚至與關聯者利益輸送的事情，亦必所在多有。為改善或避免此種情形，之制衡監控設計便十分的重要。這種防止經營者執行公司經營業務時濫權行為的也早已成為晚近公司法學者討論的重心。在我國企業法人的形態較為復雜，治理結構難有統一認同，本文為力求能與國外學者研究企業中監督、防弊范圍相一致，故選擇“公司治理”一詞加以適用。企業法人所有權在我國有學者將其界定為“企業法人依法對自己的財產享有占有、使用、收益和處分的權利。企業法人所有權的權屬范圍是企業法人的全部財產，包括：由股東出資形成的財產和企業經營過程中所增值的財產；從權能上說，企業法人對其全部財產享有完全的占有、使用、收益和處分的權利；從抽象屬性上說，企業法人對其財產享有完全獨立的支配權”。②這一定義顯然是在強調法人所有權和其上位民法中所有權概念的一致性，而本文為強調企業所有權與治理結構的內在邏輯聯系，將企業所有權使用經濟學中的定義即對企業的剩余控制權

（residualrightsofcontrol）和對企業利潤或剩余收益（residualearnings）的索取權。由于進入企業的契約不可能是完備的，未來世界是不確定的，要是所有的企業成員都得到固定的合同收入是不可能的，因此產生了企業剩余索取權問題。企業剩余索取權，指的是企業收入在扣除所有固定的合同支付（如原材料成本、固定工資、利息等）之后的余額（利潤）的要求權，由于余額的風險性，剩余所有權的享有者也即企業的風險承擔者。又由于進入企業的契約不完備性和未來世界的不確定性，必須有人決定如何解決契約中的漏洞或解散契約，由此產生了企業剩余控制權問題。剩余控制權指的是在契約中沒有特別規定的活動的決策權。在治理結構層次上，剩余索取權主要表現為在收益分配優先順序列上“最后的索取者”，控制權主要表現為“投票權”。③明確了上述概念界定，那么任何一個具有普遍意義的所有權都必須回答這一問題：是什么樣的因素決定了企業把所有權配置給某一特定種類的利益者？無論這些人是作為出資人的股東還是公司的雇員甚至是公司的債權人。要明了這些因素，則我們有必要再把公司合同集束理論（thenexusofcontractstheory）④加以確立——把公司看作是一個由合同集成的網。更確切的說，公司在本質上是一系列合同的共同簽署人，這些合同中包括同原材料或服務的賣方簽訂的供應合同，同向公司提供勞動力服務的個人簽訂的雇傭合同，同債券持有人、銀行及其他資本供應方簽訂的借貸合同，以及同公司產品的買方簽訂的銷售合同。實際上，企業組織法的一個很重要的功能就是授權建立一個法人——一個單獨的法律上的實體——來充當合同簽署人的角色。需要再一次強調的是，對我們定義的企業來說，是不是擁有自有財產并不是一個很重要的因素。強調的目的是為了闡明這樣一個法理：企業所有權與財產權并不象有些人認為的那樣一定與資本的擁有和投入相聯系。因為從廣義上說，企業進行的每一筆交易都建立在他與交易對方之間的非此即彼的兩種關系上。我們把第一種交易關系稱為是“市場合約關系”，即交易的對象不是企業的所有人，只是通過合同與企業有商業往來；而另一種關系，我簡單的稱之為“所有權關系”，也就是說，交易的對方同時也是企業的所有人。如果企業所有權關系完美無瑕，永遠有效，可以完全消除市場合約交易的所有成本，而他自己又不制造任何新的成本，那么所有權成本就無必要。但事實上，所有權關系本身也有成本，其中部分成本就是我們就要討論的公司“治理”成本，它包括企業所有權人集體決策的成本，管理人員的監督成本，以及因集體決策失誤或管理監督不力造成判斷錯誤和管理人員權力膨脹而導致的其他成本。還有一類是與剩余索取權相聯系的風險承擔成本。因此要實現企業利潤最大化問題，就是在成本最低的所有權配置狀態下，企業交易成本的總和應實現最小化，也就是以下兩種成本之和達到最?。海?）企業與非所有人在市場上的交易成本；（2）企業與企業所有人交易的成本。因此如何使所有權成本最低轉化為公司治理層面上的問題就是何種治理模式更有效率。我們前面已經提到所有權的兩項核心權能控制權和剩余索取權。為便于分析，把兩項權能的固有成本大致化為三種：管理人員的監控成本，集體決策的成本和風險承擔的成本。

1.管理人員的監控成本與“股東至上”治理模式

在股權分散的商事公司，所有人通常必須把相當大的管理權委托給企業聘用的管理人員。其中大部分決策權委托給董事會行使，董事會再把最具操作性的決策權委托給企業的高級管理人員，這種委托就導致了我們經常提到的“人成本”，為便于討論，我們在這里把人成本劃分為兩個類別：管理人員的監督成本和因對管理人員監督不力而導致的管理人員機會主義行為的成本。作為企業的所有人要對管理曾進行有效的監督，就必須支付以下這些成本：（1）獲取有關企業運營信息的成本；（2）所有人之間為交換意見和做出決策而溝通信息的成本；敦促管理層執行決策的成本。在這里我把這些成本結合起來稱作“監督成本”。當企業的所有人對管理層監督不力時，管理人員就會有機會偷懶或從事利己交易。但無論管理人員實施了什么性質的機會主義行為，只要它所造成的損失小于監督和阻止這種行為所要付出的成本，從效率角度出發，所有人就應當睜一只眼閉一只眼。所以，人成本就是監督成本與監督不力或有效監督不可能時由管理人員的機會主義行為導致的成本之和。傳統的公司法采取了“股東至上”的治理模式，在立法上的體現就是“股東大會中心主義”，即股東大會享有公司的各種權利，包括公司的經營權利，董事會只享有立法和公司章程規定的有限權力，是股東大會的決議的執行者和股東大會的附庸。⑤伴隨著公司的高速，信息的到來，公司社會責任的提出，使得股份分散化問題、信息不對稱問題、搭便車問題等日益突出，使股東實際上難以行使對公司的直接控制權，如果一定要的話，那么對人數眾多股東來說，要使他們中的每一個人都能獲取決策所需要的信息，相關的決策成本就不可避免的會成倍的增加，所以對股東提出的任何其他略高的要求都會招致難以想象的高成本。因此，由于所有人追求最大剩余的偏好，必然要求其首先想到從最易降低的監控成本下手——怠于直接監控，轉而依靠榮譽、道德、合同、侵權和刑事的制裁機制。由此傳統的“股東大會中心主義”的治理模式出現了失效問題，出現了股東大會“空殼化”問題。公司立法從“股東大會中心主義”向“董事會中心主義”發展。

2.集體決策成本與“股東至上”公司治理模式。

當多個人共同分享一個企業的所有權時，所有權人就有可能對企業的政策和規劃發生意見分歧，這種分歧大多只是不同人對于如何達到一個共同目的的最有效手段存在不同的看法，當然當某個決策可能對不同所有人產生不同的時，更嚴重的意見分歧就在所難免。當企業所有人的利益不一致時，他們要做出決策就必須采取用某種形式的集體選擇機制。通行的集體選擇機制就是表決，表決權通常是按照每一成員與企業的交易數量（股份額）或者一人一票的方式來配置的。當所有人之間出現利益上的分歧時，這種集體選擇機制本身也會制造成本。為了便于分析，我們把這種成本稱為“集體決策成本”。從邏輯上講，集體決策成本與人成本的根本區別在于，后者使企業為監督管理人員和因管理人員的機會主義行為而承擔的成本，即使是在全體所有人利益都完全一致的情況下，這種成本也是無法避免的，而前者則時由所有人在利益上存在異質性而產生的額外成本。集體選擇機制涉及的成本大體上有兩類：一是因決策無效率產生的成本（所謂決策無效率是指決策結果沒有使所有人的財富集合或財富的附加值最大化）；二是決策過程本身制造的成本。但長期以來人們主要對成本給予關注，而集體決策成本在經濟學家和法學家在研究公司治理模式時沒有得到應有的重視。為形象說明集體決策成本，舉個簡單的例子：在一個四層高的合作制公寓里，修理電梯的決定給住在一層的人帶來的益處就遠不及給住在四層的人帶來的好處多。所以公寓的住戶因其所住的樓層不同，對于要不要給修理人員付加班工資以加快電梯的修理速度這一議題就會有不同意見。如果住在下面兩層不經常使用電梯的住戶的人數超過了三層和四層經常使用電梯的住戶人數，表決結果很可能就是反對支付加班工資，盡管電梯提前修復而給住在上層的住戶帶來的好處——包括金錢的和非金錢的收益——遠遠超過了加班費的價值。另者，這種控制權也可能落到一些沒有代表性的少數派手中，他們因而可能有意無意的利用這種控制權、以犧牲多數人的利益為代價來取得一個沒有效率但對他們自己有利的決定。例如這座合作制公寓大樓的管理權很可能就掌握在那些退休住戶手中，盡管他們在數量上是少數派，但他們有更多的時間參加會議，于是那些直接授益于退休住戶的維修項目，如修理電梯，就有可能擠占那些于他們關系不大的項目，如修復兒童樂園，而獲得優先發展，即便相反的發展順序對大樓住戶整體來說更有利。無論是多數派侵占了少數派的利益從而造成無效率的結果，還是相反，少數派侵占了多數派的利益，只要做出決定的人認為自己的利益閉他人的利益更重要，他們所做出的決定就很的稱為高成本的決定。于是所有人用把決策權委托給委員會來控制和減少這種決策過程的成本，消除不必要的循環，所有人現在考慮的只是因授權本身導致的效率問題。因此回應監控成本分析，集體決策成本也要求公司立法上確立“董事會中心”主義。所謂“董事會中心主義”，是由1937年德國《股份法》率先進行的對公司權力分配的變革開始的，各國公司立法大大削減股東大會的權力，同時加強董事會的權力，強調董事會經營的獨立性，使公司的實際權力中心移至董事會。⑥但是，“董事會中心主義”仍然建立在以公司股東利益最大化目標的基礎上。公司的監督機制同樣是一種控制權，股東可以通過控制監督以及監督程序實現剩余索取權與控制權的對應。由于公司目標沒有變，公司內部權力架構中股東對公司的直接支配變成了最終監控，因此，目前各國公司法的架構仍然是資本邏輯的，內在原因是這種“股東至上”的治理結構經過內在邏輯發展形成了所有權成本的最小化。

3．“利益相關者”的“共同參與”公司治理模式與所有權成本最小化的背離

由于勞資沖突、污染等一系列一直引發著社會及立法者的思考：公司是否不僅僅應尋求公司股東之最大利益，且于具體決策時，也應對于其消費者、債權人、員工乃至公司所在地附近一般社區利益加以考慮，以善盡其社會責任？⑦按照這一思考，所有利益相關者，包括企業的雇員、顧客、原料供應上、當地社區成員以及環保組織等都應該在企業的董事會中擁有發言權。這種“利益相關者”最早由美國學者ScottBuchanan所提出，主張為保護公共利益，各州應規定規范企業民主性之。董事會不僅應有股東選出，尚應由員工及社會大眾選出，以達成企業組織之民主化。⑧當然從理論上講他們都可以參與集體決策，因為任何人的權利都不會被無端剝奪，但是，由于這些決策參與者之間可能在利益上存在根本的沖突，把所有權配置給他們中的每個人都可能會極大的增加集體決策的成本。人人當家作主人在所有權關系中是做不到的。單純對于公司利益關聯較大的員工來講，參與決策產生的收益也往往不足以彌補集體決策過程導致的成本。

4.風險承擔成本與公司治理模式

所有權的第二種權能——剩余收益索取權——同樣也涉及很多成本問題，其中最顯而易見的就是與企業經營的重大風險相關的風險承擔成本。因為這些風險通常都直接反映在企業的剩余收益中。相對于其他所有人來說，股東可能更適于承擔這種風險，他們可以通過有效的分散投資來分散風險，把所有權配置給股東就會在很大程度上節約企業整體的風險承擔成本。然而贊成公司應付社會責任者認為承擔企業風險成本最多的是公司雇員，因為一旦企業不景氣，企業可以隨時解聘雇員，而雇員由于年齡、婚姻家庭、崗位專業技能狹窄、居住社區等因素，使其難以再轉嫁風險——重新獲取與原工作相當或更好的工作。與該論斷相對應，“民主”、“雇員參與”、“勞工管理”等理論倍受青睞，并且認為雇員通過民主程序參與企業管理不只可以提高企業決策的質量，而且這種參與本身也有價值：參與管理本身是一種可消費的產品；它提供了一種具有某種價值的控制的快感；它激勵并且引導了企業以外的參與。但無論如何也應正視雇員參與管理可能產生的好處實際上只被雇員個人占有，并且參與從來都不是免費的，他不可避免的招致了集體決策中可能出現的所有權成本問題，而且在現實中，這種成本在數量上相當可觀。

5.我國公司治理結構的所有權成本問題

改革開放以后，我國的所有制結構、市場狀況、政府職能等方面取得了舉世矚目的成就，隨著社會主義市場經濟體制建設的，公司治理的外部和內部經濟結構逐漸改善。但是，“社會主義市場經濟體制尚不完善，阻礙生產力發展的體制性因素仍然突出”。⑨公司治理結構還不能適應所有權成本最小化要求，主要體現在：（1）所有權問題本身尚未理順和規范化，所有者缺位問題突出；（2）公司外部結構尚未健全，公司內部結構封閉，公司內部結構較少受到公司外部結構制約；（3）政府和企業關系尚未完全理順和規范化，企業治理的動力受損，缺乏活力，競爭力差；（4）現階段公司治理結構中“內部人控制”是一個較為嚴重的問題：傳統的企業經營管理模式，再企業改制后得以延續，并且由于內外部監督的不到位，董事與經理等公司高級職員兼任現象普遍，公司機構之間不能有效制衡，產生公司治理結構失效問題——股東大會形同虛設、監事會稱為“橡皮圖章”、董事長獨斷專行、董事會“空殼化”、“內部人控制”等。因此我國公司治理的所有權成本高昂。解決所有權成本過高問題就要重構和理順我國公司治理結構，主要涉及以下方面：（1）明確公司所有權，刪除我國公司法第四條第三款“公司中的國有資產所有權屬于國家”之規定，使所有權成本成為真正的經濟問題；（2）建立于我國轉軌經濟體制改革相適應的公司治理模式，公司立法應只涉及構成企業合約的一般性；（3）公司立法應當以“股東至上”為主要目標，但在現階段，應允許治理結構與所有權成本有所背離，兼顧“相關利益者”的利益，在經營體制上采用“董事會中心主義”和“共同參與”治理結構，將公司的控制權分散在不同的利益主體；在條件成熟時，如下一次修訂公司法，就應使公司治理符合所有權成本最小化的要求，采用“董事會中心主義”治理模式，相關者利益用其它法律如勞動法、環保法、消費者法等加以調整，否則，對誰是企業‘真正所有者’的提問會陷入誤區；（4）在公司治理結構的立法安排上，將公司的剩余索取權與控制權相對應，控制權與控制能力相對應，控制權與相應的責任相對應，實現激勵與約束機制的平衡，實現所有權成本最小化。由于公司法結構與市場經濟結構不匹配，公司治理與所有權成本最小化背離嚴重，我國公司治理失效問題較為突出。我國公司立法對于公司內部關系的規定應當審慎和靈活，應當具有針對性和可塑性。一方面，立法在選擇和構建我國的公司治理結構時，既要適度超前，以起到引導規范作用，又必須考慮到我國市場經濟結構的不完善和立法體系混亂的情況，不能脫離實際。由于我國企業所有權的實際狀況，所有權成本居高不下，就使得對公司治理的設計有更大的自由度，立法的彈性將不可避免，立法所提供的選擇模式應當多樣化。

①柴振國等著：《企業法人財產權的反思與重構》，法律出版社2001年版，第272頁；

②柴振國等著：《企業法人財產權的反思與重構》，法律出版社2001年版，第55頁；

③張維迎：《所有制、治理結構與委托—關系》，載于梁能主編：《公司治理結構；的實踐與美國的經驗》，第17—19頁；

④[美]Robert.w.Hamilton，lawofCorporations，法律出版社1999年版，第6頁；

⑤王紅一：《公司法功能與結構法社會學》，北京大學出版社2002年版，第252—253頁；

⑥徐燕：《公司法原理》，法律出版社1997年版，第232頁；

⑦劉連煜：《公司治理與社會責任》，中國政法大學出版社2001年版，第2頁；

⑧王志誠：《論公司員工參與經營機關之法理基礎》，載于《商事法論集》第3卷，法律出版社1999年版，第161頁；

⑨參見2001年3月15日九屆人大四次會議通過《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》。