單位意識形態審核意見范文

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篇1

關鍵詞：文化作品；市場準入；DSB；知識產權；《伯爾尼公約》

中圖分類號：F744文獻標識碼：A文章編號：1006-1894(2008)06-0001-08

中美知識產權爭端雖由來已久，但一直限于中美雙邊框架內談判與磋商。2007年4月，美國就知識產權文化作品的市場準入問題提交WTO爭端解決機構(DSB)，這標志著美國試圖啟用多邊機制解決中美雙方有關知識產權方面的爭議，這也是DSB受理的第一起就知識產權文化作品市場準入問題所引發的爭端。無論該案最終如何解決，對于如何保障國家對于文化作品進口的審查權、如何理解文化作品貿易權和分銷權在GATT和GATS中的法律地位、中國文化作品的市場準入機制將如何進行改革等法律問題，均將產生非常重大的影響。

一、關于市場準入審查程序與外國作品的著作權保護問題

中國涉及對國外文化作品進口審查的法規有：(1)《出版管理條例》第44條和第45條。第44條規定：“出版物進口經營單位負責對其進口的出版物進行內容審查，國務院出版行政部門可以禁止特定出版物的進口”；第45條規定：“出版物進口經營單位應當在進口出版物前將擬進口的出版物目錄報省級以上人民政府出版行政部門備案，省級以上人民政府出版行政部門發現有禁止進口或者暫緩進口的出版物的，應當及時通知出版進口經營單位并通報海關，進口經營單位不得進口，海關不得放行”。(2)《音像制品進口管理辦法》第10條規定：“音像制品進口單位進口音像制品應當報文化部進行內容審查”，第19條規定：“任何單位和個人不得出版、復制、批發、零售、出租、營業性放映和利用信息網絡傳播未經文化部批準進口的音像制品。”(3)《電影管理條例》第31條規定：“進口供公映的電影片，進口前應當報送電影審查機構審查”。根據這些法規，沒有通過審查的出版物(報紙、期刊、書籍)、音像制品(錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等)、電影等作品，不能進入中國市場，其作者自然不能行使中國《著作權法》中所賦予著作權人的復制、發行、放映等權利。

而對于外國作品的著作權保護問題，《伯爾尼公約》有明確規定，其第5.1條規定：“凡受本公約保護之作品，其作者除了在來源國之外，可在其他成員國享受各該國法律目前或今后可能授予其國民的權利，以及本公約特別授予的權利。”第5.2條進一步規定，享有和行使這些權利不需要履行任何手續。TRIPS協定將《伯爾尼公約》這些規定納入其中，作為各成員方應當履行的義務。由此可見，WTO成員方對其他成員方國民作品著作權保護包括兩方面內容：一是國民待遇所賦予的權利，二是《伯爾尼公約》特別授予的權利，該權利自作品產生之時即可獲得，不需要履行任何手續。美國認為，中國對其作品的審查行為首先剝奪了其國民應享有的《伯爾尼公約》所特別賦予的權利(實際上包括著作權人的主要經濟權利)，因為在中國享有這些權利需要履行審查手續，特別是中國《著作權法》第4條規定：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。”據此，美國進一步認為，凡是未通過審查的外國作品，在中國可能就得不到保護。此外，美國還認為，中國對外國作品的一些審查措施，有違反國民待遇的嫌疑。

對美國的指控，必須全面分析《伯爾尼公約》的有關規定。公約所規定的著作權人(包括鄰接權人)所享有的復制、發行、傳播、改編、整理等權利，實際上構成了WTO成員方必須賦予其他成員方著作權人的“最低保護權利標準”，不管這些權利是否屬于該成員方本國國民。公約第5.2條進一步規定，這些權利的享有不需要履行任何手續。這是否意味著，任何作者作品一經產生，就享有絕對的權利呢?是否意味著充滿、暴力、宣傳戰爭等為全人類所共同抵制的作品從其產生之時就當然享有出版、發行、傳播等《伯爾尼公約》所特別授予的權利?顯然不能。《伯爾尼公約》第17條明確規定了“公共利益”條款，該條明確規定：“若本聯盟任何成員的主管當局認為有必要對任何作品或制品的發行、表演或展覽予以批準、控制或禁止，本公約的條款不能以任何方式妨礙本聯盟成員國政府的這種權利。”該條實際上是授權各成員政府根據公共利益控制相關作品的出版或傳播，因此，中國規定對外國作品的審查制度以及《著作權法》第4條之規定，與《伯爾尼公約》規定的“最低權利保護標準”并不矛盾。

美國還認為：美國作品在中國尚處于審查階段，比如說音像制品、電影，但對該作品盜版行為已經開始，根據《著作權法》第4條的“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”之規定，這時美國著作權人在中國得不到保護。這種指控，顯然是混淆了作品內容違法與準入程序、準入程序與著作權保護之間的關系。依據《伯爾尼公約》而制定的《著作權法》第14條，凡是內容違法的作品，例如色，J隋、等作品，自應不受著作權保護，不管是中國國民的還是美國國民的作品。凡是內容不違法的作品，自完成之日起即受到中國《著作權法》的保護，不管是中國國民的作品，還是美國國民的作品；不管這種作品是在美國，還是進入了中國；不管這種作品是處于審查階段，還是結束審查階段。舉例而言，假設美國電影《變形金剛》，尚處于廣電總局審查階段，而國內出現相應《變形金剛》的盜版碟片，美國《變形金剛》電影著作權人完全可以在中國法院盜版侵權人，中國法院當然會提供相應的司法保護。

二、關于文化作品市場準入審查程序的國民待遇問題

美國還進一步認為，對中國國內文化作品(包括出版物、音像制品、電影等)審查程序不同于對美國文化作品的審查程序，給予國內作品更優惠待遇，從而有違TRIPS協定第3.1條規定的國民待遇之嫌。筆者以中國相關條例逐一分析。

首先，根據《電影管理條例》第24條的規定，國家實行電影審查制度。未經國務院廣播電影電視行政部門的電影審查機構(以下簡稱電影審查機構)審查通過的電影片，不得發行、放映、進口、出口。第26條和第27條分別規定了進口電影與國產電影的審查程序：電影進口經營單位應當在力、理電影片臨時進口手續后，報請電影審查機構審查。國產電影制片單位應當負責電影劇本投拍和電影出廠前的審查，審查后，應當報電影審查機構備案，電影審查機構可以對備案電影劇本進行審查，發現有本條例禁止內容的，應當及時通知電影制片單位不得投拍。電影制片單位應當在電影片攝制完成后，報請電影審查機構審查。由條例規定可知，作為已經攝制結束的電影而言，

不管是進口還是國產，都必須經過審查機構的審查。審查的標準、程序、時間，都完全相同。

其次，根據《出版管理條例》第20條的規定；國內出版物的審查程序為：圖書出版社、音像出版社和電子出版物出版社的年度出版計劃及涉及國家安全、社會安定等方面的重大選題，應當經所在地省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門審核后報國務院出版行政部門備案；涉及重大選題，未在出版前報備案的出版物，不得出版。第45條列進口出版物的審查程序進行了規定：出版物進口經營單位應當在進口出版物前將擬進口的出版物目錄報省級以上人民政府出版行政部門備案；省級以上人民政府出版行政部門發現有禁止進口的或者暫緩進口的出版物的，應當及時通知出版物進口經營單位并通報海關。對通報禁止進口或者暫緩進口的出版物，出版物進口經營單位不得進口，海關不得放行。僅僅從條例本身看，看不出兩者程序對國內出版物著作權人提供了優惠待遇。

最后，根據《音像制品進口管理辦法》的規定，音像制品進口單位進口音像制品應當報文化部進行內容審查。具體程序為：若進口音像制品成品，應當向文化部提出申請并報送以下文件和材料：(1)進口錄音(像)制品報審表；(2)進口協議草案；(3)節目樣片、中外文歌詞；(4)內容審查所需的其他材料。若進口用于出版的音像制品，應當向文化部提出申請并報送以下文件和材料：(1)進口錄音(像)制品報審表；(2)版權貿易協議(中外文文本)草案，原始版權證明書，版權授權書和國家著作權認證機構的登記認證文件；(3)節目樣片；(4)內容審查所需的其他材料。文化部自收到進口音像制品申請之日起3 O日內做出批準或者不批準的決定。根據《音像制品出版管理規定》，國內音像出版物的出版，音像出版單位實行年度出版計劃備案制度，出版計劃的內容應包括選題名稱、制作單位、主創人員、類別、載體、內容提要、節目長度、計劃出版時間；省、自治區、直轄市人民政府出版行政部門應當自受理出版計劃報送申請之日起20日內，向音像出版單位回復審核意見，并報新聞出版總署備案。從兩個辦法來看，差異在于：第一，進口音像制品內容審查主管機構是文化部；國內音像制品審核主管機構是省級政府出版行政主管部門；第二，從時間上看，進口音像制品的審查批準需要30天，而國內音像制品審核時間為20天。對于這兩點差異，的確會給相關權利人造成不同待遇，建議做出相應的修改。

三、關于貿易權與文化作品的市場準入問題

美國提出，根據中國入世議定書第5條有關貿易權的規定，特殊情況除外，中國在加入WTO后3年，不僅應當允許所有中國企業享有貨物進出口貿易的權利。而且對于所有外國個人和企業(不管是否在中國注冊)在貿易權方面應當給與其不低于給與中國企業的待遇。但是中國通過一系列法規、行政規章在有關出版物、音像制品、電影等文化作品方面的貿易權的規定，顯然與中國的入世承諾不符。對于美國的質疑，我們根據中國的相關規定進行分析。

根據《出版管理條例》第41條規定，出版物進口，必須由出版物進口經營單位經營；其中經營報紙、期刊進口業務的，須由國務院出版行政部門指定。未經批準，任何單位和個人不得從事出版物進口業務；未經指定，任何單位和個人不得從事報紙、期刊進口業務。第42條進一步對“出版物進口經營單位”的設立條件進行了規定：設立出版物進口經營單位，應當具備下列條件：(1)有出版物進口經營單位的名稱、章程；(2)是國有獨資企業并有符合國務院出版行政部門認定的主辦單位及其主管機關；(3)確定的業務范圍；(4)與出版物進口業務相適應的組織機構和符合國家規定的資格條件的專業人員；(5)與出版物進口業務相適應的資金；(6)固定的經營場所；(7)法律、行政法規和國家規定的其他條件。第43條規定了設立“出版物進口經營單位”的審批程序，即應當向國務院出版行政部門提出申請，經審查批準，取得國務院出版行政部門核發的出版物進口經營許可證方可進行出版物的進口業務。

與出版物進口類似，根據《音像制品進口管理辦法》第8條規定，音像制品成品進口業務由文化部指定的音像制品經營單位經營；未經文化部指定，任何單位或者個人不得從事音像制品成品進口業務。《電影管理條例》第30條規定，電影進口業務由國務院廣播電影電視行政部門指定電影進口經營單位經營；未經指定，任何單位或者個人不得經營電影進口業務。

從《出版物管理條例》、《音像制品進口管理辦法》、《電影管理條例》的規定可得出如下幾個初步結論：首先，從事出版物進口業務的單位必須經過國務院出版行政部門的審批，該種貿易權并非所有的企業享有；其次，設立從事出版物進口業務單位的申請人必須是國有獨資企業，換言之，民營企業、外商投資企業、外國企業不能成為申請設立從事出版物進口業務的主體；第三，對于從事報紙、期刊、音像制品、電影的進口業務，由國務院行政部門指定經營。對照中國入世議定書，中國目前對出版物、音像制品、電影進口貿易權的審批或指定，很難說履行了入世承諾的義務。值得指出的是，對于電影進口貿易權的限制，中國還是有抗辯理由，因為根據中國入世承諾，電影進口是列入服務貿易承諾表的，根據“通信服務”項下的“D視聽服務”，中國的承諾是“在不損害中國關于電影管理的法規情況下，自加入時起，中國將允許以分賬形式進口電影用于電影院放映，此類進口數量不超過每年20部。”

四、關于出版物與音像制品的分銷權問題

企業貿易權是指企業享有進出口貨物的權利，屬GATT管轄，WTO要求國家盡可能減少或取消對貿易權的干預；分銷權則是指企業對產品享有的批發、零售等再銷售產品的權利，屬于服務貿易，屬GATS管轄。在WTO框架下分銷權的開放與否或開放程度，取決于各成員方的具體承諾。美國認為，中國目前有關出版物(報紙、期刊、圖書)、音像制品分銷服務的管理規定，主要存在兩大方面的問題：一是外商投資企業不能享有“總發行”的權利，二是外商投資企業在從事出版物與音像制品的分銷服務中不能享受國民待遇。

(一)關于總發行與分銷服務的關系問題

根據《外商投資產業指導目錄》(2004年和2007年修訂版)的規定，圖書、報紙、期刊、電子出版物總發行屬于禁止外商投資的業務。換言之，外國服務貿易商不得通過“商業存在”的方式在中國從事“總發行”業務。美國指責中國這種規定違反了中國入世服務承諾表中有關“分銷服務”承諾的義務。根據中國入世服務貿易承諾表4A-4E，中國承諾開放“分銷服務”領域，具體包括傭金服務、批發服務、零售服務、特許經營服務、無固定地點的批發或零售業務。由此可見，中美雙方爭議的焦點實際就在于“總發行”是否屬于“分銷服務”中的具體貿易模式?

2003年國家新聞出版總署在《出版物市場管理規定》中明確規定，出版物的發行包括總發行、批發、零售以及出租、展銷等活動，而總發行是指出版物總發行單位統一包銷出版物。根據《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法》的規定：“本辦法所稱分銷業務，是

指圖書、報紙、期刊的批發和零售”。由這兩個規定或辦法就不難看出，在中國，“總發行”與“分銷服務”屬于不同類型的“服務”，“分銷服務”似乎只包括批發和零售業務。但我們要知道，在WTO爭端解決實踐中，一個成員方對服務貿易的分類并不一定能夠獲得DSB的認可。例如，在歐共體香蕉案中，雙方爭議的焦點之?就是歐共體對進口未成熟的(即綠色)香蕉而采取進口許可證制度是否屬于針對“批發服務”而采取的措施?歐共體提出，就出售貨物對消費者而言，“批發服務”通常意味著分銷在形式上已經可以消費的貨物。就香蕉而言，只有對成熟的(即黃色的)香蕉的分銷才能構成“批發服務”；進口那些未成熟的香蕉并不是“批發”，因此，雙方爭議的措施不屬GATS管轄。專家組認為，聯合國中心產品分類表(CPC)將“批發服務”描述為“分銷服務”的一個分支，這種服務活動的核心在于“再銷售商品”。因此，只要涉及到將香蕉銷售給零售商、工業、商業、機構、其他行業的商業使用者或者其他批發商，不管香蕉是黃色還是綠色，都屬--于歐共體服務貿易承諾表中“批發服務”。由此可見，在歐共體香蕉案中，“批發服務”作為一種服務貿易的形態，其法律特征在于“再轉售商品”。實際上，在中國入世服務承諾表附件2中又對“分銷服務”進行了定義，“分銷服務”由4個主要部分組成：傭金服務、批發、零售、特許經營，每一分部門提供的主要服務的特點可以歸納為“再轉售商品”。Ⅲ根據《出版物市場管理規定》，“總發行”指出版物總發行單位統一包銷出版物。很顯然，總發行單位“總包”下出版物后還需“再轉售”該出版物，符合“分銷服務”的法律特征。申言之，“總發行”與“總批發”只是文字不同而已，實際上則相當于“分銷服務”項下“批發服務”的一個子類型。

(二)關于國民待遇的法律問題

GATS中國民待遇是有條件的，即WTO成員在某個服務部門、分部門項下的服務是否給與其他成員方的服務或服務提供者國民待遇，以其明示列入本國服務承諾表中的限制為前提條件。換言之，凡是在服務貿易承諾表中未列明的限制或條件，成員方對其他成員方服務或服務提供者的待遇不得低于給與本國服務或服務提供者的待遇。因此，討論出版物和音像制品分銷服務的國民待遇問題，應當先查看中國入世服務承諾表有關國民待遇的承諾。關于出版物的批發服務，中國給與外國服務提供者以商業存在方式提供服務的限制為：“中國加入WTO后1年內，外國服務提供者可設立合資企業，從事所有進口和國產品的批發業務，但下列產品除外。對于這些產品，將允許外國服務提供者在中國加入WTO后3年內，從事圖書、報紙、雜志、藥品、農藥和農膜的分銷，并在中國加入WTO后5年內，從事化肥、成品油和原油的分銷。中國加入WTO后2年內，將允許外資擁有多數股權，取消地域或數量限制。”關于零售業務的限制為：“向合資零售企業開放所有省會城市和重慶與寧波市，加入1年內允許從事圖書、報紙和雜志的零售。關于音像制品的分銷業務，允許外國服務提供者與中國合資伙伴設立合作企業，從事除電影外的音像制品的分銷。”根據這些承諾可看出，對加入WTO近7年的中國而言，對于出版物(圖書、報紙、雜志)的批發業務應當給與外國服務提供者國民待遇，而零售業務，除地域限制外應給與外國服務提供者國民待遇；對于音像制品的分銷業務，除了設立企業形態方面有所限制外，也應給與外國服務提供者國民待遇。

中國相關規定是否符合中國入世服務貿易承諾表中有關國民待遇呢?我們l可以從以下幾個方面進行比較分析：

1、從設立條件方面進行比較　根據《出版物市場管理規定》第8條的規定：“設立出版物批發企業或者其他單位從事出版物批發業務，應當具備下列條件：(1)有確定的企業名稱和經營范圍；(2)有與出版物批發業務相適應的發行專業人員，法定代表人或者主要負責人應當具有中級以上出版物發行員職業資格，發行人員應當具有初級以上出版物發行員職業資格；(3)有與出版物批發業務相適應的設備和固定的經營場所，其中進入批發市場的單店營業面積不少于50平方米，獨立設置經營場所的營業面積不少于500平方米；(4)注冊資本不少于200萬元；(5)具備相應的計算機管理條件。”

《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法》第7條規定了設立外商投資圖書、報紙、期刊批發企業應當具備下列條件：(1)中、外投資方能夠獨立承擔民事責任，具有從事圖書、報紙、期刊分銷業務的能力，最近3年內沒有違法違規記錄；(2)法定代表人或總經理應取得出版物中級以上發行員職業資格證書，發行專業人員應取得出版物初級以上發行員職業資格證書；(3)有與批發業務相適應的固定的經營場所，營業面積不少于50平方米，獨立設置的經營場所營業面積不少于500平方米；(4)注冊資金不少于3 000萬元人民幣；(5)經營期限不超過30年。

根據《出版物市場管理規定》第10條的規定，設立出版物零售企業或者其他單位、個人從事出版物零售，應當具備下列條件：(1)有確定的名稱和經營范圍；(2)經營者應當具有初級以上出版物發行員職業資格；(3)有與其業務相適應的固定的經營場所。而根據《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法》第8條的規定，設立外商投資圖書、報紙、期刊零售企業應當具備下列條件：(1)中、外投資方能夠獨立承擔民事責任，具有從事圖書、報紙、期刊分銷業務的能力，最近3年內沒有違法違規記錄；(2)法定代表人或總經理應取得出版物中級以上發行員職業資格證書，發行專業人員應取得出版物初級以上發行員職業資格證書；(3)有與經營業務相適應的固定的經營場所；(4)注冊資金不少于500萬元人民幣；(5)經營期限不超過30年。

對比來看，從事出版物分銷業務的中外資企業差異主要有：一是投資股東要求不同，中資企業幾乎沒有要求，外商投資企業則要求股東3年無違法記錄，且具有出版物分銷業務的能力；二是注冊資金的要求不同，從事批發業務的中資企業注冊資金為200萬元，而從事批發業務的外商投資企業注冊資金則為3000萬元；從事零售業務的中資企業注冊資金沒有特別要求，而從事零售業務的外資企業注冊資金則要求500萬元。三是經營期限不同，中資企業沒有經營期限的限制，而外資企業經營期限不得超過30年。如果再對照《音像制品管理條例》中有關中資音像制品分銷企業的設立條件與《中外合作音像制品分銷企業管理辦法》中有關外商投資音像制品分銷企業的設立條件，不僅具有上述的差異，《中外合作音像制品分銷企業管理力、法》還特別規定中外合作音像分銷企業中的中國合作者在合作企業中所擁有的權益不得低于51％。這種限制性規定，屬于GATS第16.2條(f)款下禁止“以限制外國股權最高百分比的方式限制外國資本”的政府措施，除非在服務承諾表中另有列明，否則不得適用該種限制；而查閱中國入世服務貿易承諾表，中國并沒有列明對外資股權最高百分比有特別的限定。

2、從審批程序方面進行比較　根據《出版物市場管理規定》第9條與第10條的規定，中

資出版物批發業務的審批程序為：申請設立出版物批發企業或者其他單位申請從事出版物批發業務，向所在地地市級新聞出版行政部門提交申請材料，地市級新聞出版行政部門自收到申請材料之日起15個工作日內提出審核意見，連同申請材料報省、自治區、直轄市新聞出版行政部門審批。省、自治區、直轄市新聞出版行政部門自收到申請材料之日起30個工作日內做出批準或者不予批準的決定，并書面告知申請人。從事報紙、期刊、圖書零售業務的審批則較為簡單，經縣級人民政府出版行政部門批準即可。而設立外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業，則應先向企業所在地省、自治區、直轄市新聞出版行政部門提出申請，省、自治區、直轄市新聞出版行政部門自收到申請文件之日起15個工作日內提出審核意見，報送國務院新聞出版行政部門在30個工作日內審批。即所有外商投資出版物的分銷企業，不管是從事批發還是零售，統一由國務院新聞出版行政部門決定是否審批。與內資相比，審批主體的級別存在較大差異。

3、從業務范圍方面比較　根據《外商投資圖書、報紙、期刊分銷企業管理辦法》第2條的規定：“本辦法所稱分銷業務，是指圖書、報紙、期刊的批發和零售；本辦法所稱圖書、報紙、期刊是指經國務院出版行政部門批準的出版單位出版的圖書、報紙、期刊。”外商投資分銷企業分銷出版物限定于出版單位出版的圖書、報紙或期刊，而對于進口出版物，依據該辦法，顯然不在外商投資分銷企業的營業范圍之內；中資分銷企業則沒有此類限制。這種限制性規定，不僅不符合GATS中國民待遇，實際上與中國加入議定書中的承諾亦有所不符。根據中國加入議定書第5.1條的規定：“凡是允許進出口貿易的貨物，均應根據GATT1994第3條，特別是其中第4款的規定，在國內銷售、許諾銷售、購買、運輸、分銷或使用方面，包括直接接觸最終用戶方面，給與國民待遇。”由前述分析可知，對出版物進口貿易權的限制本身就與加入議定書義務不符，現又在進口出版物的批發與零售業務中排除外資企業，這就導致了進口出版物在分銷渠道方面的待遇低于國內出版物。

文化作品的市場準入問題，由于涉及到意識形態方面的差異以及文化觀念方面的沖突，各國保留相應的是完全合理和可以理解的。然而，這種是有邊界的，即受到WTO框架下TRIPS協定、GATT和GATS的調整和規范。中國對于國外文化作品的審查制度，基本上符合TRIPS協定的規定；而對于文化作品的進出口貿易權的限制以及相應的分銷權限制，很難說與中國入世承諾義務相符。