社會發展刑事政策演變論文

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關鍵詞:社會轉型/刑事政策/導向功能

內容提要:社會轉型是指社會結構和社會運行機制從一種形式向另一種形式的轉換。社會轉型對刑事政策的影響在于犯罪狀況的變化所引起的刑事政策的調整；對于刑事政策模式的影響在于任何刑事政策，無論其形式多么協調和諧，也無論在什么時刻什么地方，都不能用一個單一的刑事政策模式去看；社會轉型對刑事政策的價值的影響在于自由和效率的提升；刑事政策的功能體可以從多方面去考察，但最終歸為兩大功能：導向功能與符號功能。

一、社會轉型與刑事政策的一般考察

社會轉型是指社會結構和社會運行機制從一種形式向另一種形式的轉換。社會轉型對刑事政策的影響，主要表現在以下兩方面：

首先，社會轉型引起犯罪狀況的變化，進而引起刑事政策的調整。關于社會轉型與犯罪狀況之間的密切關系，中外不少學者均有過研究。

例如，美國學者路易斯?謝利經過考察指出：“犯罪已成為現代化方面最明顯和最重要的代價之一。”[1](P200)我國學者肖劍鳴也持類似觀點：“犯罪現象的暫時性局部加劇是改革進程中所必然要付出的代價。”[2](P67)王智民、黃京平兩位先生對轉型期的經濟發展與犯罪變化之關系進行了考察，指出在經濟持續增長的同時，犯罪現象也呈現出不斷增長的趨勢。例如，1990年與1980年相比，全國國民生產總值由4470億元增加到17400億元，平均每年增長8.966%，但1989年與1978年相比，刑事案件的立案率也增長了2.2461倍，平均每年增長11.298%。[3](P1)學者郭星華指出了前述“同步論”者（經濟發展與犯罪增長之間存在一種“同步效應”）的局限，認為“僅考察經濟這一項因素與犯罪之間的關系是遠遠不夠的，有必要把視野放寬一些，考察其他與犯罪變化有關的因素。”（注：參見郭星華：《當代中國社會轉型與犯罪研究》，第5頁。這種觀點也得到了另一些學者的支持：“如果只從一般現象出發，把經濟發展與犯罪增長這兩個社會發展過程中可能并存的現象牽強地作為必然的因果關系去考察，就有可能把犯罪學研究引入歧途。”參見康樹華主編：《比較犯罪學》，北京大學出版社1994年版，第508頁。雖然筆者在犯罪原因問題上是持多因論的，但對于前述“同步論”者的思路，筆者并不認為它會把犯罪學研究引入歧途，倒更傾向于將其看作是一種“片面的深刻”，想想犯罪學史上的龍勃羅梭等人，他們留下的實證資料和思維比起某些純意識形態的犯罪學者來，不知要寶貴多少倍。）另外，學者張小虎對當代中國社會轉型的犯罪原因也進行了探析，指出宏觀上，轉型期中國社會犯罪率的增長主要源于意識價值、社會分層的失衡而構成的社會緊張，尤其是這種緊張缺乏合理有效的制度規范予以化解。微觀上，個體犯罪行為和由目標與現實之間的拉距所構成的緊張正相關，而與由合法方法、違法成本所表現的化解負相關。[4](P200)

社會轉型導致犯罪的變化和增長，也相應導致國家刑事政策的調整。犯罪學家約翰?康克林曾指出：“可以通過政策最大限度地減少社會變遷的破壞性效果，從而減少犯罪。”[5](P476)我國學者吳宗憲也認為：“在歷史上的許多社會和國家中，劇烈的社會變遷往往伴隨著犯罪數量的大量增加，但是，通過調整刑事政策和其他社會政策，可以減少社會變遷的消極后果，從而避免社會變遷伴隨著犯罪增長的現象。”[6]不錯，社會轉型常常伴隨著刑事政策的調整，而且大多數情況下這些被調整的刑事政策都能發揮積極的作用，不過也應當注意到，有時候政策調整者的主觀意圖不一定能實現，因此才有政策試點、政策再調整等。

其次，社會轉型本身也會直接影響刑事政策的變化。這方面，以意識形態的影響最為顯著。（注：吳宗憲先生在談及社會變遷直接影響刑事政策時，認為還有其他因素，以墮胎為例：我國上個世紀50年代，人口問題還不突出時，墮胎行為被看成是不道德甚至是犯罪的行為。但當后來人口膨脹、“計劃生育”成為我國一項基本國策后，墮胎行為就被非犯罪化了。在西方，各國刑事政策對墮胎行為的態度也發生過變化，最初墮胎被當作違背上帝意志的罪惡行為而加以激烈譴責，后來又在人道主義的理由支持下，使用重罰來阻止人工墮胎行為，但面對世界范圍內的人口劇增和環境惡化，一些國家和地區對墮胎行為性質的認識開始有所改變，實行有條件的非犯罪化（對墮胎行為性質認識的改變，真的是由于人口劇增和環境惡化的原因嗎？正如下文舉的美國的例子所說明，至少不全是，甚至主要不是，而更可能是從懷孕婦女的人權等角度。——筆者注）。例如，美國最高法院1973年在“羅訴韋德”一案中裁定，對流產作不適當限制的州法律是違憲的，從而將孕期3個月的流產合法化。此外，吳文還指出，在西方，象賭博、使用、制作色情作品、同性戀等，過去往往是作為犯罪來處理的，但現在，在一些國家和地區也已經實現了有條件的非犯罪化。參見吳宗憲：《論社會變遷與刑事政策的調整》，《社會公共安全研究》，2001年第5期。）正如犯罪學家沃爾特?米勒所指出：“意識形態及其后果對于刑事司法政策和程序發揮著強有力的影響，人們大大忽視了這種影響的程度和類型。意識形態是刑事司法永久的、隱含的工作事項。”（注：WalterB.Miler,"IdeologyandCriminalJusticePolicy:SomeCurrentIssuew",inAndrewRutherford(ed.,1997),CriminalPolicyMaking,Aldershot:Dartmouth,P.186.米勒認為，“意識形態”一詞可以在多種意義上使用，他所說的“意識形態”是指與道德秩序和政治秩序有關的抽象信念或假設的體系，其重要特點包括：意識形態假設一般是一些潛意識的而不是明確清楚的假設，在大多數情況下，這些假設是無法檢驗的；意識形態假設具有強烈的情緒色彩，這種情緒色彩并不是很明顯的，但是它會被一定的刺激所激發。當針對具體的個人形成意識形態假設后，這種假設就很難改變，因為它們會通過自我維護或自我強化系統而接受或者拒絕新的證據。）根據對美國社會中不同階層和職業的人們的意識形態觀念的研究，米勒發現，人們的意識形態觀念可以歸入一個從左到右的維度的不同點上：“左”表示“激進”，“右”表示“保守”，左右之間是“中間立場”。具有“左”或“右”的意識形態觀念的人對犯罪問題及其對策有一套自己的看法，刑事政策的制定者和執行者也不例外。如果刑事政策的制定者具有“左”的意識形態觀念，他們就會在制定刑事政策時，把自己對犯罪的認識和相應的犯罪對策觀念制定為刑事政策，反之亦然。同樣，刑事政策的執行者也會在執行刑事政策時，根據自己或“左”或“右”的意識形態觀念，理解和執行刑事政策。社會上的民眾，一方面受著意識形態的影響，另一方面也通過輿論、選舉等途徑表達自己在犯罪與刑事政策問題上的意識形態觀。

從歷史上看，因意識形態的變化而導致刑事政策發生變化還可舉出以下例子：我國古代由于相信“天道”，因而有“刑忌（刑殺的禁忌）”制度。瞿同祖先生曾指出：在古人觀念中，春夏是萬物滋育生成的季節，秋冬則是肅殺蟄藏的季節，這是宇宙間永遠不易的自然秩序，宇宙間一切物體都不能違背此規則，為了與自然秩序相配合調適，人類的行為，尤其是政治行為，都講究“順于四時，與天道相應”。由于死刑的本身便是剝奪宇宙間生命的殺戮行為，與四時生殺的自然秩序的關系更為直接，更為密切，所以“刑殺必于秋冬，斷不能于萬物生長的季節施行殺戮，而敢與自然秩序相背”。[7](P262)刑殺的禁忌除陰陽四時外，還有宗教節日的禁忌，如唐、宋以正月五月九月為斷屠月，每月十齋日為禁殺日，這些都是佛教的影響。此外，“遇祭祀日期亦停刑”。[7](P262-264)但現在，由于我們已不再“迷信”，因此在死刑執行政策上也就沒有這些禁忌。

二、社會轉型與刑事政策的模式

（一）刑事政策的不同模式

法國學者戴爾瑪斯?馬蒂以國家和社會為切入點，提出了兩類、五種刑事政策的“復雜的游戲”式的模式，其中統合于國家的有三種，統合于社會的有兩種：

1.國家模式。國家模式可分為自由社會國家模式、專制國家模式和極權國家模式。三種國家模式的共同點表現在對犯罪的國家反應上，即它們與刑法的聯系很強。這正好對應了馬克斯?韋伯的理論。在韋伯看來，國家是成功地壟斷了合法的物質制約的政治結構或政治統治。韋伯認為，國家還具有其他一些特征，如法律的合理性，其結果是立法權和司法權的專門化和專事保護公民安全、維護社會公共秩序警察的建立，還有行政管理的合理化，這種管理的基礎是允許國家對盡可能廣泛的領域如教育、衛生、經濟、文化等進行干預。依據韋伯類型分析的理論，國家是不同模式共同體現權力的地方，是刑事政策要著力喚醒社會成員對其合法性的信任的合法性所在。對于合法性，以制約為基礎的紀律還不滿足于同意，還想將其奉為真理。但三種國家模式的合法性——或合法化是不一樣的，這也正是三種模式在面對越軌行為即偏離正常性的行為時結構不同的原因所在。

(1)自由社會國家模式。在這種模式中，由法律來規定犯罪以及對犯罪的國家反應；但因為難以精確地界定越軌行為，法律禁止國家插足其間，而將這一問題交給市民社會。“自由”是這一模式的首要價值，因而，自由有雙重保障，一是對犯罪和越軌進行區分的保障；二是對國家干預的范圍進行限制的保障。該模式的特征是刑事網絡非常發達，因為自由的宗旨要求培育一系列手段實體的或程序的，以限制國家干預的范圍。同時，由于法律體系總體演化，必將導致刑事政策體系演化，隨著非刑事化運動的發展，刑事制裁大有逐漸讓位于其他制裁措施之勢，如行政制裁、民事制裁和調解。[10]

(2)專制國家模式。這一模式的統治者是主人，權威應得到屬人化的服從。傳統統治所依據的要么是習慣規則，要么是個人的隨意性，而不是明確和正式的原則。“這種專制是一種陰沉的，在社會生活中無孔不入的權威，是一種連拒絕也被整合，最終受到鼓勵的不痛不癢的、不可捉摸的權威，這種權威雖不可捉摸，卻被人糊里糊涂地接受。”國家反應可以隨心所欲地指向犯罪人，也指向越軌者，因而，專制模式的最大特點是國家壟斷了“監視與懲罰”，秩序價值放在首位。

(3)極權國家模式。極權國家模式對犯罪的反應不是預防、懲罰，而是采取消滅的戰略，因而，其共同特征是將對刑事犯罪的反應延伸到越軌領域，將一切偏離正常性的行為都視同刑事犯罪。在極權主義思想指導下，國家凌駕于法律之上，法律成為統治者的工具。在這種模式中，行政權具有優先地位，“國家機器在某種程度上吸收、吞食了市民社會”。[8](P149)

2.社會模式。社會模式可分為自主社會模式和自由社會模式。社會模式排斥了一切國家反應，以社會反應來對付全部犯罪與越軌行為（實際上犯罪行為與越軌行為相混淆，嚴格說是違反規范的行為），與這種模式相對應的是原始社會和所謂無國家的社會的實踐。公務員之家

(1)自主社會模式。這一模式遵循的是自主管理（主要指社會團體，仍然保留著高度的自治性）、紀律制裁（依照行業規則、內部規章和紀律守則）、自主防衛（如集體受害人的防衛、私人偵探服務、私人保安隊等）的原則。[8](P169)

(2)自由社會模式。在這一模式中，“國家的形象自行消失”，對犯罪——越軌行為只有一種反應，其中一個人對所有人的注意，所有人對一個人的注意即構成控制，這種控制的使命是永不終結的。部落社會的控制與反應有兩種主要形式：一種是外向的報復性反應（即復仇和戰爭）；另一種是內向的報復性反應（即刑事制裁）。這種建立在同一實體成員之間相同關系之上的報復形式反映了一種內部團結，構成了一種比真正“刑事”反應更有意義的共同體反應，因為刑罰只是眾多反應形式中的一種，而且只能在所有調和的努力都失敗后才能進行干預。自由社會思想所選擇的正是要在沒有任何國家干預的情況下成功地保持在互相之間密切團結的人的共同體內部的凝聚力，其目的是將越軌者重新整合進共同體而不是對犯罪進行懲罰。在某種意義上說，它們偏愛的是正常性，而不是規范性。自由社會模式試圖從“市民”社會過渡到“公民”社會，公民靠道德自律，靠自愿負責，伸張正義靠輿論法庭。自由社會模式要么是原始社會的回歸，要么是理想國的天堂，要么是“社會自行組織的自由烏托邦”。[8](P187)

我國學者嚴勵在此基礎上，將刑事政策模式分為以下三類：第一類國家本位型刑事政策，它是國家至上理念在懲罰犯罪中的表現形式，又可分為兩種主要形態，即專制型刑事政策和極權型刑事政策。[9]第二類國家?社會雙本位型刑事政策，其思想基礎來自于“社會先于國家”這一基本理念，它與韋伯提出的法制型模式相契合。第三類社會本位型刑事政策，其思想基礎來自兩個方面，一是巴枯林、蒲魯東等人的無政府主義思想，一是馬克思主義的國家消亡觀。

此外，還有學者對刑事政策的模式作了如下劃分：從懲罰對象的范圍看，可以分為收縮型的刑事政策（即非犯罪化的趨勢）、擴大型的刑事政策（即犯罪化的趨勢）。從懲罰權（刑事政策主體）的制約和受控程度上看，可以分為專制型的刑事政策（權力不受制約，為追求秩序，寧可犧牲正義和自由）、極權型的刑事政策（國家為追求秩序，消滅犯罪不加區分不加限制地控制一切偏離規范的行為）、民權型的刑事政策（以保護國民利益為出發點，限制國家行為）。從懲罰權的合法性看，可以分為法制型的刑事政策和非法制型的刑事政策。從刑事政策主體劃分，可分為國家型的刑事政策和社會型的刑事政策。[9]

對以上觀點，作兩點簡單評述：

首先，正如戴爾瑪斯?馬蒂本人所承認的，“模式”這一分析工具具有軟弱和脆弱性，由于它是對復雜現實的抽象，因而只能是“觀察對象的近似”。正是在這個意義上，我們必須看到韋伯的這種所謂“純粹理想類型”研究模型與現實的差距。事實上，韋伯就指出：“同一種歷史現象，在一方面可能是封建的，在另一方面可能是父權制的，而在另一方面可能又是官僚主義的，此外還可能是博愛的。”[10](P54)具體到刑事政策的運作，它既可能使不同模式在同一時期處于復數狀態（例如，一方面對某些行為實行非犯罪化，另一方面又對某些行為實行犯罪化），也可能使同一模式呈現出一種復雜的“游戲關系”：“在這種游戲中，多種互相補充或互相矛盾的力量在各個方面進行交鋒，在這些力量對比的關系中，經濟的因素、文化的因素相互交織、互相轉化、互相促進或互相對立，刑事政策的游戲和政治游戲交織在一起。”[10](P58)例如，即使同屬“國家?社會雙本位型刑事政策”模式，恐怕不同國家或者同一國家的不同時期，國家和社會的比重也是不一樣的。正如有的學者所指出的：“任何刑事政策，無論其形式多么協調和諧，也無論在什么時刻什么地方，都不能用一個單一的刑事政策模式去看。對于一個具體的刑事政策來說，此模式和彼模式不過是一個主要的參照物。”[11](P339)

其次，上述學者對刑事政策模式的一些闡述，不乏可推敲之處，如“社會本位型刑事政策”到底是一種應然還是一種實然？若從實然看，除非原始社會，但那種社會中存在我們現在語境中的刑事政策嗎？若從應然看，國家消亡真的可能嗎？又如，“國家?社會雙本位型刑事政策”的提法也值得商榷，“本位”就意味著一事物在邏輯上具有先于他事物的地位，因此要么“國家本位”，要么“社會本位”，而不能兩者都“本位”。總的看，用類似于“自由社會／法治社會的國家模式”來取代“國家?社會雙本位模式”的提法，顯得更為妥當。

應當肯定的是，從國家和社會的分野這個角度來考察刑事政策的模式建構，有其科學性。這不僅因為從應然看，國家與社會的關系問題是任何一種公權力所要解決的核心問題，而且從實然看，一個社會刑事政策模式的變化，無不在國家與社會的比重之間不斷地變化。下面，以晚近20多年來我國刑事政策中社會因子的介入和增多為例，來說明社會轉型中刑事政策模式的演變。

（二）從社會轉型看刑事政策的模式建構

面對中國社會轉型期刑事犯罪的持續上升和刑罰的不斷加碼，我國一些學者開始轉換控制犯罪的思路，例如，儲懷植教授早在1993年就提出：要從國家控制犯罪轉向國家和社會聯手控制犯罪，將刑罰權和刑事司法權從國家手中分出一部分還給社會。[12](P409)這是從理論自覺而言，事實上，現實也在滋生、孕育和推動著社會力量的成長，并侵蝕著傳統上由國家壟斷的一些刑事政策領域，茲舉例如下：

1.保安隊伍的發展壯大。由于轉型期社會治安形勢的復雜化、刑事犯罪的嚴重化，使國家維護社會穩定的壓力空前加大，在正規警力難以獨自承擔全部維護治安的任務的情況下，國家逐步允許、提倡甚至鼓勵保安公司的成立。我國當代第一家“保安服務公司”是1984年在深圳特區前沿的蛇口工業區誕生的。1985年，全國政法工作會議對此給予了肯定，并要求各地“借鑒國外經驗，在大中城市創辦保安服務公司”。現在，全國共有經公安機關審批、在工商行政管理部門注冊登記的保安服務公司1500多家，保安從業人員近30萬，他們在為客戶提供安全服務、預防違法犯罪、協助公安機關維護社會治安秩序等方面做了大量工作，發揮了重要作用。但是，在我國當前保安業的發展過程中，也出現了一些不容忽視的問題。首先，保安公司的組建混亂。除了公安機關批準成立的正規保安公司，還有大量企事業單位自建的保安公司和社會上違規建立的一些“黑保安”公司。其次，保安公司的管理體制不順。保安公司名義上是獨立的企業法人，但實際上與公安機關的關系一直沒有脫鉤。再次，保安隊伍的素質偏低，從業人員違法亂紀現象時有發生。最后，保安業務的范圍過窄。我國目前保安服務業的總體發展水平還比較低，保安公司還沒有形成專業化、集團化，因而其業務范圍主要集中在提供人力守護之類的低層次服務上，滿足不了社會對技術防范、金融押運、大型集會或賽事的安全防范等高層次服務的需要。[13]

可見，保安業雖然在我國已取得合法化地位，但它仍然存在一系列制約其健康發展的問題。鑒于社會對保安的需求仍在增大，建議借鑒國外的先進經驗，啟動保安專項立法，通過制定適合我國國情的《保安法》（或者《保安條例》），明確規定我國保安業的性質、地位，保安公司的設立條件、程序，保安人員的招聘、培訓、管理和使用，保安公司的經營管理方式，以及保安公司與公安機關、保安公司與保安協會的關系，等等。

2.私人偵探的出現及其發展。“私人偵探”是指通過公開或秘密的調查活動去獲得情報或證據的民間組織或人士。它既不是官方的機構，也不是律師等傳統意義上的法律工作者。我國當代第一家私人偵探機構是1992年在上海成立的“上海社會安全咨詢調查事務所”，后由于公安部發文規定禁止設立私人偵探公司，這個機構被取消。對私人偵探業的規制恐怕應當換一種思路，那就是：在默許其存在的同時，要從反面來盡可能地對其消極一面予以防止，如通過政策性文件明確和重申私人偵探從業過程中哪些行為是嚴格禁止的，它們各自要承擔什么樣的法律責任，還有的則可采取對相關問題的規制，如證據采信規則、公民的隱私權和知情權之平衡等，進而達到對私人偵探業的制約。

就本文而言，這里與其是要找出一個對待私人偵探業的正確方案，還不如說是要提醒讀者關注這樣一個現象：在時下中國這樣一個社會轉型期，私人偵探業的誕生和存在有其社會根源和市場需求，立法者也好，政策制定者和執行者也好，他們的能力是有限的，他們不能脫離社會環境去創造法律和政策，只能順應時勢去反映社會要求，并在此前提下發揮一定的主觀能動性。作為決策者，如果不充分認識到這一點，其制定出來的政策就會因脫離現實而嚴重碰壁，要么無法實現，要么強行推行也要付出巨大的成本。

正如有學者所指出：“中國改革開放以來，隨著國家行政權力從社會—經濟領域的部分退出，社會生活的逐漸非政治化和商品經濟的迅速發育，國家與市民社會的二元性分化開始進行，中國市民社會也正在起步營建。”[14](P11)隨著中國市民社會的進一步壯大，我們有理由相信，各種經濟組織、社會組織乃至公民個人在刑事政策的制定與執行中會發揮越來越重要的作用。曾幾何時，由民間慈善組織來開辦戒毒所是不現實的事，但現在已經在我國一些地方試行并取得較好效果。而西方一些國家出現的監獄私營化現象，至少現在在我們看來還不可思議，但如果有一天，私營改造公司真的邁進我們的監獄大門，或提供技術服務，或開辦矯正設施，既省錢又改造效果好，我是不會太驚訝的。（注：手上一則報道也報道了英國有私人監獄：由于國家監獄管理不善，加上監獄耗資巨大（每關押一個犯人的年平均成本為2.7萬英鎊），在押人犯不斷上升造成安置困難等原因，在1986年撒切爾夫人執政時期，英國便開始探索監獄的私有化道路。1991年，英國正式通過“刑事裁判法”，拉開監獄私有化的帷幕。目前，英國共有11所私人監獄，其中1/3由全球第二大保安服務企業——丹麥運科公司管理，私人監獄在管理上要受到內政部監獄服務局等部門的監督。參見許安結：《英國有私人監獄主》，《環球時報》2003年6月18日。）

三、社會轉型與刑事政策的價值

（一）刑事政策的價值簡論

一般認為，價值是客體在與主體需要的互動關系中產生的有用性。價值的基礎在于客體的固有屬性，但客體的固有屬性本身并不就是客體的價值，只有與主體需要相聯系，客體才能體現、發揮出其對主體的價值，也才能說客體具有有用性。

對于源于“價值”這樣一個深奧的哲學范疇的“刑事政策價值”概念，本文不準備在此展開討論，僅以以上介紹作為提供給讀者進一步思考的引子。下面，讓我們來關注一下刑事政策的價值到底有哪些。

有學者認為，刑事政策的價值（目標）包括自由、正義和秩序。另有學者進一步對古典主義刑事政策思想、實證主義刑事政策思想、新社會防衛論刑事政策思想的價值（目標）分別作了論述。例如，該論者認為古典主義刑事政策價值（目標）以保護自由、平等等個人權利為基本出發點，但在正義與程序的價值選擇上功利主義與報應主義有所不同，功利主義強調一般預防，注重對社會秩序的保護，因而忽視或輕視法律的重要價值之一的正義；報應主義雖然也主張對社會秩序的保護，但他們始終把正義擺在第一位，對社會秩序的保護自然就放在了次要的價值地位。[15]還有學者以人的需要為“支點”，根據需要的內容與主體的不同，將刑事政策視野中的人的需要分為經濟性需要、倫理性需要兩個層次和秩序性需要、個體性需要兩個側面，進而得出與之相對應的效率、公正與秩序、自由四個不同層次和不同側面的的價值目標，并提出“在法治的框架內，刑事政策的價值目標應遵循‘效率優先，兼顧公正’與‘秩序優先，兼顧自由’的模式”。[16](P83)

筆者基本同意圍繞秩序與自由、公正與效率這兩組范疇來討論刑事政策的價值目標，至于何者應當處于“優先”位置、何者只能處于“兼顧”地位，理論上完全取決于論者本人的觀點。但從刑事政策的實踐看，顯然不同的社會、不同的時期，統治者所追求的刑事政策目標也是有所不同甚至是截然不同的。另外，在這兩組范疇之外，恐怕還有值得挖掘之處，例如，我國近年來在司法文明化、人道化方面從中央到地方相繼推出的一系列措施，如給犯罪嫌疑人戴頭套、在法庭上給犯罪嫌疑人摘掉手銬，允許死刑犯刑前會見家屬，不再強制囚犯剃光頭，對取保候審、減刑、假釋等實行聽證，對部分改造表現好的罪犯和勞教人員允許其配偶前來監獄、勞教所“夫妻同居室”過周末等，可以看作是追求文明和人道價值目標的政策。可見，價值的劃分是可以多維度的，不宜簡單地以粗概細。

（二）從社會轉型看刑事政策的價值選擇

下面，通過幾個例子來考察一下我國當今的社會轉型給刑事政策的價值選擇所帶來的影響。

例1：從收容審查、收容遣送的廢止看刑事政策價值觀中自由分量的提升

自中國于20世紀70年代末實行改革開放以來，一方面在吸取“”無法無天的教訓基礎上，國家決心走法制之路，但另一方面，在治安壓力日益加大的情況下，又常常在社會秩序與公民個人自由之間面臨一種緊張關系。作為一種國家反應，刑事政策此時往往更多地表現出對秩序的關注，當這種對秩序的關注導致公民個人自由受到侵犯，而日益增進的社會人權觀念又不能容忍時，又會反過來提升自由在刑事政策中的價值。收容審查和收容遣送的命運即為適例。先看收容審查（簡稱收審），其法律根據是國務院1980年2月29日發出的《關于將強制勞動和收容審查兩項措施統一于勞動教養的通知》（以下簡稱《通知》）。據此，收容審查有兩種情況：一種是某人有輕微違法犯罪行為又不講真實姓名、住址、來歷不明，比如在公共汽車上抓獲的扒手；另一種是某人有違法犯罪行為又有流竄作案、多次作案、結伙作案嫌疑需要收容查清罪行的。有的人是上述兩種情況都具備，有的是知道真實姓名、住址、來歷明確，但有流竄作案、多次作案、結伙作案嫌疑的。但在實踐中，收容審查對象被大大擴大，特別是1983年“嚴打”后，收審已經成為公安機關適用于一切案件的手段，以收審代替拘留、逮捕的現象十分普遍。（注：參見《陳光中法學文集》，中國法制出版社2000年版，第453頁。之所以以收審代替拘留和逮捕，是因為拘留、逮捕的要求比較高，如逮捕的一個基本條件是“主要犯罪事實已經查清”，拘留的一個基本條件是“罪該逮捕”。—作者注。）雖然公安部《關于整頓和加強對流竄犯罪分子收容審查工作的通知》第3項規定：“收容審查一般不得超過1個月；因案情復雜，需要延長收容時間的，應寫明理由，經收容場所領導集體討論，報地、市公安局批準，但最多不得超過3個月。”但是，實踐中超期收審的現象十分突出。對于這樣一項措施，社會反應強烈，特別是在執行中越來越多的“走樣”和“突破”，引起人們對其侵犯人權的嚴重擔憂。有的學者就尖銳地指出：“這個問題到了非解決不可的時候了，不能再拖下去。僅靠一個《通知》限制許多人的人身自由是缺乏嚴肅性的，這涉及人權問題。”[17](P454)另有學者也指出：“現行憲法第37條規定：‘中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。’盡管收容審查在名義上不算正式逮捕，但在限制人身自由的嚴厲程度上，兩者沒有什么區別。人身自由是一項基本人權，剝奪人身自由的法律，只有全國人大及其常委會才有權制定。公安部當然無權制定這樣的規章。即使是國務院，不經立法機關授權，也無權制定長期限制公民人身自由的行政法規。全國人大及其常委會過去沒有今后也不可以作出這種授權決定。”[18]在學界一片聲討聲的同時，“公安機關卻認為放棄收審或嚴格執行《通知》，就缺少同犯罪作斗爭的有效手段，于辦案不利”。最后，機會終于來了，1996年修訂刑事訴訟法時，官方采納了專家意見，取消了收容審查制度。同時，為了防止取消收審而削弱追究犯罪的力度，降低了拘留、逮捕的條件，將逮捕要求的“主要犯罪事實已經查清”改為“有證據證明有犯罪事實”，對拘留則刪除“罪該逮捕”的前提條件。這樣，就在法制的框架內比較“妥善地解決了這個久議未決的老大難問題”。[17](P602)

再來看收容遣送。收容遣送的廢止，源于孫志剛案的查處，但由此引發的對收容遣送制度的聲討卻有漲無消。（注：偶然的事件、極端的事件常常和一項制度的變革、存廢聯系起來，也常常和一項新的舉措、政策聯系起來，孫志剛事件導致收容遣送廢止是一例，劉涌案導致法律專家意見書自生自滅也是一例（自從劉涌案后，據說律師和當事人請法律專家開論證會的事情就大大減少了），某個惡性案件的發生催發“嚴打”也可看作這方面的例子。）5月14日，由三位法學博士以中華人民共和國公民身份聯名簽署的一份題為“關于審查《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的建議書”傳真至全國人大常委會法制工作委員會；5月23日，五位法學專家又聯合上書全國人大常委會，提請就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況啟動特別調查程序。在此情況下，6月18日，國務院總理主持召開國務院常務會議，審議并原則通過了《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法（草案）》。6月20日，新法規公布，并于同年8月1日起施行，同時廢止1982年國務院的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》。從此，強制性的收容遣送制度不再存在，換之以自愿性質的救助。雖然廢止收容遣送制度會給社會治安管理帶來更多的“不方便”，但考慮到其對人權保障的威脅，還是“兩害相權取其輕”。

例2：從簡易程序審看刑事政策價值觀中對效率的關注

“公正與效率”是晚近幾年司法改革的一個熱門話題，最高人民法院將其作為新世紀的主題加以提出。[19]從一方面來說，公正與效率是統一的，但從另一方面看，二者有時也存在一定矛盾，這就需要最大限度地尋求一種平衡。

具體到刑事領域，情形也大抵相同。以簡易審判為例，1996年修訂的刑訴法根據案件壓力比較大、刑事司法資源又不可能在短期內有較大投入的現實，規定了三類可以適用簡易程序的案件：一是案件“事實清楚，證據充分”，而且可能判處的刑罰不超過三年刑期，檢察院建議或伺意適用簡易程序的；二是告訴才處理的；三是被害人起訴的有證據證明的輕微刑事案件。此類案件庭審很簡單，由獨任法官負責，起訴書當庭宣讀，省去舉證的許多環節，在實際操作中，公訴案件庭審時檢察院可以不派人出庭，只要被告方陳述、辯護及被告人作最后陳述后，法庭就可以直接裁判。

據悉，目前各地法院，尤其是一些案件壓力比較大的城市，都較多地使用簡易程序。有媒體稱，刑事案件中使用簡易程序的占25%；一些法院希望將簡易程序的使用擴大到60%，甚至更多。[20]不過，有些法院覺得僅僅使用簡易程序還不足以促進效率，因而自1998年起，這些法院又開始嘗試“普通程序簡易審”。

普通程序簡易審與簡易程序的要求大同小異，不同之處是該案涉及的刑罰已超過三年，而且普通程序簡易審需要更多的程序步驟，例如，庭審時檢察院必須有人到庭，但檢察官只需要“概述”一下事實。與簡易程序一樣，無需詢問被告和其他證人，庭審僅僅是用來討論適當的刑罰。

2003年3月，最高人民法院、最高人民檢察院和司法部聯合發出《關于使用簡易程序審理公訴案件的若干意見》、《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》兩個司法解釋。前者的制定目的是“為依法適用簡易程序，提高審理刑事案件的質量和效率”，它規定，可適用簡易程序審理的公訴案件必須是“被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議”，“人民法院在征得被告人、辯護人同意后”才能決定適用簡易程序，并從政策上明確：“人民法院對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰”。另一方面，又規定了幾種不能適用簡易程序審理的情形，如比較復雜的共同犯罪案件，被告人、辯護人作無罪辯護的，被告人系盲、聾、啞人的，等。還規定，在適用簡易程序審理公訴案件時，發現有下列情形之一的，應當將簡易程序轉為普通程序重新審理：(1)被告人的行為不構成犯罪；(2)被告人應當判處三年以上有期徒刑刑罰；(3)被告人當庭對起訴指控的犯罪事實予以否認；(4)事實不清或者證據不足；(5)其他不宜適用簡易程序審理的情形。

后者的制定目的也是“為提高審理刑事案件的質量和效率”，其適用范圍是“被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件”，人民法院適用本“意見”審理案件時要“確認被告人自愿同意”，并且也從政策上明確：“對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰”。對于適用此“意見”審理的案件，其具體審理方式相應得以簡化。如，被告人可以不再就起訴書指控的犯罪事實進行供述；公訴人、辯護人、審判人員對被告人的訊問、發問可以簡化或者省略；控辯雙方對無異議的證據，可以僅就證據的名稱及所證明的事項作出說明；控辯雙方主要圍繞確定罪名、量刑及其他有爭議的問題進行辯論。當然，“意見”也明確排除了一些案件的適用，如被告人系盲、聾、啞人的，可能判處死刑的，外國人犯罪的，有重大社會影響的，被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認罪或者不同意適用本意見審理的，等。

十分明確，兩個司法解釋特別是第二個司法解釋的基本精神旨在提高刑事審判的效率，當然，從公正考慮，二者也都對被告的合法權益分別有所強調，如對簡易程序的規則，這次增加了新的要求：法院只有在“征得被告人、辯護人同意”后才能決定適用，這一點對促進公正很重要，因為按照1996年修訂的刑事訴訟法，只需要檢察院建議或同意，即可適用簡易程序，根本沒有提到被告，此次新增必須征求辯護方的意見的要求，反映了對控辯雙方之間的平衡的關注。

兩個司法解釋關于被告權利的規定雖然表明了政策制定者努力平衡刑事案件中公正與效率之間的關系的意圖，但如果執行不當，這些司法解釋也有加劇公正與效率之間已經存在的不平衡的危險。為了避免這種情況的發生，論者認為，各地法院在執行關于簡易審的司法解釋時應當采取實際措施來維護公正，具體而言：

第一，各級法院應當要求法官認真審視被告的供詞。按司法解釋的要求，被告自愿認罪的必須由法官認可。美國也有類似規則，但美國法官在很大程度上依靠被告的律師指出有問題的案件。在中國至今仍有許多刑事被告缺乏律師、檢察官與被告之間的力量又存在固有的不平衡的情況下，應該鼓勵法官負起調查被告是否自愿認罪的主要責任。如果有可信的跡象表明認罪是被強迫的，例如，被告庭審時對簽字的供詞的真實性提出疑問，而且有一定的證據，那么在使用簡易審判之前，法庭應該要求檢察官履行其舉證責任，證明其供詞確實是自愿的。此外，法庭應該采取措施確保被告不會由于推翻逼供之下所做口供而受到報復。

第二，最高人民法院應該鼓勵法院通過設置分立的機構從制度上把握是否采用簡易審的決定與被告是否有罪的判定區分開來。按司法解釋，由同一法官決定適用何種程序，并由他再進行審判。這里的問題是，案件很多，法官面臨處理案件的壓力，為加快庭審的速度，法官必然傾向于選擇簡易審判。解決這個問題的一個辦法就是由不同法官負責訴訟案件的不同部分，從而減少使用簡易審判的動力，增加被告獲得公平對待的機會。

四、社會轉型與刑事政策的功能

（一）刑事政策的功能論爭

關于刑事政策的功能，學界主要有如下一些意見：

一種觀點認為，刑事政策的功能主要指刑事政策在犯罪控制這一社會系統中所起的功效和作用。具體而言，刑事政策有導向和調節兩大功能。導向功能主要體現在：1.在刑事實體法方面：劃定打擊范圍，確定打擊重點，設定打擊力度，選定打擊方式。2.在刑事程序法方面，主要體現在實體法與程序法追求的目標不統一時，前者的目標是盡可能使罪犯少漏法網，后者的目標是高效地執行實體法并少出錯案；在少漏網和少出錯出現不統一時，就會出現“寧錯勿縱”和“寧縱勿錯”兩種不同的政策選擇；程序法的種種制度、具體規則以及運行機制最終無不與此等政策思想密切相關。3.在組織法方面，刑事政策的導向功能也有體現。組織法的核心問題是權力配置，這當然屬于政策范圍。調節功能主要體現在：1.內部調節，即對刑事立法和刑事司法之間的調節，它包括立法通過刑事政策調節司法和司法通過刑事政策調節立法兩個方面；2.外部調節，即對刑事法律與社會狀況（主要指犯罪態勢）之間的調節，如犯罪化與非犯罪化。[21]

另一種觀點認為，刑事政策的功能包括：導向功能、規制功能和中介功能。導向功能是指刑事政策指導犯罪預防和犯罪控制活動，為犯罪預防、控制指明大致的方向、路線、途徑；規制功能是指刑事政策為國家機關預防、控制犯罪確定了具體的行動規則，并進而影響一般公民和實施違法犯罪行為的公民的行為。中介功能一方面表現為刑事政策是刑事立法與司法之間的中間環節，另一方面表現為刑事政策還是理論與實踐的中間環節。

筆者認為，刑事政策的功能可以從多方面去考察，如積極功能和消極功能；保障（人權）功能與打擊（犯罪）功能；限制功能與擴張功能；創新功能與守舊功能；懲辦功能與寬大功能；明示功能與含糊功能；等等。而所有這些，都可歸入兩個最基本的功能，那就是導向功能和符號功能。需要指出的是，那種認為“刑事政策的功能指的是刑事政策可能產生的積極作用”的觀點并不妥當，事實上，功能作為一種客觀存在，它既有可能是積極的，也有可能是消極的，因為積極與消極是一種主觀評價，例如，某一項刑事政策的出臺，突破了罪刑法定的原則，它帶給法治的破壞作用就是一種消極功能。

（二）從社會轉型看刑事政策的功能實現

在社會轉型期，由于法律具有相對的穩定性和滯后性，因而許多事情都靠發揮刑事政策的功能來實現。試舉幾例：

1.守舊功能。2000年12月13日最高人民法院公布了《關于刑事附帶民事訴訟范圍的規定》，其中第1條第2款規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。”為什么要做此規定呢？據最高人民法院參與該項司法解釋的同志介紹：民法通則頒行以前，對公民的姓名、肖像、名譽受到犯罪行為侵害的，不能提起附帶民事訴訟，沒有爭議。但民法通則確定了精神損失應當賠償的原則后，這一原則是否適用于附帶民事訴訟，各地認識和做法都不統一。最高人民法院認為，由于刑事訴訟法第77條明確規定只能對犯罪行為造成的“物質損失”提起附帶民事訴訟，而且對被告人判刑本身就是對被害人的一種撫慰，因此明確指出法院不受理因精神損失而提起的附帶民事訴訟。[22]

盡管筆者并不同意最高人民法院的這一司法解釋精神，（注：參見劉仁文：《建立刑事被害人的精神撫慰和經濟補償制度》，載《法制日報》1999年4月29日。需要說明的是，該文主要是從應然上闡述的，從實然上看，要么可通過立法解釋確立刑事被害人的精神痛苦賠償，要么可通過如下法官釋法的方式：雖然刑事訴訟法上找不到依據，但民法通則上可找到依據，作為一種民事訴訟（盡管是附帶的），應以民事基本法為準。）但這里我們暫且只從刑事政策的功能角度來分析一下這一司法解釋在司法實踐中所起的作用，無疑，它將結束“各地認識和做法都不統一”的局面，導引著各級地方法院一律不受理因精神損失而提起的附帶民事訴訟，而被害方也因此失去提起此類附帶民事訴訟的依據。

2.創新功能。2002年8月，四川省古藺縣人民檢察院對一起重大的森林火災案“創造性地啟動刑事附帶民事訴訟程序”，法院審理后，以失火罪判處被告人黎某有期徒刑一年、緩刑二年，并判處其在2002年10月至2007年8月期間，補種被其燒毀的2.175萬株林木，恢復457.7畝林地的民事責任。判決后，黎某表示認罪服法不上訴。后在檢察機關、林業主管部門的監督和督促下，黎某雇請20多戶農戶及親朋好友投工投勞400多個，歷時2年，完成了法院判決種樹的民事義務。媒體在報道該案例時，還披露：該決定是四川省、瀘州市、古藺縣三級檢察機關取得共識后，協調法院作出的。[23]

3.限制與擴張功能。由于在“打黑除惡”的司法實踐中，出現了對刑法第294條的“組織、領導、參加黑社會性質組織犯罪”的泛化（不少地方將不屬于“黑社會性質組織”的一般犯罪集團和流氓犯罪團伙都按刑法第294條來追訴定罪），最高人民法院于2000年12月了《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律若干問題的解釋》，對刑法第294條規定的“黑社會性質組織”限定了四個條件，這對防止“打黑”面太大起到了較好的限制功能。但其中關于“保護傘”的規定又使得某些確實具備了立法條文所指的黑社會性質組織特征、只因查不出“保護傘”而無法對其定罪，因而最高人民檢察院認為最高人民法院的這一司法解釋對刑法第294條做了不適當地限制，在多次協商未果的情況下，最高人民檢察院正式提請全國人大常委會法制工作委員會對此進行協調。[24](P43-44)后全國人大常委會了《關于〈中華人民共和國刑法〉第294條第一款的解釋》，在基本保留最高人民法院關于黑社會性質組織的其他特征的基礎上，去掉了“保護傘”這一限定條件，可以說是對最高人民法院的司法解釋做了一定的擴張。

4.明示與含糊功能。2003年1月，最高人民法院了題為《關于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》，其全文如下：行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪定罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。該司法解釋第一次明確了一個多年來在刑事立法上不明確、刑事司法中不統一、刑法理論上糾纏不清的問題，明確規定奸淫幼女罪的主觀方面必須是“明知”，被認為是“體現了主客觀相統一的原則和區別對待的刑事政策”。[25]問題是，為什么最高人民法院對這樣一個早在20多年前就困擾司法實踐并在理論界引起極大聚訟的問題遲遲不予表態呢？這恐怕就要結合社會變遷中的性道德、性觀念等多種因素來理解了，20多年前，社會上的性觀念還相當保守，人與人之間發生性關系的嚴肅性較之現在肯定要高，而一個女性特別是幼女與男人發生性關系，無論對其本人還是對其家人的影響和打擊都遠勝于今天，在此情形下，最高人民法院對這樣一個敏感話題就選擇了沉默的態度，而沉默本身就是一種政策，此所謂含糊功能。此次最高人民法院就此作出明確的司法解釋，無意帶有明示的功能。

5.符號功能。據新華社消息：2003年10月1日，43歲的北京市人葉國強因拆遷問題跳入天安門城樓前金水河，被警方刑事拘留和逮捕，后被北京市第二中級人民法院以尋釁滋事罪判處有期徒刑二年。雖然對葉的行為是否構成尋釁滋事罪學界有不同看法[26]，但不可否認的是，警方和法院的此舉，經由新華社向全國播放，意在表明官方的態度，防止更多的人效仿其行為。

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