訴訟的社會規范

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一、社會規范的種類

從實際情況來看，與訴訟參與人的訴訟活動有比較緊密聯系的社會規范主要包括：法律規范、道德規范和其他社會規范。

(一)法律規范。法律規范，是指由具有法律、法規制定權、解釋權的機關或者組織，按照一定的程序所制定并在一定區域內公開實施的規范。法律規范是與訴訟參與人的訴訟活動關系最為密切的社會規范，既是訴訟參與人判斷自己所從事的訴訟活動的性質和效力度量衡，也是從事具體訴訟活動的行為準則，同時還是訴訟活動的工具，無論是什么人，只要參與訴訟，都必須嚴格遵守法律和法規等法律規范的規定，堅持做到行律于法。

與訴訟活動有聯系的法律規范具有以下三個方面的特征：

1．從它的性質來說，主要有：一是制定的限定性，只能夠由具有立法權、立法解釋權和司法解釋權的機關或者組織制定；二是程序性，其設定、修改、補充、廢止等都要按照比較嚴格的程序進行；三是公開性，法律規范必須公開實施；四是廣泛性，法律規范的內容和精神應當反映社會各界及廣大民眾的意愿，調整的對象不能夠只是適用于特定的事或者特定的人，適用的區域一般也比較寬；五是貫徹的強制性，法律規范的貫徹需要公民、法人和其他組織的自覺，但這絕對不能夠否定法律所具有的、可以強制加以貫徹的屬性。

2．從它的作用來看，主要有：一是需要性，包括政府需要、社會需要和民眾需要；二是合理性，即法律規范的內容應當具有人性和理性，應當符合人文要求；三是實用性，即法律規范應當是有用、可用、能用、管用和好用的。

3．從它的類別來看，主要有：一是行為之法律規范；二是確認之法律規范。前者是指訴訟參與人在從事偵查、檢察、審判、和辯護活動時所應當遵守和適用的法律規范，這些法律規范一般都是以程序法作為其主要的表現形式，例如，公安人員、檢察人員、律師和審判人員在行使偵查、檢察、審判和辯護權利的時候，所應當遵守的法律規范主要就是刑事訴訟法律規范；后者是訴訟參與人自行確認、作出某種判斷或者要求其他機構及其工作人員確認某種事實、權利和義務及作出某種決定之時所應當遵守和適用的法律規范，這些法律規范通常都是以實體法作為其主要的表現形式。例如，檢察人員認為犯罪嫌疑人、被告人的行為涉嫌犯罪、或者構成犯罪，進而要求法院予以定罪量刑；律師作為犯罪嫌疑人、被告人的辯護人，要求檢察機關、審判機關確認犯罪嫌疑人、被告人所從事的行為不構成犯罪或者不應當予以刑罰的，所適用的法律規范主要就是刑法。如果某一部法律中，既有行為之法律規范的規定，又有確認之法律規范的內容的，當然也是訴訟參與人所要遵守和適用的法律規范。

正如人人有別的道理一樣，與訴訟參與人活動有聯系的各種法律規范的效力也是各不相同的，按照其效力的高低來劃分，可以分為下列幾種：

1．根本法，包括憲法和憲法性文件，如《中華人民共和國憲法》和全國人大所作出的各種憲法修正案，它們是由全國人民代表大會制定和修改的。

2．基本法，又稱為部門法，如《中華人民共和國刑事訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國行政訴訟法》等，它們由全國人民代表大會制定，但修改或者補充可以由全國人民代表大會常務委員會負責。

3．單行法，它是指由全國人民代表大會常務委員會根據《憲法》以及基本法的規定所制定的專門性法律，如《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國律師法》等。

4．行政法，它是指由國務院所制定的法律，如《中華人民共和國計算機信息系統安全保護條例》等。

5．地方性法規，它是指由省一級的人民代表大會或者常務委員會所制定的規范，如廣西壯族自治區人大常委會于1996年3月1日所頒布實施的《廣西壯族自治區建設工程質量管理條例》等。

此外，由國務院各部、委、辦、局所制定的行政規章等，也屬于這一層次的法律規范。

6．其他具有法律規范性質的規范，例如，由有關部門或者某些地區所制定的、在本區域內實施的規范，如省一級人民政府所在地的市的人大、政府所制定和頒布實施的規范等。

在我國，除了上述法律規范之外，與訴訟參與人的訴訟活動有聯系的法律規范和實際上起到法律規范作用的社會規范還有：

1．立法解釋，即由制定法律規范的機構就它所制定的規范所作出的解釋。

2．司法解釋，一般是指由最高人民法院在執行法律過程中發現問題之后，為了規范全國法院的審判活動而作出的解釋。

從理論上來說，進行司法解釋的原因有四點：一是現有的法律規范不夠明確、具體；二是地方各級法院對于法律規范的內容的理解出現了分歧；三是由于形勢的變化，原來立法的時候所考慮的一些因素已經發生了變化；四是解釋者得到了立法機關的授權。在我國，從實際情況來看，這是“最高”的法律規范。

3．檢察解釋，是指由最高人民檢察院對有關法律所作出的解釋，這些解釋雖然對法院審判影響不大，但對于包括律師等還沒有被認為是刑事訴訟主體的參與人而言，卻具有不可挑戰性。

(二)道德規范。道德規范，是指由一定的組織和行業加以制定、確認，或者自然形成的社會規范。社會公共道德也是與律師的執業活動具有密切關系的社會規范。道德規范與法律規范有所不同：首先，如果說法律規范是通過調整人的言語和行為來達到提高人的思想水平和道德觀念的話；那么。道德規范則是通過約束人的思想水平和道德觀念來達到促使人自覺地做或者不做某種活動。其次，如果說法律規范的貫徹所仰仗的是外在的強力(通常所說的國家強制力)的話；那么，道德規范的貫徹則主要是基于人的良知和自覺，是帶著輕松和愉快的心情去遵守和維護的。再次，如果說法律規范調整和約束的重心是人的言語和行為的話，那么，道德規范調整和約束的卻是人的思想和心靈。所以，道德規范具有法律規范所沒有的許多優點，同樣是訴訟參與人在進行訴訟活動的時候所要遵守的社會規范。

歷史經驗和現實生活告訴人們：正確地理解道德內省、法律外束的辯證關系和各自的作用，對國家管理是十分重要的，法律規范在治國安邦中雖然具有不可替代的重要作用，但法律規范卻不是萬能的，從調整的范圍來看，并非所有的社會關系或者活動都由法律規范進行調整，法律規范不可能全部取代其他社會規范的功能；從實際情況來看，無法可依的時期早已過去，制定、修改、解釋法律的工作固然必要和重要，但培養立法、執法和解釋法律規范的機構及其工作人員的法律觀(尊重法律、維護法律、善待法律、忠誠法律的觀念，具體表現是：依法立法、依法司法和依法解釋法律)和道德觀(具體表現是：以良心和良知為內心動力，按照公平、公正和正義的要求去執行法律和解釋法律)的工作更顯得必要和重要，從某種意義上說，在當代的中國司法環境中，最為缺乏的不是法律規范，而是一大批具有法律觀和道德觀的執法機構及其執法人員。今天，之所以出現了不少侵犯或者損害國家、集體和公民合法權利的冤假錯案，就是因為有一些執法機構或者部分執法人員缺乏法律觀和道德觀，如果古人關于“有法不依，甚于無法”的警示依然管用的話，還應當加上另一條警告——不尊重、濫用和曲解法律將會導致全社會對法律產生信任危機，并最終導致依法治國的方略落空。

同志在中國共產黨第十六次全國代表大會上的報告中關于治國要堅持“依法治國和以德治國相輔相成”的提法，是很有現實意義的。這是因為：第一，中國的歷史告訴我們，治國既需要法律手段，也需要道德手段，忽略法律規范或者將法律規范作為道德規范的輔助手段(董仲舒倡導的“德主刑輔”)，將會導致人治的泛濫，對治國是不利的；但現實也告訴我們，忽略道德規范或者把道德規范從治國方略的手段中抹去，同樣不利于治國，如果沒有良好的道德規范來約束執法機構及其工作人員的話，也一樣會出現以法治的名義而實行人治，從對社會的危害性以及公眾的感受來說，這種人治比因為無法可依而出現的人治的危害更大，假如將法律規范形容為一輛概念車，將道德規范形容為駕駛員的話，當概念車由具有高素質(高超的駕駛技術和良好的駕駛員道德)的駕駛員是駕駛的話，就會成為公路上的一道靚麗的風景，反之，如果交由低素質(特別是缺乏駕駛員道德)的駕駛員來駕駛的話，就會成為公路殺手。所以，法律規范(良法)與善良的道德規范(善德)在治國安邦的過程中并不相互排斥，而是可以互為促進和補充的，執法機構和執法人員在具有法律觀的同時，還具有道德觀的話，嚴格執法的自覺性和準確性將會得到加強。法律的威望就會提升，法律的作用就會最大限度地得到體現，依法治國的方略就會更加深入人心。否定法律規范與道德規范之間可以相互促進的辯證關系是錯誤的，認為法律規范可以代替道德規范的作用是片面的。第二，法律規范與道德規范的功能是有區別的，在法制社會中，法律規范和道德規范就像人的左右手，都不應當缺少，它們各自的作用是不可替代的，法律規范的作用就在于其能夠有效地律行(人們的言語和行為)，但缺陷卻是無法有效地治心(人們的思想和心靈)，現實生活中，許多組織或者個人對一些法律規范抱批評態度，但又不得不屈服于法律規范所固有的強制力，而道德規范恰好能夠有效地克服法律規范所存在的這些缺陷，因為道德規范具有感化人的思想和心靈作用，能夠促成人們達到心行一致的境界，如果將法律規范比喻為人的言語和行為的向導的話，那么，道德規范則屬于人的思想和心靈的向導，前者只能夠引導執法人員走過一段短暫的道路，而后者卻可以引導執法人員走完自己的人生之路。正如康德曾說過的那樣：這個世界有兩樣東西讓我敬畏：一是我們頭頂燦爛的星空，另一個就是我們人類內心崇高的道德法庭。當道德成為了我們內心的法律，每一個人都自覺接受道德法庭的審判時，道德與法律終將合二為一，社會也就實現了其公平正義的目標。從道德規范的來源來看，可以將道德規范分為兩種：一是既定的道德規范；另一種是自然的道德規范。1．既定的道德規范。．它是指由某些組織、行業對國家、行業、民眾的道德狀況進行綜合評估之后所制定的道德規范。主要有：(1)國家道德規范，它是由國家提倡并加以貫徹實施的道德規范，例如，中華人民共和國《公民道德建設實施綱要》。(2)地方道德規范，它是由各地方提倡加以貫徹實施的道德規范。(3)部門道德規范，它是指由各個政府工作部門提倡并加以實施的道德規范，公、檢、法、司等司法部門都制定有適合工作特點的道德。這種道德規范一般都是為了加強機關與人民群眾的聯系，樹立勤政為民、執法為民的良好形象。(4)行業道德規范，它是由一些行業管理和服務機構所提倡實施的道德規范。例如，由中華律師協會修定的《律師職業道德和執業紀律規范》等。

2．自然的道德規范。它是指得到了社會各界普遍公認的、善良的風俗習慣和道德評判標準。道德是一種社會現象，它是處在動態和發展之中的事物，受到時間、地點、社會政治經濟和文化發展的影響比較大，不可能都以既定的形式表現出來。有一些現象，在以前曾經被認為是“不雅”或者“辱德”之事，現在卻成了光明正大和必須去做的事。例如，律師在參與訴訟之前或者訴訟過程當中與委托人、當事人談工作報酬的事情，在離我們還不是很遠的日子里，律師都在國辦的律師事務所中執業，律師不怕多干活，但卻非常忌諱與委托人洽談收費的事情，因為這種事情很容易被管理部門和其他人視為“唯利是圖”的小人，這些工作一般都是能推則推，但現在的情況卻發生了巨大的變化，律師要么在合作律師事務所中執業，要么是在合伙律師事務所中執業，律師已經不再忌諱與委托人洽談費用問題。當然，律師收取工作報酬除了要遵守有關法律法規之外，也要遵守道德規范，既要遵守既定的道德規范，也要尊重和自律于自然的道德標準和道德習慣。

(三)其他社會規范。其他社會規范，是指訴訟參與人在進行訴訟活動時，所要遵守的、法律和道德規范之外的其他規范。其他規范同樣是訴訟參與人應當加以遵守的規范。地球在太陽的照射之下，一樣有陽光照不著的地方，同樣道理，法律規范和道德規范雖然體系龐大、內容廣泛，但也一樣會有它們無法調整或者調整不了的思想和行為，這就是為什么在法律規范和道德規范頒布實施之后，仍然會有一些執法機構根據自己對于法律規范的認識和理解，對有關法律規范和道德規范的執行問題作出解釋或者規定的原因，如果這些解釋或者規定與訴訟參與人的訴訟活動有關，對其中的一些訴訟參與人的訴訟活動就具有約束力。一直以來，地方上一些執法機構所作出的一些規定或者解釋，對于公、檢、法等強力部門的影響力和約束力不大，但對于律師等訴訟參與人而言，就有很大的影響力和約束力。例如，一些公安機關對于會見犯罪嫌疑人、被告人專門作出的一些限制性規定，對于公安、檢察、法院的辦案人員來說，影響不大，但對于擔任辯護人的律師而言，就不得不遵守。盡管這些解釋或者規定從法學理論上來說不僅沒有強制力，甚至是不合理、不公平、無效或者非法的，但從實際情況來看卻是無法律之名，卻有法律之實的規范，也是律師等訴訟參與人在進行訴訟時不得不服從和遵守的規范。

訴訟參與人所從事的訴訟活動，從本質上來說，屬于嚴肅的法律活動，應當遵守和適用的主要是法律規范，這是“以法律為準繩”的司法原則的要求，但這并不是說在進行訴訟活動時就可以將其他社會規范完全排除在外。例如，對于涉及到工程項目設計和施工技術問題的糾紛，在進行有關的設計問題或者施工技術問題的鑒定時，所應當適用的就不是訴訟法律規范，更不是道德規范，而是其他有關的規范，因為在法律規范和道德規范中根本找不出能夠解決這些需要進行鑒定的問題的具體標準和方法。此時，只能夠根據某些行業或者設計、施工企業自行制定的有關工程設計規范和施工規范去進行鑒定。

總而言之，在現代社會里，與訴訟參與人的訴訟活動有直接或者間接關系的社會規范是很多的。其中，具有法律性質的社會規范只是這些規范中很少的一部分，更多的是道德規范和其他社會規范。訴訟參與人僅僅熟識法律規范和掌握法律規范的基本精神是不夠的，還應當熟悉道德規范和其他社會規范。特別是公、檢、法的辦案人員和律師，在進行訴訟的過程中，不應該把自己作為單純的法律人(從事法律工作者)，而應該把自己變成法律與道德的混合體，既要做一個好的法律人，也要做一個好的道德人。盡量在嚴肅執法、彰顯法律威嚴的過程當中，宣傳和弘揚善良的道德風尚，做到法律與道德的結合。所以，一切與訴訟活動有關法律、法規、道德倫理要求、經濟規律和制度等，都屬于訴訟參與人應當遵守的社會規范。

二、社會規范的功能

社會規范的功能是多方面的，不同性質的社會規范的功能是不相同的，對于訴訟參與人而言，它是指社會規范對訴訟參與人的訴訟活動所產生的影響和作用，主要有：

(一)評判功能。社會規范為訴訟參與人從事訴訟活動提供了一套完整和精確的度量衡，這套度量衡既可以成為訴訟參與人對自己所從事的訴訟活動進行客觀評判的標準，從而使訴訟參與人能夠做到有的放矢和對癥下藥，能夠有針對性地確定自己的訴訟事項和訴訟內容，能夠有選擇性地采用正確和恰當的訴訟辦法和措施，能夠幫助訴訟參與人在提高訴訟效率的同時，減少或者降低訴訟成本；也可以成為訴訟參與人對自己的訴訟活動的質量和效力進行客觀評判的標準，從而使訴訟參與人明白自己能夠做什么或者應當去做什么，能夠保證訴訟活動的準確性。

(二)準據功能。不同性質的社會規范的存在，為訴訟參與人從事訴訟活動和分析判斷問題提供了準則和依據。例如，刑事訴訟法為了順利地處理刑事案件而規定的一系列嚴肅、科學和有序的程序，為公安、檢察、法院和辯護人從事偵查、檢察、審判和辯護等訴訟活動提供了具體的活動準則；又如，刑法關于犯罪構成條件、犯罪情節和量刑幅度的規定。為公安人員、檢察人員、法官和律師分析、判斷犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性質、情節以及可能受到的刑罰種類和幅度等提供了統一的依據。

(三)工具功能。社會規范是中性的，并不屬于特定的訴訟主體，并不為特定的單位、群體或者個人所專用，具有工具的性質，無論被誰所使用都能夠發揮其工具的作用。從實踐來看，社會規范的工具功能主要有兩個方面：

1．攻擊和防御(進攻和防守)。訴訟參與人在不同場合下扮演著主動進攻或者積極防守的角色，有一點是共同的，那就是都要把社會規范作為自己的工具，要么將之作為攻擊的武器，要么把它作為防御的武器。例如，在自訴案件中，律師既可以接受受害人的委托作為自訴人的訴訟人，也可以接受被告人的委托作為被告人的辯護人，都可以將刑事訴訟法和刑法作為自己開展或者辯護活動的工具。當律師作為自訴人的訴訟人時，刑事訴訟法和刑法可以成為發動攻擊(控告或者控訴)的武器，律師可以運用刑法的某些規定，主張被告人構成犯罪和應當受到刑罰，可以運用刑事訴訟法的某些規定，主張被告人應當受到的刑事審判等；而當律師作為被告人的辯護人時，刑事訴訟法和刑法也可能被用來作為防御(進行抗辯)的武器，律師可以運用刑法的某些規定主張被告人不構成犯罪或者罪輕、可以免于刑罰，可以運用刑事訴訟法的某些規定主張自訴人的自訴不符合條件、要求人民法院不受理自訴人的起訴等。

2．協調和平衡。訴訟過程中，經常出現調解、和解或者撤訴的現象，之所以會出現當事人同意調解、和解和合作愉快的局面，除了司法人員、委托人、律師等訴訟參與人以及其他單位的努力之外，另一個因素就是社會規范本身所具有法律理念(公平、公正、正義)和道德理念(良心、良知、與人為善等)對委托人、律師等訴訟參與人的行為和思想發揮了協調和平衡的作用。

三、對社會規范的態度

對于所存在的、與執業活動有關的社會規范，訴訟參與人應當抱的態度就是：

(一)從認識論的角度來說。由于訴訟參與人一般情況下不是社會規范的設定者，而是遵守這些社會規范的義務人。所以，對于客觀存在的、與執業活動有關的各種社會規范，訴訟參與人應當抱著面對現實的態度。這就要求訴訟參與人應當做到：第一，熟悉社會規范，即要全面、客觀、正確地認識和理解社會規范的種類、性質、功能、基本內容和要求；第二，適應社會規范，即訴訟參與人要學會適應已經存在的各種社會規范，哪怕這些規范中還存在著某些不合理、不完善甚至是霸道的內容，在存在這些問題的社會規范沒有廢止、修正之前，只能夠邊適應和邊呼吁；第三，尊重和遵守社會規范，作為客觀存在的現象，社會規范或多或少地具有必要性、合理性和合法性，甚至具有強制性，訴訟參與人如果想使自己所從事的訴訟活動能夠得到司法機關和社會的認同、如果想要維護自己的合法權益，就要尊重和遵守已經存在的社會規范。

(二)從方法論的角度來說。由于各種社會規范是在一定期間內是相對固定的(靜止的)，而訴訟參與人所從事的訴訟活動卻是不同的和靈活多變的，所以，訴訟參與人應當采用積極作為的方式來運用社會規范，不要將自己當成各種社會規范的俘虜或者被動的適應者，而應當爭取成為各種社會規范的主人。

積極地運用社會規范的意義對于訴訟參與人的訴訟活動而言是顯而易見和最為重要的。首先，從實踐的角度來說，強調法律規范的運用，會有助于訴訟參與人的訴訟活動朝著有序和規范的方向發展；強調道德規范的運用，會有助于提高訴訟參與人所從事的訴訟活動的誠信度、感召力和親和力；強調其他社會規范的運用，會有助于訴訟參與人克服在參與訴訟過程中所遇到的盲區(法律規范和道德規范都不能夠解決的問題)。其次，從理論的角度來說，社會規范具有工具功能，工具雖然有用，雖然也是生產力的范疇，但如果不被運用到生產、生活、勞動等具體工作中去的話，是不能夠自動地體現其使用價值的，是不可能自動發揮出其生產力的作用的。所以，訴訟參與人要想發揮社會規范所具有的工具功能的話，必須要主動、靈活、恰當和正確地運用社會規范。最后，從訴訟的特點的角度來說，那些將熟悉、適應、尊重和遵守社會規范作為自己所追求的最高境界的訴訟參與人，他們的舞臺只能夠是在學校的講臺上面，而不是法庭等激烈的控辯場所，他們雖然可以成為知名的教授和社會學家，但絕對不會成為有合格的訴訟參與人。這是因為：熟悉社會規范雖然可以助你成為社會學專家，適應、尊重和遵守社會規范雖然可以助你在社會中贏得良好的人格評價，但如果你是訴訟參與人，僅有內才和良好的人品是遠遠不夠的，只有積極地運用社會規范去從事訴訟活動，才能夠正確行使自己的訴訟權利，履行自己的訴訟義務，才能夠高質量完成訴訟任務。所以，訴訟參與人應當將豐富的內才作為運用社會規范的基礎、將良好的人品變成運用社會規范的動力，始終把主動、靈活、恰當和正確地運用社會規范作為執業原則。