訴訟保全申請書范文

導語：如何才能寫好一篇訴訟保全申請書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

概念：

訴訟保全申請書，是指案件在人民法院受理后執行程序發生前，對于可能因當事人一方的行為或其他原因，使判決不能執行或難以執行的案件，當事人另一方依法請求人民法院對對方當事人即被申請人所有或控制的可能作為執行標的的財產，作出保全的裁定的法律文書。

格式：

訴訟保全申請書

申請人：__________________________.

被申請人：________________________.

請求事項和理由：

__________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.

此致

_____________人民法院

申請人：（簽名或蓋章）

________年____月___日

附：有關證據及材料

文書格式與范例：

訴訟保全申請書

申請人：XX市XX結構工程有限公司。

住所地：XX市XX區XX鎮XX大街XX號院。

法定代表人：藥XX;職務：總經理；電話：XXXXXXXX.

被申請人；XX市XX科貿有限公司。

住所地：XX市XX區XX路XX辦公樓二層。

法定代表人：何XX;職務：董事長；電話：XXXXXXX.

請求事項和理由：

申請人因建設工程合同糾紛訴被申請人XX市XX科貿有限公司一案，已于2013年3月7日向貴院提起訴訟，要求被申請人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計125萬元。為了保證使本案將來的生效裁判能夠順利執行和防止被申請人轉移財產，現根據我國《民事訴訟法》第100條的規定，特請求貴院對被申請人在中國建設銀行XX分理處的銀行存款（其銀行賬號為：XXXXXXXX）采取凍結措施。

此致

XX市XX區人民法院

篇2

財產保全申請書的結構，由五部分組成：

1.財產保全申請書的名稱。根據分類應分別標明兩種名稱：如是訴前保全，應標明-訴前財產保全申請書_；如是訴訟過程中財產保全，應標明*訴訟財產保全申請書。

2.申請人和對方當事人（或被申請人）的基本情況。如系公民應寫明申請人和對方當事人的基本情況，即：姓名、性別、出生年月日（對方當事人出生的年月日，確實不知的可寫大概年齡）、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址等；如系法人或其他組織的，應寫明名稱、所在地址、法定代表人或主要負責人的姓名和職務。

3.申請人的請求事項。這是本申請書的主體部分之一。請求事項必須說明對被申請人（或對方當事人）的何種財產采取何種保全措施

4.申請人請求財產保全的的事實與理由。這是本申請書的主體部分之二。本申請書在這部分中應陳述案情事實和請求保全的理由。如是訴前財產保全，必須說明訴前保全的必要性，說明不立即采取訴前保全，將會使合法的財產權益受到難以彌補的損害。

如是訴訟財產保全，則必須說明不采取訴訟財產保全，可能造成判決不能執行或難以執行的情況。還應當寫明引用何種法律條款作為財產保全的法律依據。在理由部分的最后應聲明：如因申請人的申請錯誤，致使被申請人遭受因財產保全造成的損失，由申請人承擔賠償責任。如果申請人提供擔保的，還要寫明提供何種擔保及其數額。

5.結尾。其主要內容：

①本申請書所提交的人民法院名稱；

②附件的名稱及份數；

③申請人簽名或蓋章；如系法人、單位的，應寫明其全稱，加蓋單位公章；

④寫明申請日期--年月日。財產保全申請書的基本寫法是詳略得當、準確清晰。本申請書的名稱寫法最主要的是應分清類別，準確無誤。本申請書的申請人、被申請人的基本情況寫法應是簡明扼要、不缺項目、準確清晰。

本申請書請求事項、事實與理由的表述應當明確具體、不容含混、案情詳實、理由充分、邏輯嚴密、依據可靠。

本申請書的結尾的寫法是各項俱全、不可疏漏，鄭重嚴肅、簽章明確。

訴訟財產保全申請書

（訴前財產保全申請書）

申請人。姓名、性別，出生年月日、民族，籍貫、職業、工作單位與職務、住址。

被申請人（或對方當事人）：姓名、性別、出生年月日、民族、籍貫、職業、工作單位和職務、住址

（如系法人或其他組織的，寫明名稱、地址、法定代表人姓名、職務）

請求事項：

事實與理由：

此致

人民法院

附：

申請人：--

（如系法人、單位的，應寫全稱，并加蓋單位公章）

--年--月--日

訴訟保全申請書

申請人：李××。男，50歲，漢族，× ×市人，××塑料廠工人。

被申請人：張× ×，男，60歲，漢族，××市人，××塑料廠工人。

申請人（即上訴人）與被申請人（即被上訴人）債務一案，××市××區人民法院于1986年1月3日以（86）民字第15號民事判決書判決，申請人不服，向你院提起上訴。被申請人張××在××區××儲蓄所有存款。被申請人現有藏匿銀行存款的可能。為便于今后執行，請你院查明情況，采取財產保全措施，對其存款予以凍結。

此致

××市中級人民法院

篇3

在法律不斷完善的社會中，申請書在生活中的使用越來越廣泛，我們在寫申請書的時候要注意態度要誠懇、樸實。為了讓您在寫申請書中更加簡單方便，以下是小編精心收集整理的關于查封申請書怎么寫，下面小編就和大家分享，來欣賞一下吧。

關于查封申請書怎么寫1申請人：四川省JC工業科學研究院

地址：成都市

法定代表人：

請求事項：

1、請求撤銷(20__)佳立商字第28號《民事裁定書》;

2、請求解除對申請人財產的查封、凍結措施;

3、請求責令原告賠償申請人因此而受到的損失。

事實與理由：

貴院查封了申請人的兩處房產，并凍結了申請人在成都市工商銀行外北分理處的銀行帳號及存款344,294.09元。

申請人認為，貴院的上述裁定是錯誤的。

1、申請人與原告沒有任何合同關系和其他法律關系;

2、貴院超標的查封，查封500萬元財產，超出原告的請求數額，實際查封的財產超出于原告的請求數額;

3、最為重要的是，申請人的上述銀行帳號，屬于申請人的結算帳戶，帳上的資金主要用于發放工資和業務往來，如果貴院不撤銷裁定，職工的生活沒有著落，勢必影響社會穩定;

而且也將嚴重影響申請人的正常業務、工作的開展，勢必給申請人造成巨大的經濟損失。

希望貴院切實考慮上述理由，并落實申請人的請求。

此呈

黑龍江省JMS市中級人民法院

申請人：四川省JC科學研究院

20__年11月13日

關于查封申請書怎么寫2申請人：師_，男，__年10月12日生，漢族，住西安市__區長慶__小區_區_號樓_單元__室。

被申請人：岳__，男，__年_月_日生，漢族，住西安市__區__路__號__小區__號樓_單元__室。

申請事項：

請求貴院依法將被申請人岳__有的位于西安市__區__路__號__小區_號樓_單元__室的房產予以續行查封。

事實與理由

申請人__與被申請人合同糾紛一案，貴院已立案執行，在本案訴訟、執行過程中，貴院查封了被申請人上述的房產，保護了申請人的合法權益。但由于本案尚未執行完畢，現查封期限即將屆滿，故申請貴院對上述房產予以續行查封。

此致

西安市未央區人民法院

申請人：

關于查封申請書怎么寫3申請人法定代表人地址

被申請人法定代表人地址

請求事項：

一、解除___第2344號民事裁定書確認的財產保全事項。

二、請求退回提供財產保全擔保的存折。

事實和理由：申請人與被申請人承攬合同糾紛一案，貴院受理后，接受申請人的.財產保全申請，并提交賬號為___、戶名為__、開戶行為___的存折進行財產保全擔保。貴院以___第2344號民事裁定書裁定準許財產保全申請。現因申請人須取回提供擔保的存折，特申請貴院解除被申請人財產的查封凍結，請予準許。

此致

___人民法院

申請人___

關于查封申請書怎么寫4申請人：

法定代表人：職務：董事長

地址：

被申請人：

住址：

申請事項：

請求查封位于鄭東新區商鼎路南、中州大道東_號樓獨單元_層東_號房屋。

事實和理由：申請人與被申請人因借款合同糾紛一案，已經河南省__高新技術產業開發區人民法院審理結案，并于__年7月10日作出(2012)開民初字第_號民事判決書，該判決書已于__年10月25日發生法律效力。但被申請人至今仍未履行人民法院判決確定的債務，且多次逃避責任。申請人已申請貴院強制執行，并已經立案。

為維護申請人的合法權益和盡快實現債權，防止被申請人轉移財產，逃避履行債務。申請人依據《中華人民共和國民事訴訟法》等相關法律規定，特申請貴院查封上述房產。

此致

__高新技術產業開發區人民院

申請人：

20__年12月20日

關于查封申請書怎么寫5人民法院：

申請人張__曾向貴院提出財產保全申請，并提交人民幣10000元的擔保金。法院以(2009)年安民保字第11號裁定準許財產保全申請。現雙方已自行達成和解協議，解決糾紛。故申請人特向法院提出如下申請：

一、解除財產保全措施;

二、請求退還人民幣10000元的擔保金。望依法從速裁定。

篇4

工程竣工后，雙方產生結算糾紛，承包人無奈向北仲申請仲裁，要求發包人支付拖欠工程款5千萬元。

為了防止發包人將涉案的綜合樓售罄，導致無財產可供執行的情形發生，承包人向北仲提出財產保全申請，要求查封價值5千萬房產。

請問：

仲裁程序中如何申請財產保全

律師觀點

1.仲裁程序中財產保全及申請

仲裁程序中的財產保全是指仲裁案件的一方當事人在認為另一方當事人的行為或者其他原因，可能使仲裁裁決不能執行或者難以執行的情況下，通過仲裁機構向人民法院申請財產保全。

本案中，承包人向北仲遞交《財產保全申請書》，北仲審查后，將其出具的《仲裁保全函》連同《財產保全申請書》提交有管轄權的人民法院，由法院作出裁定并采取保全措施。

2.仲裁程序中財產保全由基層人民法院管轄

《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋[1998]15號）第11條規定，在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層人民法院裁定并執行。

本案中，因申請保全的商品房位于呼和浩特市，故由呼和浩特市該工程所在地基層人民法院管轄。

3.財產保全的金額超過基層人民法院級別管轄的規定，法院能否受理？

當北京仲裁委員會將財產保全申請提交內蒙古某基層人民法院時，該基層法院卻稱：“財產保全金額5千萬，超過我院級別管轄的規定，我院僅受理訴訟標的額300萬以下的民事案件，故我院無管轄權”。律師認為，上述說法是錯誤的。

級別管轄是劃分上下法院間受理第一審民事案件的分工標準。雖然本案的財產保全金額5千萬，遠超過了內蒙古地區基層法院級別管轄的規定，但是，財產保全作為民事訴訟程序中的一種強制措施，法律法規對其有特殊的規定，故其不適用級別管轄的規定，應適用法釋[1998]15號第11條的規定，由基層人民法院管轄。

此外，《最高人民法院關于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》和《國務院辦公廳關于貫徹實施需要明確的幾個問題的通知》中都規定由基層法院管轄。

經交涉，該基層法院依法受理了財產保全申請，并及時查封了發包人價值5千萬的商品房。

4.如果仲裁案件中的被申請人或保全的財產在北京，則由中級人民法院管轄

北京市高級人民法院于2006年作出規定：仲裁案件中財產保全，統一由中級人民法院管轄。此為特例。

作者單位：北京大成律師事務所

地址：北京市東直門南大街3號國華投

資大廈5層（100007）

篇5

內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。

 

 

    二、域外刑事證據保全制度之比較分析

    鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。

    《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同。”[2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像。”[3]

    通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。

    為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]

    德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]

    日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請。”[12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]

    2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。

    總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。

    需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。

    三、我國刑事證據保全制度的立法構想

    鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：

    （一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關

    許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：

    首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約。“從西方國家的立法來看，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入。”[23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。

    其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。

    將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關。基于檢察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。

    （二）申請證據保全的主體

    與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：

    首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。

    其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達。”[29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。

    再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定。”

    （三）申請證據保全的條件和方式

    申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。

    申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。

    （四）申請證據保全材料的審查及處理

    人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。

    檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。

    （五）實施證據保全的措施

    前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。

    檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。

    （六）證據保全申請人的救濟權

    對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad　faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。

    筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。

 

 

 

 

注釋:

[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。

[2]同上書，第53頁。

[3]yale　kamisar，wayne　r．lafave，jerold　h．israel　and　nancy　king，modern　criminal　procedure，west　group，9th　ed．，1999，pp．1209－1210．

[4]me．rev．stat．ann．tit．15§2138（2）（2004）．

[5]e．g．，n．m．stat．ann．§31－1a－2（f）（2005）．

[6]see　kreimer　＆rudovsky，double　helix，double　bind，factual　innocence　and　post　conviction　dna　testing，151u．pa．l．rev．547，554（2002）．

[7]see　edward　connors　et　al．，convicted　by　juries，exonerated　by　science：case　studies　in　the　use　of　dna　evidence　toestablish　innocence　after　trial，19u．s．dep’t　of　justice（1996）．

[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。

[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。

[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。

[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。

[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。

[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。

[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。

[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／act／act＿other＿tw＿display．asp？channelid＋1040000＆keyword＝＆rid＝560，2012年3月15日訪問。

[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。

[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。

[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。

[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。

[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。

[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。

[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。

[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。

[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。

[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。

[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。

[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。

[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。

[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。

[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。

篇6

2011年12月12日，原告數控立體雕刻機(以下簡稱雕刻機)專利權人吳善旺的人向上海市第一中級人民法院(以下簡稱一中院)提交了證據保全申請書，申請對上海某區家具廠(以下簡稱家具廠)內一臺涉嫌專利侵權的雕刻機進行證據保全。同年12月26日，一中院作出(2011)滬一中民保字第26號民事裁定書，裁定以拍照、攝像的方式保全被申請人家具廠內的雕刻機一臺。2011年12月28日，一中院的兩位保全法官到家具廠進行了拍照、攝像等證據保全，保全時還發現了另外一臺涉嫌侵權的雕刻機，并當場對家具廠的總經理做了調查筆錄。2012年1月12日，原告人到一中院家具廠侵犯原告發明專利權。同年1月16日，一中院正式受理原告訴被告家具廠侵害其發明專利權案，案號為(2012)滬一中民五(知)初字第24號，并立即排期定于2012年3月7日開庭審理。2012年1月31日，被告家具廠主動與原告吳善旺達成和解意向，并簽訂了和解協議，被告向原告支付一定的專利許可使用費，并承諾不再購買和使用其他侵權機器。

立體雕刻

2011年12月8日中午，我接起手機，電話那頭傳來一位男士的聲音，一聽便知是浙江人。這位男士說話中氣很足，語速很快，自稱是浙江臺州一家企業的老總，叫吳善旺。吳善旺在電話中說，他于2008年發明了數控立體雕刻機專利，因其實用性強、市場廣大，不久仿造者便蜂擁而至，為此，他在全國各地維權。最近，他發現在上海也有大量侵權產品使用者，了解到我打過不少成功的專利侵權官司，這次在上海維權欲聘請我作為其人，對此我欣然同意，并約定次日上午到所面談。

次日一早，我還未到所，吳善旺在電話中就說已到我所門口，好在助手張兵已到，便先予接待。我到的時候，吳善旺正在介紹他的專利，見到我便起身與我握手。吳總約四十來歲，個子不高，精神飽滿，是個典型的浙商，精明能干，雷厲風行。吳總先介紹他的企業是玉環圣弘法數控雕刻設備有限公司(以下簡稱圣弘法公司)，主打產品是數控立體雕刻機，年產值規模已近億元。在交談過程中，我感到吳總不但善于經營，而且還崇尚發明創造，近年來在雕刻機上申請了不少發明專利。

涉案專利是吳總于2008年3月6日向國家知識產權局專利局申請，并于2011年7月20日授權公告的，專利號為：ZL200810060107.X。該發明提供了一種立體雕刻機，屬于機械技術領域，它解決了現有的雕刻機滑動不順暢，穩定性差和傳動精度低的問題。該立體雕刻機包括機架和固定在機架上方按水平橫向設置的橫梁，在橫梁的側面上設置用于安裝若干刀具的刀具架，在刀具架和橫梁之間設有與水平橫向的橫導軌相連接的橫拖板，在橫拖板和刀具架之間設有以垂直設置的豎導軌相連接的豎拖塊，刀具架固定在豎拖塊上，橫梁下方設有工作平臺，在工作平臺上設置與刀具數量相同的工件夾持機構，在機架和工作平臺之間至少有一條水平縱向放置的縱導軌相連接，在機架上設有用于驅動工作平臺沿縱導軌移動的驅動機構三。該立體雕刻機具有運動穩定性高、移動和定位精度高的特點，且可連續加工，與原來的平面雕刻機相比，速度大大加快。

殺“雞”儆“猴”

圣弘法公司自申請雕刻機專利以來，憑借其專利技術優勢，生產了大量雕刻機，產品暢銷全國各地，特別是小型1－12頭旋轉數控雕刻機在市場上更是銷售火爆，但是，隨之而來的是市場上出現了大量的仿造產品。2011年5月，圣弘法公司經調查，發現有原圣弘法公司員工離職后，將制造技術及生產工藝帶到臺州等地其他公司，生產侵權產品。為此，2011年9月吳總曾先后向臺州和杭州中級人民法院提起專利侵權訴訟進行維權，最終均以調解結案，維權成功。

2011年11月，吳總又發現上海不少家具廠在使用涉嫌侵犯其專利權的雕刻機。據了解，上海有不少家具廠曾通過商購買、使用圣弘法公司生產的雕刻機，這些家具廠如果都使用侵權產品，將對圣弘法公司的市場銷售帶來嚴重影響。

2011年12月9日當天，吳總就與我所簽訂了聘請合同，并特別授權我所維權，并要求我們對涉嫌侵權產品使用者主張權利，以制止他們繼續使用侵權產品。接著，吳總解釋了這樣做的原因：一方面是因為雕刻機的仿造者均為散兵游勇，多為浙江的個體小作坊，偷偷地生產，悄悄地銷售，難以掌握其確鑿證據，也難以索賠；另一方面，使用侵權產品的家具廠也是專利侵權者，同樣可以作為被告，而且只要有確鑿證據，也可以要求其停止使用。吳總提出的這種做法似乎有舍本取末之嫌，但卻有異曲同工之妙。因為根據上述情況的對比，專利侵權產品使用者更為方便有利，并且上海這家家具廠是一個規模比較大的本地家具生產企業，具有一定的影響，一旦家具廠成功后，就樹立了一個典型，可以震懾其他家具廠，起到殺雞做猴的作用，最終使侵權機器的生產者因銷售下降、成本上升而虧損淘汰。我們聽后，覺得吳總言之有理，便按照他的思路制定了訴訟策略――以家具廠為訴訟被告。

接著，我們根據吳總所提供的相關證據對專利的穩定性和是否侵權問題詳細地進行了分析論證。

我們對專利的穩定性很有信心，因為涉案專利為發明專利，在授權過程中已經過國家知識產權局專利局的實質審查。如果是實用新型專利，那么訴前還要經有關部門進行專利檢索，以證明該專利具有新穎性和創造性。

關于是否侵權就要看涉嫌侵權產品的技術特征與專利的必要技術特征是否相同或等同，如是相同或等同則構成侵權，否則不構成侵權。

根據上述思路，我們又對相關證據進行了整理、分析。作為專利侵權糾紛案件的原告，至少需要提供兩類證據，即權利證據和侵權證據。本案中，我們可以向法庭提交國家知識產權局核發的發明專利證書，因此權利證據比較簡單。但在侵權證據方面，原告僅提供了一張在家具廠車間內拍攝的涉嫌侵權機器的彩色照片。從照片上只能看出該設備的外形和顏色，難以體現該照片拍攝的地點是被告的車間，更困難的是外形和顏色無法將涉嫌侵權產品的技術特征與專利的必要技術特征進行比對。這些證據難以判斷是否侵權，而且能否立案還是一個未知數。對此，我們再三問吳總照片上的產品是否肯定侵權，吳總果斷地說肯定是侵權產品，他知道涉案產品的來歷。如此，我們提出關于不足的證據可以向法院申請證據保全，加以補強。于是，我們就將原告的專利權證書和拍攝的彩色照片作為初步證據向法院提訟，并申請對彩色照片所示侵權產品進行證據保全。

敲山震虎

2011年12月20日，我派助手王翔向一中院遞交了狀和證據保全申請書。一周后，我們便收到一中院作出的民事裁定書，裁定以拍照、攝像的方式保全被申請人家具廠正在使用的雕刻機一臺。第二天一早，一中院的保全法官就到家具廠車間內進行證據保全，在拍照、攝像的過程中，保全法官意外發現家具廠共有2臺涉嫌侵權的雕刻機，并對家具廠總經理做

了調查筆錄。該廠總經理說因為涉嫌侵權的雕刻機價格低廉，他便貪圖便宜，從浙江某地購買了兩臺涉嫌侵權的雕刻機。

保全果然起到了震懾作用，在法院證據保全的當天晚上，家具廠總經理便給圣弘法公司吳總打電話，檢討過錯，承認侵權，愿賠償損失，并希望與原告和解。看來法院的保全確實對家具廠起到了敲山震虎的作用，為糾紛的順利解決打下了良好的基礎。吳總將被告家具廠的態度告訴了我們，我們認為該案可以通過調解解決。于是，吳總授權我們與被告談判調解方案，經過幾輪談判，最終達成和解協議如下。

1.被告承諾未經甲方許可，不得購買或使用其他侵犯涉案專利的雕刻機；

2.被告自本協議生效之日起10日內，向原告支付2臺侵權雕刻機的許可使用費5萬元整，原告許可被告可繼續使用現有的2臺侵權雕刻機；

3.被告承諾若違反和解協議中規定的相應義務，則向原告另行賠償50萬元；

4.雙方一致同意由法院根據本和解協議書出具民事調解書，訴訟費用由被告承擔。

和解協議達成以后，我們立即將此協議遞交給法院，并請求法院出具調解書。承辦法官得知后很高興，便擇期迅速制作了調解書。如此，一起難度較高的專利侵權訴訟就以原告勝訴迅速結案。

感由

本案從立案到最終調解結案僅花了1個月時間，其速度之快是前所未有的。專利侵權訴訟因其專業性強、難度大、環節多，通常訴訟周期少則一年半載，多則三年五載，我第一個京、津、滬專利侵權立體訴訟從專利侵權訴訟中止，到專利無效請求，再到專利權屬糾紛，最終到專利侵權訴訟解除中止，并判決認定侵權構成，一圈下來整整歷時五年。本案如此迅速結案，究其原因有如下幾點。

1.思路準確

本案難度歸根結底在于證據不足，僅憑一張照片難操勝券，故決定采取證據保全的方法，借助法院補強證據，以達成功。

2.證據保全威懾力大

證據保全在本案中是一大亮點，起到了敲山震虎的作用。保全的成功迫使被告主動尋求和解，是本案得以迅速結案的關鍵。在一般的專利侵權糾紛中，證據保全對原告來說也是非常重要的。在很多此類案例中，原告能夠掌握的侵權證據都比較薄弱，有時即使知道對方有侵權行為，也無法自行取證，此時就應當考慮申請證據保全，通過借助法院或知識產權局等公權力依法調取相關證據，以確保合理訴求的實現。

篇7

關鍵詞：警院學生;寫作能力;就業;競爭力

中圖分類號：G40-052 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2015）44-0030-03

曾幾何時，法律（法學）專業是文科高三學生趨之若鶩的專業。不料想，近兩年該專業已成為就業率墊底的若干“老大難”專業之一。司法警官職業學院中，應用法律系學生的就業率與其他系也存在一定差距。筆者認為，這一就業壓力主要是專業開辦門檻太低造成的。目前，全國有一千余個法科專業，可以說普通高校中一半的學校開辦了“法律（法學）”專業。描述得形象一點――在許多地方，只要有兩支粉筆，一本教材，就開辦了法學專業。再加上授予“法學”、“法律”學位的相關專業太多，使得法科畢業的學生數量劇增，直接拉低了該專業的就業率。

壓力要轉化為動力，才是積極的應對態度。對司法警官職業學院的法科學生來說，從自身技能著手，增強就業競爭力，是微觀角度的有效措施，這與國家、省政府增加就業機會的宏觀政策并行不悖。

一、學歷限制亟需寫作強項來補短

蔡曉琪于2014年4月23日登陸智聯招聘網，搜索并篩選出在廣州招聘的128家企業共144個法務類崗位。法務經理/主管崗位（管理崗）共有56個，法務專員/助理崗位（事務崗）共有88個。這些企業提出的招聘要求共計656條。在法務崗位任職資格中，絕大部分崗位的最低學歷要求為本科，占84.7%，其次是大專，占11.8%，要求碩士以及學歷不限的分別占2.1%和1.4%。[1]這一調查有參考價值。

2014年10月，教育部針對、廣西壯族自治區、重慶市、四川省、貴州省、云南省、自治區、陜西省、甘肅省、青海省、寧夏回族自治區、新疆維吾爾自治區、新疆生產建設兵團等十三地編寫了《西部地區職業院校職業指導現狀調查》（在校生問卷）。[2]筆者曾采用這一問卷對云南司法警官職業學院的學生（分屬兩個年級）進行了調查。調查共計350名學生，回收問卷342份，有效問卷309份。從此次調查獲得的數據發現，學生對“高職高專”的學歷層次大都存在“不自信”的心理。可見，司法警官職業學院的學生，迫在眉睫的事情是如何尋找“突破口”，鍛造自己的職業技能，形成自己的特長，化解“學歷自卑”。

二、法科職業要求熟練的司法文書寫作技能

在以往的高等教育中，人文學科的教師在上課過程中比較多的時間花在了講授“三個特征、五個作用、七個條件、九項意義”上面。期末考試考查也較多地從這些知識點出發進行測試。試卷的題型一般由名詞解釋、單選題、多選題、判斷、簡答、論述、案例分析題七種題型構成。這有其合理性。但是，在就業壓力如此巨大的今天，學生、家庭、社會不免將其視為“屠龍術”。高職高專對此合理要求，不能熟視無睹，而應當反應靈敏，及時調整，做出回應。

蔡曉琪調查發現――專業技術可以說是招聘要求的核心，在整理出來的專業技術要求中，了解行業相關的政策、法律、法規以及程序的有73項，占到了32.6%，文字表達功底強的有51項，占到了22.8%，法律實務水平較高的有23項，占了10.3%。[1]蔡曉琪調查還發現――招聘企業對工作經驗的要求將許多應屆畢業生排除在外。因為大部分企業不愿意在培訓上花費過多成本。[1]鑒于此，在校學生更應該提升自我技能。然而，在極少數學生中，由于高考之后自我要求放松，訓練不夠，以至于三年高職學習之后，其寫作能力還不如高中三年級的水平。法科學生尤其要警惕這種“退化”現象，努力鍛煉自己的寫作能力，使司法文書的寫作成為自己（應屆畢業生）的強項，在就業競爭中立于不敗之地。

三、充分利用教材，培養司法文書寫作能力

要培養法科學生的文書寫作能力，不是要給每個教學班（分隊）普遍再開設一門《寫作》課程，不需要也不宜另起爐灶，關鍵是要立足專業基礎課、專業課的課堂，立足教科書。比如，黃京平主編、中國人民大學出版社2014年8月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑法》，比較成熟，現在已經出了第五版;王新清等主編、中國人民大學出版社2014年7月出版的“教育部高職高專規劃教材”《刑事訴訟法》，也比較成熟。授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為立案報告、搜查筆錄、逮捕證、拘留證、通緝令、提請批準逮捕書、解除強制措施申請書、偵查終結報告、補充偵查意見書、書、刑事自訴狀、開庭通知書、判決書、辯護詞、裁定書、執行通知書等。

在《民事法律原理與實務》課程的教學過程中，授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為合同、公證書、支付令、仲裁書、民事訴狀、民事反訴狀、民事答辯狀、第三人參加訴訟申請書、財產保全申請書、先予執行申請書、合議庭評議筆錄、判決書、詞、調解書、宣判筆錄、民事申訴狀等。

在《行政法律原理與實務》課程的教學過程中，授課教師可以要求學生參照司法文書格式（事先做成PPT），將教材上的“本章引例”、“參考案例”、“（每章之后）案例分析”改寫為行政復議申請書、行政狀、行政撤訴申請書、行政賠償申請書、行政答辯狀、行政申訴狀、行政上訴狀、行政判決書、舉證通知書、行政裁定書、共同賠償決定書、強制執行申請書、人民法院賠償委員會決定書、公證書等。

還可以要求學生自己撰寫“模擬審判”所需要的全套司法文書。這樣，既鍛煉了寫作能力，也熟悉了法律條文的內容，還可以逐漸養成法律思維習慣。這些措施使學生在將來的實習階段能夠較快適應律師事務所、法院、社區矯正崗位的工作要求。

如果課時太少，也可以重點訓練幾種主要的司法文書，將一部分文書的寫作訓練放到課余時間。

四、改革考試考查制度，培養司法文書寫作能力

以往，《刑事法律原理與實務》期末試卷的題型由單選題、多選題、判斷、簡答、案例分析題五種題型構成。有必要進行改革，突出實作實訓。筆者主張，如果期末試題難以改革的話，教師可以考慮在平時的課堂作業、課后作業、期中測驗中進行變革的嘗試，將司法文書的寫作納入考核的內容，并逐漸加大其比重。以往的案例分析是圍繞著“罪與非罪”、“此罪與彼罪”、“罪重與罪輕”、“單罰與并罰”、“為什么”來展開的。其實，這些知識點都可以用“司法文書寫作”這一載體來完成考核、檢查。比如司法文書中，在“本院認為……”部分，重點考查學生學以致用的能力。為了保證考卷題目總量適中，考題難易度適中，考題覆蓋大綱要求，題型結構基本合理，可以考慮刪除判斷題，甚至減少選擇題與問答題，增加司法文書寫作題;甚至在一套試題中設計兩份短小的司法文書寫作題。

改革考試制度，需要大量的嘗試，需要長期的試錯、糾偏，積累了足夠的經驗之后，再著手改革期末考試制度。

五、循序漸進，培養司法文書寫作能力

要培養司法文書寫作能力，可以先在專業基礎課、專業課中進行嘗試。

在《刑事法律原理與實務》、《民事法律原理與實務》、《行政法律原理與實務》幾門課程中都有實訓教學大綱，且已逐漸成熟。其中，司法文書的寫作已成為一個重要組成部分。

根據人才培養方案，《刑事法律原理與實務》除完成課堂理論教學的規定學時外，還安排了適當的學時用于實踐教學。根據司法警官職業院校的培養目標和教學要求，通過實踐教學環節，使學生了解公、檢、法適用刑法和刑事訴訟法的全過程，讓學生進行課堂討論、小組討論、模擬庭審辯論、組織參與模擬刑事審判，使其職業知識和職業技能得以融會貫通，培養學生綜合運用刑事法律分析、解決刑事訴訟中問題的能力，提高學生的專業技能和實踐能力。實訓共20學時。實踐教學成績由教師根據學生實踐情況考核評定，作為形成性考核，占課程總成績的20%。

其中，有幾個實訓項目占用課時較多。例如：“實訓項目五――旁聽庭審。（1）實訓目的和要求――讓學生通過觀摩法院庭審過程，直觀了解刑事審判各個環節。（2）課時――4課時。（3）實訓內容――普通一審案件。（4）實施步驟――①聯系法院。盡量選擇交通便利、和我們單位有業務聯系的法院;旁聽的案件必須是和教學內容、教學進度相適應且具有代表性的案件。②提前介紹基本案情。為確保旁聽能順利進行，達到預期的教學效果，應提前向學生介紹基本案情，提示學生控辯雙方在定性、裁量方面可能的主張。③落實往返交通工具;強調組織紀律，確保安全;要求遵守法庭秩序。④點評與總結。旁聽結束后，教師應對此次法院旁聽進行點評，總結控辯雙方適用的法律主張，并析解案例。（5）考核――法院旁聽以后最好要有相關討論，或者要求學生作一些書面的總結等。針對發言結果或者書面材料以及學生在整個旁聽活動中遵守紀律的情況進行評分。成績評定標準為：合格、不合格，并按比例記入平時成績。”又比如：“實訓項目六――模擬法庭。（1）實訓目的和要求――通過扮演刑事訴訟種類角色，讓學生熟悉刑事審判流程，掌握審判理論與技巧，能夠在具體的案件中準確運用相關法律服務社會需要。（2）課時――8課時。（3）實訓內容――根據刑事訴訟法的規定，模擬人民法院審理第一審刑事案件開庭程序。（4）實施步驟――①選定案例。選題要結合教學內容的要求，并考慮到實踐教學的特點，所選案例要具體、務實，具有可辯性。②按角色需要由學生自行組成審判、公訴、辯護、證人等團隊。③各組學生按角色擬定任務，草擬各自的法律文書（書、判決書、公訴詞、辯護詞）。④教師根據學生需要進行先期指導，幫助審、控、辨各方設計實施方案，確定辯論思路。⑤實施模擬庭審。⑥教師點評、總結。（5）考核――擔任角色的同學的成績考核主要以其在模擬法庭相應工作中的表現來評定;其他同學的成績評定可以以參與活動的程度、積極性及分組撰寫相關材料的完成質量給分。成績評定標準為：合格、不合格，記入平時成績。”

目前，一部分專業基礎課中沒有實訓教學大綱。對實訓教學的重要性，一些教師的認識還不夠充分。

提高就業競爭力是一個系統工程，加強寫作訓練，不單單只在專業課中進行，也不是擴大到專業基礎課就行了，最終還是要推廣到所有理論課程中。司法警官職業學院及其他的六百所職業高校，不應該像研究型大學那樣，把大部分時間精力花在理論講授、文獻綜述、邏輯思辨、理論創新上面，而要以“夠用即可”為尺度，少講、精講理論，多進行技能訓練，并輔之以個別指點、因材施教。為了提高司法警官職業學院法科畢業學生的就業率，必須在日常教學過程中增強學生的寫作技能，尤其是司法文書寫作技能，使之在就業競爭中立于不敗之地。

參考文獻：

[1]蔡曉琪.智聯招聘網法務崗位人才需求分析[J].中國大學生就業，2014，（18）：21-28.

篇8

    “被告的財產保全是法官幫我的,原以為這場官司贏定了,后來法官向我借5萬元錢我沒借,等到判決時,結果讓我大吃一驚……”蔣宗明日前向記者訴說時一臉困惑。還有,蔣宗明僅僅是打了一場很普通的租賃合同官司,可南京市棲霞區人民法院的判決書上卻寫進了“蔣宗明敗壞了社會的風氣、腐蝕了人們的心靈”的文字。

    “訴狀是法官幫我寫的”

    據蔣宗明介紹,他今年34歲,是江蘇淮安人。去年下半年,蔣宗明東拼西湊籌得了一筆錢和妻子來到了南京,在棲霞區暫居下來。同年10月份,蔣宗明看中了位于幕府東路附近的一處場地,想辦家汽車修理廠。這塊場地的所有權系南京吉利達汽車服務有限公司。經過一番深思熟慮,蔣宗明于去年的10月31日與南京吉利達汽車服務有限公司,簽訂了一份為期5年的租賃協議。按照約定,蔣宗明將于2003年12月1日進場辦公。雙方同時還約定,如果任何一方違反了租賃協議,要賠償對方違約金10萬元。

    原以為簽訂了協議就可以放手大干了,不料事情并非蔣宗明想像得那么順利。蔣宗明告訴記者,自他和“吉利達”簽訂了租賃協議之后,不知為何,對方卻一拖再拖不愿交出場地讓他進場辦公。今年4月份,蔣宗明沉不住氣了,他先后多次與“吉利達”的負責人進行協商,但對方卻始終沒給出一個令他滿意的答復。既進不了場又拿不到違約金,三番五次交涉又沒結果,蔣宗明想通過法律渠道討回說法。

    “打官司,得先找個精通法律的人寫狀子。”蔣宗明懂得這個理。經朋友介紹,蔣宗明找到了南京市棲霞區人民法院一名姓金的法官。蔣宗明說,他清楚地記得,第一次與金法官見面地點就在棲霞區法院。那天,金法官仔細看過蔣宗明帶來的材料之后,把材料拿到了樓上辦公室。“沒一會兒,金法官下樓來告訴我,這些合同是有效的,并說可以幫我寫一份起訴書。”蔣宗明回憶說,“就在棲霞法院一樓的調解室里,金法官給我寫了訴狀。”據蔣宗明介紹,當天金法官替他寫下訴狀之后,讓他盡快還給他。按照金的囑咐,蔣宗明當即回家打印了一份,就把原稿交還給了金法官,金法官在一番細看之后,又在上面進行了修改。

    記者在蔣宗明提供的一份原始的訴狀上看到,在訴訟請求一欄中有著明顯修改的痕跡。其中,第三條的訴訟請求修改留下了“并支付違約金十萬元”的字樣。在訴訟請求的右上方,還有圓珠筆留下的兩個數字。蔣宗明告訴記者,這些筆跡都是那位金法官給他修改訴狀的時候留下的。“太熱情了。”金法官給蔣宗明留下了深刻的印象。當天,蔣宗明交納了7510元的訴訟費用。

    “法官向我借5萬塊錢”

    蔣宗明告訴記者,事情進行得很順利。三四天后,他接到金法官打來的電話。電話中,金法官告訴他官司已經分到他手里辦理了,現在還有些事情要辦。蔣宗明立即和愛人開車到了邁皋橋法庭(棲霞法院經濟庭在邁皋橋法庭辦公)。來到法院,金法官已經站在門口等他了。據蔣宗明稱,當時金法官說為了防止南京吉利達汽車服務有限公司將財產轉移,最好申請財產保全。蔣宗明立馬寫了份訴訟財產保全申請書,并繳納了1570元的保全費。第二天,蔣宗明和愛人一起開車載著金法官來到邁皋橋信用社。就在工作人員辦理相關業務時,金法官將蔣宗明叫到了門口。“我沒想到金法官會跟我提出借錢的事。”蔣宗明說,金法官告訴他最近有點急事要用錢,問能不能借5萬塊錢。蔣宗明投資修理廠,進了幾十萬塊錢的配件,手頭并不寬裕,顯得有些為難。從信用社出來之后,金沒有按照原再到吉利達汽車修理廠進行財產保全,而是匆匆忙忙地回法院了。“當時把錢借給金,也許不會有這么多麻煩事。”蔣宗明向記者敘述這事時,顯得有點懊悔。

    “能贏的官司一審輸了”

    棲霞區人民法院對蔣宗明的訴訟請求立案后,在完成了申請訴訟財產保全手續后,蔣宗明什么也沒多想,就期待著官司早點結束。蔣宗明認為,在和辦案法官接觸中,他得到的就是打贏這場官司不難。正式開庭前幾天,蔣宗明突然得到一個消息:官司不可能贏了。蔣宗明在忐忑不安中等來了開庭。

    據蔣宗明介紹,7月23日,法院正式開庭審理蔣宗明的租賃合同糾紛案。庭審中,蔣宗明提出,要求證人出庭。然而,就在證人出庭的時候,金法官宣布休庭了。第二次開庭的書面通知是9月6日。那天,蔣宗明把證人帶到了法庭,審理該案的金法官宣布,因為有事,何時開庭兩天后通知。9月9日,金法官打電話給蔣宗明,通知他過來開庭。這一次由于時間比較倉促,在開庭的時候,蔣宗明無法通知證人。“金法官當庭宣布,由于證人不能到庭,證詞作廢。”蔣宗明說。9月27日,蔣宗明收到了棲霞區人民法院的民事判決書。法院駁回了蔣宗明的訴訟請求。蔣宗明一審輸掉了這場官司。

    “電話恐嚇要我注意點”

    官司輸掉了,蔣宗明不服。他告訴記者,自己的這場官司勝訴率雖不能說是穩贏,也有80%的把握。蔣宗明的律師認為,蔣宗明的證據已形成一個完整的證據鏈,判輸實在讓人覺得不解。

    11月3日,蔣宗明來到棲霞區人民法院,向該院紀委有關領導反映問題。接待他的工作人員讓他寫了一份材料。蔣宗明在材料中,把事情經過及對辦案法官的懷疑寫了一遍。

    “兩個小時后,我從法院出來回家沒幾分鐘,手機響了,打電話這個男人‘提醒’我要注意點,不然要我好看,另外,對方連我在法院反映的問題,也掌握的一清二楚。”蔣宗明告訴記者,他接完電話就感到了一種恐懼感。

    那么,事情是否真的像蔣宗明所說的那樣。11月5日,記者在未透露身份的情況下,隨蔣宗明來到棲霞區人民法院。蔣宗明在該院紀檢部門提出,要拿回他寫的材料。一名工作人員將他帶到了一間小房間,蔣宗明寫了一張收條,拿回了反映材料。走出小房間的時候,蔣宗明質問,那名曾接待過他的工作人員,為何當天自己前腳離開法院,后腳剛跨進家門就接到了恐嚇電話,法院紀檢部門是怎么替當事人保守秘密的。那名工作人員當即否認。雙方為此發生了爭執。

    記者隨后亮明了身份,提出欲了解事情原委的要求。那名工作人員表示“拒絕采訪”。記者緊接著又撥通了棲霞法院一位負責宣傳的院長的電話,提出采訪的要求,也同樣遭到了拒絕。

    調查:被告財產解凍原告不知

    為了求證,11月6日,記者再次來到棲霞區人民法院,準備找那位金法官當面了解情況。遺憾的是,記者向該院分管宣傳的副院長提出要見金法官了解情況,被婉拒。調查中,記者發現了一條重要線索。

    在邁皋橋信用社里,記者查到了蔣宗明委托法院辦理的有關財產保全的材料,上面顯示的日期為7月1日。據信用社的工作人員回憶,當時凍結南京吉利達汽車服務有限公司財產的時候,一位姓金的法官留下了簽字記錄。

    同樣在記錄本上還記錄這樣一條,原本被凍結的財產被解凍了,落款時間為7月2日。司法界人士指出,按照正常的程序,法院凍結和解凍財產時,應該給雙方當事人下發裁定書。蔣宗明堅稱,自己沒有收到過任何有關被告財產解凍的。

    主審法官:沒有向當事人借錢

    11月15日,金法官終于出面接受了記者的采訪。對于蔣宗明的一些說法,金法官給出了解釋。據金法官講,自己僅僅是幫蔣宗明修改過起訴書,那是因為他覺得起訴書有些瑕疵。

    當記者問他與蔣宗明單獨到信用社對對方財產進行保全,為何沒有法院其他工作人員在場時,金法官稱,當時辦案比較心急,書記員抽不開身,所以當天只有他一人在場,金法官承認,自己這么做確實有些不妥。

    對于蔣宗明提出法院在保全被告財產的次日法院就給解凍一事,金法官表示,法律沒有明文規定不可以在第二天對當事人的財產進行解凍,法院可以這么做。

    至于蔣宗明反映的有關金法官在辦案過程中向他提出借錢遭到拒絕一事,金法官堅稱,完全沒有這回事。

    省高院:該案的判決值得商榷

    審案法官有沒有替當事人寫狀子?提沒提過要借巨款的事情?目前還有待紀檢部門查實。該案當事人認為案件審理不公,司法界又是如何看待的呢?南京大學法學院副教授張復友對該案一事提出了幾點個人意見。

    法官要回避給當事人寫訴狀。法律規定,如果法官和當事人與涉及的案件沒有任何關系,寫訴狀、提供一些法律咨詢是可以的。不過,一旦發生了利害關系,那么法官就不應該參與對當事人提供法律幫助、寫訴狀等活動。如果寫了訴狀,當事法官就不能參與主審,這在法律上是絕對禁止的。

    另外,法官是不允許向當事人提出任何要求的。法官審理案件應該秉公執法,依法辦案,如果法官和當事人之間發生了利害關系,比如什么借款、借交通工具、借通訊器材,包括報銷發票等等,這都是法律上禁止的。

篇9

“我們怎么也想不到官司都打贏了卻連公司的影子都看不到”這是杭州的石元法見到記者的頭一句話。

有類似感受的還不止一人，俞水根也是其中之一。俞水根，現為杭州市江干區筧橋鎮橫塘村的工會主席、杭州華隆養殖總場清算小組的組長。但談起與華農公司的訟爭的時候，俞水根卻只能一臉無奈地說：“8年了，我們的官司贏了，可是公司不見了，1400多萬的股權爭回來了可實際卻拿不到一分錢。公司的情況更是沒人跟我們講，我們要參加股東會更是連人都找不到……”

8年的訟爭

事情不得不從頭說起。

1996年4月，杭州華隆養殖總場、浙江農村經濟投資股份有限公司、浙江省農科院共同出資，成立了浙江華農現代農業發展有限公司（以下簡稱“華農公司”），其中養殖總場以土地使用權和實物的形式出資1410萬元，占47％的股份。養殖總場由筧橋鎮橫塘村村民委員會、個人以及企業出資建立。

1997年8月，養殖總場的法定代表人石元法因某種原因被司法機關采取了強制措施。在這種情況下，養殖總場和華農公司簽訂了“關于委托管理養殖總場公章和營業執照問題的協議”，委托授權省農科院畜牧獸醫研究所秘書暫為保管，若需要使用，必須經使用方董事長總經理書面通知，并各自承擔經濟和法律責任。9月25號晚，石元法被公安機關逮捕。

1997年9月26日早，華農公司就召開了第二次臨時股東會，并形成了《浙江華農現代農業發展有限公司第二次臨時股東會決議》，該決議以“養殖總場虛假出資”為由，將養殖總場清理出了華農公司。后來，時任華農公司法定代表人的陳樂南寫了一份“因辦理注冊資金減免手續，需要在決定上蓋養殖總場公章”的情況說明，并在決議上加蓋了養殖總場的公章。之后華農公司從工商部門辦出了變更，注冊資金由3000萬元變更為2255萬元，股東變更為“農司”和“省農科院”兩個。

“華農公司變更的事情我們一點都不清楚，是偶爾得知的，一枚公章就這樣輕而易舉地抹掉了養殖總場投資的事實，直接損害了4000多名村民和自然人出資者的利益。”之后成立的養殖總場清算小組的倪維平先生氣憤地說道。養殖總場的股東決定以養殖總場清算小組的名義，要求法院確定《浙江華農現代農業發展有限公司第二次臨時股東會決議》無效。不久，養殖總場清算小組成立，橫塘村書記和村主任作為4000名村民代表和幾個自然人出資者擔任小組成員。

2003年6月，杭州西湖區法院判決《浙江華農現代農業發展有限公司第二次臨時股東會決議》無效。8月，農司、省農科院和華農公司不服判決，向杭州市中院提起上訴。2004年2月，杭州市中院駁回上訴，維持原判。

2004年4月5日，浙江省工商局了“浙工商企2004第6號文件《關于撤銷浙江華農現代農業發展有限公司注冊資本及股東變更登記的決定》”。《決定》稱：根據杭州市中級人民法院（2003）杭民二張字第652號民事終審判決，你公司于1999年6月15日向本局申請的注冊及股東變更登記所依據的第八號股東會決定被認定無效。因此，我局決定，撤銷依上述申請核準的變更登記。

但判決下達逾兩年了，至今被恢復了股權的華隆養殖總場清算小組并沒有見到一分錢，更是連華農公司的股東會和辦公場所都不知道，而相應的權益更是無從談起。

備受質疑的審計意見書

1997年6月24日至7月9日，浙江省審計廳對浙江華農現代農業發展有限公司1996年4月成立至1997年5月的財務收支進行了審計，并對公司的主要股東之一杭州華隆養殖總場的有關財務情況進行了延伸和追溯審計。1997年12月10日浙江省審計廳就此次審計的情況出具了一份審計意見書，這份編號為浙審意農[1997]第102號審計意見書上總長度為12頁，但除了文件的開頭和結尾提到“公司”（意指華農公司）之外，其余90%以上的內容都是對華農公司的主要股東杭州華隆養殖總場的審計情況。該意見書中提到：華隆養殖總場以其下生產基地資產投入股份1100萬元。但據查，1995年9月，華隆養殖總場與省農發集團組建華農公司時，原賬面資本金169.2萬元（省農科院100萬元，華隆職工集資69.2萬元）。當年9月，華隆養殖總場總經理石元法弄虛作假，偽造原始憑證，虛增華隆養殖總場資本金1130.88萬元，并由浙華會計事務所出具驗資報告。

在該文件的最后部分提出了兩條審計建議，其中一條就是鑒于公司主要股東之一杭州華隆養殖總場存在假出資的情況，使公司注冊資本與實際收到的資本金的差額較大，建議公司按審計后的各股東實際出資額登記實收資本額，并按有關規定辦理企業登記。

對于這個審計，原華隆養殖總場的員工們一直都覺得十分可疑。本來是對華農的審計卻延伸到一個華農并沒有股份參與其間的民資公司。是不是應該審計該公司？出資的認定是不是合理？為何固定資產并沒有進行審計？審計意見書為何沒有送達被審計單位而且在審計之初并未通知被審計單位？審計意見書到底是否具有強制的法律效力？對于這上面一連串的疑問，“華隆”的員工都想想弄清楚。曾任華隆養殖總場辦公室主任的倪維平曾就此事多次向浙江省審計廳咨詢，但得到的多為口頭答復。

2002年華隆公司清算小組委托浙江長川律師事務所辦理此事，當時長川律師事務所向浙江省審計廳發出了質詢公函。2002年6月4日，浙江省審計廳辦公室以信函的形式向浙江長川律師事務所做出了答復。該函件中稱，對杭州華隆養殖總場上訴事宜，經過認真研究后已做出了答復。我們的審計程序是正確的。1997年我們是對浙江華農現代農業發展有限公司進行審計，根據審計法規定，有關審計文書只需要送達被審計單位即華農公司，而不需要向其他單位包括華農公司的股東送達。至于華農公司在審計意見書送達前采取的行為與審計機關的審計程序無關。

在此后的交涉過程中，浙江省審計廳有關工作人員也多次向前來咨詢的倪維平表示審計意見書并不具有法律上的強制效力，被審計單位可能參考執行。

2006年1月23日，記者就審計方面的有關問題采訪了浙江省審計廳辦公室副主任施松青：“對于被延伸審計的單位在審計之前要有通知，在法律效力上審計意見書和審計決定的效力都是一樣的，被審計單位都是要執行的。同時，如果被審計單位有國家的資金就可以審計，如果民企的賬上沒有國企資金的流入就沒有必要審。”

而且有關方面并沒有就為什么對華隆養殖總場以實物和土地作價入股進行認定，而從審計廳的這份意見書來看，也并沒有對其實物和土地進行評估審計，也就是說審計只是一種賬面的審計。

千萬資本人間蒸發

1997年9月26日，華農公司舉行了第二次臨時股東會。股東代表陳品華（浙江農村經濟投資股份有限公司）、商力生（浙江融鑫信息技術開發有限公司）、徐炳清（浙江省農科院）、田加耕（杭州華隆養殖總場，受石元法委托）代表各出資方參加了會議，錢建國等人列席了這次會議。在會上陳品華主持了會議，他宣布此次會議的中心議題：一是由王保平同志匯報省審計廳對公司近年來經營情況的初步審計意見；二是調整公司股份結構；三是選舉和更換董事成員；四是其他問題。

據當時的會議紀要中記載依據浙江省審計廳對華農公司的《審計報告征求意見書》王保平代表華農公司對1996年4月至1997年5月財務收支的審計情況進行了匯報。

匯報稱：公司于1996年4月18日在省工商局登記成立，注冊資本3000萬元，浙江農村經濟投資股份有限公司1140萬元，占38%；杭州華隆養殖總場1110萬元，占37%；浙江省農科院150萬元，占5%；浙江融鑫信息技術開發有限公司300萬元，占10%。另有不參與表決的職工股300萬元。

紀要中對審計問題這樣表述：杭州華隆養殖總場總經理石元法弄虛作假，偽造原始憑證，虛增華隆養殖總場資本金1131.88萬元,個人股退股29萬元，杭州華隆養殖總場實際應核減資本金1160.88萬元；經審計后，屬于杭州華隆養殖總場的個人股40.2萬元。參加會議的2/3以上的股東認為，這次省審計廳的審計是法定審計，具有法律效力。杭州華隆養殖總場委托代表田加耕同志對省審計廳審計原杭州華隆養殖總場資本金和華農公司經營虧損情況，他們沒有參加，對審計結論有保留意見。

同時，會議紀要還反映，在這次臨時股東會上，還做出了調整股份的決定。在該次會議最終形成的決議上，調整后的股份結構發生了重大變化：浙江農村經濟投資股份有限公司為1805萬元，占80.4%；浙江融鑫信息技術開發有限公司300萬元，占13.3%；浙江省農科院150萬元，占6.66%。同時會議還“原則同意杭州華隆養殖總場要求退出浙江華農現代農業發展有限公司，所持的40.2萬元股本金按原價轉讓。但據原華隆養殖總場總經理石元法回憶：“當時我們并沒有在決議上蓋章，但事后這個決議上就有了我們公司的公章。他們選擇我被拘捕（事后證明這可能是個錯案）之后的第二天開會應該是早有預謀的，而且公章也是替我們保管公章的省農科院的工作人員替我們蓋的。我們完全不知情。”而當時受石元法委托出席此次會議的華隆養殖總場代表亦對該決議保持了十分謹慎的態度。當時的決議顯示，田加耕寫下了這樣的字樣：核減華隆資金部分以審計廳正式文本為準。

1999年4月5日，華農公司召開1999年第二次股東會，形成第八號股東會決定，內容為：根據浙江省審計廳對養殖總場資本金和公司經營情況的審計，股東養殖總場系虛假出資，退出華農公司，華農公司現有實收資本為2255萬元，其中農司2105萬元占93.4%,省農科院占6.66%，變更前的債權債務由養殖總場、省農科院、農司按出資比例承擔。同年7月，時任華農公司法定代表人的陳樂南出具給省農科院畜牧獸醫研究所“情況說明”一份，載明：因我公司在省工商局要求辦理注冊資金減免手續，需要一份股東會決議，請在決定上加蓋華隆養殖總場公章。據此，省農科院畜牧獸醫研究所在第8號股東會決定上加蓋了養殖總場公章。工商行政管理部門依據第8號股東會決定將華農公司的注冊資本由3000萬元變更為2255萬元，股東變更為農司和省農科院。至此，杭州華隆養殖總場1410萬的資本在華農公司變為零。

而原華隆養殖總場的個人股東，倪維平、王珉、胡躍法以及王永明等人也證實，在這期間他們分別收到華農公司的通知：請盡快與公司聯系退股事宜，具體按45%的比例辦理。也就是只能退回原出資額的45%。據當事人回憶，當時華農公司曾揚言：“現在不退將來連45%也沒有。”這樣個人股東也被排擠出了華農公司。

現年80多歲的徐順興老人是浙江省內有名的魚苗培育老專家，華隆養殖總場成立之初他就被石元法請來幫忙。老人當時就已經70多歲了，據石元法回憶：“那時，他都那么大年紀了，還跟我們這幫年輕的一起整天泡在養殖場，自己還到水塘里面抓魚。”熟識徐順興的人都親切的稱他為“三伯伯”。然而，兢兢業業的“三伯伯”也受到了華隆養殖總場的影響。1998年9月，就在華農公司召開第二次臨時股東會并決定把華隆養殖總場的股本清零后的一年后，徐順興被通知下個月不要再來華農公司上班了。“我從‘華隆’到‘華農’已經干了三四年的時間了，可是那年過中秋節的時候別人發月餅了我卻沒有。當時就發了我350元錢，說下個月你不要來上班了。也沒什么解釋，當時我手上為公司購買魚苗的五千多塊錢也找不到人報銷了。”一向開朗熱心的徐順興只能在那個秋天滿懷悲涼地離開了華農公司。他成了“多余的人”。

而像倪維平、王珉等許多原華隆養殖總場的老員工也變得可有可無起來，沒人要求上班，更無人通知公司事宜。這個他們一手建起來的公司顯得與他們毫無關系，就像當事人倪維平所講的：“我們自生自滅了。好像公司本來就是他們的一樣。”

當初的事實

1996年3月8日，杭州市浙華會計師事務所根據浙江華農現代農業發展有限公司的委托對該公司的各方投放資本情況依法進行了驗證。

該驗資報告顯示，浙江華農現代農業發展有限責任公司系由浙江農業經濟投資股份有限公司（甲方），杭州華隆養殖總場（乙方），浙江省農業科學院（丙方），共同投資組建，經省工商行政管理局名稱預核第737號核準，辦理注冊登記，注冊資本3000萬。公司章程規定甲方出資1440萬以人民幣出資，占注冊資本48%；乙方出資1410萬元以實物和人民幣投資，占注冊資本47%；丙方出資150萬元以人民幣和技術出資。占注冊資本5%。

在投資各方出資情況的分析中，該報告指出甲方浙江農村經濟投資股份有限公司投資款1440萬元，于1996年1月29日至2月6日4次匯入浙江省農行營業部浙江華農現代農業發展有限責任公司賬戶820萬元，其余款620萬元在借給華隆養殖總場短期貸款中劃入。乙方杭州華隆養殖總場投資款以1995年9月30日止凈資產1410萬元投入，丙方浙江省農業科學院投資款150萬元于1996年2月5日匯入杭州市農行浣少路分理處……公司注冊資本3000萬元，已全部到位。而在此報告隨附的投資單位所有者權益和資產、負債驗證表亦顯示此時的華隆養殖總場的凈資產達1427.8萬元人民幣。

這份驗資報告證實了當時合作的真實性。

據一手操辦華農公司成立的當事人石元法講，當時我們華隆養殖總場是杭州市最大的菜籃子工程，總共擁有4259畝土地，1200多畝水面，豬數千頭，魚幾萬尾。王永明也證實養殖總場成立時的土地是他一個村一個村做工作才拿下來了。“當時加上土地和各種設施以及豬、魚等有人給我們預估的固定資產為8000萬元以上”石元法如是說。但缺乏后續資金投入的華隆養殖總場，一直都是制約“華隆”發展的一大瓶頸。后來有著國資背景的農司提出了可以注資發展的方案，使石元法最終同意了合作的建議。雖然，當時石元法提出過進行資產評估的要求，但時任省政府要職的一位領導對其講：“不要評了，就1500萬左右吧。”這恰恰就成了以后諸多事情的伏筆。由于華農公司的政府背景，后來出現了追加新股東而華隆養殖總場不知情的情況。而有關當事人也認為，也正是因為操作的不規范，客觀上為爭訟留下了空間。

許多了解此案的當地律師也表示，如果當時有一個資產評估報告，可能也就不會有后來的審計報告和一連串的麻煩了。

然而，就在石元法被采取強制措施，華隆養殖總場股本被清零后不久，華隆養殖總場的工商登記問題也亮紅燈了。

2000年3月25日因未參加年度檢驗，杭州華隆養殖總場被杭州市工商局江干區分局吊銷了營業執照。2001年6月28日，為了維護自身的利益，原華隆公司的股東經過協商成立了以俞水根為組長，付傳慶、周建偉、石元法、俞水根、王永明、倪維平、王珉等為組員的清算小組，負責清理原華隆養殖總場的債權債務。

法律解決和事實的困境

從2004年4月5日浙江省工商局了《關于撤銷浙江華農現代農業發展有限公司注冊資本及股東變更登記的決定》至今，華隆清算小組相關人員并不能介入華農公司半步。清算小組組長俞水根證實，他們曾多次向華農公司去函要求行使股東權利、召開董事會，公布公司的經營狀況。但是令人尷尬的是，該公司的注冊地雖然還是為杭州是白沙路4號（現在已經為一片綠化帶），但公司的真正辦公地點華隆方面卻幾經努力仍未找到，而華農公司的現任負責人錢建國也表示對此事并不清楚。恢復了股權的“華隆”方面根本就無法介入華農公司的日常事務。

2005年5月10日，杭州華隆養殖總場清算小組向杭州市西湖區人民法院提出了兩份申請書。一份為《對浙江華農現現代農業發展有限公司資產、經營、財務狀況進行審計鑒定的申請書》，另一份為《證據保全申請書》。在第一份申請書里，“申請人訴請解散浙江華農現代農業發展有限公司并進行清算，同時提出對華農公司的經營狀況、資產狀況、財務狀況進行全面審計鑒定”。

浙江省工商局企業注冊處處長張雪林在接受本報采訪時也表示：股東的股份既然從法律上得到了確認，那么就有權利了解當前公司的相關情況，實在不行就可以向法院要求解散公司。