訴訟理論論文范文

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「關鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的

訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們去進一步探索，逐一解決。

一關于訴的含義之辨析

我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權，運用手段才能與法院發生訴訟關系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態表現。請求是訴的實質，是訴的靜態表現。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內容的統一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關系之間的關系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時，分立性和統一性是民事訴訟法律關系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發生訴訟關系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯系。再次，訴與訴訟既有聯系也有區別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關系來看，也有區別。訴的法律制度是有關訴的法律規范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規定，訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規則等規定，為訴的產生提供了法律依據，也為訴的實現提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。

以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇。基于這種認識，可以發現訴具有如下特征：

1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產保全和先予執行的請求，并不直接引訟程序發生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。

2.訴在民事訴訟開始階段表現為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內容，它貫穿于訴訟的全過程。

3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。

二關于訴的要素之辨析

任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分。可見，民事權利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。

訴的理由是指當事人提訟的依據，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據和依據以及當事人的主觀認識。事實根據是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關系發生、變更和消滅的事實以及發生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據。訴的理由中還包括法律依據，即訴訟請求在法律上受到保護的規定。關于法律依據，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據才是理由的必備。

有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規則，對法院正確地行使審判權、當事人正當地行使訴權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據訴的要素區別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。

總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當地解決訴訟中與訴有關的其他各種。

三關于訴訟標的理論之辨析

大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據確定訴訟標的。這種理論的優點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產生不利后果。但是訴訟運行中，傳統理論也有明顯的缺陷，主要表現是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。

新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發生請求權競合的問題，但不能解決數個請求權發生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。

新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權競合上，所以應把請求權的競合發生在單一的事實關系的基礎上，只是請求權基礎競合，因不同事實關系發生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯系起來，有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統一的區別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。

綜上所述，國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現一些不規范或者矛盾現象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果，結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。

如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的，也不易區分不同的訴。假如不能區分不同的訴，那么與訴相關的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權利可主張。在一般情況下，當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關系有密切的聯系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。

二分肢說關于訴的聲明與事實理由結合構成訴訟標的的理論，實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近，但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區別不同訴的標志。當然，就一般而言，起關鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的，而應把它放在整個訴的理論之中去研究。

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一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較

“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［2］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。

傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國

最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。

當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。

職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由

雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。

值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人。”［4］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。

二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識

20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］

目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。”［8］在國際

化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。

回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。

筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。

三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容

如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：

（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予

以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。

（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。

（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公

布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。

（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。

四、結語

在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流。“在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。

注釋：

1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。

2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。

4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。

5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。

6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。

7、同注釋1，第52頁。

8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。

9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。

10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。

篇3

關鍵詞:行政訴訟調解協調撤訴

我國行政訴訟審判的現狀和問題

我國行政訴訟法第十五條規定:人民法院審理行政案件,不適用調解."公權不可處分"明確禁止對行政訴訟案件進行調解,但調解畢竟是中國的一項優良傳統,加上行政訴訟本身脫胎與民事訴訟,有些案件兼有行政案件與民事案件的性質和特點,使得行政案件的承辦人員在不知不覺中運用協調解決問題,總是盡力地做調解工作.雖然人民法院審理的行政案件數量在不斷增加,但與其同時行政訴訟案件的撤訴率也在不斷上升.在這些撤訴的案件中,因被告改變具體行政行為或做出原告要求的行為,原告認為目的達到,申請人民法院撤訴,然后人民法院準許撤訴,從而訴訟就此了解.或在人民法院的默認乃至協調下解決,而使原告撤訴,從而獲得法院的準許.行政訴訟案件越來越多的通過協調或用調解的方式來結案,使行政訴訟案件的撤訴率不斷上升.我國行政訴訟法第五十條規定:人民法院對行政案件宣告判決或者裁定前,原告申請撤訴的,或者被告改變其所作的具體行政行為,原告同意并申請撤訴的,是否準許由人民法院裁定.《行政訟訴法》施行至今,據有關資料顯示,幾乎沒有哪個人民法院審查撤訴申請后,作出過不準撤訴的裁定①.在人民法院的行政訴訟案件結案的方式中,原告撤訴的比例從27%上升到51%②.從一些行政法官的報告中,我國個別地區的撤訴率竟然高達81.7%③.那么,為什么在行政訴訟調解的問題上,理論與實踐不一致呢行政訴訟以撤訴的方式結案為何如此高呢顯然高比例撤訴的背后是人民法院做了大量的動員息訟工作和協調工作.人民法院對撤訴進行審查的規定名存實亡.法律對有關撤訴的規定起不了什么作用:一方面由于缺乏法律上的依據,訴訟中的調解游離于制度之外不受法律的規制,另一方面,人民法院在行政訴訟案件中往往在各項利益的權衡下作出撤訴的裁定.于是人民法院只有變相調解,進行庭外和解常被稱為協商,庭外工作等;人民法院與原告,被告"合謀"用人民法院裁定終結了大量的行政訴訟,在撤訴的案件中,人民法院的隨意性很大,這實際上采取了逃避司法審查,進行庭外和解的方法是有悖于法律精神的.有人認為這種人為高比例的撤訴率已給行政審判的正常開展帶來了危害:表現在(1)嚴重影響了行政訴訟所追求的社會效果(2)法官的公信度下降(3)法院的威信降低(4)影響了法律的嚴肅性(5)影響法官素質的提高④.我國行政訴訟法雖然明文否定了調解,但事實上阻止不了當事人庭外和解以及實踐中高比例的撤訴率,大量的撤訴率就說明了這一點.

二,建立行政訴訟調解制度的原因

行政訴訟法中的調解是指行政主體和行政相對人在人民法院審判組織的主持下,基于自愿,平等協商的原則,經過雙方協商解決行政糾紛的一種解決途徑⑤.行政訴訟調解制度的建立具有深刻的法律基礎.

(一)發展的行政訴訟實務為行政訴訟調解奠定了基礎

從行政訴訟審判實踐看,調解其實大量存在,基表現形式為和解既通過和解,行政機關改變了具體行政行為,行政管理相對人接受并向人民法院申請撤訴,然后人民法院準許撤訴進而案了事了,實踐中這樣的做法收到了良好的社會效果和法律效果.從客觀上講,行政訴訟適用調解雖有悖于立法規定,但在許多情況下,卻取行了較好的社會效果,既然可用調解的方法促成原告和被告雙方和解不違反,那么,諱言調解以及將調解結案的方式排斥于行政訴訟法大門之外,是不科學的.法律規定行政訴訟不適用調解,其初衷主要是防止被告即行政機關利用其特殊的地位而迫使原告放棄其合理的請求.但是,誠如有學者言:事實上,允許調解未必損害原告利益和公共利益,不允許調解也不見得能能夠保護原告利益和公共利益⑥.在實踐中,我國大部分的行政訴訟案件是通過以撤訴的方式結案的,相當多的案件是通過原,被告協商并達成一致意見而結案,或者人民法院協調后被告改變了原具體行政行為,然后原告向人民法院申請撤訴并得到人民法院的準許撤訴.倘若建立行政訴訟調解制度,那么撤訴率將會自然下降,人民法院可用"行政調解書"的方式或用其他的調解方式來結案,其訴訟功能就會顯示出來.據此,一些司法工作實務者認為,由于上面的原因導致原告撤訴,實際上就是在行政訴訟中實施了調解⑦.也有一些學者以為當前由于前述原因導致的高撤訴率已使行政訴訟適用調解成為必然⑧.

對建立行政訴訟調解制度的展望

作為人民法院審理行政訴訟案件的一種手段和方法,在實踐中大量運用調解已是不爭的事實,我國應適時把調解作為一種正式制度加以確定,以避免我國目前在這一問題上理論與實踐相脫節的弊端,調解能在民事,訴訟刑事訴訟中適用,相信也可以適用于我國行政訴訟當中,并會運用的很好.

注釋:

①:何海波著:"行政訴訟撤訴的思考",《中外法學》,2001年第2期.

②:參見楊海坤,朱忠一《我國行政訴訟制度步履艱難的原因探析》,裁于《行政法學研究》,1999年第4期.

③:孫林生,刑淑艷:"行政訴訟以撤訴方式結案為什么居高不下-----對365件撤訴行政案件的調查分析",《行政法學研究》,1996年第3期.

④:參見羅應鵬《對行政訴訟中法官息訟行為的重新認識及評判》,裁于《人民司法》,2000年第11期.

⑤:胡著:《權利與權力的博弈》,中國法律出版社,2005年版第337頁.

⑥:參見《完善行政訴訟法專家談》,裁于《法律日報》2005年3月29日.方世榮著:《論行政相對人》,中國政法大學出版社,2000年版第113頁.

⑦:王振清主編,吉羅洪副主編:《行政訴訟前沿實務問題研究》,中國方正出版社,2004年9月第一版第322頁.

⑧:申濤:《關于行政訴訟適用調解的探討》,武漢大學研究生學報人文社會科學版2005年3月6日.

⑨:王振清著:《行政訴訟前沿實務問題研究:問題,思考,探索》,中國方正出版社,2004年版第322頁第323頁.

參考文獻:

徐靜琳主編:《行政法與行政訴訟法學》,上海大學出版社2005年版.

李牧主編:《中國行政法學總論》,中國方正出版社2006年第一版.

應松年主編:《行政法與行政訴訟法學》,法律出版社2005年版.

胡錦光著:《行政法案例分析》,中國人民大學出版社2006年版.

篇4

公益訴訟是指對違反法律、法規，侵犯社會公共利益和不特定多數人利益的行為，任何公民、法人或者其它組織都有根據法律的授權，向人民法院，要求違法者承擔法律責任的制度。作為對傳統法律理論與傳統訴訟法律體系進行更新與突破的新型訴訟方式和手段，公益訴訟正在變得日益重要，已經成為與傳統的訴訟制度并駕齊驅的新的權利救濟方式。與傳統的普通訴訟相比，該制度具有如下特征：

1.公益訴訟的目的是維護國家利益和社會公共利益。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其它組織的合法權益進行保護，而是為維護國家利益和社會公共利益，主持社會正義。

2.提起公益訴訟的原告是與本案無利害關系的公民、法人或其它組織。傳統的訴訟法理論要求人必須是與案件有直接利害關系的人，“無利益即無訴權”。而公益訴訟中，任何關注自身長遠利益以及自身利益與社會利益辯證關系的人，都有提起公益訴訟的權利。正是“原告申訴的基礎并不在于自己的某種利益受到侵害或脅迫，而在于希望保護因個人或政府機關的違法行為而受損的公眾或一部分公眾的利益。”因此，提起公益訴訟的主體具有廣泛性。

3.公益訴訟的判決具有擴張性。公益訴訟判決的擴張性，包括兩個方面。一是對一般公眾的效力：一般公眾的訴權及于消滅。由于任何人都可以提起公益訴訟，而由于地域、時間、通訊等等的局限，可能會出現訴訟沖突，這樣就會造成一種無端的資源浪費和司法成本支出。法的效益價值要求“社會性或人們以較少或者較小的投入獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。”因此，終結其他有公益訴訟心的人的訴權，是法效益價值的體現。二是對全社會范圍內其他訴訟案件的肇事者也產生效力。由于環境污染、經濟壟斷、國有資產流失在全國范圍內在某種程度上具有廣泛的相似性，因此，從減少司法成本，追求司法效益最大化的原則出發，賦予判決書對全社會的效力，直接要求有關當局作為或不作為，既可以減少訴累，又能夠增加法院判決的權威性。

二、對設立我國公益訴訟制度的分析

由于公益訴訟是不同于傳統訴訟法理論的制度，因此，在建立公益訴訟制度時應應著重處理好以下幾個方面的問題：

1.完善相關法律規定。憲法是我國的根本大法，目前我國憲法對公民權利的救濟只是原則性的規定，而其它法律又沒有對公益訴訟作出明確的具體規定。因此，應從憲法和實體法兩個層面上賦予公民和其它社會成員普遍的的監督權力，并使這種權利具有司法上的保障。這樣就要求對現行民事訴訟法和行政訴訟法進行相應的修改，引入公益訴訟的概念，并做出相應的具體規定。

2.擴張原告資格。一般認為，提起公益訴訟的原告分為三種：①檢察機關；②任何組織；③個人。檢察機關是我國的監督機關，由檢察機關提起公益訴訟既可以發揮檢察機關作為監督機關的優勢，也是其履行法律監督權的最佳途徑。同時，賦予普通公民公益訴訟權不但能鼓勵公民的法律意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今立法趨勢。另外，賦予法人、一般社會團體公益訴訟的訴權，一方面，某些團體深入行業內部，了解情況，易于操作如消費者保護協會；另一方面，團體的力量比起個人更為強大，在一定程度上也能起到對抗相應的被告的作用。

3.受案范圍。現在一般認為，公益訴訟的案件應包括以下幾種：國有資產流失的案件、擾亂市場經濟秩序的案件、破壞環境資源與公共設施的案件、雇用勞動和社會保障的案件以及其它可以界定為公益訴訟的案件。對于這些案件，情形不太嚴重，尚不構成刑事犯罪，但又不能忽視其損害的，都可以適用公益訴訟。

4.不同于一般程序的前置程序。英美法系國家的公益訴訟制度普遍設置了前置程序。如美國《環境法》規定，公民提訟前60天必須將通知通告聯邦局，違法行為所在州和違法者本人。如果公民沒有履行60天訴訟通告期制度，則禁止。因此，所謂前置程序，即對公益訴訟案件，原告在前，都應當履行告知程序。首先通知被告其行為違法，要求其給予糾正，必要時可以要求賠償，被告在一定期間不答復或答復不滿意才可以向法院。設置前置程序，可以減輕訴累，減少成本，依據司法最終裁決原則，在對被子告的答復不滿時，才可以請求法院做出最終裁決。因此，我國可仿效美國由司法局承擔接受相關通知的責任。

5.有關訴訟費用的負擔。公益訴訟的目的在于使更多的人能夠接近法院，通過司法途徑維護社會公益。因此，在訴訟費用的征收方面，可以讓原告預交一定費用，通常比較低，作為擔保，待訴訟結束后再由敗訴方負擔，預交的費用返還給原告。同時，可將訴訟標的額的一部分作為獎勵給勝訴的原告。如果原告敗訴則可以少收取費用或者免收。這樣，才可以調動人們的積極性，發揮公益訴訟的最大價值。

公益訴訟制度作為一項重要的權利救濟方式，該制度對于社會的發展和民主化進程無疑具有重大意義。當然，我們也應當認識到，我國目前尚未確立該制度，各種實際操作還不完善。作為一項優越的制度，何時以及如何引入我國，理論和實務界正在拭目以待!

參考文獻：

[1]卓澤淵.法理學.法律出版社，2004.58.

[2]萬學忠.舉報當然有獎依法請求獎勵——王日忠狀告杭州地稅務局.法制日報，1998.5.

[3][意]莫諾•卡佩萊蒂.福利國家與接近正義.北京法律出版社，2000.

[4]卓澤淵.法理學.法律出版社，2004.144.

篇5

一、“繼續審理裁定”的意義

1、采用繼續審理裁定，可加大上級法院對受案問題的監督。

實踐中，民事訴訟的受案范圍有時因某些敏感案件和群體性訴訟，會被人為縮小或暫不受理，致使有的當事人告狀無門。對于符合受理條件而一審法院未進入實體審理的情況，通過當事人啟動上訴程序，由上級法院直接指令原審法院繼續審理可以切實保護當事人的訴權，從制度上解決當事人的“告狀難”問題。

2、二審法院指令一審法院繼續審理的案件，一審法院將不再審查是否符合法定條件等程序問題，直接進入案件的實體審查，從而避免當事人的訟累。

3、裁定“繼續審理”的概念表述更具科學性和明確性。最高人民法院<<關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見>>對一審法院駁回的裁定認為確有錯誤，適用的是“撤銷原裁定，指令第一審人民法院進行審理”的裁定，未能明確二審糾正一審違法不收案裁定的具體方式。同時，由于一審并沒有對實體進行審理，過去發回重審并不科學，稱之為繼續審理則更具科學性和明確性。

二、“繼續審理裁定”的適用范圍、條件及性質

1、適用范圍為原審裁定駁回的案件。對于一審不予受理的案件，不適用“繼續審理裁定”；二審人民法院可以依照<<最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見>>第一百八十七條的規定，“應在撤銷原裁定的同時，指令第一審人民法院立案受理。”

2、適用條件必須是在原審駁回裁定確有錯誤，且原審原告符合法定條件的情況下，才能適用“繼續審理”裁定。如果二審法院經審理認為原告符合法定條件，則一審適用駁回裁定必然錯誤，二審即可適用“繼續審理裁定”。所以適用“繼續審理裁定”的前提及重心應當放在是否符合法定條件上，而不是原審駁回裁定是否有錯誤。假如雖然一審裁定不當，但原告的確不符合法定條件的，則不適用“繼續審理裁定”。

3繼續審理的性質是對原一審的恢復和繼續，是糾正原一審中關于條件審查的程序錯誤，已經進入案件實體審查的階段。繼續審理并不是另外重新審理，其重心應定位于“繼續”上。

三、民事訴訟繼續審理中的幾個問題

1.立案問題

對于繼續審理的案件，一審法院如何選用案號頗有爭議。有的認為應當立“重”字案號，有的認為應當繼續沿用原來的案號，有的認為應當啟用一種新的案號，可立“繼”字案號。對此，筆者認為應當沿用原案號，因為繼續審理的性質是繼續原審，案號和原案卷材料當然應當沿用原案號繼續審理。而且一審案卷需待二審裁判后才能歸檔，所以使用同一案號有可操作性，原來審理的案卷材料和繼續審理后的案卷材料可以同卷裝釘，并按事件先后順序排列，便于查閱。當然，為清楚起見，案卷也可編為原審卷和繼續審理卷二卷。如果使用“重”字案號，不僅將與發回重審的案件相混淆，同時也可能將繼續審理前和繼續審理后的案卷材料人為地分在兩個不同案號的案卷之內，從而不能體現繼續審理之特點。同理，使用“繼”字案號也存在此類問題。

2.是否另行組成合議庭問題

對于繼續審理的案件，有的觀點認為不需要另行組成合議庭，因為繼續審理不是發回重審，法律只規定發回重審案件應當另行組成合議庭進行審理，而沒有對繼續審理作出這一要求。有的觀點認為需要另行組成合議庭，其理由是：首先，繼續審理是對原審錯誤的糾正，為避免原合議庭人員的先入為主和排斥情緒造成對當事人的不利，預防當事人對原合議庭人員可能的不信任感，一審有必要在繼續審理時另行組成合議庭。這是一項重大程序要求，有利于繼續審理的順暢和公正；其次，程序與實體應當并重，對因實體錯誤發回重審需另行組成合議庭，對因程序錯誤指令繼續審理也應一視同仁（被裁定繼續審理的案件一般是因為有程序上的錯誤）；其三，有的案件被發回重審僅因為程序上的不當，其結果是另行組成合議庭進行審理，而基于對條件的錯誤認定作出駁回裁定的案件，其結果自然也應該是另行組成合議庭繼續審理。但是，筆者認為不需要另行組成合議庭，因為繼續審理的性質是繼續原審，案號也是原來的案號，另行組成合議庭不好算案件數。

3.審限問題

篇6

關于行政訴訟的調解，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第50條和第67條第三款規定，除“賠償訴訟可以適用調解”外，“人民法院審理行政案件，不適用調解”。然而，行政審判中大量的行政訴訟撤訴案件實際上是沒有調解書的調解。這是因為《行訴法》第50條規定禁止適用調解，而在審判實踐中大量案件以調解化解了官民矛盾，制作法律文書時轉用了“撤訴”這一法定形式。現行《行訴法》對行政訴訟調解制度規定得太狹窄，為了使行政訴訟調解制度適應我國行政審判工作的需要，發揮該制度對化解官民糾紛的應有功能，本文擬就行政訴訟調解制度的相關問題進行探討，以一己之見拋磚引玉。

一、行政訴訟不適用調解制度的弊端

雖然行政訴訟法明文規定人民法院審理行政案件不適用調解，但在司法實踐中，以調解解決官民矛盾是普遍存在的。這在很大程度上反映出行政訴訟法規定的撤訴制度與司法實踐相脫節。

根據行政訴訟法的規定，行政訴訟中的撤訴可以分為申請撤訴、原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴、視為申請撤訴以及按撤訴處理四種情況。對于申請撤訴與原告同意被告改變具體行政行為并申請撤訴這兩種情況，人民法院有審查的義務。被告對具體行政行為的改變正確合法，原告同意并申請撤訴的，法院可以準許；被告對具體行政行為的改變不正確，為了規避訴訟而無原則地變更行政行為的，即使原告撤訴，人民法院也不準許。如果人民法院查實原告的撤訴是由于他人欺詐、脅迫而提出的，亦不應當準予撤訴。

撤訴制度的規定是考慮到行政訴訟原告的權利亟需司法保障，但具體到司法實踐中這一規定卻成了空中樓閣，由于法院迫于壓力或出于息事寧人考慮而怠于對撤訴申請行使審查權，面對原告的撤訴申請，法院幾乎是一路綠燈，數十萬的撤訴案件中原告申請撤訴但法院不準許撤訴的案件少之又少，這導致在大量的撤訴案件中，非正常撤訴的案件占相當大的比例。非正常撤訴是相對于正常撤訴而言的，多是指原告對被訴具體行政行為持有異議，其撤訴并非心甘情愿而是受外力影響，撤訴時原告權益未得到保護，法院對撤訴申請予以準許的情況。我國行政訴訟中撤訴率高的真正原因在于當前行政訴訟缺乏良好的制度環境，行政權缺乏制約，原告缺乏基本的安全，法院缺乏獨立性和權威性。

撤訴是原告、被告和法院“合謀”中止訴訟。從撤訴的效果來看，由于雙方當事人的案外和解協議不具有同調解協議一樣的確定力與執行力，根據行政訴訟法的規定，原告撤訴以后不得以同一事由向人民法院再次（按撤訴處理的除外），行政機關若反悔不履行和解協議，原告即喪失了請求司法救濟的權利，這對原告權益的保護是極為不利的。行政訴訟法對撤訴后禁止以同一理由再的規定與行政訴訟中雙方當事人的案外和解的廣泛存在產生巨大的矛盾。作為原告的公民、法人或者其他組織的權利無法通過行政訴訟得到理想的保護，也很容易引起相對人與行政主體之間的信任危機，同時也降低了法院的威信。立法者當初設立禁止調解制度的本意則是擔心調解會損害原告利益或公共利益，而事實上，禁止調解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。因“案外和解”而撤訴的這種非正常撤訴的現象，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調解制度的立法本意完全落空。“事實上，允許調解未必損害原告利益或者公共利益，不允許調解也不見得能夠保護原告利益和公共利益。”與其讓“案外和解”這種變相的調解成為規避法律和規避司法監督的工具，不如從制度上加以規范，以消除理論與實踐嚴重脫節所產生的尷尬。因此，設立調解制度，將當事人的協商過程和內容置于司法審查之下，顯得尤為緊迫和必要。

二、完善行政訴訟調解制度的理論基礎

（一）公權力絕對不允許處分的理論欠缺

現行行政訴訟不適用調解的理論依據是“公權絕對不可處分”。該理論認為，在行政法律關系中，行政權屬國家公權，具體行政行為是否作出或如何作出，法律法規都已預先設定，行政主體是不能自由處分。行政權不同于民事權利，行政主體不能采取全部或部分放棄其行政職權的方式來促成與相對人的和解。而調解則意味著行政主體能對行政權利進行自由處分。行政權的這種特殊性使行政訴訟失去了調解的前提和基礎，因此，人民法院只能根據合法性審查的原則，對合法的具體行政行為判決維持，錯誤的判決撤銷或有限變更，除此之外沒有選擇的余地。但是，隨著我們對行政權力性質的認識不斷深入，特別是進入21世紀以來，由于對經濟與行政管理的社會需求不斷增加，以及在現代市場經濟和世界民主化潮流的推動下，傳統的管理行政、秩序行政逐步轉向以給付行政、服務行政為特點的現代行政，以行政主體為中心和行政權力的單向行使為全部內涵的傳統行政日益轉向以注重人權和民主的現代行政，在此轉型發展過程中出現了行政方式的多樣化、柔軟化趨勢，出現了非強制行政行為如行政契約、行政指導等.這就造成認為行政主體絕對不能處分行政權力的觀點越來越站不住腳。因為，現行行政管理已不再僅僅是行政主體單方意志的體現，更多的則是表現為行政主體與行政相對方的合作，這樣不但節約了行政成本，而且提高了行政效率，使行政目的得以圓滿實現。在合作的行政中，行政管理的實現并非使用行政權力手段，而是常常在與相對人的征詢、協商、溝通中做出行政行為。另外，公共利益和私人利益并不總是矛盾沖突的。即便在公益與私益發生沖突時，基于國家主義和個人主義的基本理論，立法、執法和司法都應以比例原則相互權衡，在一者的博弈中尋求最佳平衡區域.這個平衡區域為行政主體與相對人的協商提供了空間，行政主體在這一范圍內行使處分權非但不會損害國家利益、社會利益，反而會使公權與私權獲得共贏的效果。

（二）行政主體在法定條件下享有自由裁量權，是設立行政訴訟調解制度的理論支撐

根據行政法理論，行政主體在行使行政權時，擁有自由裁量權。而自由裁量權的行使在某種意義上就表示行政主體對公權力有一定程度的處分權。隨著社會分工越來越細，社會關系越來越復雜，行政事務也復雜多變，單靠法律的規范性條款調節，根本不能滿足現實需要。所以在客觀上必須賦予行政主體擁有廣泛的自由裁量權。一旦行政主體擁有自由裁量權，也就意味著行政主體具備了與行政相對人調解的前提和基礎。另外，在具體調解過程中，只要法院監督調解的全過程，就可以避免行政主體在訴訟中與相對人達成損害公共利益的協議，使違法的行政行為逃避司法審查的問題。

（三）行政訴訟的目的要求建立調解制度

行政訴訟的目的是整個行政訴訟機制的核心與起點，任何制度都不得與其違背，這是法律邏輯的基本要求。“中國行政訴訟的惟一目的是保護公民、法人和其他組織的合法權益。”行政相對人一般提訟的目的只是為了挽回損失或獲取利益，如果在訴訟上花費大量的時間和金錢，并不符合保護行政相對人合法權益的邏輯起點，而通過調解會給相對人一個挽回損失的捷徑。另外，從行政主體的角度上看，調解制度最終也是在維護行政相對人的權利。因為在行政訴訟中，行政主體要花費人力、物力、財力，而這些訴訟的成本最終由社會公眾也就是廣大的行政相對人來承擔。以保護行政相對人合法權益出發，以調解方式結案，是對行政相對人一種最好的結局。一來行政相對人可以迅速快捷維護自己的權利，二來行政主體也不會事后報復，從而降低了審判成本，減少了社會不穩定因素，增進了政府與民眾間的和諧與理解。

三、完善行政訴訟調解制度的思考

前文分析表明，隨著我國改革開放的不斷深入發展，我國行政審判工作需要一個完整的行政訴訟調解制度，不能再將行政訴訟調解制度僅限于行政賠償訴訟。完善行政訴訟調解制度，主要是要擴大其適用范圍，明確調解原則和規范程序運作。

（一）行政訴訟調解的適用范圍

行政訴訟中，由于一方是行使國家公權力的行政機關，而依法行政的法制原則要求行政機關不得任意處分其行政權力，這就決定了行政訴訟的調解與當事人可自由、充分處分其實體權利的民事訴訟調解有明顯的區別。因此，對行政訴訟調解適用范圍的正確認定，是研究行政訴訟調解制度必須要解決的問題。筆者認為，以下行政訴訟案件可以適用調解。

1.涉及行政自由裁量權的案件。具體行政行為以行政機關行為時受法律、法規約束的程度為標準，分為羈束行為和自由裁量行為兩種。由于羈束行為的內容、方式、程度等已由法律、法規作出了非常詳細、明確、具體的規定，行政機關只能嚴格按照執行，不得有任何改變，不存在自由選擇的可能，因此這類具體行政行為不能適用調解。而自由裁量行為卻不同，它的內容、方式、程度等法律、法規未作規定或只規定一定的范圍、種類和幅度，行政機關有自由選擇的余地。在自由裁量權的范圍和幅度內，行政主體有多種處理方式可供選擇，行政主體所選擇的每種方式應該說都是合法的，只不過對相對人而言，存在著是否是最合理選擇的問題。從某種意義上說，自由裁量就是行政主體尋求最合理選擇的過程。法院在行政主體的自由裁量權范圍內進行調解，行政主體改變其不合理的行政行為，使其行政更趨科學、合理，符合行政訴訟的根本目的。如行政處罰顯失公正的案件，是指有權處罰的行政機關，對被處罰相對人實施的行政處罰行為，雖然在形式上符合法律、法規規定的范圍和幅度，但在行使自由裁量權的過程中，呈現出量罰上的明顯不合理或不公正，違背了法律上基本的公正原則從而侵害了被處罰相對人或利害關系人的合法權益。對于此類案件，行政訴訟法規定法院可以判決變更。這一規定雖體現了法院對原告合法權益的直接保護，但這種“有限變更原則”實際上己超出了司法權對行政權的監督范圍，存在逾越行政權的情況，從而違背行政訴訟的基本理論和原則。由于自由裁量權的存在，使行政機關接受調解并作出新的行政行為成為可能。如果對此類案件適用調解，在法官的主持下，查清原告違法事實，根據法律規定的處罰種類、幅度，經雙方協商一致確定合理的處罰種類或數額，由被告予以變更，既可以防止司法權代替行政權，又可以更加迅速地解決行政爭議。

2.裁決民事糾紛引發的行政案件。因裁決民事糾紛引發的行政訴訟案件，是指行政主體依職權或應行政相對人的申請，就行政相對人之間的民事權益作出裁決，或對行政相對人的民事實體權利作出確認，或許可行政相對人為一定行為，或行政主體不履行保護人身權、財產權的法定職責，而被行政相對人或利害關系人至法院所致。此類行政爭議大多由民事權益糾紛所致，而民事權益糾紛完全可由民事主體即行政訴訟中的原告和第三人協商解決，行政主體可以依據原告與第三人協商后的結果，作出變更、撤銷被訴具體行政行為，最后達到解決行政爭議的目的。

3.合意的行政行為案件。合意的行政行為也稱雙方行政行為或多方行政行為，也即行政協議或行政合同。該類行政爭議主要是行政主體與行政相對人在履行行政合同的過程中引發的，因行政合同即是行政主體與行政相對人經過協商后達成的協議，行政主體有權處分合同的標的。因此，在行政訴訟中，雙方仍然可以進行協商，通過調解的方式解決該行政爭議。

4.的案件。一般是指行政機關及其上作人員故意違背法律所賦予的職權，在法定范圍內作出不符合法律目的、精神、原則的具體行政行為。從形式上看，似乎是一種“合法”行為，是行政機關在其職權范圍內作出的行為；從實質上看，是嚴重違背有關法律法規的精神和原則，嚴重違背正當行政目的的行為；從主觀上看，是行政機關出于不正當的動機而故意實施的行為。由于濫用的職權屬于行政機關的法定職權，這就為行政機關重新調整自己的行為奠定了基礎，也使調解的適用成為了可能。5、適用法律、法規錯誤的案件。適用法律、法規錯誤的案件是指行政機關作出的具體行政行為所依據的法律、法規發生錯誤。主要表現為：應適用此法而適用了彼法；適用了無效的法律法規；法律法規中具體條文適用錯誤；違反了法律沖突的適用規則；適用法律、法規時沒有考慮特殊情況；有規章以上的規范性文件卻適用了規章以下的規范性文件。對適用法律、法規錯誤的案件，在法院的主持下，行政機關和行政相對人對具體行政行為適用正確的法律、法規，心平氣和地達成協議，不僅使行政機關的違法行政行為得到了矯正，而且也維護了行政相對人的合法權益。

6.不履行法定職責，且仍有履行必要的案件。行政機關不履行法定職責的案件，主要涉及環保、土地、規劃、工商、公安等行政領域。行政機關不履行法定職責，具體表現為拒絕履行、拖延履行或不予答復。對于行政機關拒絕履行或者拖延履行職責的案件，在行政訴訟過程中，如果仍有必要履行職責的，法院可以主持雙方進行調解，促使雙方當事人達成協議，促使其及時履行，不像判決那樣還要留給行政機關必要的履行期限，這樣能有效節約當事人的訴訟成本，提高效率，更有利于及時維護相對人的合法權益。當然，拒絕履行或者拖延履行職責，使行政相對人受到損害，即使行政機關再履行這一職責已經無法彌補或者已經沒有必要時，則不能適用調解。

當然，行政訴訟調解制度在范圍上并不適用于所有行政案件，筆者認為下列行政案件不能適用調解：一是具體行政行為合法的案件，因行政機關對此類案件作出任何讓步都將使社會利益和國家利益遭受損害；二是超越職權（沒有管轄權）的行政案件，行政機關并不擁有實施這一具體行政行為的權力，因而無法對該行為作出適當的處置或者妥協；三是具體行政行為嚴重違反法定程序的案件，因屬于程序性質，依法應予撤銷，行政相對人和行政機關不可能對程序的違法進行協商；四是事實不清、主要證據不足的案件，人民法院對行政案件進行調解，必須在事實清楚的基礎上進行；五是涉及公民身份關系的行政案件，此類案件只有“合法有效”與“違法無效”一元選項，故不存在適用調解的空間。

（二）行政訴訟調解基本原則

1.合法原則。相對于民事訴訟來說，行政訴訟調解的合法原則更為重要。行政訴訟調解的合法原則應包括兩個方面：一是調解協議的內容不得違反法律、法規的禁止性原則；二是調解協議的內容不得損害國家利益、公共利益和他人的合法權益。行政訴訟的根本目的是通過監督行政主體的依法行政來保護相對人的合法權益，監督和保護的功能是辨證統一的。這就要求在行政訴訟的調解中，人民法院不能為了換取相對人接受調解的條件而放任行政主體超越或放棄其行政職權，以行政權作交易，也不能站在行政主體的立場上壓制相對人。既要平等保護各方當事人，又不能損害國家利益。公共利益和他人的合法利益。

2.當事人自愿原則。自愿原則是行政訴訟調解的本質屬性和核心原則。人民法院在審理行政案件時，應根據當事人自愿原則，在查明事實、分清是非、明確責任的基礎上，說服當事人互諒互讓，依照法律、法規及有關政策的規定，讓雙方當事人自愿達成協議解決爭端，進行調解。

3.調審結合原則。訴訟中調解往往以一方放棄部分權利為代價，行政訴訟的目的是維護公民、法人和其他組織的合法權益，監督、支持行政主體依法行政。行政訴訟調解也應象民事調解、刑事附帶民事調解和行政賠償訴訟調解一樣，選擇調審結合模式，不論是審前還是審判中，堅持能調則調，當判則判，妥善解決行政糾紛。

（三）行政訴訟調解的程序及操作

設立行政訴訟調解制度，探索適合行政訴訟特點的最佳程序結構模式，首先應針對行政訴訟的特殊性，同時要借鑒民事訴訟調解制度的成功經驗和做法。

1.調解程序的啟動。對可適用調解的案件，調解程序的啟動主要應由當事人申請提出，人民法院也可以根據具體案情，在查明事實、對具體行政行為的合法與否作出判斷后提出建議。

2.調解程序的主持。鑒于行政訴訟的特殊性和復雜性，行政訴訟的調解應有別于民事訴訟，不能適用簡易程序由獨任法官主持，而應與行政審判的組織一致，實行合議制，且由審理該案的同一合議庭主持，以保證合議庭成員熟悉具體案情，發揮集體智慧，對案件作出準確判斷。同時，也能起到互相監督的作用，規范法官在調解中的行為，進而保證調解的合法與公正。

3.調解的階段。具體行政行為是否合法決定著行政訴訟案件能否適用調解，因此，行政訴訟的調解只能在法院對具體行政行為是否合法作出明確判斷的庭審中或庭審后判決前的階段中，而不能適用于判決前的各個階段，這點應與民事訴訟相區別。如果在訴訟伊始，原告與行政機關之間的矛盾異常激烈時，對其糾紛進行調解，不僅會使許多本能調解成功的案件被排除在外，而且不符合行政訴訟合法性審查的原則。因此，行政訴訟的調解只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段中進行。

4.調解的次數與時限。為防止案件久調不決，以拖壓調，應對調解的次數作出限制。為了與調解的階段相協調，調解的次數不應超過兩次。兩次調解可在庭審中或庭審后判決前各進行一次，也可以在其中的某一階段進行，但不能超過兩次的規定。調解的時限應在行政訴訟的審限范圍內。調解不成立的案件，應當及時由法官或法官與人民陪審員組成合議庭做出判決。

5.調解協議審查的內客和標準。由于訴訟上的調解是行政主體在特定范圍、特定條件對其權限處分的結果。故法官必須對調解協議進行審查，審查的內容包括：達成調解協議的當事人是否具有訴訟行為能力，調解協議是否屬于當事人的真實意思表示，調解的事項是否屬于當事人（尤其是行政主體）能夠自由處分的事項，調解協議的內容是否違反法律或者社會利益。法官審查后認為調解協議無誤的，應制作調解書。由于經過了調解過程，原告已不再對被訴具體行政行為持有異議，因此對調解協議的合法性審查標準可以放寬到行政非訴執行案件的審查標準。

6.調解書的效力。鑒于民事訴訟中賦予當事人調解的反悔權在民事審判實踐中常常被濫用而暴露出的各種弊端，為節約有限的司法資源，避免當事人在調解時的隨意性，以增強其責任感，在行政訴訟案件的調解中，如果當事人達成了調解協議，法院審查認可后應當制作調解書，調解書經各方簽收即具有法律約束力，任何一方不得反悔。

7.確定調解結案為法定的結案方式。行政訴訟確立調解制度，應將調解結案作為法定的結案方式作出規定，賦予調解書與判決書同等的法律效力，一方不履行的，對方可申請人民法院強制執行。

結語

篇7

關鍵詞：公益訴訟；特征；意義；構想

隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的建立和完善。人們的經濟交往日益增多。

各種法律關系越來越復雜，民事爭議、民事侵權日漸增多。由于種種原因。現實生活中一些合法權益或者受不到法律保護或是法律保護不力，致使國家和公眾利益遭到重大損失。如國有資產流失案件、環境污染案件和壟斷案件等。對此，在理論界和實務界引起極大關注，見仁見智。筆者認為。根據我國目前的實際情況，應建立一種新型的訴訟制度——公益訴訟制度。

一、公益訴訟制度的概念和特征

公益訴訟制度是指對違反法律、法規，侵犯社會公共利益和不特定多數人的利益的行為，任何公民、法人或者其他組織都可以根據法律的授權，向人民法院，要求違法者承擔法律責任的制度。公益訴訟制度由來已久。可以追溯到古羅馬時期，是相對于私益訴訟而言的。同私益訴訟相比。公益訴訟有以下特征：

第一，公益訴訟的目的是為了維護國家利益和社會公共利益。同現有的民事訴訟、行政訴訟不同。公益訴訟的目的不是對特定的法人、公民及其他組織的合法權益進行保護。而是為維護國家利益、社會公共利益，主持社會正義。所謂國家利益，包括國家的經濟、軍事、外交等方面的利益，其中經濟利益的內容主要是對國有資產的占有、使用、收益、處分。而社會公共利益，應解釋為社會生活的基礎條件、環境、秩序、目標和道德準則及良好的風俗習慣。

第二，公益訴訟案件的原告可以是與案件本身無直接利害關系的任何組織和個人。公益訴訟中的原告既可以是直接受到侵害的社會組織和個人，也可以是自身權利沒有受到任何侵害的組織和個人。也就是說。只要有違法行為侵害了國家利益、社會公共利益或不特定多數人的合法權益。除檢察機關可以代表國家提訟外，任何組織和個人都可以以自己的名義提訟。

第三．公益訴訟具有國家干預的成分，根據私權神圣的傳統理念。國家和個人均不得介入他人私權領域，但個人利益與公共利益的矛盾始終存在。契約自由與公序良俗原則同生同長，基于個性的張揚不能否定社會公共利益的存在。絕對的自由必然造成權利的濫用。維護公序良俗是私權得以自治的前提，建立公益訴訟制度，國家允許任何組織和個人對他人的行為提訟。特別是賦予檢察機關提起公益訴訟權，以公權介入私權。無疑具有國家干預的色彩。同時由于公益訴訟的自身的特點。決定了在其訴訟過程中，要對當事人的一些權利進行限制，如撤訴權等。這些無疑都具有國家干預的存在。

二、公益訴訟的憲法依據及其意義

1．依法治國，建立社會主義法治國家是建立公益訴訟的憲法依據。實行依法治國，建立社會主義法治國家是我國憲法規定的治國方略。依法治國，首先要有法可依。我國目前尚處于轉型時期，一些體制上的因素使國有資產和社會公益受損，有些官員利用手中的資源配置權進行權力尋租或怠于對國有資產進行保護管理乃至故意侵吞國有資產。有的公司只顧自身效益而置環境污染不顧，有的經營者惡意壟斷市場，侵害廣大消費者和其他經營者的合法權益。在一個法治社會，有損害必有救濟。為已經發生或即將發生的利益損害及時提供法律救濟。正是國家司法制度設立的天然本能。但對于上述案件，在當事人不愿，其他人又不能的情況下，根據現行訴訟制度，只能導致訴訟主體的缺位。建立公益訴訟，正是為了彌補法律的漏洞。防止此類案件的發生。

2．公益訴訟制度是憲法關于民主、監督原則在訴訟領域中的具體體現。公益訴訟制度在保護公共利益的同時，為人們參與國家管理、實現民利提供了一條新途徑，同時賦予檢察機關公益權，使得檢察機關能夠更好履行憲法規定的監督職能。這樣人民群眾通過公益訴訟行使管理國家事務的權利。并通過這種權利的行使來監督法律和權力的實施，人民檢察院通過公益訴訟制度行使法律監督權，二者有效結合。使違法者得到制裁。國家利益、社會利益得到保護。

3．建立公益訴訟制度，有益于增強國有資產的保護力度，防止國有資產流失。改革開放以來，由于新舊體制并存，各種經濟成分并存，產權關系不清與產權管理缺位并存，使國有資產流失問題日趨嚴重。我國目前平均每年流失、損失的國有資產高達600多億元。這意味著我國每天流失國有資產達1．3億元，造成這一現象的原因之一就是一些國有資產流失案件沒有人，不能及時有效地得到司法保護。實務界為此進行了一些嘗試，如在浙江發生的浦江良種場違規低價拍賣房產一案中。檢察院訴請法院判其房產買賣行為無效。筆者在為檢察院之舉叫好的同時，心中不免疑問，檢察院依據何在?建立公益訴訟制度，為保護國有資產免受損失提供了更加完善的法律依據。

4．建立公益訴訟制度，對完善我國司法體系，適應加入WTO的需要具有重要的現實意義。我國已成為世界貿易組織成員國，經濟的全球化趨勢必定對各國的法律產生更大影響。國際侵權的增多對法律提出了更高的要求，對完善法律提供了壓力和動力，相互借鑒，取長補短，建立有中國特色的公益訴訟制度，無疑會增大社會經濟的保護力度。目前，絕大多數西方資本主義國家都規定有公益訴訟制度，對這些制度的有益借鑒，有利于加快我國法治化進程。

三、對我國建立公益訴訟制度的若干設想

1．適格之原告。一般認為，提起公益訴訟的原告有三種：一是由檢察機關代表國家提起公益訴訟。二是任何組織、個人都可以以自己的名義提訟。三是由行政機關提起公益訴訟。筆者認為，結合我國目前的實際情況，應賦予檢察機關，公民、法人或其他組織公益訴訟權，行政機關不宜作公益訴訟的原告。這是因為，檢察機關充當公益訴訟代表并提訟是各國通例。檢察官在代表公益方向，尤其在司法和訴訟活動中被視為直接的、當然的公益代表人。在美國、法國、德國和歐洲其他一些國家，檢察官均有權參加一切涉及公共利益的案件。在我國，人民檢察院是我國憲法規定的法律監督機關，由檢察院以國家公益代表人身份提訟，是檢察機關履行法律監督權的最佳途徑。當代立法的趨勢是不斷放寬資格的要求，使更多的人能夠提訟，在確認原告資格上經歷了從受害人訴訟，到利害關系人訴訟再到公益訴訟的發展過程。可見，賦予任何公民、法人、組織公益訴訟權，不但能鼓勵公民的參與意識，提高法制觀念，增強主人翁的責任感，而且符合當今世界的立法趨勢。至于行政機關，擔負著執行法律管理國家事務的職能，可通過行使職權制裁違法行為，沒有必要通過訴訟方式，而且賦予行政機關公益訴訟提起權，會與檢察院發生沖突，造成制度的混亂行政權的過分擴張。其結果會使行政權過多介入私權，使私權受到侵犯。所以，行政機關不宜作公益訴訟的原告。

2．案件范圍與立法模式。公益訴訟畢竟不同于私益訴訟，應對其案件范圍加以適當限制，以防他人假公益之名侵犯私權。筆者認為，應采用單行立法的列舉式，即在行政訴訟法和民事訴訟法中僅提及這種制度，但對何種案件可提起公益訴訟，要視單行法律具體規定。一般認為，提起公益訴訟的案件有以下三種類型。第一，侵犯國有、集體所有資產的案件，如非法占有、轉移公有資產、瀆職損害公有資產案。第二，擾亂市場經濟秩序的案件，如壟斷、不正當競爭案件，侵犯消費者權益案，價格違法、非法經營案。第三，妨害國家宏觀經濟管理的案件，如違反統計法、違反稅收征管秩序、違反金融法的案件等。

篇8

    1、乙以公司董事長的身份召開的董事會是否合法有效。

    2、若在此期間，公司與他人發生糾紛，以誰為法定代表人參加訴訟。

    工商登記載明的法定代表人與公司董事會按照法律和公司章程規定決議產生的董事長不一致的情況下，究竟何者具有公司董事會召集權和合法代表權的問題，實質上是公司董事長與法定代表人身份對外和對內效力的問題。由于相關法律中對該問題沒有明確規定，因此在法律適用上產生了一定的困難。

    關于問題1，筆者認為，此種情形下，乙經合法確認為董事長，在未履行工商變更法定代表人手續的情況下，有權以董事長的名義參加、主持董事會，所作出的決議是合法有效的。其一，更換董事長是有法律依據的，公司以合乎法律和公司章程規定的方法來更換法定代表人是確定公司新法定代表人的實質性行為。《公司法》第四十五條第三款規定：（有限責任公司的）董事長、副董事長的產生辦法由公司章程規定；第一百一十三條規定：（股份有限公司的）董事長和副董事長由董事會以全體董事的過半數選舉產生。公司以符合法律規定和公司章程的程序產生新的董事長，是公司真實意思的表示，也是公司自由行使處分權的一種方式。其二，公司產生董事長是一種民事法律行為，民事法律行為是否有效應看其是否違反《民法通則》第五十八條的規定，從本例來看，乙董事長身份的產生過程不存在違反《民法通則》第五十八條所列舉的七種無效民事法律行為的情形，所以是合法有效的。其三，變更工商登記是法定代表人的對外公示方式，不應當影響公司內部對法定代表人變更的效力。國務院《公司登記管理條例》第二十七條規定，公司變更法定代表人的，應當自變更決議或者決定作出之日起30日內申請變更登記；國家工商行政管理局《企業法人法定代表人登記管理規定》第三條規定，企業法人的法定代表人經企業登記機關核準登記，取得企業法人法定代表人的資格。

    據上述規定，法定代表人變更應當履行相應的變更登記手續。而變更工商登記僅是法定代表人的對外公示方式，不應當影響公司內部對法定代表人變更的效力。對內，董事長變更自合法的決議通過時即發生效力，董事長一經任命即應具有執行公司相關事務的權力， 其所參加、主持的董事會所作出的決議是合法有效的。進而言之，董事長是公司的法定代表人，但董事長與法定代表人不能畫等號。董事長的變更經合乎法律和公司章程的程序即生效，而其法定代表人的身份則需要履行進一步的變更登記手續方能確立。在未履行工商變更登記手續的情況下，乙對外不可以以法定代表人的身份活動，而對內則可以以董事長的身份開展活動。對此論點，可以參考趙旭東教授關于公司章程變更的相應觀點：“公司章程經修改變更內容之后，也必須辦理相應的變更登記，否則，不得以其變更對抗第三人，這是章程變更的對外效力。至于變更章程的對內效力，即對公司、股東、董事、監事、經理而言，除非章程的變更附條件或者期限，否則，變更章程自股東會或者股東大會決議通過后即發生效力。” ②

    關于問題2，筆者認為，在這種情形下，公司的法定代表人仍然是工商登記的甲，應當以公司營業執照上的甲為法定代表人參加訴訟。因為，首先，甲與乙的法定代表人身份的變更未經法定登記機關的登記，從法律的意義上，乙還未取得法定代表人的身份。對此，歐盟第一號公司法指令第二節第8條規定有清晰的表述：作為公司機關被授權代表公司的人員的有關事項完成公開手續后，公司不得以其任命手續中的瑕疵對抗第三人，除非公司能夠證明第三人已經知道這一瑕疵。③

    其次，在尊重公司合法變更董事長的同時，一個不可忽視的問題就是交易安全，所以對工商登記的內容也應當尊重。在現實生活中，與公司進行交易的相對方，基本上是通過公司的工商登記來辨識公司的基本狀況的，如公司的資本、經營范圍、法定代表人等等，進而來決定自己的行為。工商登記的重要作用就是通過國家機關的審查來并確認公司的基本狀況，并對這種確認進行公示，一方面加強了國家對市場主體的監管，另一方面也可以免卻市場主體對每一個交易對象都必須詳加調查的麻煩，以降低交易的成本，從而保證交易的便捷，促進市場的繁榮。由于工商登記具有其國家機關認可的權威性和公示性，因此會產生公信力，也就是說相對人基于對這種國家權威性的信任所實施的法律行為應當受到法律的保護，這就是一個交易安全的問題。

    如果一個善意的相對人與工商登記記載的法定代表人進行交易，而該法定代表人已被股東會免職，從而該交易不能得到法律的認可的話，那么工商登記制度保證交易安全性和促進市場交易的價值就會變得毫無意義。因此，在考慮保護股東利益的同時，也必須兼顧市場交易安全的原則，而且在兩者相沖突時，應當適用交易安全優先的原則。這是因為交易安全是保證市場高效、順利運作的不可或缺的因素，如果案件的處理涉及到對法定代表人與相對方之間法律行為效力的認定，則必須將交易安全與股東利益的保護加以綜合考量，從而作出合法合理、符合實際情況的處理。

    但是，在其他情形下，問題可能會復雜化。如例二：如果甲的董事長職務被免除，由乙接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續，即公司的法定代表人與董事長發生分離的情況下，甲以公司法定代表人的身份起訴某公司，但他的行為又與公司股東會和董事會的意志相悖，此時公司向法院出具了法定代表人為乙的撤訴申請書，提出公司已更換了法定代表人（并提供了股東會和董事會決議），正在辦理工商變更登記手續，認為甲提起的訴訟不符合公司及股東的利益，因而提出撤回起訴，法院應作何處理。筆者認為，在本案中，工商登記載明的法定代表人既不具有代表公司的實質合法性，而且其起訴行為也與股東會、董事會的真實意思發生沖突，屬于違背公司利益的行為。在已經有股東會、董事會對此行為提出異議的前提下，如果還機械地認定其行為就是公司的真實意思表示的話，就有可能發生管理層惡意訴訟導致公司利益受損的情況，顯然會損害股東的利益。因此，當公司的股東會、董事會通過新的法定代表人以公司名義申請撤訴，并持有公司的合法印鑒時，在不影響交易安全的前提下，為保護公司股東的利益，應當予以許可。但是，這樣處理，就實質上否定了法定代表人甲對于公司的代表權，嚴格意義上講是有悖于法律規定的。而如果依照我國法律對于法定代表人的界定，認定除工商登記載明的法定代表人甲之外，其他人無權代表公司行使權力，則明顯有違公司利益。

    例三：法定代表人起訴法人（如法定代表人向法人主張報酬），該法定代表人以及該法定代表人授權的其他人還能否代表法人？一般情況下，法人的法定代表人對外代表法人，在訴訟中法定代表人為法人法定的訴訟人。在法人的法定代表人起訴法人的情況下，如果允許法定代表人仍然為法人的代表人的話，就將發生原告與被告的主體資格重合，這不符合民事訴訟的對審原則，也不利于保護法人的合法權益。因為在法人的利益和其代表人的利益相沖突的情況下，很難保證法人的代表人會盡職盡責地履行自己的職務。因此，此時應當否認法定代表人代表法人的資格，法院應當依照職權通知法人的其他機關例如監事、董事會、股東會等，甚至直接通知法人的股東，通知其另行派出代表參加訴訟，或者根據利害關系人的申請選任臨時的法定代表人。這樣處理，就實質上又否定了法定代表人對于公司的代表權，與法律規定相悖。之所以出現例二、例三中的矛盾情況，是由于我國特殊的法定代表人制度所使然。

    在我國民法上，法定代表人的基本含義是法人的負責人，即代表法人行使職權的人。（《民法通則》第三十八條規定，依照法律或者法人組織章程規定，代表法人行使職權的負責人，是法人的法定代表人。）首先，作為法人的負責人，法定代表人是由法律或者法人的章程所規定的，但所謂依法人章程規定而成為法定代表人的，也必須以法律規定為依據。例如，公司章程可以規定董事長，但董事長是法定代表人卻是公司法所規定的。因此，法定代表人之“法定”強調的是法律的強制性規定。這是法定代表人制度的重要特點之一。其次，法定代表人只能是個人，盡管其常常是法人集體機關的成員之一，但是卻具有不同于其他法人機關成員的地位，他（或她）是依法律規定而具有特殊法律地位的人，即他（或她）是當然代表法人的人，擁有法定的職權，對法人的事務負責。例如，同為董事會的成員，作為法定代表人的董事長與其他一般董事即具有不同的法律地位，只有董事長才有當然代表法人的權力，其他董事則無此權力。在公司這樣的社團法人中，法定代表人的這種特殊地位的獲得的基礎是社團成員的意思（如董事長由選舉產生），但更為主要的是由于法律的直接規定。如公司雖設董事長，但不以董事長而以其他董事代表法人，雖體現公司成員的意思，但有違法律的規定，而得不到法律的確認。如其他董事欲獲得代表權，則須得到董事長的授權。此時，獲得授權之董事，其身份實際上是法人的人，而非代表人。顯然這與法人機關中董事均有代表權的傳統民法觀念不同。

    我國的這種法定代表人制度在訴訟中體現出不合理的一面，它不利于公司訴權的行使，尤其不利于董事長侵害公司利益時的訴訟救濟。依照法定代表人制度，董事長不僅在一般的公司事務中享有法定的代表權，而且在公司訴訟事務中也享有法定的代表權，其在訴訟上具有不可替代的位置。公司其他董事除非得到董事長的授權，否則不得參加訴訟，更不得代表公司提起訴訟。這對于公司訴權的行使極為不利。當公司利益受到侵害時，如董事長不論基于何種考慮對訴訟持消極態度，無意提起訴訟，公司就無從啟動訴訟，以保護自己的利益。反之，如董事長由于沖動或其他因素而行使訴權，或如例二，董事長職務被免除，由其他人接替，但未及到工商部門履行法定代表人的變更登記手續，即公司的法定代表人與董事長發生分離的情況下，原董事長以公司法定代表人的身份代表公司向法院提起訴訟，而多數董事卻認為不當，則其他董事再有充分的理由也無法阻止可能發生的訴權濫用。倘若發生董事長侵害公司的利益，由于董事長才有代表公司的權力，寄希望于董事長代表公司起訴自己或其存有利益的其他公司，則完全是不現實的；如其他董事或股東為維護公司利益而提起訴訟，即使得到法院的支持，也仍然會遇到法律上的困難。

    法人是組織，法人必須通過自然人才能參加民事活動，實現其民事主體的功能。因此，法人必然要設置代表人制度，由代表人代表法人參加民事活動。法人代表權的安排應屬于法人自己的事務，應當由法人自己來決定，而不應由立法者來決定。

    因此，應當考慮取消關于法人代表人的強制性規定，改由法人的章程來約定，將法人的代表權授予董事會（或股東會），而非董事長個人，實行當事人意思自治原則，使董事會（或股東會）成為名副其實的代表機關。按照董事會（或股東會）代表制，全體董事（或股東）均有代表權。在法人的活動中，董事會（或股東會）可以根據具體情況確定最為合適的代表人，可以是單一代表，也可以是共同代表（如有關文件須有兩個董事會確定的代表人共同簽字才有效），還可以就法人的不同事務分別確定代表人。如此，可以消除我國法定代表人制度在訴訟中的不利后果，也可以解決前述例二、例三中的難題，既不違反法律規定，也尊重了公司的真實意思表示。

    注釋：

    ①當然，也有例外情形──《公司法》第五十一條規定：有限責任公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人。為方便行文，本文即以設董事會的公司論之。

    ②趙旭東主編：《公司法學》，高等教育出版社，2003年版，第163頁。

篇9

一、國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀及存在的問題

(一)國家開放大學法學本科畢業論文考核機制的現狀

畢業論文寫作是開放教育中的重要環節，是提高學生專業素質，達到專業培養目標的必要步驟，在整個教學過程中有著十分重要的地位。為了規范畢業論文的寫作和指導，中央廣播電視大學于2002年5月出臺了《關于“中央廣播電視大學人才培養模式改革與開放教育試點”法學專業本科畢業論文工作的意見(試行)》。

1．畢業論文基本要求。選題必須是法學專業范圍，不能用專科畢業論文替代本科畢業論文。畢業論文形式必須為學術性論文，不能用法學案例評析、社會實踐調查報告、法律工作總結等其它形式。畢業論文正文字數必須在6000字以上。畢業論文選題不能太集中，本科階段課程內容選題要高于總選題的30%，選題要同我國司法實踐相結合。

2．指導教師資格與職責。本科畢業論文指導教師必須由政治素質好、業務能力強、寫作水平高的老師擔任，一般選用中級職稱或是具有碩士學位的人員。本科畢業初級職稱的教師工作五年以上才有資格擔任本科論文指導教師。本科畢業工作五年以上的審判員、檢察員、律師也可以被聘為本科畢業論文指導教師。指導教師指導學生選題，資料收集、寫作方法的運用、文獻檢索、寫作提綱的擬定、督促學生按寫作計劃完成初稿;論文初稿進行審閱，提出修改意見;對論文定稿進行成績初評，書寫評語。

3．論文答辯及成績評定。開放教育法學本科學員須全員參加畢業論文答辯。答辯組由3人組成，答辯主持人須具備高級職稱，答辯組由電大教師和外校答辯教師組成。法學本科畢業論文成績的認定除了要看畢業論文的本身質量外，還要看學員現場答辯的情況，通過答辯來檢驗論文是否為學員本人完成。成績分為不及格、及格、中等、良好、優秀五個等第。優秀人數不得超過參加答辯總人數的20%。

(二)開放教育法學本科畢業論文考核機制中存在的問題

1．教學計劃中學術訓練課程缺失。開放教育法學本科教學計劃中沒有論文寫作課程，課程考核方式也都是考試形式。學員沒有經過專門的學術訓練，缺乏論文寫作的能力。學員不知道如何收集資料，不知道如何撰寫研究綜述，不知道論文的布局謀篇。雖然有開設《法律文書》課程，但講授內容為司法機關、公證機關、仲裁機關法律文書的規范和要求，并非學術論文技能的訓練。

2．畢業論文表現形式單一。畢業論文只能寫學術型論文，導致部分學術功底差，但實踐經驗豐富的學員興趣不大。學術型論文需要提出問題、分析問題、解決問題的格式，束縛了學員的手腳，難以調動學員的寫作熱情，不能充分發揮學員的經驗優勢。

3．畢業論文答辯過場化。答辯過程中有一部分學員答不出來答辯教師提出的問題，部分學員法學基礎知識欠缺不能很好的回答提問，但為了能讓畢業率達到一定的比例，答辯主持人往往會放寬答辯要求，一個班級只留下一兩個最差的同學不通過，其他同學即使再差，也送個及格分數。導致整個論文答辯過程不是很嚴謹，學員認為通過太容易，不能夠引起學員的重視，不利于論文寫作質量的提高。

4．存在抄襲和購買論文的現象。開放教育學員因為沒有時間或是因為能力不足無法按時完成畢業論文，但為了畢業，就去網上抄論文或是花錢買論文，助長了不正之風，構成了學術腐敗。

二、開放教育法學本科畢業論文多元化的機遇和挑戰

(一)國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業論文多元化創造了條件

電大開放教育法學本科過去是同中國政法大學聯辦，在教學和畢業論文寫作等環節受聯辦學校的制約。2012年國家開放大學在人民大會堂正式揭牌成立。國家開放大學可以設置本科專業，按教育部規定，首批設置本科專業為19個，這19個專業有獨立發放畢業證書和學位證書的資格，其中就包括法學專業。國家開放大學可以自主設定教學計劃，決定畢業論文的形式。可以說國家開放大學的成立為開放教育法學本科畢業的改革提供了可能性。

(二)國家開放大學人才培養目標也需要開放教育法學本科畢業論文多元化

開放教育的教學具有開創性［4］，開放教育法學本科畢業論文的多元化必將更加適合成人學生，更符合開放大學培養應用型法律人才的需求。應用型法律人才，應具備高尚的職業道德，具備扎實的法律專業知識，具有嫻熟的法律職業技能，能夠公平合理地處理法律糾紛。［5］調查報告、案例分析等形式更有利于學員將法學理論同自己的實踐經驗相結合，對學員的職業技能的提高更有幫助，更有利于促進知識向技能的轉變。

(三)開放教育法學本科畢業論文多元化有利于法學教師自身素質的提升

電大系統的法學教師在學歷、教學水平和業務能力上和普通高校的教師都有一定差距，這其中有制度的原因也有電大系統自身的原因。省級電大以下的法學教師無法兼職從事律師職業，導致這些法學教師無法案件。電大系統組織的法學教師業務培訓數量也不多，省級電大的老師還有機會參加培訓，基層電大法學教師很少有機會參加培訓。一所基層電大，法學教師只有一兩個，教研活動很難開展，在教學壓力不大的情況，教學技能很難提高。如果開放教育法學本科畢業論文多元化，將促進促使教師知識更新，并提高法學實踐能力。

三、普通高校法學本科畢業論文多元化改革的嘗試

(一)安徽財經大學法學院

如果學生的學術功底較好，可以通過撰寫傳統畢業論文來獲得學分。此外，學生還有其他選擇，或是在有國際國內刊號的雜志上，或是提交社會實踐調查報告。還可以選擇模擬審判案卷及審結報告或法律意見書作為畢業論文成果形式。畢業論文的形式確定后，不得隨意更改，確需更改的，須報指導教師同意，并須重新開題答辯。

(二)武漢大學東湖分校法學院

武漢大學東湖分校法學院實行畢業論文“雙軌制”改革，在法學專業114名大四學生中，推行法庭模擬審判和論文結合的方式，法庭上的表現和制作完整的卷宗占60%，論文占40%。目前，此項改革尚未全面推開，該校采取自愿選擇方式，在2011屆114名畢業生中，已有22人選擇了“上法庭”模式，其余學生還按傳統模式寫作畢業論文。［6］

(三)山東大學威海分校

法學本科生科研立項、“挑戰杯”全國大學生課外學術科技作品競賽、暑期和寒假社會實踐活動的優秀研究成果經鑒定程序直接轉化為畢業論文。

(四)中國政法大學

中國政法大學本科畢業論文除了學術型畢業論文形式之外，新增案例分析、畢業設計和調研報告三種形式。［7］

(五)西南財經大學法學院

2008年年底，西南財經大學法學院宣布改革舉措:2009年畢業的本科生必須寫案例分析，而且必須是具有爭議、比較新穎、有研究價值的案例。［8］

(六)華僑大學法學院

法學院要求畢業生在實習過程中，復印一個已結案件的全部卷宗。案件可以是刑事案件或民商事案件，也可以是行政案件或其他案件，但復印卷宗必須完整。根據該卷宗呈現出來的證據材料，對該案件的性質和判定結論進行分析，并撰寫案例評析報告，內容包括:案件的簡介、證據的認定(事實認定)、法律適用(實體法和程序法)以及最后的認定結論。畢業生在答辯的時候，必須帶上復印的全部卷宗，以便備查，期間要求畢業生先介紹該案件的情況，并提出自己的處理意見以及事實與法律根據。答辯老師可以根據該案件的具體情況，從實體法和程序法的角度，對案件處理提出問題，要求學生回答自己是如何處理案件以及認定結論的事實與法律根據。答辯老師根據畢業生撰寫的案例評析報告的質量和答辯的表現進行評分。［9］

四、開放教育法學本科畢業論文多元化制度設計

國家開放大學可以嘗試畢業論文改革，既保留傳統畢業論文，也采用其他形式。

(一)傳統型畢業論文

論文的選題必須是法學專業范圍，選題要結合自己的工作實際，切記題目不能過大，如在題目中出“中國”或是“我國”等字樣，撰寫的論文能夠解決生活或是工作中遇到的實際問題。學員論文選題盡量不要重復，最好一人一題。在論文的格式和學術規范上要嚴格要求學員，論文格式必須符合要求，字數不少于6000字。論文的復制比必須控制在規定范圍之內。論文理論性方面的要求可以適當降低，論文的寫作著重在于培養一種法律思維能力，重在理論與實踐的有機結合。根據開放教育法學本科學生的工作性質和生活閱歷，引導其選擇能將工作經驗、生活積累都運用起來的題目，以充分發揮社會經驗豐富，動手能力強的優勢，而避免了理論基礎相對較薄弱的劣勢，從而揚長避短，寫出具備電大畢業論文特色的高質量論文。［10］

(二)調研報告

在課程教學過程中，輔導教師可以通過專題討論、主題辯論、布置小論文等方式，引導學員將自己的工作實踐同法學專業課程相給合，確定調研主題。教師要對學員的調研活動及調研報告的撰寫進行指導，提高學員運用法學知識解決和分析實際問題的能力。調研報告原始材料應真實可信，調研內容應具有較強的典型性、實證性和時效性，調研材料能有效支持調研報告，調研報告能解決實際問題，在解決問題的過程中審視現有法學理論，研究報告有一定的指導意義。調研報告應格式規范，內容明確、資料充實、方法科學、結論可靠，字數不少于10000字。

(三)模擬審判

模擬審判是一項最綜合、最全面的實踐性環節，通過一個模擬法庭的組織與演練，可使參加的學生熟悉相關的訴訟程序、掌握所涉及的各種訴訟法律文書的寫作，培養他們的組織能力、善辯能力及綜合分析問題、解決問題的能力［11］。輔導教師帶領學員去法院旁聽，和學員共同確定模擬法庭選用案例，確定模擬法庭開庭計劃，指導學員完成所有訴訟文書的撰寫。模擬審判適用普通一審程序。模擬審判全過程的演示，不僅要求學生具有扎實的專業知識，更是對其組織能力、語言表達能力、寫作能力的一次全面考核，而法律文書和判決書的撰寫又可以檢測學生對所學理論和法律條文的實際運用能力［6］。沒有撰寫法律文書的學員可以撰寫審判總結上交。輔導教師根據學員在模擬審判過程中的表現及提交的訴訟文書和總結給學員打分，審判過程中的學員演示表現占總成績的60%，提交的訴訟文書或是總結占總成績的40%。

(四)

鼓勵學員在讀書期間撰寫、，學校對公開的同學依期刊的不同級別給予一定的補助。公開發表的論文選題必須是在法學專業范圍之內，作者所屬單位必須是學員就讀的學校。論文應符合學術規范，沒有學術不端行為。學校對學員上交的發表過的論文進行成績評定時要進行學術不端檢測。論文應當觀點明確、論證充分、方法科學、邏輯嚴密、層次清晰、結構合理。在南大核心期刊和北大核心期刊上的發表的論文只要達到4000字即可，在其它公開出版且有國際和國內刊號的刊物上發表的論文要達到6000字。在公開出版的論文集或其他公開出版的編著中發表，且字數在6000字以上的學術論文，應具備申請認定的資格。

(五)審判卷宗

在法院工作的學員或是參加法院實習的學員可以對本人審判或是參與過的案例進行歸納、匯總、分析和總結。要求學員提供完整的案件卷宗，卷宗及審結報告要符合格式要求，要對案件的基本經過、案件中證據的采信、法律的運用情況進行詳細的描寫，以不少于4000個字為宜。

(六)論文獲獎

篇10

關鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類型，行政訴訟法的修改

 

一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義

“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。

行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關。行政訴訟是動態的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現出各訴訟主體之間的互動關系，體現出行政訴訟是一個動態的過程。

筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。

二、行政訴訟類型化的價值

行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產生效應的屬性，它具體表現為人們為法律確定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關系，它的內容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。

（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權力轉交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權就是其中一項重要的權利。可是，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經歷幾年的絕對快速增長后卻出現持續走低的態勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關可以扮演多重角色，行政訴訟的性質也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關行使公權力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現出行政訴訟性質的多樣性。只是在公民的訴權中規定公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質很明確就是處理平等主體之間所產生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據。公民的民主、法治意識有了很大的提高。現在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現以及法治進程的加速歸根結底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權利，維護人道、公平和正義；國家更應增強公民權利的自我保護功能，使公民權利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權利狀態，沒有誰比自己更清楚自己的維權需要。促進公民權利的自我保護功能，就能形成對于政府權力的全方位監督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關說“不”和公民權利自我保護雙管齊下，政府的法外用權才可能真正銷聲匿跡；發展經濟與保障基本人權、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質的多樣性，能夠順應行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權利制約權力，通過訴訟以更好的保證正義的實現。

（二）有效的控制與監督行政權。古希臘哲學家亞里士多德主張“法治應當優于一人之治”，“法治應當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應有之意。可以說我國現階段強調的形式行政，沒有法律的依據，就沒有合法的行政。行政應當有行為法的依據，又應當有組織法的依據。那么，有一部制定良好、能夠順應時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應的制度系統化，使得司法權與審判權的關系明晰化，從而加強司法權對行政權的監控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關權力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關的法外用權的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。

（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術上來講，一部語言過于專業，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統治階級的工具法實際效果并無多大的區別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應力求法律語言的簡潔，條理，系統，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質的行政行為可以受到司法的監督和制約。在現實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經濟的目的。

對訴訟法學基礎理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統性的工程，有許多問題還有待學術界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應有的貢獻。

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