社會主義憲政分析論文

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[摘要]憲政發源于西方的事實，使社會主義國家建設憲政面臨諸多理論問題。憲政具有極強的地域性，是資本主義國家的貢獻，但可以與社會主義兼容。憲政追求一個最根本的價值，即用憲法來劃分和限制政治權力，保護人民的自由。社會主義憲政與資本主義憲政一樣，同樣追求權力的限制和自由的保護。但二者在防止國家權力侵犯個人自由的制度設計上存在本質區別。要建設有中國特設的社會主義憲政，必須保證憲法的正當性，建立一套違憲審查機制，同時還要培養公民的憲政意識。

[關鍵字]社會主義，憲政，民主，社會主義憲政

在人文社科話語體系中，憲政指涉的是一種關于國家權力良性運作的政治思想、狀態或者過程，追求一些崇高的價值。我們在研究這一課題時，面臨二個無法回避的事實：一是憲政發源于西方，-因此只要我們用憲政這一話語來討論問題，就無法回避西方學者對這一術語的認知和研究成果；二是研究這一課題的目的是為中國憲政建設-在社會主義國家建設憲政-提供理論支持。因此在當下的語境中討論憲政，我們必然面臨這樣一些問題：“社會主義與憲政是否兼容？”“憲政的普適性價值何在？”“究竟什幺是社會主義憲政？”“如何建設有中國特色的社會主義憲政？”本文試圖就這些問題作一初步探討，以就教于學界同仁。

一、社會主義與憲政的兼容性

在中國的歷史上，憲政曾被視為西方的腐朽產物而受到敵視和排斥。這固然與當時的政治環境和人們的線性思維方式有很大關系，但卻引出兩個問題讓我們思考：發源于西方的憲政是否能同樣適用于東方的中國？形成于資產階級革命運動的憲政是不是資本主義的專利？從邏輯上講，研究社會主義憲政首先面對的就是社會主義與憲政的兼容性問題。盡管改革開放后我國學者對憲政的研究密度反映了他們對這兩個問題的態度，但這樣的疑問依舊存在，不容回避。事實上，從法律發生學的角度來看，學者對社會主義與憲政的兼容性這一問題看法不一。就法律的本源問題，歷來有兩種不同的認識模式。一種認為法律是制定的，人們可以根據時代需要、流行的道德、政治理論和對公共政策直覺的感悟，學習法律發達國家的成功經驗制定法律來引導社會發展；另一種則認為法律是發現的，只能扎根于本國的經濟政治文化傳統之中。在我們國家這兩種觀點表現為移植論和本土論之間的論爭。移植論者認為后發達國家可以學習移植發達國家的法律，來加速本國法律的發展。如何勤華教授最近撰文認為，“法律移植是法律發展的規律之一”，是“世界法律發展的一個基本歷史現象”，“沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近代中國法”。[1]法律本土論者向來就不少。如孟德斯鳩就曾說過，“為某一國人民制定的法律，應該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵2]自孟氏以來，西方出現了一種“鏡子”理論，認為法律的每一方面均是由經濟和社會所鑄就，深深扎根于各個特定的社會。故法律移植實屬困難，或者根本不可能。[3]在我們國家，朱蘇力被視為這一觀點的主要倡導者。在《送法下鄉-中國基層司法制度研究》一書中，蘇力先生指出：“關于法律移植，我確實認為法律移植不大可能”。[4]

但是，當今社會的現實似乎證明了法律移植論的主張。自從近代憲法在資本主義國家出現以來，各國就紛紛模仿。各國憲法在內容和形式上區別很大，但幾乎都具有如下的特征：憲法的效力高于普通法律，修改程序異于普通法律，主要規定國家的根本組織，內容劃為三塊，一是個人的基本權利和義務，二是國家最重要機關的組織權限及其相互關系，三是憲法的修改。[5]一個不容否認的事實是，具有極強地域性的西方憲法的觀念和形式覆蓋了全世界。西方憲政雖具獨特性，但許多經驗在很大程度上反映了現代社會對法治和憲政的不同需求。因此，盡管現代社會各國政治經濟制度、歷史文化傳統各異，但只要采取民族國家的組織形式，效率導向的市場經濟，非人格化的官僚管理體制，奉行利益導向的形式理性價值觀念，就必將選擇法治和憲政。在我們看來，憲政與社會主義有極強的內在關聯，可以說沒有成功的憲政建設，就不會有社會主義，也只有在社會主義國家，才能建立以實質正義為價值導向的憲政。

（一）憲政是建設社會主義的必要條件，也是社會主義的特征之一

社會主義無論是作為一種理論或者理想，還是一種制度或者運動形態，都體現人類文明發展到了一個更高階段。憲政則是人類在千百次試錯和糾錯之后所創造的文明中的少數幾顆璀璨明珠之一。從國家權力行使入手并試圖讓人類在國家權力的關照之下一步步走向全面解放，正是憲政存在的現實意義。顯然，這構成了以解放人類為終極目標的社會主義的有機組成部分，是其重要特征之一。從社會主義中國所處的歷史階段和社會現實來看，憲政也是社會主義建設的必要條件。

首先，只有建設憲政才能實現社會主義的根本價值追求。憲政最根本的價值追求是限制國家權力以保障公民的權利（下文將詳細論述這一問題），社會主義同樣十分關注人權的實現和保障。從人權產生的目的來看，人們對人權的推崇，實際上是對自由、平等、追求幸福和財產權的保障等權利的渴求。歷史上的一切進步運動，都致力于人權的實現和保障。社會主義運動的目的是讓所有的人都充分享有各種權利，建立一個“由全體社會成員組成的共同聯合體……使全體社會成員的才能得到全面的發展”，“在那里，每個人的自由發展是一切人自由發展的條件”。[6]從人權的內容看，啟蒙思想家、資產階級革命者反對政治權力對公民生命、自由和財產的恣意剝奪，追求自由、平等和財產權，也是社會主義運動者的目標。在本質上，社會主義與以往的一切進步運動一樣，以實現和保障人權為價值追求，其區別只在于社會主義從經濟基礎入手，找到了使這一夢想成為現實的路徑。

盡管從本質上講，社會主義國家的一切權力屬于人民，社會主義國家產生和存在的目的是實現和保障人民的利益，但客觀條件決定了在社會主義階段全民不可能直接行使權力，必須存在權力所有者和權力行使者的分離。從人性的角度看，如果少數權力行使者具有崇高的道德品行，時刻牢記為公民服務的宗旨，那幺就不必擔心他們濫用職權，對他們的限制就成為多余。但從古今中外的歷史和現實來看，這種哲學王的幻想只有破滅的命運。在資產階級思想家的眼中，人性是邪惡的。這從諸多學者的論述中就可以見得。社會主義學者反對抽象地談論人性，認為人的屬性是多方面的，在總體上表現為自然屬性和社會屬性兩個方面。人的自然屬性與社會屬性以及社會屬性內部的沖突，構成了人性的外在沖突和內在沖突，前者表現為人的感性欲望的滿足與社會關系有序化之間的矛盾，后者表現為各種社會關系之間的沖突。人性在其外在沖突和內在沖突的過程中表現出的具體人性存在著一種與社會發展根本利益不一致的可能，這對于無論以何種形式存在的人來說都是如此。[7]因此，在社會主義國家也會出現權力運行不符合權力所有者意志和授權目的，甚至反過來侵犯權力所有者權利的事實。憲政作為防止這一現象出現的成功政治實踐，必然成為社會主義國家的選擇。

其次，憲政是標識社會主義特征，建構社會主義政治文明的重要一環。政治文明這一概念，馬克思在論述執行權力、集權制和等級制時曾提到，但并未詳細論述。[8]《中國大百科全書。政治學卷》認為，政治文明是由國家構成的社會活動的產物，一般表現為人們在一定社會形態中關于民主、自由、和平、解放的實現程度。政治文明的內容包括國家的政治制度、法律制度和民主制度等多方面。政治、法律、民主制度三者彼此聯系，互相溝通，協調發展，構成了政治文明的統一體。中國在19世紀中葉已經步入現代化的歷史軌道，在隨后的歷史中，我們不斷地變奏著這一主題，政治文明的轉型則是其核心內容。[9]政治文明作為政治、法律和民主制度等的綜合體，其核心因素是國家權力的行使。人類進入階級社會以來的政治文明史顯示，始終困擾人們難以回答和解決的難題在于，政治文明在不斷推進的歷程中始終表現為“剝削階級對被剝削階級的政治統治關系，社會不平等、不公正對社會平等、公正的價值主導格局，少數社會成員對于多數社會成員的權力控制形式。所以，盡管人類社會政治制度的更迭依次表現的是更高的政治文明層次，但政治文明的性質卻沒有出現由于政治文明演進中的量的積累所最終導致的質的變化”。[10]

顯然，社會主義政治文明是超越以往任何政治文明的一次質的變化。社會主義國家要建設的政治文明，無論從內容還是類型上講，都具有超越以往任何歷史類型的實質區別，是一種新型的政治文明，她要拋棄少數人對多數人的壓迫，建立一種平等公正的價值主導格局。當現代化被確定為我國的奮斗目標，特別是現代化建設擴展到政治的、法律的和文化的層面后，社會主義政治文明建設便處于排頭兵的地位。要在社會主義國家實現新型的政治文明，必須使國家權力按照社會主義的本質運行，憲政正是這樣一種制度選擇。憲政作為防止國家權力的行使違背人民的意志，追求少數人利益的一種政治構架和實踐，能夠有效地控制國家權力的運行，是政治文明程度高低的當然評價指標。社會主義憲政體現了社會主義政治文明的價值內核，是中國政治文明轉型建設獲至成功的重要一環，也是社會主義政治文明的標志。

復次，社會主義初級階段和資本主義處于共同的歷史階段和時代環境，決定社會主義中國必須建設憲政。根據經典馬克思主義的預測，資本主義后的共產主義分為共產主義初級階段（即我們所謂的社會主義階段）和共產主義階段。但在落后的國家如中國建設社會主義則必須經歷一個社會主義初級階段。根據十五大報告的論述，這一階段“不是泛指所有的國家進入社會主義都要經歷的起始階段，而是特指在生產力落后、商品經濟不發達的國家建設社會主義國家要經歷的特定階段?！蔽覈幱谶@樣的階段。“從歷史的長河來看，資本主義發展的最終前途是進入馬克思描述的共產主義第一階段的社會主義，而社會主義初級階段順利發展的下一站也是馬克思描述的共產主義第一階段的社會?！盵11]這表明社會主義初級階段與資本主義是共時態的社會發展階段，都是前資本主義社會與共產主義第一階段間的過渡社會形態。當今社會資本主義和社會主義處于共同的歷史階段，面臨著共同的時代背景，肩負著發展生產力的歷史重任。“初級階段的社會主義建設與資本主義建設的區別，僅在于建設的方向、道路和領導力量方面，而不表現在建設的具體任務或內容上?！盵12]

資本主義國家長達幾百年的興盛歷史，充分證明憲政對經濟、社會發展的能動作用。18世紀的英國是發達國家，而法國則是發展中國家，這種差距產生的根源在于二者制度上的差別。當時在英法都存在資本主義，但英國在1688年以后就形成了憲政制度，法國則處于專制統治之下。這種制度上的差異，使英國的資本主義是“好資本主義”，即自由市場是以政治上沒有壟斷為基礎。當時的英國建立了一種共和憲政制度，存在分權制衡，這種制度限制了當權者的機會主義。而在大革命以前，法國的資本主義是一種“壞資本主義”，經濟上有自由，但政治上是人治，是一種壟斷政治。政治壟斷使機會主義盛行，政府部門提供的服務質次價高，還與商人勾結獲得大量壟斷利潤，產生的收入分配既無效率又不公平，限制了市場的容量，有害于經濟發展。只有在憲政制度下，壟斷政治和政府的機會主義才會消除，分配才會盡可能公平，進而增強民眾的購買力促進經濟發展。美國經濟發展后來居上，也證明了這一點。[13]盡管我們建設的是社會主義國家，從本質上講能夠更好的解放和發展生產力，但我們當前處于社會主義初級階段，生產力發展水平低下，正在建立市場經濟體制，擴大經濟自由，會面臨種種實踐困難。因此，我們應該吸取英美法的歷史經驗，積極利用憲政這一文明財富，促進經濟的迅速發展，追趕民主、文明的時代潮流，促使社會主義順利地邁向共產主義。

最后，在社會主義中國，憲政建設具有獨特的歷史意義。在中國建設社會主義，意味著在一個具有兩千余年封建傳統的地域上建立一種全新的社會制度。中國長期的超穩定的封建統治，形成了一套封建官僚政治?！叭酥问枪倭耪喂逃械幕咎卣骰蛞幝伞Ｔ诠倭耪蜗吕糁魏脡娜涤诠倭乓簧恚踔羾野参?、民族興亡、人民枯榮，最后要看帝王及一小撮大臣的忠奸智愚而定，人民則對之無可奈何。”[14]所以在封建中國，合久必分，分久必合，一治一亂似成定律。在這樣的國家建設社會主義，面臨著傳統的種種阻力，其中之一就是如何跳出傳統的周期率問題。記得1945年在延安時，黃炎培問，中共能否跳出“其興也渤焉”，“其亡也忽焉”的周期率，滿懷信心地對他說，我們找到了能夠跳出這一周期率的辦法，那就是民主。[15]所謂跳出周期率，是指如何防止國家權力腐化導致國家分裂動亂。為此，從建國到現在，中國共產黨都在摸索如何使國家權力執掌者遵從為人民服務，為人民謀幸福的宗旨。在時代，整黨整風、黨內批評和自我批評、黨外群眾和派人士監督等種種措施多管齊下；鄧小平則在確立經濟建設為中心后，強調民主法制建設。半個世紀以來，我們摒棄了運動式的整黨整風、三反五反和，逐步走上訴求制度和法律的道路。從總體上講，盡管我們在國家權力的行使和控制方面取得了巨大成就，但并沒有將權力濫用和權力腐敗控制在最低程度。從世界各國的實踐來看，憲政建設在目前是相對較好的防止國家權力濫用的嘗試。對于有著悠久權力本位傳統的社會主義中國來講，憲政不失為真正跳出“周期率”的就近良策。

（二）只有在社會主義制度下才能建立實質憲政

憲政與憲法關系密切，憲法是憲政的前提，憲政是憲法實施的結果。憲法與法治也具有內在的關聯性。在人類歷史上，法治是一種思想，也是一種原則和制度要求，但主要體現為一種價值追求。憲法作為體現和塑造一國客觀價值秩序的首要文件，引導著一國法治的主要價值追求。法治與人治的區別在于堅持法的權威至上。在現代國家中，憲法統帥著一國的法律體系，如果放任憲法被踐踏而得不到遵守，法的統治將淪為空談。從這個意義上講，依法治國的核心是依憲治國，法治首先是憲治，憲政是法治的必然結果。一個國家奉行什幺樣的法治理念，踐行什幺樣的法治模式，就有什幺樣的憲政實踐。

從思想史的角度來看，法治在古希臘和中國的春秋戰國時期就已經出現，但現代意義上的法治理論及制度安排則是資產階級革命前后的事情?，F代法治是人類告別前現代社會邁向現代化過程中的產物，以“理性主義和科學主義作為哲學基礎，與市場經濟、民主政治和多元價值密切相關聯”，是現代西方治理國家、管理社會的主要模式，并為非西方國家所效仿。[16]盡管西方各國的法治理念和模式有所區別，但現代法治產生的西方背景以及構成這一背景的文化、歷史、經濟和政治的相似性，使之呈現出一種整體性和階段性特征，經歷了從形式法治到實質法治的歷史演變。我國學者高鴻鈞在《現代西方法治的沖突與整合》一文中的研究顯示，[17]形式法治是在反封建專制斗爭中由資產階級思想家首先提出來，戴雪是始作俑者，而法律實證主義則為之提供了理論支持，其后的學者如拉茲、哈耶克、富勒和芬尼斯的有關論述強化了形式法治的特征。從總體上講，盡管思想家的觀點在細節上極具智能，但總體含義基本一致。形式法治作為西方法治的第一站，具有自己的獨特性，在現代社會中扮演著重要的角色，但其理論上的缺陷十分明顯，并受到實踐的強力挑戰。、[18]在20世紀初期，實質法治在學者對形式法治的一片討伐聲中登堂入室，其始點是1919年的魏瑪憲法和1918年蘇俄社會主義憲法的制定。實質法治是對形式法治造成的社會貧富不均、失序沖擊秩序的挑戰的回應。自此以后，現代法治的理論和實踐在內容和價值上發生了根本變化，1959年的《德里宣言》是個明顯的標志。這種變化隨之波及民法、刑法等領域。[19]我們同樣可以在馬克斯。韋伯、紐曼、莫爾、沃克，特別是羅爾斯、德沃金等學者的論著中找到實質法治的思想淵源。與形式法治相比，實質法治主張以實在法之外的正義、道德來衡量和檢測法律，要求法律保護每個人的基本權利，并從制度安排上來彌補形式法治所造成的不平等。

憲政主要關注的是最大限度地保護社會成員彼此不受侵害，并通過一序列制度構架來限制政治權力的行使。憲政將這一價值追求訴諸于法律的統治，憲法則擔當起總體制度構架的重任，如1787年美國憲法通篇只規定國家權力。自法治在西方國家確立以來，體現在制度層面和實踐維度的憲政便同時出現，法治建設的歷程也是憲政建設的歷史。與法治的歷史流變相關，憲政也經歷了從追求形式正義到追求實質正義的階段性變化。但我們必須注意的一點是，在時序上，形式法治是西方法治的第一站，隨著自由放任的市場經濟轉向壟斷經濟，法律工具導向的形式法治轉向了價值導向的實質法治。但是，實質法治并沒有代替形式法治，形式法治還是法治的主體，實質法治只是在形式法治的框架內對之加以補充和修正。“在現代民族國家，只要利益導向的市場經濟、科層制的官僚政治和工具理性的價值觀占據主導地位，形式法治就會繼續成為主導型法治形式，實質法治只能處于一種補偏救弊的地位。”[20]同樣，與形式法治相適應的形式憲政在當代民族國家居于主導地位，而建立一個完全的實質憲政尚待時日。在我們看來，只有在社會主義制度下才能建立實質憲政。

事實上，經典馬克思主義作家很早就看到了形式憲政的局限和弊端，他們從現代化的高度剖析了形式憲政的弊端，為社會主義超越形式憲政建立實質憲政開出了一副革命性的良方妙藥。馬克思認為，作為現代化進程一部分的形式憲政有其光輝的一面。馬克思和恩格斯曾給予資產階級高度的贊揚：“資產階級在歷史上曾經起過非常革命的作用。資產階級在他取得了統治的地方把一切封建的、宗法的和田園詩般的關系都破壞了。他無情的斬斷了把人們束縛于天然首長的行行色色的封建羈絆?！盵21]但馬克思認為現代性并非是和諧的整體，矛盾、二律背反貫穿其中?！霸谖覀冞@個時代，每一種事物好象都包含有自己的反面。我們看到，機器具有減少人類勞動和使勞動更具有成效的神奇力量，然而卻引起了饑餓和過渡的疲勞。新發現的財富的源泉，由于某種奇怪的、不可思議的魔力而變成貧窮的根源……我們的一切發現和進步，似乎結果是使物質力量具有理智生命，而人的生命則化為愚鈍的物質力量。”[22]形式憲政向實質憲政轉向的根本動因在于經濟的發展。前者與自由放任的市場經濟相適應，后者則以社會市場經濟為支撐。當現代資本主義國家加強對社會和經濟的干預，社會市場經濟一統天下時，實質憲政卻并沒有隨之取代形式憲政，其根源就在于私有制。盧梭在論述不平等的起源時就揭露出不平等是建立在私有制的出現的唯一基礎上；他認為私有制的出現是一種災禍。[23]馬克思同樣認為私有制是資本主義剝削制度的經濟根底，因此他號召說：“哲學家只是以各種不同的方式解釋世界，而重要的在于改變世界”，認為只有建立全新的社會主義制度才能為實質憲政的實現創造經濟和政治上的條件。

社會主義實踐也證明，社會主義制度的建立，將為實質憲政的實現提供先決條件。這首先表現在社會主義以生產資料公有制取代了私有制，為經濟上的平等提供了前提。“在資本主義生產過程中，勞動者是生產條件（既包括他所耕種的土地，也包括他用來勞動的工具）的非所有者”[24]，“所有權表現為占有他人勞動的權利，表現為勞動者不能占有他自己的產品”，這種狀況僅僅“是法律上的合理存在，而不是經濟上的合理存在”。[25]這種“法律上的合理存在”必將導致形式憲政的出現，而作為經濟上的不合理存在，則必然阻止形式憲政向實質憲政的轉化。社會主義制度超越了“私有財產神圣不可侵犯”的狹隘性，建立了以公有制為主體的經濟制度?！叭绻恋厮袡鄽w人民所有，資本主義生產的整個基礎，使勞動條件變成一個獨立于工人之外并同工人相對立的力量的基礎，就不再存在了。”[26]這一生產資料所有制的變化，將使資產階級失去剝削的工具，為經濟上的平等創造條件，進而為形式憲政向實質憲政的轉變掃清了障礙

另外，社會主義將建立一種全新的民主制度，使人民的意志在法律中得以體現。從奴隸社會始，國家權力經歷了從所有權與行使權合一到逐漸分離、國家權力所有者從單個主體到多數主體乃至屬于全體國民的演變，在這一演變過程中，國家權力同時向社會成員權利轉化和回歸，幾乎所有的現代國家都在憲法中宣布主權屬于人民，公民享有種種政治權利。[27]在現代國家，要保證主權屬于人民，只能建立某種形式的代議制。所以列寧說：“沒有代表機構，我們不可能想象什幺是民主，即使是無產階級民主?！盵28]社會主義民主是一種全新的民主，充分地闡釋了人民主權的真實含義。無產階級專政的必然發展前途是“專政的對象日益減少，民主的主體日益增多。這種發展趨勢的最終結果總有一天是專政對象完全消逝，全體國民都成為民主的主體”。[29]社會主義國家的人民代表大會制正是這一新型民主的體現，而且是實現社會主義民主的最基本的形式。民主主體范圍的擴充，使人們可以參與協商形成作為共識的法律，所有的人都成為自己的立法者，在法律中體現自己的意志。正如盧梭在《社會契約論》中所言：“惟有服從人們自己為自己所制定的法律，才是自由。”[30]顯然當人民為自己制定的憲法和法律得到實施時，一種體現實質正義的憲政就會出現。

二、憲政的普適性價值

人類發展到近現代，西方社會的經濟發展一枝獨秀，取得了舉世矚目的成就。當人們驚嘆西方的繁榮時，更為其精密有序的政治秩序所折服。面對西方現代化的誘惑，反觀本國的積弱積貧，我們堅信走憲政之路，是社會發展使然。將濫殤于西半球并具有極強地域性的憲政視為社會發展必經之路，其預設的一個理論前提是憲政具有普適性，它所追求的價值，不僅適用于西方，而且應為所有的國家所追求。我們研究憲政這一主題，應該首先明確憲政自身的價值追求。憲政發端于西方，厘析憲政體現的價值追求，自然無法拒絕西方語境下的憲政含義指涉。

在經歷過中世紀極端專制和殘酷的統治后，創立一套使公民免受政府侵犯的政治制度是人們的最高政治追求。在傳統上，西方憲政思想的突出主題是要設計一些政治制度來限制政府權力的行使。古典憲政思想傳統上關注于最大限度地保護社會成員彼此不受侵犯，同時將政府侵犯其公民的機會降至最小。在現代政治學和憲政理論中，學者在論述憲政時，關注的依舊是有限政府和公民權利的有效保障。美國華盛頓大學教授丹。萊夫認為，“憲政意指法律化的政治秩序，即限制和鉗制政治權力的公共規則和制度。憲政的出現是與約束國家及其官員相關?！盵31]斯蒂。M.格里芬則認為，“憲政是這樣一種思想，正如它希望通過法治來約束個人并向個人授予權利一樣，它也希望通過法治來約束政府并向政府授權”。[32]香港大學法律系教授雅施。蓋伊（YashGhai）理解的憲政制度是“政府和立法的權力由憲法界定和限制，憲法享有基本法的地位以及擁有通過不同形式的司法審查來實施這些限制的權威，這種司法審查可以經由任何感到其受到了法律或行政行為的侵犯的當事人的請求而開始。”[33]美國學術團體聯合會主席凱茨博士則認為，“任何有意義的憲政概念必須考慮到‘合法性’（國家權力、公共政策和法律的合法性）和‘同意’（人民對政府及其行為的承認和贊同）?！盵34]

西方學者對憲政的這一認識，來源于他們的自然法思想。在古典自然法學者眼中，在前政治社會時期，人們享有天賦的生命、自由、財產和追求幸福的自然權利。但這一社會有其致命的缺陷，沒有一套明文規定的法律為大家所接受，缺少一個有權依照既定的法律裁判一切爭執的公正法官，也沒有強力來支持正確的判決。于是，生活在自然狀態下的人們只得“放棄一種盡管自由卻是充滿恐懼和危險的狀況”，相約進入政治社會。人們放棄一個自由的社會并讓渡自己的部分權利形成政治權力，只是為了形成一個自由而和平的生活狀態，“政治權利就是為了規定和保護財產權而制定法律，以判處死刑和一切較輕處分的權利，以及使用共同體的力量來執行這些法律和保衛國家不受外來的侵害的權利”。自然權利的讓渡，通過人們之間的契約行動來實現，憲法就是這一契約的書面形式。政府在行使政治權力時必須按憲法行動，“除了保護社會成員的生命、自由和財產以外，就不能再有別的目的和尺度”。[35]洛克在強調政府必須按憲法行動的同時，也注意到權力分立對防止政治權力侵犯個人權利的重要意義。它的這一分權思想最終由孟德斯鳩加以系統化和理論化。在孟德斯鳩看來，只有立法權、行政權和司法權分立并由不同的機關行使，才能逃脫專制的危險?！爱斄⒎嗪托姓嗉性谕粋€人或統一機關之手，自由便不復存在；因為人們將要害怕這個國王或議會制定暴虐的法律，并暴虐地執行這些法律。”“如果司法權不同立法權和行政權分立，自由也就不存在了。”[36]在自然法的眼域中，限制國家權力以保護公民權利是政治社會的存在之基。深受自然法影響的1789年法國《人權宣言》因此宣告：“凡權力未獲保障分權未確立的國家，就沒有憲法?！弊源酥螅鞣絿覒椃ㄒ苑謾啾Ｕ瞎駲嗬麨樽谥?。當國家政治生活完全按憲法這一契約來運行時，呈現在人們眼前的就是憲政。憲政作為憲法實施后的一種狀態，與自然法保障人權的價值追求一脈相通。

近年來，憲政建設成為我國學者廣為關注的熱點。學界對這一問題也給予了強勢關注，學者紛紛著書立說，從不同的層面和角度來研究憲政，觀點有七種之多，[37]其中較為有代表性的又有三種。一是側重從民主的角度界定憲政。早在1940年便指出：憲政就是民主政治。該觀點對學界影響很大。如張慶福研究員就認為“憲政就是用憲法這種根本大法的形式把爭得的民主事實確定下來，以便鞏固和發展這種民主事實。憲政就是由憲法確認和規范民主政治制度及其實施。”[38]二是從民主、法治和人權三方面來闡述憲政。李步云在《憲法比較研究》一書中認為：“憲政是以實行民主政治和法治原則及保障人民權力和公民權利為目的，創制憲法（立憲）、實施憲法（行憲）和維護憲法（護憲）、發展憲法（修憲）的政治行為的運作過程，它包含民主、人權和法治三個要素，憲政是一個立憲、行憲、護憲、修憲以及根據時代要求與憲政實踐要求進一步發展憲法的動態的實現過程。”[39]三是從權力制約、權利保障的角度來闡述憲政。與大多學者將民主與憲政緊密相連不同，這一觀點跳出“憲政就是民主”的思維模式，從憲政的特殊功能入手來界定憲政。如仇加冕認為“憲政和法治是為克服人治的弊端而建立起來的，憲政的要義是國家的合法權力最終來自人民的同意，權力最直接來自于法律的規定，通過限制權力來保護公民的權利不受非法侵犯，憲政要求建立權力分立和制約機制，憲政要求法治同時具備形式和價值的合理性?！盵40]

我們認為，在探討憲政的價值追求時，不應忽視西方憲政歷史為我們提供的分析材料。憲政發源和繁榮于西方，我們無法拒絕西方語境下憲政的價值追求，否則我們只會落入晚清憲政運動的臼巢。近代中國的憲政運動，始于中國的危機之時，在“傳統和現代的沖突下展開，是一種‘刺激-反映’式的產物，憲政只是救國的工具?！盵41]由于對民族危亡的理智和情感的雙重關注，人們最關心的是國家的強盛，“他們把西方憲政本身所提供的那些價值放在一邊，最感興趣的是：憲政能為國家富強做些什幺？”[42]特殊的歷史任務和人們認識憲政的思維方式消解了憲政本身的價值，西方憲政自傳入中國，就基本上只具有形式上的完美。這直接導致了近代憲政運動的失敗。故此，我們不贊成脫離權力限制和權利保障來談論憲政。

另外我們認為也不宜將民主隨意地放在憲政的名目下。盡管民主與憲政相互關聯，其理念精神、制度框架及運作程序過程也能夠互相支持，但是從概念上講，民主與憲政相互之間并無邏輯上的種屬關系。事實上，“憲政與民主之間存在著重大的差異，民主涉及的是權力的歸屬，憲政涉及的是對權力的限制”。[43]民主的核心要素是“代表”、“責任”和“公民參與”，民主理論認為承認和保護個人尊嚴和自治的最有效方法是讓人民通過選舉他們自己的代表來管理他們自己。民主還可以從三個層面上來解釋：在意識形態上，人民被假定為政府一切權力的最終來源，是憲法和法律合法性的基礎，民主是一“合法性”概念。在制度層面上，民主是一套創設的制度，如投票制、代議制。在價值層面上，民主被表述為“對民負責”，所以民主政治有時被稱為責任政治。[44]民主理論與憲政理論的差別是認識上的，也是實際的。民主認為人民比任何個人或團體都有才能和品德，而且人們不會選擇一個專制者來統治自己。而憲政則對人性持不信任態度，認為權力行使者會濫用權力。麥迪遜曾提出一個有意義的問題：“政府的存在不就是人性的最好說明嗎？如果每一個人都是天使，政府就沒有存在的必要了。”漢彌爾頓（AlexanderHamilton）更是一針見血地指出：“我們應假定每個人都是會拆爛污的癟三，他每一個行為，除了私利，別無目的?！盵45]沃爾特。莫菲總結民主與憲政的區別時說：民主理論家堅持認為，確定明確界限的工作是很專斷的，會受到自我利益的強烈影響。因此，最好不要將這個工作交給公共哲學家去做原則的判斷，而是要交給由選舉產生的官員去作調整，因為經選舉產生的官員與公民有密切的聯系，并且有能力去討價還價和做出妥協，而憲政理論家相信，在涉及基本權利的問題上，應該取勝的是理性觀點的質量而不是選票的數量；在有爭議的時候，必須通過與漂移不定的公眾態度脫離的機構來運作。[46]總之，“如果把民主理解為是建立在‘一人一票’原則上的簡單的多數決定規則（majorityrule）；那幺，憲政就是對多數派決策的一些限制，具體說來，是那種某種意義上的自我施加的限制?！盵47]民主和憲政雖無清晰的界限，但各自的價值追求是可以分辨的，要求建構不同的制度框架和運作規則來實現這些價值。我們認為，憲政與民主應該加以區分，憲政具備一個最低限度的普適性和絕對性價值，即是用憲法來劃分和限制政治權力，保護人民的自由。

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[16]高鴻鈞：《現代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯，1頁。

[17]同上引[16]，3-18頁。

[18]高鴻鈞認為形式法治具有七項特征：依法統治、法律自治、法律面前人人平等、堅持法律的一般性和普遍性、司法獨立，程序公正、維護個人自由，市民社會與政治國家以及公域與私域的劃分、法律的穩定性。（8頁）形式法治有自己獨特的功能，有利于反對專制特權，促進自由經濟的發展，同時能夠在一定程度上保護實體權利。（9-10頁）其主要存在的理論局限在于，將法律的權威訴諸于國家，甚至將法律等同于“主權者的命令”，具有潛在的危險；排斥了訴諸于任何其它外在標準對法律本身的檢討，對實體價值采取放逐的態度；法律面前人人平等的結果是人人在實質上的巨大鴻溝；只注重消極自由的保護，實際上剝奪了大多數人的自由；只有利于資本家充分享受自己的權利，并賦予他們利用自己的財富力量來剝削他人的機會。（10-12頁）在實踐上，形式平等與實質不平等的緊張關系以及與此相關聯的貧富兩極分化，危及著社會穩定。隨著經濟運行方式的轉變、政府對“守夜人”角色的拋棄和民主的深入發展，形式法治受到四個方面的挑戰：福利立法的劇增、公域和私域界限的日益模糊、基本權利和自由處于顯性地位、行政立法、司法的膨脹。（12-17頁）參見高鴻鈞：《現代西方法治的沖突與整合》載《清華法治論衡》第4輯。

[19]在民法上，“契約自由的限制”代替了“契約自由”，“所有權行使的限制”代替了“私有財產的絕對權利”，“無過錯原則”補充了“過錯責任原則”。在刑法上，采用“社會防衛主義”，大量使用“保安處分”。參見李龍：《法理學》武漢大學出版社，1996，30-31頁。

[20]同前引[17]，49-50頁。

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[23]盧梭：《論人類不平等的起源和基礎》商務印書館，1962，引言，44頁。

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[38]張慶福：《憲法學基本理論》（上冊）社會科學文獻出版社，1999，56頁。許崇德教授持基本相同的觀點，認為“憲政的實質是民主政治，再加上形式要件，憲政應該是實施憲法的民主政治?！痹S崇德：《社會主義憲政的不平凡歷程-新中國第一部憲法頒布40周年紀念》載《中國法學》1994年第5期。

[39]李步云：《憲法比較研究》法律出版社，1998，149-151頁。李龍教授也認為憲政與法治、民主和人權密切相關，“是以憲法為前提，以民主政治為核心、以法治為基石、以保障人權為目的的政治形態或政治過程?！崩铨垼骸稇椃ɑA理論》武漢大學出版社，1999，144頁。

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