法律解釋權與憲法思考論文

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[摘要]最高檢察院法律解釋權一直是學界討論的熱點問題之一。筆者認為：最高檢察院法律解釋權不僅缺乏合憲性基礎，而且在司法實踐中也面臨許多現實困境。在憲法中對檢察機關的性質、檢察權的屬性以及司法權的概念加以明確規定和定位，是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑之一。

[關鍵詞]檢察解釋，檢察權，司法解釋體制，憲法修改

1981年五屆全國人大19次常委會通過了《關于加強法律解釋工作的決議》（以下簡稱《決議》），該《決議》中規定：“凡屬于法院審判工作和檢察院檢察工作中具體應用法律法令的問題，分別由最高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如有原則性的分歧，則應當報請全國人民代表大會常務委員會解釋或者決定。”這是高檢（最高檢察院的簡稱，以下用語均取同一含義）取得法律解釋權的直接依據。從此，高檢理直氣壯地進行了一次又一次的法律解釋活動。但是，眾所周知，我國建國以來的四部憲法典均沒有規定高檢的法律解釋權問題。那么高檢法律解釋權的合法性與正當性何在？在全國人大也沒有相關立法規定的情況下，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權力？高檢的法律解釋權的性質究竟應如何定位？高檢的法律解釋在司法實踐中所面臨的種種困境應如何看待和解決？等等，這些問題都需要進一步厘清和探討。

一、高檢法律解釋權缺少合法性基礎

如前所述，全國人大常委會的1981年《決議》是高檢取得其法律解釋權的直接依據，但是這一《決議》是否符合憲法和相關基本法律的規定，全國人大常委會是否具有這樣的立法創制權，都是值得考慮的。首先，“法律的有效性不僅取決于對某些形式性的立法程序的遵守，而且還要取決于對某些立法管轄權規則的服從。”[2]而從立法管轄權的角度來看，我國憲法規定，全國人大常委會僅僅有權制定和修改應當由全國人大負責制定和修改的基本法律以外的其他法律。憲法中又明確指出由全國人大負責和修改的基本法律是指刑事、民事、國家機構、公民的基本權利和義務等方面的法律，因此，有關確定法律解釋權由誰行使，即規定法律解釋權主體問題的法律，應屬基本法律的范疇。高檢法律解釋權作為國家最高檢察機關的一項權力，顯然只能通過憲法加以規定或通過全國人民代表大會立法的方式取得，全國人大常委會是不具備這樣的立法創制權力的。另外，從立法解釋權的角度來看，盡管我國憲法第67條第3項規定：“在全國人民代表大會閉會期間，全國人大常委會有權對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸。”但本規定的前提是，憲法和法律對此曾作出過相關規定。如果是我國憲法和全國人大制定的法律中都沒有對高檢的法律解釋權作出過規定，那么全國人大常委會的1981年《決議》也就不具備立法解釋的意義。據上可以看出，無論是在立法管轄權方面，還是在立法解釋權方面，全國人大常委會都不具備賦予高檢法律解釋權的主體資格和權限，《決議》中的規定，逾越了全國人大常委會的法律權限，與憲法和法治的一般精神相沖突。推而論之，自1981年以來高檢所行使的法律解釋權缺少應有的合法性和正當性基礎。

高檢與高法（最高法院的簡稱，下同）事實上行使法律解釋權，是我國司法解釋體制中頗具中國特色的一種現象。實際上世界許多國家司法解釋權的表現形式和操作進路各不相同。在英美法系國家，司法解釋權的取得往往經由判例而產生。比如美國是判例法國家，其憲法中并沒有明確規定司法機關的解釋權問題，但是美國司法機關最終之所以取得司法解釋權，與馬伯里訴麥迪遜一案有直接的淵源關系。早在1787年美國憲法制定當初，以漢密爾頓為首的聯邦黨人就曾經提出過解釋法律的問題。漢密爾頓說：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責，……，所以對憲法及立法機關制定的任何法律的解釋權應屬于法院。”[3]漢密爾頓和馬歇爾都認為，司法機關要將一個具體的法律規定適用于一個具體的案件，必然涉及到對法律的解釋，不解釋法律，就弄不清法的含義，也就談不上正確使用法律，因此，法官必須解釋法律，并在解釋法律的基礎上審查法律的合憲性問題。馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜一案中代表法院闡明判決意見時，明確地強調：“闡明何為法律是司法部門的職權與責任，那些把規則應用到特殊案件中去的人，必然要闡述與解釋那項規則。”[4]在此案例之后，美國司法機關最終取得了司法解釋權。

在制定法系國家中比如法國，判例不能成為法律的正式淵源，法律被視為既有的、不容違背的客觀規則，因此司法機關的職能僅僅在于依據先存和既定的規定和原則，來支持和反駁當事人的權利訴求，解決社會沖突，原則上司法機關沒有創制性的立法解釋權[5].我國實行人民代表大會制度，全國人民代表大會和地方各級人民代表大會壟斷立法權力，是這個制度本身的當然之義；為使法律準確適用而對法律條款的含義作出闡釋和說明，原則上也應由立法機關擔當這一使命。否則，如司法機關[6]獲得法律解釋權，不僅在實踐上會導致法律的不統一，而且會顛覆人民代表大會的權力機關和立法機關復合的地位。

值得注意的是，高檢法律解釋權憲法依據的缺失，其根本原因在于我國違憲審查機制的不健全，致使像《決議》此類文件的違憲性沒有被發現和重視。憲法是我國的根本大法，依法治國就是依憲治國，在中國法治進程繼續推進的時候，上述問題仍然不斷出現并可能仍長期存在，不能不讓人感到些許遺憾和深深的反思。

二、高檢法律解釋權與檢察院的本質屬性沖突

檢察機關具有法律監督權和檢察權，這是憲法與法律賦予檢察機關的基本權力，同時，81年《決議》，又使高檢取得了法律解釋的權力。同一權力主體的這些權力之間是否存在沖突，相應的制度設計是否合理，我國憲法和法律應如何對檢察機關的性質，以及對檢察權的內涵和外延作出明確界定，這些問題都需要我們做進一步的討論。要回答這些問題，首先就要對上述權力的屬性進行理論上的分析，進而厘定各種權力之間的關系。其中檢察權的屬性問題是首要問題。

學界對檢察權的本質屬性的爭論，歸納起來，主要有以下幾種觀點：

觀點一：檢察權在本質意義上應當隸屬于國家行政權，檢察機關也應當定位為行政機關。[7]其理由是，與司法權的本質屬性相比，檢察權的權力特征和其機構設置與國家司法權的內在屬性是完全背離的，檢察權并不具有國家司法權的終局性、中立性、和被動性等本質特性。相反，“檢察機關的組織體系和行動原則具有行政特性”，[8]在我國，檢察機關建立了層次分明，結構嚴謹的組織體系，實現了上級對下級的領導體制，下級則有服從義務，這具有典型的行政特性。另外有學者認為，檢察機關的基本職能是公訴，檢察權在本質上主要表現為公訴權，以公訴權為基本內容的檢察權在本質屬性和終極意義上應屬于行政權。[9]

觀點二：檢察權本質上屬于司法權。[10]這種觀點認為，檢察權應歸屬于司法權的范疇。主要理由是，從國家體制看，我國實行人民代表大會制，在“一府兩院”的架構下，檢察院與行政機關已徹底分離，檢察權從體制上來看，已經不是行政權的問題；從司法權的含義看，司法是司法機關依司法程序就具體事實適用法律的活動，檢察機關參加司法活動，在辦理有關案件中采取措施，作出決定，是對個案具體事實適用法律的活動，符合司法權的特征；從訴訟程序看，訴訟是行使司法權的基本方式，而檢察機關作為訴訟活動的主要參加者，其權力屬性必然具有司法權的特征。

觀點三：檢察權具有行政與司法的雙重屬性。[11]這種觀點認為，檢察權既具有行政權的特性，也具有司法權的屬性，因此，應當結合起來考慮。

觀點四：檢察權在本質上屬于法律監督權。[12]此種觀點認為，檢察權是兼有行政和司法等多重性質的法律監督權，本來就是獨立于行政權和司法權之外的一項權力，不應簡單地將其歸屬于行政權或司法權，司法屬性和行政屬性都只是檢察權的兼有特征和局部特征，它最本質的特點是法律監督。

以上四種觀點基本上代表了現階段學者在檢察權性質問題上的態度。學界所以對這一問題存在諸多爭議，一方面是因為，人們對憲法和法律的相關條文的規定存在不同的理解；另一方面，是由于制度設計的不合理造成司法實踐中檢察機關與審判機關之間權力界限不明確，使同一權力往往兼具多種不同屬性，從而導致了人們對權力屬性判斷的模糊性。

對于檢察權的屬性問題，以及檢察權與法律監督權之間的關系問題，我們認為可從以下幾個層面加以審視：

首先，探討檢察權的屬性要從我國的國家權力結構入手，我國的權力結構形式一直采取全國人民代表大會作為最高國家權力機關的“議行合一”的模式。全國人大擁有國家最高權力，同時基本國家權力結構劃分為立法權，行政權，審判權，檢察權等等權力。因此在我國，檢察權應是一項獨立的國家權力，它既不屬于行政權，也不屬于審判機關的司法審判權，檢察權與行政權、審判權處于國家權力結構的同一序列之中。盡管檢察權的某些權能具有一些行政權或司法權的屬性。但這些都不能全面地反映檢察權的特點，更不足以揭示檢察權的本質屬性。

其次，判斷檢察權是否為司法權，我們應從檢察機關是否為司法機關來進行考察。事實上，我國尚沒有任何一部法律規定哪些機關為國家的司法機關，也沒有任何一部法律對司法權的概念作出明確的界定。只是在學術的言說中，人們往往把審判機關與檢察機關共同稱之為司法機關，相應地就將審判權與檢察權統稱為司法權。但是我們認為，我國憲法明確規定：人民法院是國家的審判機關，人民檢察院是國家的法律監督機關，兩者的性質完全不同。如果將檢察機關作為司法機關的一部分，甚至認為檢察權屬于司法權，這無疑是對司法權的內涵和外延的重大誤解（如前所述，司法權具有終局性，獨立性，中立性等特點，而這些都是檢察權所不具備的。）而且，在司法實踐中，檢察權不同于司法權的性質已愈發凸顯，在推進依法治國方略的實施和建設社會主義法治國家的今天，檢察權理應擁有其獨立的位置。

再次，我國憲法和人民檢察院組織法均明確規定：“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”“檢察機關依法獨立行使檢察權”，檢察機關由此而取得了法律監督權和檢察權。正因為如此，從法理上大致可以將檢察機關的法律監督權與檢察權等同起來，其理由無疑在于“法律監督權和檢察權的內容是一致的，都是國家維護法律統一和正確實施的一種權力。”[13]當然，檢察機關是“國家的法律監督機關”這一規定顯得過于寬泛，不利于我們分清法律監督權與檢察權的性質差別：

第一，“法律監督權是對憲法和法律的執行和遵守實行監督，以確保憲法，法律在全國的統一和正確實施的權力。”[14]而從法律對檢察權內容的規定來看，它更多地體現為檢察機關行使的職權，兩者在內涵和外延上都存在很大的區別。第二，將檢察權和法律監督權等同起來，不符合法學理論的一般規定。這是因為，以法律監督權為核心的法律監督關系具有單向性、權威性、和非平等性的一般特征，而檢察權是以公訴權為核心，其在刑事訴訟法律關系中是一方訴訟主體的基本權利，它不具有超然于審判活動的法律監督性質。第三，將法律監督權與檢察權相等同，在實踐中，不利于檢察機關正確行使權力，使檢察機關陷入種種困境。其中，最突出的問題就是檢察機關同時行使法律監督權和公訴權，不僅破壞控、審分離的原則，進而影響司法公正，而且往往造成檢察院、法院之間的相互沖突[15]，嚴重影響了法制的統一。

對檢察權的屬性進行判斷，以及對檢察機關的性質和地位進行再思考，是由于二者的性質在很大程度上影響著高檢法律解釋權的前途。事實上，高檢法律解釋權不僅不具備合憲性，而且與檢察機關的法律監督權或者說檢察權之間也有矛盾之處。這是因為，法律監督權是負責保證國家權力的正常運行和保證法律的正確實施之權，任何權力包括法律解釋權以及高檢作出的法律解釋也應受到相應的監督。然而，“如果允許人民檢察院行使法律解釋權，無異于讓‘運動員’制訂競賽規則甚至充當‘裁判’的角色。”[16]這種監督者自我監督的尷尬局面必然造成監督權的虛置。兩種權力之間不可調和的矛盾，只能通過一方的取消或改變來解決。由于檢察機關的法律監督權是憲法賦予的，在規范意義上其權力來源是正當的和合法的，因此高檢法律解釋權能否繼續存在就取決于憲法對檢察機關及檢察權性質的重新定位。

三、高檢法律解釋權的現實困境暴露出我國

現行司法解釋體制的局限與不足

81年《決議》出臺后，兩高聯合進行司法解釋，確立了我們現行的司法解釋體制。這一體制在確立之后，在一定時期內確實為我國的法制建設作出過某些貢獻[17].但隨著社會的進步和法制的發展，這一法律解釋體制，逐漸顯露出許多不合理之處，越來越不適應法制建設的需求。尤其是高檢在行使法律解釋權的時候，往往面臨許多現實困境，這更加劇了我國現行司法解釋體制的缺陷與不足。

第一，高法、高檢同時行使司法解釋權造成審、檢沖突，不利于我國的法制統一。

我國憲法規定，審判機關與檢察機關是兩種職能不同的機關。審判機關的職能是行使國家的審判權，而檢察機關的主要職能是對刑事案件的偵察監督權和公訴權。二者職能上的不同決定了二者在行使法律解釋權時對同一問題往往產生不同的理解，進而可能作出不同的解釋，造成法律解釋的沖突。如：1995年2月，全國人大常委會作出《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》公布實施后，最高人民檢察院于1995年11月了《關于辦理公司、企業人員受賄、侵占和挪用公司、企業資金犯罪案件適用法律的幾個問題的通知》。同年12月，最高人民法院又作出了《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》。在這兩個司法解釋中兩高在罪名設定、定罪數額標準和犯罪主體范圍界定等方面的不一致，給司法實踐帶來極大困難。如高檢的通知將罪名解釋為受賄罪和商業受賄罪，高法對罪名的解釋則為挪用公司資金罪和挪用資金罪。高檢對挪用資金罪狀的解釋將5千元至1萬元以上確定數額較大，而高法的解釋則是挪用1萬元至3萬元以上為數額較大。對犯罪主體的范圍，高檢對國家工作人員的解釋較寬，把不具有國家工作人員身份，由政府委派到國有企業的人員都作為犯罪主體對待。而高法的解釋則為在公司企業中行使管理職權，同時必須有國家工作人員份的人員才能成為犯罪主體。很顯然，這兩種解釋適用的結果就極可能導致檢察院認為有罪的，法院則認為無罪，這對維護刑事案件嫌疑人的正當權利，保護社會秩序的穩定性都會產生極其負面的效應，甚至使檢察院本身陷入“枉法者”的可笑境地[18].

實際生活中，由于高檢和高法所做的司法解釋事實上僅在其本系統內有約束力，這已經造成了法律適用上的混亂和不統一。

第二，高檢法律解釋權主體地位的正當性引發司法解釋主體的正當性危機。

在我國司法解釋體系當中，檢察機關能否作為一元解釋主體一直存在著許多爭議，原因在于，檢察機關的性質一直以來無法在理論上和現實中作出準確定位。檢察機關雖然被視為行使司法權的國家機關，但是從其性質上看，檢察機關又并非嚴格意義上的司法機關，“由一個非司法性質的國家機關來進行司法解釋是合法而不合理的”。[19]另外，從檢察機關的職能看，檢察機關在行使法律監督權和行使偵查權、公訴權的前提下，又由其來進行司法解釋，顯然有悖公正原則，理由在于：檢察機關作出的司法解釋依照上述人大常委會的決議應該具有法律約束力，這種約束力的范圍是僅僅及于本機關和本系統？還是也及于審判機關？這個問題非常重要。因為，當行使公訴權的檢察機關取得司法解釋權后，它自己所做的司法解釋必然會成為它偵查案件和公訴案件的依據。如果檢察機關所做的司法解釋對審判案件的審判機關也具有約束力，豈不是要求審判機關依照檢察機關的“法律”去裁判案件？審判機關這樣來裁判案件還有何公正可言？

以上兩點，我們是僅從高檢取得法律解釋權的合法性與正當性角度對我國現行的司法解釋體制的局限與不足作出的評判與分析。當然，我國現行的司法解釋體制的弊端之眾絕不僅于此。當前，我國現行的司法解釋體制存在的主要問題還包括[20]：司法界定不明確，司法解釋的主體不適格，司法解釋的透明度較差，司法解釋的程序不規范，形式不嚴格，執行不統一。等等。

黨的十六大明確提出要加強社會主義法制建設，推進司法體制的改革，維護司法公正，維護法制的統一和尊嚴。并且進一步指出：社會主義司法制度必須保障在全社會實現公平和正義。按照公正司法和嚴格執法的要求，完善司法機關的機構設置，職權劃分和管理制度……，從制度上保障審判機關和檢察機關依法獨立公正地行使審判權和檢察權。十六大報告的精神為我們進行社會主義憲政建設指明了方向。

本文所涉及到的一些關鍵問題，如，高檢法律解釋權的正當性、合法性問題；檢察機關的性質與檢察權的屬性問題；司法權的界定問題；等等，都是一國憲政運行中非常重要的問題。長期以來，由于我國憲法中對上述問題并沒有進行過明確的規定或界定，致使我們對法制建設過程中出現的許多問題感到茫然和無措。科學而完備的憲法，健全的法律體系，是憲政建設賴以發展的自身條件。我們要建設社會主義法治國家，首要的就是以憲法為核心對法制建設進程中出現的各種問題進行規制和調整。本文的論述主要是在應然法的層次上對一些問題進行了理論分析，為使我們能從實然法的層次來解決上述問題，從推進法治的角度出發，我們提出幾點建議，權做拋磚引玉之想：

1.取消最高檢察院的法律解釋權；這樣一種制度創新是需要猶如壯士斷腕的勇氣。權衡利弊，我們應該會得到正和的博弈結果。其一，此舉將削弱檢察院地位和作用的顧慮是不必要的。因為法治狀態下公權機關的權威性不應以權力的包攬為前提，任何機關都是權力有限的機關，其權威的樹立只能來自于權力行使的正當性和合法性。其二，法院和檢察院之間權力結構的設計要點在于權力的相互制衡，不在于平衡式的權力均等分配。我國一直存在的政法委協調案件制度以防范和避免檢、法機關的沖突為宗旨，無疑是制度設計的誤區。其三，此舉并不會影響檢察院的執法水平和效率，也不會因為檢察法律解釋的取消導致檢察機關的執法混亂。因為當檢察院不行使最終的判斷權時，檢察行為的不法和失當都可通過審判行為予以匡正。

2.在憲法中對我國檢察機關的性質，包括檢察權的內涵與外延進行重新界定。由于以往憲法中，“檢察機關是國家法律監督機關”的規定過于寬泛，因此我們建議：將《憲法》第129條修改為“中華人民共和國人民檢察院是國家的檢察機關。”并進一步規定檢察機關的唯一權能就是檢察權，將檢察機關的法律監督職能納入到檢察權的內涵中去。

3.在憲法中應明確司法權的概念，這是我國進行司法體制改革的憲法前提。也是解決目前司法解釋諸多弊端的根本途徑。

參考文獻：

[1]本文是在最一般學理意義上使用法律解釋權的概念，而并非指憲法、立法法所規定的法律解釋權。作者注

[2][美]E·博登海默：《法理學—法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第335頁。

[3]漢密爾頓：《聯邦黨人文集》，商務印書館1982年版，第392-393頁。

[4]張千帆：《西方憲政體系》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第43頁。

[5]法國所建立的憲法委員會制度，雖然既有抽象性法律文件審查權，而且在上世紀70年代后甚至關注普通司法機關的個案審判的合憲性問題，但其依然被人們更大程度上視為一個政治性的機關。作者注。

[6]檢察機關是否是司法機關，目前在我國理論界充滿了激烈的爭論。我們原則上也抱持檢察院不是司法機關的主張。本文所用的司法機關的稱謂，借用我國過去約定俗成的一些提法，其目的在于討論問題的交集性。作者注。

[7]參見孫謙、劉立憲主編：《檢察理論研究綜述》，中國檢察出版社2000年版，第19頁。

[8]龍宗智：《論檢察權的性質與檢察機關的改革》，載《法學》1999年第10期。

[9]陳衛東：《我國檢察權的反思與重構—以公訴權為核心的分析》，載《法學研究》2002年第2期。

[10]參見前引[7]，孫謙、劉立憲主編書，第20頁。

[11]參見前引[7]，孫謙、劉立憲主編書，第22頁。

[12]謝鵬程：《論檢察權的性質》，載《法學》2000年第2期。

[13]程榮斌主編：《中國刑事訴訟法教程》，中國人民大學出版社1997年版，第96頁。類似的觀點參見：

周士敏：《論我國檢察制度的法律定位》，載《人民檢察》1999年第1期。

張智輝：《法律監督辨析》，載《人民檢察》2000年第5期。

[14]許崇德主編：《中國憲法》，中國人民大學出版社1996年版，第321頁。

[15]這種沖突與我國國家權力行使架構意義上的相互制約和彼此分工不同，它是檢察院因為實用主義的需要而隨意轉換角色所導致的。這種“變色龍”式的權力戲法，造成檢察權力行使的不可預知性，從而導致法治意義上的安定性的缺席。作者注。

[16]羅書平：《中國司法解釋的現狀與法律思考》，載《中國律師》2000年第7期。

[17]全國人大常委會《決議》賦予高檢法律解釋權，是可以理解的計劃經濟向市場經濟轉型期對全國性管制的路徑依賴，同時在當時全國檢察系統人員法律專業素質普遍不高的背景下，這樣一種制度安排對統一檢察執法水平確實起過積極作用。作者注。

[18]對社會沖突和權利爭議，法院當然具有最終裁判者的地位。當偵、控機關依據高檢的解釋而在程序上限制當事人的人身自由時，如果事后經過法院的審判證明這種限制的不當性。檢察和偵查機關無疑會面臨“司法賠償”的挑戰。作者注。

[19]董暤：《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版，第196頁。

[20]參見秦前紅：《關于“憲法司法化第一案”的幾點法理思考》，載《法商研究》2002年第1期。