抵押權(quán)制度完善研究論文

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摘要：優(yōu)先受償性不是抵押權(quán)的屬性，而是抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)的效力。從有利于債權(quán)人的立場出發(fā)，可以承認(rèn)抵押權(quán)的不可分性，但應(yīng)當(dāng)設(shè)有例外。抵押權(quán)的物上代位，可以不采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押物的附合物、從權(quán)利，對從物則宜區(qū)分情形。在采取抵押權(quán)次序升進(jìn)原則的情況下，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)所有人抵押。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)、優(yōu)先受償性、不可分性、次序升進(jìn)、所有人抵押

我國正在制定《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱為《物權(quán)法》)，需要人人獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，以便未來的《物權(quán)法》成為優(yōu)秀的法典。本著這種想法，本文檢討我國現(xiàn)行法的有關(guān)規(guī)定，評論《中華人民共和國物權(quán)法征求意見稿》(以下簡稱為《物權(quán)法征求意見稿》)的若干條文，形成如下文字，既拋磚引玉，又接受批評。

一、關(guān)于所謂抵押權(quán)的優(yōu)先受償

性通說斷言抵押權(quán)等物權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ稉?dān)保法》關(guān)于抵押的界定(第33條)似乎是接受了這種觀點(diǎn)，《物權(quán)法征求意見稿》完全承繼(第252條)。但稱抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性，或者說優(yōu)先受償?shù)男ЯΓ瑢?shí)際上不夠準(zhǔn)確。因?yàn)椤笆軆敗毕祩鶛?quán)的屬性和功能，物權(quán)則以物權(quán)人直接支配標(biāo)的物并實(shí)現(xiàn)其利益為特質(zhì)，無請求債務(wù)人清償?shù)膬?nèi)容，何談受償?實(shí)際上，是抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)在受償，而且是優(yōu)先受償，而非抵押權(quán)本身優(yōu)先受償。

問題接踵而至，債權(quán)以具有平等性為特色，稱被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)優(yōu)先受償不是對債權(quán)以平等為原則的否定嗎?為什么不繼續(xù)堅(jiān)持債權(quán)平等性的原則，通過承認(rèn)抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性來解決問題呢?只要我們檢索一下民法制度，就不難發(fā)現(xiàn)，在一些領(lǐng)域，法律基于若干特殊理由承認(rèn)一些債權(quán)平等的例外，達(dá)到它所追求的衡平。例如，在建設(shè)工程合同中的工程價(jià)款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國合同法》第286條)；消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，買受人對所購商品房的債權(quán)優(yōu)先于建設(shè)工程承包人的工程價(jià)款債權(quán)受償(最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》第2條)；職工工資和勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第1項(xiàng))；破產(chǎn)費(fèi)用債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款)；稅款債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)(《中華人民共和國民事訴訟法》第204條第1款第2項(xiàng))；等等。抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)附著在債權(quán)后，使此類債權(quán)具有優(yōu)先受償權(quán)只是其中一例。

被抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)具有優(yōu)先受償性的機(jī)理，可作如下描述：抵押權(quán)作為物權(quán)之一種仍然具有優(yōu)先性，該性質(zhì)不因抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)而消失。抵押權(quán)擔(dān)保債權(quán)實(shí)際上是抵押權(quán)和債權(quán)相結(jié)合，或者說是抵押權(quán)附著在債權(quán)上，因此種結(jié)合或曰附著，抵押權(quán)的優(yōu)先性傳染給債權(quán)，使債權(quán)發(fā)生性質(zhì)和效力的變化，由原來的平等性轉(zhuǎn)化為優(yōu)先性，這類似于兩種物質(zhì)結(jié)合發(fā)生化學(xué)反應(yīng)，使物質(zhì)的性質(zhì)改變。優(yōu)先性體現(xiàn)在債權(quán)上，不是該債權(quán)的存在就排斥其他債權(quán)繼續(xù)存在，而是該債權(quán)在順位上名列前茅，順位在先者先實(shí)現(xiàn)，債權(quán)的實(shí)現(xiàn)就是獲得清償，于是，債權(quán)的優(yōu)先性就是優(yōu)先受償性。

既然如此，對于抵押權(quán)等擔(dān)保權(quán)的效力表述，此次制定《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)稱之為具有優(yōu)先性，而不宜說抵押權(quán)具有優(yōu)先受償性。

二、對抵押權(quán)的不可分性的態(tài)度

對于抵押權(quán)的不可分性，《擔(dān)保法》的立法計(jì)劃中可能未加考慮，但其關(guān)于抵押權(quán)保全的規(guī)定中，卻有一句反映了抵押權(quán)不可分性的部分內(nèi)容，這就是第51條第2款后段規(guī)定的“抵押物價(jià)值未減少的部分，仍作為債權(quán)的擔(dān)保。”不過，這只是抵押權(quán)的不可分性的部分內(nèi)容，屬于所謂“抵押物的各個(gè)部分擔(dān)保債權(quán)的全部”。抵押權(quán)的不可分性的內(nèi)容，還包括所謂“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個(gè)部分”，這在《擔(dān)保法》上沒有蹤影。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)第71條關(guān)于“主債權(quán)未受全部清償?shù)模盅簷?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)”(第1款)，“抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)”(第2款)的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，是就“抵押物的全部擔(dān)保債權(quán)的各個(gè)部分”的角度立論的，填補(bǔ)了《擔(dān)保法》的漏洞。

其實(shí)，抵押權(quán)的不可分性，可有不同角度的表達(dá)。除了就抵押物與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論的行文外，還可以就抵押權(quán)與被擔(dān)保債權(quán)之間的關(guān)系立論，抵押權(quán)的不可分性因之而表述為“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分。”[1]法釋[2000]44號第71條第1款關(guān)于“主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)”的規(guī)定，以及第72條第2款前段關(guān)于“主債務(wù)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔(dān)保數(shù)個(gè)債務(wù)人履行債務(wù)”的規(guī)定，屬于從“被擔(dān)保的債權(quán)分，抵押權(quán)不分”的角度所作的表述，只不過第72條第2款的規(guī)定是以債權(quán)的反面———債務(wù)———為基點(diǎn)的。

必須指出，法釋[2000]44號第72條第2款后段關(guān)于“第三人提供抵押的，抵押權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的規(guī)定，是對抵押權(quán)的不可分性的排除。對此，筆者表示贊同。其道理在于，債務(wù)承擔(dān)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)可能少于原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，并由此導(dǎo)致債務(wù)承擔(dān)人不能全部或全部不能清償?shù)盅簷?quán)人的債權(quán)，抵押權(quán)人選擇行使抵押權(quán)的路徑來實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，抵押人因此而喪失抵押物的所有權(quán)，至少受到抵押物的使用價(jià)值的損失，暫時(shí)的損害。尤其在原債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)不足以清償數(shù)個(gè)并存的債權(quán)時(shí)，抵押人的追償權(quán)也部分或全部地失去實(shí)際效用，遭受終局性的損失。在抵押人不同意債務(wù)承擔(dān)的情況下，令抵押人承受此類的損失，是不合理的，一部良法應(yīng)當(dāng)給這樣的抵押人必要的保護(hù)。法釋[2000]44號第72條第2款后段的規(guī)定，符合這個(gè)精神，值得肯定。

總之，抵押權(quán)的不可分性有利于債權(quán)的保障殊多，對于抵押權(quán)制度的推展上具有決定性的作用[1]，因而，《擔(dān)保法》忽視抵押權(quán)的不可分性，需要反思。法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定了抵押權(quán)的不可分性，值得肯定。《物權(quán)法征求意見稿》沒有注意到法釋[2000]44號第71條和第72條規(guī)定的積極價(jià)值，仍然帶著《擔(dān)保法》在這方面的缺陷，不明智，不適當(dāng)，應(yīng)當(dāng)立即糾正。未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)全面而適當(dāng)?shù)匾?guī)定抵押權(quán)的不可分性。

同時(shí)也要指出，抵押權(quán)的不可分性并非抵押權(quán)的本質(zhì)要求所必須具有的性質(zhì)，只是法律為加強(qiáng)抵押權(quán)的擔(dān)保作用而特別賦予的，其法律規(guī)范不是強(qiáng)行性規(guī)定，當(dāng)事人可以特約予以排除[1]。這在法國已經(jīng)著有判例[2]，在日本也有持贊同意見的學(xué)說[3]。既然法律確認(rèn)抵押權(quán)的不可分性系基于周到保護(hù)抵押權(quán)人的立法政策所致，對抵押人的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)予以適當(dāng)?shù)恼疹櫍蛯儆诹⒎ㄕ叩念}中應(yīng)有之義。如此衡平的結(jié)果便是，在若干場合，需要有條件地排除抵押權(quán)的不可分性。法釋[2000]44號第72條第2款后段的排除雖然必要，但還不足夠。在這點(diǎn)上，物權(quán)法沒有必要否認(rèn)意思自治原則的作用，應(yīng)當(dāng)比較廣泛地承認(rèn)當(dāng)事人以約定排除抵押權(quán)的不可分性。就是說，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定：抵押合同可以約定，抵押權(quán)只存在于一個(gè)抵押物的一部分上①，可以約定一個(gè)抵押物只擔(dān)保著債權(quán)的一部分[4]。

三、對抵押權(quán)物上代位采取何種法律構(gòu)成

抵押權(quán)不以利用抵押物的實(shí)體為目的，而是以取得標(biāo)的物的交換價(jià)值為內(nèi)容，屬于價(jià)值權(quán)。正因如此，抵押物即使改變其原有形態(tài)或性質(zhì)，但只要還維持著交換價(jià)值，就不會(huì)影響抵押權(quán)的實(shí)行。換言之，抵押物的變形物或代表物在實(shí)質(zhì)上就仍是抵押權(quán)的客體，抵押權(quán)的效力就仍然及于此類變形物或代表物上，除非立法政策反其道而行之。我國現(xiàn)行法沒有逆行，而是承認(rèn)了抵押權(quán)的上述性質(zhì)和效力，即承認(rèn)了抵押權(quán)的物上代位性(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款、第49條第3款)。《物權(quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)，值得肯定。在這樣的背景下，未來的《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)的物上代位性，似乎沒有反對的理由，但仍有如下問題需要再斟酌。

其一，關(guān)于代位物的范圍

我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，遺漏了抵押物的另外的變形物類型，如抵押物為房屋，而該房屋被毀，變成一堆磚、瓦、門、窗、椽等。由于磚、瓦、門、窗、椽是各個(gè)動(dòng)產(chǎn)而非不動(dòng)產(chǎn)，亦非不動(dòng)產(chǎn)的一部分，所以，抵押權(quán)的效力及于它們的根據(jù)，不是抵押權(quán)對抵押物本身的作用力，也不是抵押權(quán)的效力及于抵押物的一部分，還不是抵押權(quán)對抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金的優(yōu)先效力，只能是抵押權(quán)物上代位效力及于抵押物的變形物的原理。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》規(guī)定代位物的范圍，若采取列舉的方式，就要全面且清晰；若采取概括式，就直接使用代位物和變形物的術(shù)語。

其二，關(guān)于物上代位的法律構(gòu)成

同樣由于我國現(xiàn)行法對抵押權(quán)的物上代位的規(guī)定，使用的表述為在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險(xiǎn)金、賠償金或者補(bǔ)償金優(yōu)先受償(《擔(dān)保法》第58條、法釋[2000]44號第80條第1款)，可知采用了物上代位于變形物或代表物上的法律構(gòu)成論。《物權(quán)法征求意見稿》予以承繼(第251條)。這同德國等國家的民法及其理論奉行的法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成論不一致。未來的《物權(quán)法》究竟選擇哪種法律構(gòu)成論?是現(xiàn)在就必須決定的事項(xiàng)。為了使選擇建立在理性的基礎(chǔ)之上，下文對有代表性的立法例及其學(xué)說作一簡要的考察，然后得出自己的結(jié)論。

《德國民法典》規(guī)定，要求定期給付的權(quán)利與土地所有權(quán)相結(jié)合的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于此項(xiàng)定期給付的請求權(quán)(第1126條前段)。為土地所有權(quán)人或者土地自主占有人的利益而將屬于抵押權(quán)的標(biāo)的物付諸保險(xiǎn)的，抵押權(quán)的效力擴(kuò)及于因保險(xiǎn)契約而發(fā)生的對保險(xiǎn)人的債權(quán)(第1127條第1項(xiàng))。將房屋付諸保險(xiǎn)的，保險(xiǎn)人或者被保險(xiǎn)人如曾向抵押權(quán)人通知損害的發(fā)生，并且自收到通知之時(shí)起經(jīng)過一個(gè)月的期間，則保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人所為保險(xiǎn)金額的支付，即可對抵押權(quán)人發(fā)生效力。抵押權(quán)人，在上述期間內(nèi)，得對保險(xiǎn)人的支付保險(xiǎn)金額，聲明異議(第1128條第1項(xiàng)前段)。其他情形，適用關(guān)于債權(quán)質(zhì)權(quán)之規(guī)定；但保險(xiǎn)人，就土地登記簿中所應(yīng)知道之抵押權(quán)，不得主張其不知(第1128條第2項(xiàng))。瑞士民法“關(guān)于抵押權(quán)，就租金請求權(quán)、保險(xiǎn)金請求權(quán)、公用征收補(bǔ)償金請求權(quán)上，承認(rèn)有物上代位。”[5]采取法定債權(quán)質(zhì)的法律構(gòu)成。

抵押權(quán)存在于抵押物的變形物———保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)———之上，若采取債權(quán)質(zhì)說，那么按照中國現(xiàn)行法的架構(gòu)，要么是抵押人和抵押權(quán)人雙方達(dá)成了在保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)設(shè)立質(zhì)權(quán)的協(xié)議，要么是法律直接規(guī)定在保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上當(dāng)然產(chǎn)生質(zhì)權(quán)。但事實(shí)不是這樣，中國現(xiàn)行法直接規(guī)定抵押權(quán)的效力存在于保險(xiǎn)金、賠償金、補(bǔ)償金上，而不是質(zhì)權(quán)存在于它們之上，亦非質(zhì)權(quán)存在于保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)。由此可知，對于抵押權(quán)的物上代位，在其法律構(gòu)成上，中國現(xiàn)行法未采取法定債權(quán)質(zhì)說。

此次制定《物權(quán)法》，有無必要采取法定債權(quán)質(zhì)說?筆者初步認(rèn)為，因以保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)為標(biāo)的物的擔(dān)保物權(quán)屬于債權(quán)質(zhì)，故債權(quán)質(zhì)說比較符合邏輯。但基于抵押權(quán)為價(jià)值權(quán)，抵押權(quán)的效力當(dāng)然追及于抵押物的價(jià)值變形物上[6]，當(dāng)然追及于作為抵押物的變形物的保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，更為簡潔。所以，兩種方案均有其道理。

至于是物上代位于賠償金、保險(xiǎn)金、補(bǔ)償金“現(xiàn)物本身”，還是物上代位于保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，筆者曾經(jīng)贊同前者[7]。但因?qū)τ谫r償金、保險(xiǎn)金等“現(xiàn)物本身”的效力，不是物上代位問題，而是擔(dān)保權(quán)的直接效力的問題，即，是擔(dān)保權(quán)的追及效力問題[6]，故現(xiàn)在修正以往的意見，改為抵押權(quán)物上代位于保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上的觀點(diǎn)。

既然是抵押權(quán)物上代位于保險(xiǎn)金請求權(quán)、賠償金請求權(quán)、補(bǔ)償金請求權(quán)上，那么，為了減少迂回曲折，為了降低風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定抵押權(quán)人有通知義務(wù)，即，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)將抵押權(quán)存在的事實(shí)及時(shí)地通知給有關(guān)保險(xiǎn)公司、賠償義務(wù)人、補(bǔ)償義務(wù)人，以便這些義務(wù)人知曉并實(shí)際向抵押權(quán)人支付保險(xiǎn)金、賠償金、補(bǔ)償金；若怠于通知，這些義務(wù)人不負(fù)任何民事責(zé)任，抵押權(quán)人向抵押人主張抵押權(quán)的追及效力。

四、土地使用權(quán)抵押與附合物、混合物、加工物

(一)土地使用權(quán)抵押與附合物

所謂附合物，日本民法及其學(xué)說稱為附屬物，是從屬于不動(dòng)產(chǎn)的附合之物(第242條)。附屬物是因?yàn)楦綄偈オ?dú)立的存在，而且被不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)吸收[6]。并認(rèn)為，附屬物被《日本民法典》第370條規(guī)定的附加物所包含，至于是否與附加物的外延相同，則存在兩種對立的學(xué)說。經(jīng)濟(jì)一體說認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”具有經(jīng)濟(jì)一體性的意思，所以，附加物不只是《日本民法典》第242條規(guī)定的附屬物，也包含《日本民法典》第87條規(guī)定的從物的意思[8]。構(gòu)成部分說則主張，“附加后成一體的物”僅僅是指“附屬物”，作為物的具有獨(dú)立性的“從物”不包含在其中[9]。近江幸治教授贊同前者。從附加物和附屬物的中文文義來看，兩者似乎相同，尤其是附屬物系失去獨(dú)立存在之物，它已經(jīng)被不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)所吸收，而從物是獨(dú)立于不動(dòng)產(chǎn)之物，所以，假如中國民法使用附屬物的概念，那么本文贊同附屬物和附加物的外延相同，都不包括從物的觀點(diǎn)。中國民法采用了附合物的稱謂。雖然《擔(dān)保法》未規(guī)定抵押權(quán)的效力是否及于附合物，但法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因附合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為附合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于附合物；第三人與抵押物所有人為附合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。正值制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物，抑或其他方案?

由于附合物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏母胶隙麥纾裕挥械盅簷?quán)的效力及于附合物，在附合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。結(jié)論就是，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)采納法釋[2000]4號第62條的方案，明確規(guī)定抵押權(quán)的效力及于附合物。

在土地使用權(quán)作為抵押物的情況下，有無抵押權(quán)的效力是否及于附合物或曰附屬物的問題?如果附合物為樹苗、農(nóng)作物種子、花草等，它們被栽種于土地之中時(shí)，是與土地使用權(quán)附合嗎?筆者認(rèn)為，它們是與土地使用權(quán)所作用的土地附合，那么它們成為土地的組成部分，具有土地使用權(quán)的客體的地位。如果從價(jià)值的角度看，土地使用權(quán)客體的價(jià)值提高，土地使用權(quán)本身的價(jià)值很可能也隨之增加，似乎可以說抵押權(quán)的效力及于這些樹苗等附合物。但是，另一面，樹苗等與土地附合，成為土地使用權(quán)客體的組成部分，在民法的構(gòu)成上，畢竟不是成為土地使用權(quán)本身的成分，加之作為土地使用權(quán)客體的土地新添了附合物，士地使用權(quán)的交換價(jià)值未必因此而提高，所以，為慎重起見，不宜把土地使用權(quán)客體的附合物作為土地使用權(quán)抵押的效力所及的對象。

具有獨(dú)立使用價(jià)值、可以作為獨(dú)立交易客體的房屋等建筑物，在我國法律上不是土地的成分，而是獨(dú)立于土地的不動(dòng)產(chǎn)。一種意見認(rèn)為，它們是與地上權(quán)(土地使用權(quán))“附合”[10]。不過，這只是形象的說法，有助于理解建筑物因地上權(quán)的存在而不屬于土地的成分。實(shí)際上，建筑物是獨(dú)立之物，既獨(dú)立于土地，也獨(dú)立于地上權(quán)(土地使用權(quán))，不是地上權(quán)(土地使用權(quán))的成分。這樣，土地使用權(quán)抵押的效力不當(dāng)然及于它。

(二)土地使用權(quán)抵押與混合物

《擔(dān)保法》未涉及抵押權(quán)的效力是否及于混合物，法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因混合使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為混合物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于混合物；第三人與抵押物所有人為混合物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]44號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

由于抵押物發(fā)生混合，抵押物的所有權(quán)覆蓋于混合物全部，抵押權(quán)不因抵押物有混合現(xiàn)象而消滅，所以，只有抵押權(quán)的效力及于混合物，在混合物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。就是說，《物權(quán)法》應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，抵押權(quán)的效力及于混合物。

抵押物系土地使用權(quán)時(shí)，存在著混合物的問題嗎?從混合發(fā)生于動(dòng)產(chǎn)之間的概念可知，無論是土地使用權(quán)本身，還是士地使用權(quán)客體———土地，都不發(fā)生混合現(xiàn)象，所以，土地使用權(quán)抵押場合，不存在抵押權(quán)的效力及于混合物的問題。

(三)土地使用權(quán)抵押與加工物

《擔(dān)保法》欠缺抵押權(quán)的效力是否及于加工物的規(guī)定，法釋[2000]44號填補(bǔ)了這一漏洞，明確規(guī)定抵押物因加工使其所有權(quán)歸第三人所有的，抵押權(quán)的效力及于補(bǔ)償金；抵押物所有人為加工物的所有人的，抵押權(quán)的效力及于加工物；第三人與抵押物所有人為加工物的共有人的，抵押權(quán)的效力及于抵押人對共有物享有的份額(第62條)。此次制定《物權(quán)法》，究竟是采納法釋[2000]4號第62條的方案，還是仍然如同《擔(dān)保法》那樣不規(guī)定抵押權(quán)的效力及于加工物，抑或其他方案?

首先說明，第三人和抵押人對加工物共有，如果加工物與抵押物以外的物合而為一，抵押權(quán)的效力不及于加工物，除非法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定。只有加工物與抵押物合而為一時(shí)，抵押權(quán)的效力才及于抵押人對該共有物享有的份額。

其次，由于加工物與抵押物的所有權(quán)合而為一，抵押權(quán)不因?qū)Φ盅何锏募庸ざ麥纾裕挥械盅簷?quán)的效力及于加工物，在加工物就是抵押物且歸抵押人和第三人共有時(shí)，抵押權(quán)的效力及于抵押人的共有份額，才符合法理。

抵押物系土地使用權(quán)時(shí)，存在著加工物的問題嗎?從加工的對象限于動(dòng)產(chǎn)的要求看，無論是對土地使用權(quán)本身，還是對土地使用權(quán)客體———土地，都不存在加工現(xiàn)象，所以，在土地使用權(quán)抵押的情況下，不存在抵押權(quán)的效力及于加工物的問題。

五、土地使用權(quán)抵押與從物

土地使用權(quán)的從物，比較少見，但不宜說沒有。如果有，土地使用權(quán)抵押的效力是否及于它們?《擔(dān)保法》未加規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，法釋[2000]44號明確規(guī)定：“抵押權(quán)設(shè)定前為抵押物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個(gè)以上的人分別所有時(shí)，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。”(第63條)制定《物權(quán)法》，究竟采取什么方案呢?在抵押權(quán)設(shè)定之前，抵押物的從物已經(jīng)存在，由于從物幫助抵押物發(fā)揮效用，兩物之間具有的依存關(guān)系決定，所以，抵押權(quán)的效力應(yīng)當(dāng)及于該從物。因此，制定《物權(quán)法》，應(yīng)當(dāng)采取法釋[2000]44號第63條的規(guī)定。奉行“經(jīng)濟(jì)一體說”的日本學(xué)者，把《日本民法典》第370條所說的“附加后成為一體”的物，解釋為包括從物，從而得出抵押權(quán)的效力當(dāng)然及于從物的結(jié)論。日本的判例也承認(rèn)抵押權(quán)的效力及于從物②。

抵押權(quán)設(shè)定后新產(chǎn)生從物，抵押權(quán)的效力是否也及于該從物呢?中國現(xiàn)行法沒有規(guī)定，有法律專家持否定觀點(diǎn)[11]。正值制定《物權(quán)法》，需要設(shè)計(jì)合理的方案，故有必要考察有關(guān)立法例及其理論，通過分析再得出結(jié)論。

在法國，民法典把有交易能力的不動(dòng)產(chǎn)的附屬物視為不動(dòng)產(chǎn)(第2118條第2項(xiàng))，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)的所有改良(第2133條)。在這種背景下，具有“根據(jù)性質(zhì)區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”和“根據(jù)用途區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”的嚴(yán)格區(qū)別的理論，從物屬于“根據(jù)用途區(qū)分的不動(dòng)產(chǎn)”范疇，被包含在“對不動(dòng)產(chǎn)的所有改良”之中，抵押權(quán)的效力及于作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)，也及于已被不動(dòng)產(chǎn)化了的從物(第2133條)[6]。

在德國民法上，采用“構(gòu)成部分”(“附加于主物的物，已經(jīng)和主物一體化了”)和“從物”嚴(yán)格區(qū)別的理論，認(rèn)為從物保持著獨(dú)立性，故抵押權(quán)的效力不當(dāng)然及于從物。在這里，從抵押權(quán)的特殊性考慮，從物從屬于主物，是依照處分主物之人的意思，寫入了特別規(guī)定之中(第1120條)。這種規(guī)定也包括設(shè)定抵押權(quán)后的從物[6]。

日本舊民法擔(dān)保篇模仿《法國民法典》，規(guī)定抵押權(quán)的效力及于對不動(dòng)產(chǎn)的增加或改良(第200條)。像法國民法典那樣，從物被包含在“對不動(dòng)產(chǎn)的增加或改良”中，抵押權(quán)的效力及于這樣的從物，即使此類從物產(chǎn)生于抵押權(quán)設(shè)定之后。但是，《日本民法典》在設(shè)置第370條時(shí)，對日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的規(guī)定作了文字修改。同時(shí)，其第87條又模仿德國民法典第一草案，接受了“構(gòu)成部分”和“從物”嚴(yán)格區(qū)分的理論，割裂了與日本舊民法債權(quán)擔(dān)保篇第200條的同一性，造成《日本民法典》內(nèi)部的矛盾。對此，我妻榮教授等主張按照《德國民法典》第1120條的處置方法，在不動(dòng)產(chǎn)存在分離物的情況下，遵循“經(jīng)濟(jì)一體說”，抵押權(quán)的效力及于從物，且不問從物產(chǎn)生于抵押權(quán)的前后[6]。但也有學(xué)者認(rèn)為，《日本民法典》第370條所說的附加物只有附屬物的意思，不包含作為獨(dú)立之物的從物，但是第87條第2項(xiàng)所謂“從物隨從主物的處分”，是指抵押權(quán)設(shè)定后到抵押權(quán)實(shí)行時(shí)止期間內(nèi)，抵押權(quán)的效力及于附加的從物[12]。有的判例也持這種立場③。

但是，在現(xiàn)代社會(huì)，抵押權(quán)的效力全部及于作為抵押物的不動(dòng)產(chǎn)上，不一定產(chǎn)生適當(dāng)?shù)慕Y(jié)果。與其為了動(dòng)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)價(jià)值得到很大提高，倒不如提出割裂抵押權(quán)效力的一般性的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的要求。況且，從當(dāng)事人的意思觀察，即使是抵押人也沒有預(yù)見到有關(guān)的從物當(dāng)然地成為抵押物的情形。不過，判例尚未認(rèn)可割裂抵押權(quán)的效力[6]。

中國臺灣學(xué)者認(rèn)為，抵押權(quán)設(shè)定后出現(xiàn)的從物是否為抵押權(quán)的效力所及，涉及到抵押權(quán)人和一般債權(quán)人之間的利益平衡。在這種情況下，涉及兩個(gè)利益：一是抵押權(quán)人的利益。從經(jīng)濟(jì)目的看，從物輔助抵押這個(gè)主物發(fā)揮效能，抵押物與其從物之間具有依存關(guān)系，如果不讓抵押權(quán)的效力及于從物，就意味著抵押權(quán)實(shí)行時(shí)不得一并拍賣抵押物與其從物，勢必減損抵押物的價(jià)值，影響抵押權(quán)人的利益。二是一般債權(quán)人的利益。抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若為抵押權(quán)的效力所及，抵押權(quán)人就從物的變價(jià)優(yōu)先受償，等于從抵押人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)中劃出一部分，歸于抵押物中，共同擔(dān)保因而減少，一般債權(quán)人難免蒙受損失。為兼顧各方當(dāng)事人的利益，原則上應(yīng)認(rèn)為抵押權(quán)的效力及于抵押權(quán)設(shè)定后增加的從物，若因此而影響到一般債權(quán)人的共同擔(dān)保時(shí)，則抵押權(quán)人于實(shí)行抵押權(quán)時(shí)，雖然可以把抵押物與從物一同拍賣，但就該從物無優(yōu)先受償權(quán)。一般債權(quán)人主張抵押權(quán)人無優(yōu)先受償權(quán)的應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任[13]。

六、土地使用權(quán)抵押與從權(quán)利

土地利用權(quán)的從權(quán)利，包括相鄰?fù)ㄐ袡?quán)、相鄰排水權(quán)、地役權(quán)等。在中國臺灣的民法上，其學(xué)說認(rèn)為，為保全抵押物的經(jīng)濟(jì)效用，對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，不僅本質(zhì)上的從權(quán)利，其本質(zhì)上雖非從權(quán)利，但抵押物存在上所必須的權(quán)利亦包括在內(nèi)，例如以建筑物抵押時(shí)，建筑物對基地的利用權(quán)，如地上權(quán)、租賃權(quán)、借貸權(quán)等，亦應(yīng)認(rèn)為系從權(quán)利。而為抵押權(quán)的效力所及[14]。至于該項(xiàng)權(quán)利是否具有讓與性亦非所問[14]。蓋土地與建筑物雖為各別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，但建筑物的使用，既不能脫離土地而存在，則于建筑物就基地有利用權(quán)時(shí)，自應(yīng)予以維護(hù)，始無害于社會(huì)經(jīng)濟(jì)④。再如，以農(nóng)地抵押時(shí)，其灌溉用水之權(quán)，亦可解釋為農(nóng)地的從權(quán)利[9]。對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，顯然使抵押物的經(jīng)濟(jì)效用達(dá)到最大化，抵押權(quán)的效力因而得到了強(qiáng)化，抵押權(quán)實(shí)行之后，抵押物的受讓人就不會(huì)因他人享有抵押物的從權(quán)利而受到種種牽制、妨害，從而順暢地利用抵押物，使效益最大化。在這種背景下，應(yīng)當(dāng)持有這種立場。所以，筆者認(rèn)為，中國大陸民法應(yīng)當(dāng)對抵押物的從權(quán)利從寬解釋，土地使用權(quán)作抵押物時(shí)亦應(yīng)如此。

正因土地使用權(quán)的從權(quán)利能使土地使用權(quán)的效用彰顯和強(qiáng)化，所以，只要立法者堅(jiān)持權(quán)利本位的思想，擬使抵押權(quán)保持完整權(quán)利的狀態(tài)，那么，土地使用權(quán)抵押的效力及于土地使用權(quán)的從權(quán)利，就是當(dāng)然的結(jié)論。《擔(dān)保法》對此未作規(guī)定，《物權(quán)法草案征求意見稿》亦然，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)明確上述觀點(diǎn)。

在中國臺灣的民法上，從權(quán)利在抵押權(quán)設(shè)定時(shí)登記與否，不影響它們?yōu)榈盅簷?quán)的效力所及[14]。

七、關(guān)于所有人抵押

未來的《物權(quán)法》是否確立所有人抵押，在很大程度上與采取抵押權(quán)次序固定原則還是奉行次序升進(jìn)原則有關(guān)。如果采取抵押權(quán)次序升進(jìn)原則，抵押物所有權(quán)人無因清償債務(wù)而自己取得先次序抵押權(quán)的余地，犧牲了該抵押物的擔(dān)保價(jià)值，對抵押物的所有權(quán)人不利。如果承認(rèn)所有人抵押，則可以彌補(bǔ)這些不足。因?yàn)樵诘盅何锼腥饲鍍斚却涡虻盅簷?quán)所擔(dān)保的債權(quán)時(shí)，該抵押權(quán)即移轉(zhuǎn)給抵押物所有權(quán)人，或者抵押權(quán)人因購買、繼承等原因而取得抵押物所有權(quán)時(shí)，則所有權(quán)人可以將該項(xiàng)先次序抵押權(quán)再用作其他債權(quán)的擔(dān)保，融通資金，實(shí)現(xiàn)更大的利益；同時(shí)也可以抵御后次序抵押權(quán)人實(shí)行其抵押權(quán)，保全住抵押物的所有權(quán)。有鑒于此，未來的《物權(quán)法》若確認(rèn)次序升進(jìn)原則，就應(yīng)當(dāng)同時(shí)承認(rèn)所有人抵押。

所有人抵押可以通過當(dāng)事人的設(shè)定而產(chǎn)生，就是所有人為自己的利益在其所有物上設(shè)定抵押權(quán)。該抵押權(quán)自始即為歸抵押物的所有人享有，屬于原始的所有人抵押[14]。

所有人抵押還可以基于法定原因而取得，如先次序抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)因抵押物所有權(quán)人的清償而消滅時(shí)，法律可規(guī)定抵押物所有權(quán)人取得該先次序抵押權(quán)；抵押權(quán)人取得抵押物的所有權(quán)時(shí)，法律可規(guī)定他取得抵押權(quán)；抵押權(quán)絕對拋棄的情況下，法律也可以規(guī)定在符合一定條件時(shí)抵押物所有權(quán)人取得抵押權(quán)[15]。

注釋：

①《擔(dān)保法》第35條的規(guī)定其實(shí)就包含著這層意思。

②例如，大連判1919.3.15，民錄25輯473。

③東京高判1978.12.26，案時(shí)383號第109號。

④中國臺灣“最高法院”1959年臺上字第1457號判決：1959年臺上字第227號判決。

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