抵押權范文
時間：2023-03-26 08:39:44
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篇1
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
土地抵押權的法律特征：
1、土地抵押權具有擔保物權和土地它項權利雙重性質；2、土地抵押權的標的為土地使用權；3、土地抵押附屬于土地使用權；4、土地抵押權的設定屬于要式行為；5、土地抵押權具有擔保物權的功用和效力。
土地抵押權的客體范圍：
1、劃撥國有土地使用權；2、出讓方式取得的國有土地使用權；3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；4、鄉（鎮）村企業的建筑物戰勝范圍內的土地使用權。
土地抵押登記制度：
1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權登記程序。3、土地抵押權登記的效力。
土地抵押權的消滅：1、債務清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權實現；4、抵押權無效。
土地抵押權制度中需要思考的幾個問題：
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權；
2、關于“四荒”土地抵押；
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回；
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地人民政府主管部門的批準或同意。
內容提要：土地抵押權是附屬于土地使用權的一項土地他項權利，土地抵押制度也是人們在經濟發展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權的概念和法律特征談起，對土地抵押權的客體范圍、登記制度及土地抵押權的消失進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
關鍵詞：土地抵押權
土地抵押權登記
土地使用權
隨著社會主義市場經濟的全局發展，土地在國民經濟發展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當作一種資產進行科學的管理，以充分發揮其在國民經濟中的經濟杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學習和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學說，其中有許多知識需要我們進行學習，有許多問題需要我們進行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權進行闡述，并對土地抵押權制度中幾個需要思考的問題略作探討。
一、土地抵押權的概念
在我國，土地抵押是指土地使用權人在法律許可的范圍內，在不轉移土地占有的情況下，將土地使用權作為債權的擔保；當債務人不履行債務時，債務人有權依法處分該土地使用權并由處分所得的價款優先受償。其中，提供土地使用權作為擔保的，為抵押人，接受土地使用權擔保的債權人，為抵押權人。
土地抵押權是指在土地抵押關系中，抵押權人對作為抵押物的土地使用權和土地附著物所享有的處分權和優先受償的相關權利。
從我國現行法律規定來看，土地抵押權是指的土地使用權抵押權，法律只允許對土地使用權進行抵押，而對土地使用權以外的其他土地他項權利，沒有明確規定。
二、土地抵押權的法律特征
首先，土地抵押權具有擔保物權和土地他項權利雙重性質。土地抵押權作為抵押權的屬概念，應當歸入擔保權或者擔保物權的范疇，《中華人民共和國擔保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權和集體土地使用權作為可以抵押的財產，因此，從物權法的意義是說，土地抵押權是一種擔保物權；同時土地抵押權又是土地他項權利的一種，是設立于土地使用權之上的權利和負擔。因此，土地抵押關系的調整，不僅要適用擔保法的規定，而且要適用土地法的規定。
其次，土地抵押權的標的為土地使用權。土地使用權與抵押權是兩種不同的權利，但土地抵押權必須是基于土地使用權（主權利）才能成立，并以土地使用權作為實現抵押權的標的。土地抵押權成為他項權利，因其標的物為土地，地上物及某些土地權利，抵押在于確保債的經濟價值的實現。故提供擔保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權可以成為抵押標的物。目前，我國尚無法律明確規定其他土地他項權利可以作為抵押，故土地抵押權的標的僅是土地使用權而非其他。
第三，土地抵押權附屬于土地使用權，但兩者又有著密切的聯系，土地抵押權的效力對土地使用權有著重大影響。一方面，它的發生要以土地使用權的存在和行使為條件，根據我國現行法律，作為主權利的土地使用權，因行政機關依照《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》規定，作出收回土地使用權的處罰而消滅時，在該土地使用權上設定的抵押權隨之消滅。另一方面，它的實現必然導致土地使用權歸屬的變動。
第四，土地抵押權的設定屬于要式行為。設立土地抵押權必須訂立書面的抵押合同，并進行土地抵押權抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記應當作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經登記而確定。
第五，土地抵押權具有擔保物權的功用和效力，它的目的是通過土地權益歸屬的變更來實現債權的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權益。從土地他項權利性質來分，土地抵押權是擔保性他項權利，而其他諸如地上權，地役權等均歸屬于用益性他項權利。這也是土地抵押權不同于其他土地他項權利的重要特征
三、土地抵押權的客體范圍
1、劃撥國有土地使用權。所謂劃撥國有土地使用權，是指經縣級以上人民政府依法批準，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權。由于通過劃撥方式取得土地使用權是無償的，所以以土地使用權作抵押應符合下列條件。（1）土地使用者須領有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產權證明。（3）以抵押劃撥土地使用權所獲收益抵交土地使用權出讓金。（4）經縣級以上人民政府土地管理部門或者房產管理部門批準。
《中華人民共和國擔保法》第36條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權不能單獨設定抵押權，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權同時抵押。
2、出讓方式取得的國有土地使用權。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金后取得的國有土地使用權。因此以出讓方式取得國有土地使用權人是有償取得使用權，對土地使用權有權作出處分，包括抵押。但根據現行法律規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
3、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權。根據我國現行法律規定，集體所有的土地使用權一般不能抵押。集體所有的土地使用權包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權。但是為了促進荒地的開發利用，《擔保法》對“四荒”的土地使用權規定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權必須明確為荒地使用權。第 二、對該片荒地抵押人應享有承包經營權。第三、須取得發包方的同意。
4、鄉（鎮）村企業的建筑物占用范圍內的土地使用權。根據《擔保法》的規定，鄉（鎮）村企業的土地使用權不得單獨抵押。鄉（鎮）村企業的土地使用權只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當以鄉（鎮）村企業的建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權應同時抵押。該土地使用權抵押的設定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權抵押規則。
四、土地抵押權登記制度
1、土地抵押登記的作用
（1）抵押權的公示及生效的作用。土地抵押權屬于擔保物權，是一種對世權。因此，對土地抵押權的設立應進行公示，向社會公眾展示土地抵押的設立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權登記的目的在于告知公眾土地抵押權設立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權的變動情況，自己決定是否進行有關的法律行為。因為根據民法的意思自治原則，法律對債權人對自己是否成為土地抵押權人以及成為第幾順序的抵押權人的事宜無權作出禁止性規定。如果在土地使用權上已經存在著順位優先的抵押權，抵押權人的權利實現就會存有風險，但如果進行土地抵押登記，就可以給抵押權人提供足夠的警示，使之了解設立后順位抵押權的風險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。
2、土地抵押權登記程序。
根據我國現行法律規定，辦理抵押權登記，首先應當由當事人根據不同的土地使用權情況進行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內，由抵押人和抵押權人持被抵押的土地使用權證、抵押合同、地價評估及確認報告、抵押人和抵押權人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權委托文件）。最后，土地管理機關審查，進行登記注冊，核發《土地他項權利證書》。
3、土地抵押權登記的效力
根據《擔保法》的有關規定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權登記后，抵押權人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現為：（1）當同一土地使用權存在兩個或者兩個以上抵押權的，如果有的抵押權已經登記，有的抵押權未登記，先登記的抵押權優先于后登記的抵押權受償。（2）在土地抵押權存續期間，抵押人轉讓土地使用權未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押權已經登記，抵押權人仍可行使抵押權。也就是說，抵押權一經登記，無論抵押財產的受讓人是否屬于善意，抵押權人都可與之對抗行使追及權。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權出租的，抵押權人行使抵押權導致土地使用權轉移的，租賃合同不具有對抗抵押權受讓人的效力。（4）已經設立抵押的土地使用權被查封，扣押等財產保全措施或執行措施的，抵押權不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導致土地使用權的價值減少或者土地使用權滅失的，抵押權人有權予以制止；（6）債務人到期不履行債務時，抵押權人有權請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產生的自然孳息、法定孳息享有收取權。（7）債務人到期未清償債務的，抵押權人有權通過拍賣、變變的方式將該土地使用權轉讓于第三人，并在轉讓所得的價款中優先受償。
五、土地抵押權的消滅
土地抵押權消滅的情形有下面幾種：
1、債務清償。債務人到期清償債務或者債務人的擔保人或者債務人的清算組織在債務到期后已經將債務清償完畢，該抵押權自行消滅。
2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權所涉的土地被國家征用（3）土地使用權隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。
3、土地抵押權實現。抵押人到期不履行債務或者在抵押合同期間宣告解散、破產，抵押權人有權依照國家法律，法規和抵押合同的規定處分抵押財產，并就處分抵押物的價款優先受償，抵押物轉歸第三人。此時，抵押權實現，設立于土地使用權之上的抵押權也隨即消滅。
4、抵押權無效。抵押權因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認無效。抵押權無效是土地抵押權消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，以鄉（鎮）村企業的土地使用權單獨設立抵押的，以劃撥土地房地產設定抵押未經政府主管部門同意審批的。又如破產企業擅自轉讓已經抵押的土地使用權。按照《破產法（試行）》第49條的規定，在抵押期間，破產企業對已經抵押登記的房地產進行轉讓時，應當通知抵押人并告知受讓人該房地產已經抵押的情況。破產企業未通知抵押權人或者未告知受讓人的，人民法院應依法裁定該轉讓行為無效。
六、土地抵押權制度中需要思考的幾個問題
1、土地抵押權的客體是否限于土地使用權。
我國的土地抵押權實際是指的土地使用權抵押權，但是，隨著社會的發展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權的客體擴大到其他土地項權利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉讓的土地他項權利，就應允許抵押。例如，空中權和地下權。我國部分學者也贊成其他部分土地他項權利可以進行抵押①。
2、關于“四荒”土地抵押
《擔保法》第34條規定：抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押。集體土地使用權被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地擁有承包經營權，筆者認為，該限制是不合理、不全面的。應該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權規定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權，只要是有償取得的允許轉讓的，原則上都可以抵押。
3、土地抵押權登記效力能否對抗土地使用權收回
土地抵押權附屬于土地使用權，在土地使用權被收回的情況下，土地抵押權自行消滅。這是我國法律關于二者之間法律效力的規定。但筆者認為，現行法律規定，限制了土地使用權抵押的獨立性，使抵押的擔保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權出讓合同有效期間提前收回土地使用權的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權行為。而土地使用權收回是債權行為，根據“物權優于債權”的原理，抵押權自應當得到優先受償。其二，土地使用權設有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護商業信譽及維護善意抵押權人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎。因此，一旦發生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應當次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權設定抵押并經登記后，抵押權人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權）效力。基于上述效力，當發生土地使用權收回情形時，抵押權人當然可以主張經登記的權利，并排斥未登記的權利主張或其他債權，先于其他權利享有優先受償權。
4、劃撥土地使用權的房地產抵押權的設定是否應征得批準劃撥該土地的人民政府主管部門的批準或同意。
前面已論及劃撥的國有土地使用權不能單獨設定抵押權，如果該土地使用權土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設定抵押，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。但該法律規定產生的后果是抵押人無法履行其債務時，必然會出現土地的轉讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權無權作出處分，因此，必須要經過有關政府土管部門的審批，轉讓方為有效。現在的擔保法和房地產管理法對此沒有加以明確規定，筆者認為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產未征得政府同意即可去進行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權利人的同意就以自己并不享有處分權的物去進行抵押，顯然是違反了有關物權原理。劃撥土地的處分權在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產實際是與地產一起形成了一種國家與土地單位的共有關系。共有的財產未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應屬無效。因此，劃撥土地的房地產未征得政府同意進行抵押應該是無效的。從實踐看，未經批準即可以劃撥土地的房地產進行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準確地評估抵押物，必將影響到抵押權的設定和實現。其二，國家對劃撥土地可以根據需要收回，如其設定抵押物發生收回，必將嚴重損害抵押權人的利益。而經過有關部門批準設定的抵押一般是不會轉讓回收的。其三，影響國家對土地使用權的正常管理和統一安排。根據城市房地產管理法的規定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規劃。城市規劃和年度建設用地計劃，應有計劃，有步驟地進行，而將劃撥土地的房地產抵押實際上就難以執行這些規定，因為在實現抵押權時無論是協議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權人的利益。如果在設定抵押權時，將政府有關部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。
參考文獻資料：
一、《國土資源管理實務全書》（中國物資出版社）謝經榮 主編
第五章第八節 地產抵押
二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫 主編
第五篇 土地他項權利
三、《房地產抵押貸款如何避風險》（《中國土地》2001年11期）
姬泓 夏軍 著
篇2
抵押權的效力是抵押權制度的核心問題，本文從被擔保債權、擔保物、抵押關系當事人三方面方面論述抵押權的效力，研究抵押權的效力問題具有深遠的理論與現實意義。
【關鍵詞】
擔保債權；擔保物；抵押權人；抵押人
抵押權的核心是就抵押物的交換價值優先受償，抵押權人在實現其優先受償權的過程中必然與抵押人之間發生一定的權利義務關系。所以，抵押權的效力涉及三個方面的內容，即抵押權對主債權、抵押物以及抵押權關系當事人的效力。
一、抵押權對被擔保債權的效力
抵押權所擔保債權的范圍，是指抵押權人實現抵押權時，得以優先受償的債權的范圍。一般而言，抵押權效力所及的范圍遵從當事人意思自治，以其約定確定。但是在當事人沒有約定或是約定不明時，抵押權所擔保的債權通常不僅包括主債權，還包括主債權的利息、違約金、損害賠償金及實現抵押權的費用。其中抵押權的設定并不轉移抵押財產的占有，由此，抵押擔保的范圍并不包括保管擔保財產的費用。
（一）主債權
主債權，也稱為原債權、本債權，因為主債權是抵押權設定和存續的前提和基礎，其為抵押權效力所及自不待論。
（二）利息
此處所指利息僅為約定利息，因為法定利息屬遲延利息之范圍，適用法定范圍，它屬于違約責任的一種形式，應當歸入損害賠償金的范圍。我國《物權法》明文規定抵押擔保的債權范圍包括利息，因此，不論債權人是否就債權利息予以抵押登記，利息債權應當屬于被擔保的債權，可以由抵押物受優先清償。
（三）違約金
違約金并非是抵押權當然的擔保范圍，需要抵押關系當事人對違約金做出明確的約定，且在抵押必須登記時加以登記方可生效作為抵押權擔保的范圍。對此，各國民法一般要求，違約金作為主債權的附隨性債權也屬抵押權效力所及，但必須經登記；未經登記的違約金，不得就抵押物優先受清償。
（四）損害賠償金
損害賠償金是一種合同責任。其本質是交換的反映。對此，國外民法尚無明文規定，我國擔保法則明確列為抵押權擔保的債權范圍。我國法律規定，違約金與損害賠償金應屬于法定抵押權擔保的范圍，他們是主債權遭受侵害時的轉化形式。
（五）實現抵押的費用
實行抵押權的費用，是指抵押權人向法院或其他機構申請拍賣抵押物時所花費的費用，如申請費、拍賣費等。此項費用，除當事人約定不歸債務人負擔外，當然包含于抵押權擔保債權的范圍，執行法院應由拍賣金額中先予扣除。從各國民法規定看，實行抵押權的費用無須登記乃為抵押權效力所及。
二、抵押權效力之擔保物范圍
根據物權法的基本原理，并參照各國及地區立法例，抵押權的效力除了及于抵押的財產外，還及于抵押財產的從物、從權利、扣押孳息和代位物。抵押權的效力及于設定抵押權時的主物自不待論。
（一）從物
抵押權的效力是否及于抵押物的從物，學說上有不同看法。《擔保法解釋》第63條規定：“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物。但是，抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權的效力不及于抵押物的從物。”抵押權的效力能否及于抵押權設定后產生的從物？我們認為，抵押權的效力及于抵押權設定后所生的抵押物的從物，不僅有違當事人設定抵押權時的真實意思，更會傷害一般債權人的利益。因此，不承認抵押權的效力及于抵押權設定后所產生的從物。
（二）從權利
從權利是相對于利而言的，一般認為抵押權的效力及于抵押物的從權利，如抵押物為房屋等地上建筑時，其基地使用權應為抵押權的效力所及。《擔保法》第36條確立了從權利的抵押權效力范圍，抵押權的從權利不需要登記公示，即可歸人抵押標的物之列，債權人享有優先受償。
（三）附和物
附合物一般指動產并合于不動產上，附合物的動產附合于不動產上失其獨立性，與不動產連為一體，成為該不動產的構成部分，此時，不動產所有人取得了該動產的所有權。所以各國民法一般規定，抵押權的效力當然及于附合物，而且無須登記，無論附合發生于抵押權設定之前還是之后。
（四）抵押物扣押后至抵押權實行完畢前的孳息
孳息，是指原物所生之收益。抵押權設定后由抵押物所生的孳息收取權歸抵押人，抵押權的效力并不當然及于孳息，抵押權之及于孳息是有條件的，即抵押權僅及于抵押物被扣押后所生之孳息。我國《擔保法》第47條對此有明確規定。
（五）抵押物的代位物
代位物，是指抵押物滅失或其他原因致其價值轉化為其他物質形態的物。抵押權為價值權，注重于抵押物的交換價值，從而決定了抵押權具有物上代位性。對此，各國民法都是認可的，只是對代位物的范圍規定不一。我國《擔保法》把抵押物的代位物限定為抵押物因滅失、毀損或被征用時的保險金、賠償金或補償金。
三、抵押權對抵押權人的效力
抵押權人的權利主要有以下幾項：
（一）優先受償權
優先受償權是抵押權效力的核心內容，債務人屆期不履行債務時，抵押權人無須經抵押人同意即可就抵押物拍賣或變賣的價金優先于無擔保的普通債權人受債權清償。如果同一抵押物設定兩個以上抵押權的，各抵押權人均有優先受償權，只是關于抵押權人優先受償的次序問題，中外民法規定略有不同。
（二）保全抵押權的權利
抵押權的成立不以抵押物的移轉占有為要件，抵押物始終為抵押人自己占有、使用、收益和處分。抵押權人對抵押物不能實際控制，這樣就可能發生對抵押權的侵害行為，從而影響抵押權人的利益。因此，各國民法均規定，當抵押物有受非法侵害之虞而導致其價值減少時，抵押權人有保全抵押物價值完整之權利；即使侵犯行為導致抵押物價值的減少不影響抵押權人債權的清償，亦不影響其保全請求權，這是由抵押權的不可分性所決定的，抵押物的任何一部分都有擔保全部債權實現的價值。
對非歸責于抵押人的事由引起的抵押物價值減少，抵押權人是否有權要求抵押人在受損害賠償的限度內，負提供擔保的責任，學者有不同的看法。持肯定說者認為，若抵押物價值減少非可歸責于抵押人原因，抵押人不予賠償，其風險負擔由誰承擔，抵押權人的利益損失如何保護，值得探究。持否定說者認為，抵押人無過失時應減輕他的賠償責任，否則對抵押人有失公平。又有學者認為，抵押權設定行為屬物權行為，設定后抵押物價值減少，無論是否可歸責于抵押人，不發生債權法的危險負擔問題。
（三）抵押權的處分權
抵押權是抵押權人的非專屬性的財產權利，抵押權人有權對其享有的抵押權進行處分，這種處分包括：抵押權的轉讓、用作債權的擔保等等。
1、抵押權的轉讓
由于抵押權是一種財產權，且不具有專屬性，因此可以讓與。又因為抵押權從屬于主債權，因此我國《物權法》第192條規定，抵押權必須隨同其所擔保的主債權一并轉讓。
2、用作債權的擔保
抵押權可以與債權一并作為其他債權的擔保，此時，成立附隨抵押權的債權質。設定債權質權，須以書面形式，將債權證明文件交付質權人，并同時通知債務人，通說認為還應當辦理質押登記。
抵押權人在享有上述權利的同時，也承擔相應的義務，主要是返還抵押物價款超出債權額部分價金于抵押人。
四、抵押權對抵押人的效力
根據擔保法和《擔保法解釋》的規定，抵押人享有以下權利：
（一）一物數押權
所謂一物數押，是指抵押人就一物設定抵押權還可就同一物設定另一抵押權。由于抵押物不移轉占有，而且抵押權僅系對債權的擔保，所以當債權因清償或其他原因消滅時，抵押權也隨之消滅，這就為抵押人在同一物上設定數個抵押權擔保提供了可能性。從國外民法規定看，一物數押是允許的，而且無價額的限制。但在我國民法雖允許一物數押，然而抵押擔保的債權總額不得超過抵押物的價額。如《擔保法》第35條第2款規定：“財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。”
（二）設定用益物權的權利
設定抵押權后，抵押人可以就同一財產再設定用益物權。所設定的這些權利并不影響先行存在的抵押權，只有在這些權利足以使抵押權財產的價值減少，或者影響抵押財產的交換價值，以致拍賣所得價金不足以清償所擔保的債權時，抵押權人方可向法院申請除去這些負擔，以抵押財產無負擔的方式予以拍賣，進而使買受人所買得的抵押財產無任何負擔存在。
（三）抵押物出租權
抵押權設定后，抵押人仍可出租抵押物而獲得收益，但原則上說，抵押人出租抵押物不得損害抵押物的價值。《擔保法解釋》第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。抵押人將已抵押的財產出租時，如果抵押人未書面告知承租人該財產己抵押的，抵押人對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；如果抵押人已書面告知承租人該財產己抵押的，抵押權實現造成承租人的損失，由承租人自己承擔。”
（四）抵押物處分權
抵押人雖以其財產設定了抵押權，但并沒有因此喪失抵押財產的所有權，因此仍可以轉讓其抵押財產。我國《擔保法》第49條規定抵押人履行通知抵押權人和告知受讓人的義務后，可轉讓抵押財產，未履行這些義務的轉讓行為無效。不過根據抵押權人的追及效力，規定了受讓人享有滌除權和追償權。我國《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為。”我國《物權法》規定抵押物轉讓后提前清償或提存價款的制度，否定了抵押權人對抵押物的追及效力。
抵押人在享有上述權利的同時，主要承擔以下義務：（1）妥善管理抵押物的義務；（2）提前清償債務或者提存的義務
五、抵押權對第三受讓人的效力
抵押權轉讓對第三人的效力，主要研究的問題是：若是債務到期得不到清償，抵押權人采取措施追求抵押權的實現，必然會影響到第三受讓人利益的實現。在次情形下，如何保護第三人的合法權益？即第三受讓人取得的所有權如何對抗抵押權。
抵押物的第三取得人如何對抗抵押權的行使，立法例規定有三種辦法：1、瑕疵擔保請求權。抵押物的第三取得人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權。2、代價清償。抵押權人以抵押物的買賣代價為滿足而為請求時，第三取得人可以支付價金而使抵押權消滅。3、滌除權。抵押物的第三取得人估定抵押物的價值，對于抵押權人為清償，而使抵押權消滅的權利。抵押物的轉讓和抵押權的行使所可能發生的沖突，勢必影響抵押權人和第三取得人的利益平衡。
我國《擔保法》第49條的規定，在這個方面作了一定的嘗試。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。抵押物的轉讓價金，由抵押人支付給抵押權人或者為抵押權人的利益提存后，具有免除抵押物的第三取得人在抵押物上的負擔的間接效果。抵押權人的權利在已為支付的抵押物轉讓價金之限度內，相應消滅。這種規定不僅有利于抵押權人利益的保護，而且亦有利于抵押物的第三取得人之利益的保護。特別是，抵押物的第三取得人在抵押權人已受抵押物轉讓價金支付的范圍內，得以對抗抵押權人對抵押物的優先受償請求。
但是為救濟抵押物的第三取得人的利益，我國法律規定忽視了抵押權具有追及效力這一固有理念，對抵押人的約束較為苛刻，是否得以真正起到救濟抵押物的第三取得人的作用，值得懷疑。
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一、拍賣與擔保非拍賣債權之抵押權的關系
關于拍賣與該物上其他抵押權的關系，國際上有承受主義和涂銷主義兩種立法例。
1、承受主義認為，抵押權人在抵押權擔保債權屆清償期后，若債務人不履行債務，該抵押權人仍可行使抵押權而從抵押物的變價中獲得優先清償，但抵押物進行拍賣后，若抵押物尚存在優先于實行抵押權的債權人的抵押權或者其他優先權，抵押權人實行抵押權的結果對優先于其抵押權的抵押權或者其他優先權不發生影響，買受人只能取得負抵押權及其他優先權負擔的所有權。
此種立法對于抵押權人甚是有利。由于抵押權人對抵押物并不享有占有權，因此抵押物在現實生活中的實際存在狀況并不全為抵押權人所知悉。根據我國《物權法》規定，未經抵押權人同意，抵押人不得轉讓抵押物。這僅是在私法領域的限定，法院拍賣屬于司法公權力的介入，并不受該條限定。如果采用承受主義則免除了債權人此方面的顧慮，抵押物經法院拍賣后，優先于該被實行的抵押權的抵押權及其他優先權依然存續，由買受人繼續承擔，以防止抵押物經由抵押權人未知的強制執行程序拍賣后，導致抵押權滅失的情況發生。
2、涂銷主義認為，抵押物拍賣后，抵押物上一切抵押權及優先權消滅，但買受人在取得抵押物時，應以現金支付抵押物的全部代價。
該種立法例下，抵押物上所有權利人就該抵押物拍賣所得價款，按順序進行分配，分配剩余部分歸原抵押人所有，不足部分變為普通債權，由債務人清償。若抵押權人在拍賣時未及時登記債權，則如前述，無法就拍賣所得價款清償債務。抵押物如果在外國被拍賣，外國法院不會也無法查明該抵押物上所有的權利。權利人在一般情況下除非一直在追問抵押物下落，否則是無法得知抵押物在國外被拍賣的事實。在該種情況下，如果采用涂銷主義的做法，權利人是無能為力的。
二、買受人取得拍賣物的權利性質與抵押權存續的關系
物的所有權取得方式以是否以原所有權人的所有權與意志為根據，分為原始取得和繼受取得。兩者在買受人取得所有權方式上的區別在于，前者為產生，后者為轉移。買受人通過法院拍賣所取得物的所有權是原始取得還是繼受取得，目前法律沒有明確規定。支持原始取得說的學者認為，依法院強制拍賣而取得的所有權，并非以當事人之間的合意，而是以公權的強制力為依據，因此為原始取得；而支持繼受取得說的學者認為，在我國物權登記不具有公信力，同時抵押物的拍賣不具有公法行為的性質，因此為繼受取得。
抵押物被拍賣，買受人即使為原始取得，也僅意味著原所有人的所有權滅失，買受人因拍賣對抵押物享有所有權，抵押物本身并沒有滅失，不符合抵押權因抵押物滅失而消滅的條件。而繼受取得的情況下，買受人是以原所有權人的意志為依據取得所有權，當事人之間可以就物上權利進行協商轉移。因此買受人取得所有權方式的性質與抵押權滅失并無關系。
三、法院拍賣程序中對債權人的通知義務
法院一旦確定進入拍賣程序，應當按照立法規定的拍賣流程進行。對債權人、優先權人通知義務的具體操作方式應當符合法院所在地國內立法的規定。我國該方面的規定是依據最高人民法院《關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定》第十四條的規定。該條對法院的通知義務在時間、方式、對象上都做了相應的規定，其中通知當事人和已知的擔保物權人等所用的方式應當能夠保證被通知人能夠收悉，從而讓其能夠行使其權利。
至于其他國家法院的做法，按照其國內立法各有不一，但其尊崇的原則應當是相通的，即在決定拍賣后應當向公眾拍賣公告，并通知該被拍物上的權利所有人知悉。法院的通知義務并不應該區分權利所有人的地域或國籍，但凡是已知的權利人都應該以確保能收悉的方式。
四、一國法院對抵押物抵押權消滅予以確認，效力是否及于登記于外國的抵押權
抵押權消滅的原因是基于一國國內法對擔保物權的規定法律事實，抵押權消滅是該項法律事實產生的結果。法院根據國內法判斷特定法律事實成立，則抵押權消滅的客觀情況應當及于該物上所有的抵押權，包括在國外設立登記的抵押權。
同時，抵押權消滅直接涉及到特定權利人的實體權利，因此需通過一定公示方式使得該權利消滅的結果能生效且對抗第三人。例如注銷已登記的抵押權，或者當事人之間達成協議等。法院在確認使抵押權消滅的法律事實時，根據國內法規定，須以適當的方式對外公示消滅的結果。
五、案例分析
提述案例中，北歐商業銀行（下稱原告）案外人O公司簽訂貸款協議，由原告向O公司提供5，000，000美元貸款，案外人R公司以其所有的"鳳凰"輪抵押給原告擔保O公司的債務，于同日辦理了抵押登記，后因O公司未能歸還原告貸款，原告向法國巴黎商業法庭提訟，法庭判決O公司償還原告2，000，000美元借款及利息。
本案抵押船舶"鳳凰"輪船籍國為圣文森特和格林納丁斯，所有人為R公司，光船租賃給A公司12年，光租期間懸掛俄羅斯旗， 原告為"鳳凰"輪第一優先順序抵押權人。為更換船員和維修船舶，"鳳凰"輪于2003年5月13日駛抵朝鮮羅津（Rason）港，因船東拖欠船員工資、港口費和黃金三角洲貿易銀行貸款而被朝鮮羅津法院扣留。經上述債權人共同遞交拍賣船舶申請后，法院組織拍賣"鳳凰"輪。朝鮮羅津石油公司通過拍賣并支付船款后取得"鳳凰"輪所有權。拍賣后，"鳳凰"輪在圣文森特和格林納丁斯的抵押登記和船舶注冊登記均未注銷。羅津石油公司將"鳳凰"輪更名為"羅津"輪并在朝鮮海事局辦理了臨時登記，朝鮮海事局向羅津石油公司頒發了沒有第三人索賠證書，該證書記載，"羅津"輪"自登記之日起不存在任何的抵押權和第三人的索賠"。后羅津石油公司與佛他貿易（下稱被告）簽訂"羅津"輪買賣合同，將"羅津"輪轉讓給被告，被告將"羅津"輪更名為"聯盟"輪并于2005年7月7日在伯里茲國際商船登記處辦理了船舶登記。
因O公司未履行巴黎商業法庭的判決，原告以行使船舶抵押權為由，向天津海事法院申請扣押"聯盟"輪，并以船舶抵押權糾紛提訟。天津海事法院認為朝鮮法院的拍賣行為導致買受人原始取得該船舶，即取得船舶為沒有權利負擔，原先設立的抵押權也因拍賣行為而導致消滅。因此本案原告無權向被告主張實現抵押權。
根據前文論述，本案中對朝鮮法院的做法及天津海事法院的判決值得探討：
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關鍵詞： 意思自治；私法性質的抵押權實現方式；公法性質的抵押權實現方式
Abstract:Only three methods of mortgage right realization is provided in the item 53 of the Guarantee Law. They are disccount, auction,and sale of the mortgaged property. But this term is not favorable to realize the mortgage right effectively. To avoide the defect, the Guarantee Law of China should set up a new mode to realize the mortgage right by integrating all the study abroad on methods of realizing the mortgage right.
Key words: autonomy of the will; realization mode of mortgage right of the nature of private law; realization mode of mortgage right of the nature of public law
抵押權是最重要的擔保物權，它的設定既能保障市場交易的安全，又能充分發揮物的使用價值，是擔保物權中最理想的擔保方式。而抵押權的實現方式是抵押權擔保價值實現的關鍵。抵押權的實現方式直接關系到抵押權能否有效實現，對抵押人和抵押權人的利益均有重大利害關系。
一、 國外抵押權實現方式的主要立法例
關于抵押權的實現途徑，各國主要有兩種立法例：
（一）當事人自救主義（self-help）
該立法例允許抵押權人自行處分抵押權，即抵押權人可根據抵押權而自行決定抵押權的處分方式并予以實施，無需經抵押人的同意，國家在通常情況下，也不予干預，實行這種立法例的主要是英、美、法等國家［1］。
此種立法強調保護債權人的利益，對于促進交易具有積極作用，但因缺乏對債務人的充分保護，對債務人極為不利。雖然立法往往設置抵押權人應當對獲得抵押物的價格盡合理的注意義務，從而對抵押權人行使抵押權進行一定的限制，但若抵押權人違反該種義務，債務人只能通過訴訟才能使抵押權人承擔責任，無法使抵押權適時實現，從而造成當事人雙方資源浪費。而且，由抵押權人自行實現抵押權也易發生糾紛，例如，抵押權實現后，抵押權人拒不將剩余款項退還抵押人；數抵押權人競相要求抵押人將抵押物折價給自己，或其他惡意變賣抵押物的行為等。
（二）司法保護主義（judicial protectionism）
該立法例要求抵押權人須申請法院強制執行，抵押權的實現應采取公法上的方式，抵押權人實行抵押權之前通常需要獲得法院或其他國家機關簽發的裁決或決定，而不能私自地實行抵押權，大陸法系多數國家實行這種立法主義，如德、日、瑞士等［2］。
此種立法在一定程度上有利于避免雙方利益的失衡，通過公法的干預，使抵押權的實現兼顧了抵押權人和抵押人雙方的利益，防止了抵押權人借助其優勢地位濫用權利損害抵押人和其他抵押權人利益現象的發生。但從另一個角度講，該立法的運行必然導致成本的增加和時間的拖長，而這些成本無論對于債權人或債務人來講都極為不利。因此，這種單純訴諸法院的模式也仍然無法促進抵押權的有效實現，維護抵押權人和抵押人、債務人各方的利益。
在實現抵押權的方式上，不同法系國家實行的具體方式也不同。在英美法系國家，由于擔保權的實行方法通常根據當事人約定而決定，故有多種形式，主要有：擔保權人取消贖買權、后抵押協議、出賣擔保物、占有抵押物并以其孳息清償債務、占有擔保物并進行經營、擔保物的接管、公開拍賣等［3］；在大陸法系，近代民法主要規定了拍賣抵押物、訂立契約取得抵押物所有權以及其他方法處分抵押物。然而無論如何，拍賣和出售幾乎是大多數國家的抵押權實現方式的最后救濟途徑［4］。無論何種立法例，當事人在司法程序中最終都將無法按照自己的協議方式或其他更佳的實現方式要求法院以法律規定以外的方式實現抵押權。
二、 我國抵押權實現方式立法的評析
為保證實現抵押權，我國《民法通則》規定了折價和變賣兩種實現方法后，《擔保法》第五十三條又規定“債務履行期屆滿抵押屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄サ模梢雜氳盅喝誦橐緣盅何镎奐芻蛘咭耘穆簟⒈瀆舾玫盅何鎪玫募劭釷艸ィ椴懷傻模梢韻蛉嗣穹ㄔ禾崞鶿咚稀保黽恿恕芭穆簟閉庖槐瀆艫盅何锏姆椒ā
對于我國的這一規定究竟屬何種立法例，實務界和學術界皆頗有爭議，有的學者認為我國實際上采取了當事人自救主義，而另外有些學者認為雙方協議作為抵押權實現的首選方式，而將訴訟作為必要的補充［5］。筆者認為，從我國《擔保法》第五十三條的規定看抵押權的實現方式須經當事人協議，抵押權人無權直接處分抵押物，故我國未采取當事人自救主義。同時，因《擔保法》第五十三條規定“協議不成，可以向人民法院提起訴訟”，此又不同于德國“不得給予強制執行以外的其他方法讓與土地的權利”①的司法保護主義。因為一方面，當事人僅出現協議不成時可為訴訟，之前還須經雙方協議，另一方面，德國的司法保護僅限于“強制執行”階段，而從我國的規定看，當事人之間發生爭議之后的“訴訟”僅指訴訟中的審理階段，并非執行階段，審理不同于執行，審理是法院審理當事人之間發生爭議的法律關系，[JP2]明確當事人之間的權利義務關系，審理后作出的判決和決定才是執行的根據。
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關鍵詞：抵押權；實現的期間；除斥期間；訴訟時效
中圖分類號：D920.4 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）14-0179-03
所謂抵押權實現的期間，是指抵押權人在債務履行期屆滿，債務人不履行債務或者合同約定的實現抵押權的條件成熟后，多長時間之內應該行使抵押權，否則，法院不予保護的時間。根據《物權法》第二百零二條規定：“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”這一規定在一定程度上彌補了《擔保法》的空白，但這一法條所界定的期間是抵押權的訴訟時效還是除斥期間？該期間如何計算？起算點在哪里？超過這一期間對抵押權有何影響？不僅在理論上該問題一直爭論不休，在實務中各地法院的法官也是有不同的理解，會做出不同的判決。現在以一個典型案例為例對該問題進行思考和討論。
案例描述與討論
張某與其妻子在2003年出資1000萬元設立乙電子科技有限責任公司，因資金周轉困難，于2006年3月10日以乙公司的名義向甲銀行借款100萬元，約定借款期限一年，于次年3月10日到期清償本息，由好友李某以李某私有的價值約300萬元的別墅提供抵押擔保，依法辦理了抵押登記。債務履行期屆滿，由于乙公司的流動資金不足，張某未償還借款。甲銀行由于有了非常可靠的抵押擔保，每年都向乙公司發出催款通知并要求乙公司簽署收到催款通知的書面收據，直至2010年6月乙電子科技有限責任公司停止經營，沒有財產可供清償債務，甲銀行才提訟并要求實現抵押權。期間，乙公司的經營狀況不錯，除了流動資金短缺外，還有贏利。2008年底，乙公司的經營狀況開始惡化，面對乙公司的經營狀況日益惡化的情況，甲銀行仍然是按期發出催款通知并要求乙公司簽署收到催款通知的書面收據，2010年6月乙公司虧損嚴重停止了生產，甲銀行才向法院提訟。抵押人李某感到很不公平，認為甲銀行存在過錯，沒有以實現債權為目的，而是以取得抵押權為目的，由于甲銀行沒有及時行使自己的權利，才導致自己承擔擔保責任，因此，根據《物權法》第二百零二條的規定提起反訴，請求法院確認甲銀行實現抵押權的期間已經過期，抵押權已經消滅。
針對本案，在討論中有兩種主要的分歧：
第一種觀點認為，李某的反訴有道理，債權人甲銀行的抵押權已經消滅。根據是《物權法》第二百零二條規定的時間為除斥期間或權利存續期間，該期間經過將導致抵押權的消滅。原因之一，在民法權利分類的理論上，債權是一種請求權、相對權，對應的是訴訟時效制度；物權是一種絕對權、對世權，對應的是除斥期間。抵押權是物權的一種，不宜適用與其擔保的債權相同的訴訟時效制度。如果將《物權法》第二百零二條解釋為抵押權與其擔保的債權相同的訴訟時效制度，那么，該條文根本沒有必要重新界定，完全可以照搬司法解釋。《擔保法司法解釋》第十二條規定：“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具有法律約束力。擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”應當認為，司法解釋的規定要比《物權法》第二百零二條的規定明確具體，而且便于執行，但是《物權法》卻沒有借鑒，而是重新作了規定，說明立法本意不是為了把抵押權的實現期間規定為與主債權的訴訟時效相一致，而是為了督促債權人盡快實現抵押權。原因之二，抵押權作為他物權，是限制物權，該限制不僅是對所有權人權利的限制，更重要的是對他物權人權利的限制。因此，對他物權行使期間的規定，必然是對權利存續期間的規定，也是對他物權權利的限制。目的是促使權利人盡快行使自己的權利，以使權利義務盡快穩定下來，否則，權利消滅。原因之三，權利的實現只有靠強制力保障才能實現，如果一旦一項權利的實現不得不依靠司法救濟，而司法救濟則是權利獲得救濟的最后途徑。如果期間經過后，義務人仍然沒有履行義務，通常該權利很難得以實現，因此，期間經過后得不到司法保護的抵押權根本沒有存在的必要。否則，會使權利義務處于不穩定的狀態，容易引起不必要的紛爭，引發社會矛盾。
第二種觀點認為，李某的反訴是沒有道理的，《物權法》第二百零二條規定的時間為訴訟時效，抵押權是主債權的從權利，因此，抵押權與所擔保的債權相伴而生，該期間屆滿后，抵押權人喪失的是抵押權受人民法院保護的權利即勝訴權，而抵押權本身并沒有消滅。因此司法保護的期間長短取決于主債權訴訟時效，主債權訴訟時效中斷、中止和延長的，抵押權的司法保護期也一樣中斷、中止和延長。主債權經法院裁判后不再計算訴訟時效，抵押權的司法保護期也不再繼續計算，抵押權將一直受法律保護，直到主債權得以實現。在訴訟時效的合法保護期內，不論債權人是否怠于實現自己的債權，都不影響其抵押權的實現。抵押人在為債務人提供擔保時，自己應該已經意識到自己愿意與債務人承擔相同的不利后果，因此，抵押權的保護期間，也是訴訟時效，而且與其擔保的主債權的訴訟時效相一致。
以上兩種觀點，都有一定的道理，但是，根本分歧在于對《物權法》第二百零二條的理解和適用。
思考與建議
本案中，主債權的訴訟時效因反復多次中斷而一直沒有屆滿，抵押權從設立之日起經過長達四年時間仍一直存續，被擔保債權雖然得到了有效的保障，但其弊端是顯而易見的。甲銀行的怠于行使權利的行為顯然有損抵押人李某的利益。按現行的有關法律規定，李某要想盡量避免甲銀行的不當行為給其帶來更大的損失，除了自己早日為乙公司清償此項債務以外，沒有其他合法救濟途徑，顯然對李某是極不公平的。如果主債權在法定的二十年的最長時效期間內一直不停地中斷，那么，抵押人的權利和義務也一直處于不穩定的狀態，對抵押人的權利損害是顯而易見的。所以，對《物權法》第二百零二條的規定的理解和適用，就成為至關重要的問題。
本文作者認為第一種觀點的理解更符合立法本意和法理精神，也更有利于實踐中糾紛的解決。理由如下：
第一，將《物權法》第二百零二條理解為訴訟時效，加重了抵押人的負擔，不利于交易安全，違背了設立抵押擔保制度的宗旨。由于訴訟時效可以中止、中斷和延長，對抵押權人行使抵押權的期間無法進行限制，可能會使抵押權長期存在，抵押財產的價值長期得不到轉化，加重了抵押人的負擔，不利于擔保交易關系的穩定，而且，抵押權人長期怠于行使其權利，法律對之也無特別加以保護的必要，應使抵押權消滅。在本案中，甲銀行怠于行使自己的權利，濫用其因抵押權而取得的優勢地位，可以穩穩當當地獲得利息、逾期利息、罰息收益，即使債務人傾家蕩產、破產，他也可以通過抵押人獲得債權的滿足，而對抵押人來說，則完全處于被動的任由抵押權人宰割的地位。
第二，將《物權法》第二百零二條理解為除斥期間，應該更符合立法的目的。《物權法》第二百零二條規定抵押權的行使期間，即“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。”《擔保法解釋》第十二條第二款規定：“擔保物權所擔保的債權的訴訟時效結束后，擔保權人在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權的，人民法院應當予以支持。”。如果將《物權法》二百零二條的規定理解為訴訟時效，則與《擔保法解釋》無多大區別，那么，《物權法》的立法目的更加了然，就是為了督促債權人盡快行使抵押權。所以，將《物權法》第二百零二條理解為除斥期間，應該更符合立法的目的，否則，抵押人的權利無任何保障，誰還愿意為他人提供擔保？更不利于市場交易的順利進行。
第三，將《物權法》第二百零二條理解為訴訟時效，將會破壞已經建立起來的良好的第三人擔保制度。抵押擔保為促進資金融通和商品流通、確保債權實現的重要手段。抵押擔保的設立，使得債權人解除了對于債務人可能因種種原因不能清償債務而導致自己的債權不能實現或不能全部實現的憂慮，敢于放心大膽地進行借貸、買賣等經濟活動。在債務人方面，也因提供了物的抵押擔保而獲得債權人的信任，使其能夠順利地貸得資金、開展交易、獲得服務。物的抵押擔保的這種經濟功能，有效地促進了資金融通和商品流通，進而間接促進了整個社會經濟的發展。但是，如果抵押擔保的目的發生了變化，將會大大地損害抵押人的利益，那么以后誰還愿意提供擔保呢？立法的本意不應當是只關心債權人的權益，而不顧抵押人的權益，否則，有違法律的公平原則。從本案來看，抵押權人怠于行使債權，濫用自己的抵押權人的優勢地位，顯然損害了抵押人的權益。如果完全忽略抵押人權利的保護，那么將會給抵押擔保市場帶來一系列惡劣的影響，以后，誰還會為他人提供擔保呢？
法律的終極目標是追求公平和正義，片面追求對債權人的保護，而忽略抵押人權益的保護不是設立抵押擔保制度的目的。抵押擔保制度的設計，注重于對抵押物交換價值的支配并兼顧抵押人和抵押權人雙方利益的平衡，因此，有必要對債權人實現抵押權的期間進行限制，將《物權法》第二百零二條的規定理解為除斥期間，以督促抵押權人盡快地實現自己的權利，以維護正常的市場擔保秩序。
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1995年6月,我國頒布了《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》),它是一部規范和調整擔保行為的基本法律。這是我國民事立法上的一件大事,對我國經濟建設起了很大的作用。《擔保法》規定了五種擔保方式,即保證、抵押、質押、定金和留置。銀行在貸款擔保業務中也經常采用這些方式。但是隨著市場經濟的進一步完善,這些傳統的擔保方式已難滿足經濟發展的需要。根據我國目前的實際情況,借鑒西方發達國家的擔保制度,這對我國的經濟建設將會有貸款很大的幫助。筆者想在對財團抵押權進行分析的基礎上著重探討財團抵押在我國銀行抵押擔保中的運用問題。
一、 銀行抵押擔保業務中采用的傳統擔保方式
商業銀行是獨立法人,是企業,但它是以經營貨幣資金授信業務的特殊企業。它在經營管理的方式、方法上與一般的工商企業有很大不同。商業銀行在經營管理上一般要遵循“三性”的經營方針,即盈利性、安全性和流動性。商業銀行是企業法人,以盈利性為主要目的,能否盈利直接關系到銀行的生存和發展。銀行資產的流動性體現在資產和負債兩方面。資產的流動性是指銀行持有的資產的變現能力,變現能力高的資產流動性就強。安全性是指銀行的資產、收入、信譽等免遭損失的可靠性程度。它既體現在全部資產負債的總體經營上,也體現在每項個別業務上。安全性不僅關系到銀行的盈利,而且關系到銀行的存亡。事實證明,銀行倒閉的一個很大原因就是因為安全性不高造成的。
在現階段,我國商業銀行利潤的主要來源是其資產業務,而貸款業務至今仍然是商業銀行最為重要的資產業務,貸款利息收入占商業銀行收入的一半以上。同時,通過向客戶發放貸款,銀行可以加強與客戶的聯系,從而有助于商業銀行其他業務的拓展。由此可見,貸款的安全性是多么地重要。那么,銀行在貸款業務中如何來保證自己的債權不受影響呢?一般銀行會采取貸款擔保的方式,即由借款人提供財產擔保獲得銀行的資金。隨著市場信用日益受到人們的重視,擔保的地位和作用日益重要,原有的擔保法規范遠遠不能滿足社會的需要。1995年6月我國頒布了《中華人民共和國擔保法》,該法系統地規定了擔保法的原則、擔保的方式、擔保的設立及擔保權的行使等一列問題。根據該法,銀行可以選擇的擔保方式有保證、抵押、質押、定金、留置等,實踐中銀行主要采用的是保證、抵押和質押。
隨著市場經濟的進一步發展,傳統的擔保方式越來越不能滿足社會的需要。企業需要融資的規模越來越大,如大公司、大企業的技改項目、大型設備的引進、生產規模的擴大等都需要有大量的資金。在現有資金不足的情況下,只有通過融資渠道解決(其主要方式是申請銀行貸款)。但銀行也是一個盈利企業(已如前述),它必須注意自己資產的運行安全。如果采用傳統方法在企業某個財產上設定抵押權或其他擔保物權,擔保能力是非常有限的,銀行提供大額貸款的可能性就小。如何解決資金的迫切需求和擔保能力的有限性的矛盾呢?這就需要采用新型的擔保方式才能實現。英美法系國家采用的浮動擔保方式和大陸法系采用的固定式財團抵押方式都能滿足這個需求。日本民法則既有固定式的財團抵押權,50年代后又引進英美法系的浮動式財團抵押制度,因此它的規定是比較完善的。正是由于銀行貸款業務中采用傳統的擔保方式已不能適應日益發展的市場經濟的需要,在法律允許的范圍內尋找適合的抵押擔保方式就顯得非常迫切。
二、 特別抵押權中的財團抵押權
我國擔保法中的抵押與民法上的抵押是不同的。根據立法和實務,我們可以把抵押權分為一般抵押權和特殊抵押權。特殊抵押權是指法律上有特別規定的在某一方面有一定特殊性的抵押權。有的學者是從標的物的性質、類別上去區分一般抵押權和特殊抵押權的。筆者認為我們不應從標的物的類別上去區分它們,因為在我國以不動產為抵押標的以及以其他財產為抵押標的現象都存在,我們不能說以不動產為標的物的抵押權為一般抵押權,而以動產為標的物的抵押權就是特殊抵押權。通常認為特殊抵押權一般包括共同抵押權、最高額抵押權、財團抵押權和所有人抵押權等。
(一)財團抵押權的概念和分類
財團抵押權是以企業所有的有形資產和無形資產構成的財產整體為標的物而設定的一種特殊抵押制度。這個財產整體是由企業的全部或部分財產集合而成的,它是不動產、動產和權利等的組合。企業不動產中的土地、廠房,動產中的機械設備、交通工具以及無形資產中的專利權、商標權中的財產權等均可作為財團的組成部分。因此,它與一般抵押權僅由不動產、動產或權利中的單項構成而不同。財團抵押權是隨著市場經濟的發展企業需要不斷地、大規模融通資金而產生的。財團抵押權一般又可分為浮動式財團抵押和固定式財團抵押兩種。
浮動式財團抵押普遍運用于現在英美法系國家,產生于英國并以其為代表。因在英國稱為浮動擔保,所以浮動式財產抵押又稱浮動擔保。浮動擔保的標的物并非特定化,它是就企業財產的全部而設定的,但它不具體確定企業財產中用來擔保的范圍。它既可以用企業現在的財產作擔保,也可以用企業將來取得的財產作擔保。在抵押權實現前財團一直處于變動中,財產有可能增加,也有可能減少。而且在抵押權實現前,企業可以就其財產自由的使用、收益和處分。換句話說,浮動擔保中的企業財產并不因此受到抵押權設定的影響。
固定式財團抵押主要為大陸法系國家所采用,以德國鐵路財團抵押為典范。這種財團抵押的標的在抵押權設立時就必須存在且對其價值可以確定。在抵押期間,對財團財產的分離受到嚴格限制。一般情況下,非得到抵押權人的同意,不得將屬于財團的組成物件與財團分離。即使被分離,其分離之物仍要受到抵押權的約束。我們通常就稱這種抵押方式為財團抵押(以下同)
財團抵押與浮動擔保是不同的。財團抵押的標的在抵押權成立時已經特定,并且未經抵押權人同意,原則上不得任意處分財團中的各個物或權利。浮動擔保的標的物范圍在抵押權成立時尚未確定,而且其數量也不定,可增加也可減少。
日本在財團抵押權上規定得較為完備。這主要體現在日本民事單行法規中的《工廠抵押法》和《企業擔保法》中。《工廠抵押法》第二條規定:工場所有人在屬于工場的土地上設定抵押權,除建筑物外,及于附加于該土地成為一體的物,該土地上備附的機械、器具及其他工場所用之物。第十一條規定工場財團可由下列所載物的全部或一部組成:1、屬于工場的土地及工作物;2、機械、器具、電桿、電線、配置管道、軌道及其他附屬物;3、地上權;4、有出租人承諾時,物的承租權;5、工業所有權;6、堤壩使用權。《企業擔保法》第一章第一條規定股分公司的總財產,為擔保公司發行的公司債,可以作為一個整體充任擔保權的標的。(((由此可見,《工場抵押法》中規定的是財團抵押,《企業擔保法》中采用的是浮動擔保方式。
(二)浮動擔保和財團抵押的優劣比較
浮動擔保和財團抵押各有利弊。如果采用浮動擔保方式,那么企業可以繼續利用其財產進行生產經營。因抵押權成立時財產并未確定,企業仍可以根據生產經營的需要自由支配其財產。抵押權的設定不會影響抵押物的使用價值,這給企業帶來很大的靈活性。但是企業如果在經營過程中遇到困難,因經營不善的原因可能造成其財產的大量減少,那么就有可能會影響債權人的抵押權的實現。總的看來,浮動擔保對借款人更為有利。
如果采用財團抵押方式,則財團在抵押權設定時就已經特定,抵押權確定于特定的財產上。一般情況下財團中的組成部分不能隨意分離出去。非基于一定的原因,抵押人也不能自由處分抵押財產。抵押權人的利益因此就能得到更可靠的保證。但是企業在具體的財產上設定了抵押權后,該財產在使用過程中就受到了一定的限制,就不利于充分發揮它的使用效能。就此看來,這種抵押方式對債權人更為有利。
所以,浮動擔保和財團抵押各有利弊。
(三)我國民法上的財團抵押權
我國《擔保法》第34條第1款規定:“下列財產可以抵押:(一)抵押人所有的房屋和其他地上定作物;(二)抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產;(三)抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定作物;(四)抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸其他財產;(五)抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權;(六)依法可以抵押的其他財產。”該條第2款規定:“抵押人可以將前款所列財產一并抵押。”這里的“一并抵押”是否是指財團抵押呢?有的學者認為“一并抵押”并非財團抵押,而是共同抵押或是狹義的企業抵押。有的學者則認為“一并抵押”構成財團抵押。
實際上,《擔保法》第34條第2款中的“一并抵押”并非是共同抵押,也不是浮動擔保。共同抵押與財團抵押不同,它是在多個標的物上成立多個抵押權來共同擔保同一債權,設定抵押權的數個財產是彼此獨立的,而不是像財團抵押一樣數個財產集合成一個整體來擔保同一個債權。但“一并抵押”又非明確指財團抵押,它沒有具體規定財團抵押的主體、標的范圍、特征、設定及行使等。
也有人是根據最高人民法院的司法解釋來認定我國沒有財團抵押的擔保方式。1994年3月26日最高人民法院給山東省高級人民法院的批復中指出:“在債務人有多個債權人的情況下,債務人將其全部資產抵押給其中一個債權人,因而使該債務人喪失了履行其他債務的能力,侵犯了其他債權人的合法權益,根據《中華人民共和國民法通則》第4條、第5條的規定,應當認定無效。”對于這個批復,筆者認為我們應該正確理解它的含義。它主要是針對債務人通過一定的方式處分其財產會損害債權人的利益而作的,并沒有否定財團抵押的存在。首先,財團抵押并不是將企業全部財產抵押給債權人,如果企業將其部分財產抵押給其他債權人并不損害原債權人的利益,這是完全可以的;其次,我們完全有可能在企業財產上先設定財團抵押,然后再設其他擔保方式。
總之,雖然真正意義上的企業財團抵押制度在我國并沒有真正建立起來,但在法律規定上和實踐中并不否認財團抵押擔保方式的存在。所以在實踐中,我們可以利用這種特殊的抵押擔保方式。
三、 財團抵押在銀行抵押擔保業務中的運用
通過上面的分析,我們可以看出,銀行在其抵押貸款業務中需要引進新的抵押擔保方式,而財團抵押又是適用市場經濟發展而出現的并且不為我國法律和實踐所禁止的一種比較便利的抵押擔保方式,所以銀行在抵押擔保業務中應該對它有充分的重視。下面來分析一下財團抵押在銀行貸款業務中的意義、作用和在實踐中應注意的問題。
篇7
內容提要: 依照意思自治原則,在不影響抵押權以及其他擔保物權法定目的實現且不損害第三人利益的前提下,當事人就法律未明文禁止的相關事項做出的特別約定,一般均應認定為有效,其中包括當事人有關移轉抵押物占有的約定,以及債務到期后抵押權存續期間的約定;在抵押人為第三人時,未經登記的動產抵押權主要具備債權效力,且不得適用善意取得;“抵押權效力及于抵押物新增從物”的各種主張,完全不能成立;在“先押后租”的情形,如無正當理由,抵押權人不得否定租賃權的效力;在共同抵押人均為第三人時,無約定或者約定不明的,債權人有權自由選擇先后或者同時行使全部抵押權,承擔擔保責任的抵押人有權向債務人追償,但無權向其他抵押人追償。
我國《物權法》對于抵押權制度做出了比較完善的規定,但仍然存留一些有待研討的問題,其中大部分與抵押權的效力有關。就這些問題予以理論上的分析,有助于相關規則在實踐中的正確適用。
一、當事人有關移轉抵押物占有以及抵押權存續期間的約定的效力
法律有關抵押權的規定具體而詳盡,這些規定通常被視為強制性規范,當事人不得通過約定而加以排除適用。但是,就法律并未明文禁止的事項,當事人可否做出某種約定?對此很有研究的必要,其中,當事人有關轉移抵押物占有以及抵押權存續期間的約定,最為典型。
(一)當事人有關移轉抵押物占有的約定的效力認定
在論述“物權法定”原則時,常有學者將抵押合同雙方有關“轉移抵押物占有”的約定作為違反該原則的實例,實務中,常有當事人在采用抵押權登記所須標準格式合同簽訂抵押合同的同時,又以補充協議的方式約定抵押人應將抵押的不動產交付給抵押權人占有、使用或者管理經營,而事后抵押人又以該約定違反“物權法定原則”為由主張抵押合同以及抵押權的設立為無效且為法院所支持。但僅依直觀感覺,當事人自愿設定一種以轉移抵押物占有為特點的抵押權,既不損害公共利益及他人利益,也不損害當事人自己的利益,故對之予以強行禁止似無必要。對此,應從抵押權制度的淵源出發,對相關規則的形成原因及其目的進行分析,方可得出正確結論。
眾所周知,現代不動產登記制度來源于不動產抵押權登記制度,而無論是在法國或者德國,發端于13—14世紀的不動產抵押權制度均與農村土地經營者的融資需求有關。由于融資目的在于經營和改良土地,故人們不得不創設出一種不轉移土地占有的新型的物的擔保形式(抵押),而土地的不可移動性,則促使了一種新型的物權公示方法即抵押權登記的形成。由此可見,抵押權以不轉移占有為特征以及以登記為物權公示方法,完全是基于滿足經濟生活的需要而決定的。在此,“抵押權可采用不轉移抵押物占有的方式而設立”的規則,是為了滿足抵押人繼續占有、使用抵押物的需求,而“抵押權以登記為其公示方法”的規則,則是為了使不占有抵押物的債權人獲得一項具有對抗力的抵押權。由此,無須轉移抵押物的占有即可設定抵押權,遂成為現代立法所規定的抵押權制度的基本特征。
但是,對于“抵押權是一種不轉移占有的擔保物權”,應當理解為抵押物占有的轉移不是抵押權設立的法定條件,而鑒于我國《物權法》在抵押權設立根據上的規定所具有的強制性(即不動產抵押權的設立以登記為準;動產抵押權的設立以抵押合同成立為準),故當事人不可以以約定排除法律有關抵押權設立條件的規定,即約定以抵押物占有的轉移作為抵押權的成立條件,否則,其該項約定應屬無效。與此同時,鑒于抵押合同是抵押權設立的基礎(不動產抵押)或者直接根據(動產抵押),而抵押權的設立不以抵押物占有的轉移為條件,故當事人亦不得約定抵押物占有的轉移為抵押合同成立的條件。不過,在當事人約定抵押人應將抵押物交付給抵押權人占有,甚至約定抵押權人有權對抵押物進行使用乃至收益的情形,如此種約定并未改變不動產抵押權設立的法定條件,則其約定即并未損害任何人的正當利益:就抵押人而言,其愿意在抵押物上設立抵押權的同時,將抵押物交給抵押權人占有乃至使用、收益,對此選擇法律自無禁止的必要;就第三人而言,因抵押權以登記而非以占有為其物權的公示方法,故抵押物無論為抵押人占有或者由抵押權人占有,并不妨礙其對抵押權的了解。據此,當事人在簽訂抵押合同之時或者抵押權設立之后,約定抵押人應將抵押物交給抵押權人占有,其約定應屬有效。在此,由于抵押權的設立不以抵押物占有的移轉為成立條件,故當事人有關設立抵押權的約定(抵押合同)與有關轉移抵押物占有的約定,應被視為兩項相互獨立的協議,且根據該兩項協議的目的和關聯關系,應當認定前一協議為后一協議的基礎(原因行為),如抵押合同無效或者被撤銷,則有關轉移抵押物占有的協議亦應屬無效。但后一協議無效或者被撤銷,則不能影響抵押合同以及抵押權設立的效力。
(二)當事人有關抵押權存續期間的約定的效力
理論上一般認為,抵押權存在的目的是保證債權的實現,故抵押權自身不應有存續期間,當事人也不可以約定抵押權的存續期間。很明顯,這一結論是粗糙和膚淺的,其原因在于,抵押權的存續期間與其存在的目的之間僅在一定條件下才具有關聯性,亦即抵押權設立之后,至少應當存續于主債權得行使之后,如果主債務尚未到期而抵押權已因期限屆滿而消滅,則抵押權的設立將毫無意義,故當事人不得約定抵押權在主債務到期前歸于消滅。但是,如果當事人約定在主債務到期之后,抵押權僅得存續一定期間,則因債權人完全可以通過行使抵押權而實現其債權,故此種約定與抵押權存在目的并不相悖。事實上,抵押權的存續與主債權的實現之間并無必然聯系,即使主債權尚未實現,抵押權自可因各種原因而歸于消滅(如債權人放棄抵押權等),因此,強令抵押權在主債權未實現之前必須存在,毫無道理。
在此,有以下理由充分說明當事人有關抵押權在主債務到期之后的存續期間的約定應屬有效:
1.意思自治原則的貫徹。約定抵押權的存續期間不利于債權人,但債權人自愿接受此種不利安排,如同債權人自愿放棄抵押權一樣,法律對之并無禁止的必要。
2.抵押權人濫用權利的防范。抵押權人無視他人利益的損害而怠于行使其權利,應構成權利濫用的類型之一。應當看到,抵押權為債權實現設置了特別擔保,在消除因債務人無清償信用尤其是無清償能力而導致的債權實現的風險的同時,也容易導致債權人對其權利行使的懈怠。這表現為,債務人的清償能力是債權實現的客觀條件,而拖欠債務的債務人的財產狀況,通常處于不穩定乃至惡化狀態,故普通債權人有必要及時主張其債權乃至通過司法權力扣押和強制執行債務人的現有資產。但在設立抵押權的情形,無論債務人的財產減少到何種程度,被擔保債權的實現均有其保障,故債權人不會承受債權實現風險的壓力。而當抵押人為第三人時,抵押權實現后,該第三人利益的維護取決于其對債務人追償權的實現,此項追償權的實現又決定于債務人的清償能力,因此,主債務到期后,如果債權人既不積極行使其債權,也不及時行使其抵押權,則可使作為抵押人的第三人喪失追償時機。由此可見,為抵押權設定存續期間,通常是抵押人(第三人)為防止抵押權人怠于行使權利并造成其損害的必要措施。此種安排,毫無疑問具有正當性和合理性。
從立法上看,我國最高人民法院于2000年頒布的《關于適用〈擔保法〉若干問題的解釋》采用了既有理論,在其第十二條明確規定:“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力。”但我國于2007年頒布的《物權法》并未采納這一規定,與此同時,該法亦未明確肯認當事人約定的擔保物權存續期間的效力。不過,在有關質權的規定中,《物權法》第二十二條明文賦予了出質人在債務履行期滿后請求質權人及時行使質權的權利。如果將這一規定準用于抵押權,似乎也可以彌補否認抵押權可約定存續期間有可能造成的不當后果。但是,在法律無明文規定的情況下,將《物權法》專就質權的規定準用于抵押權,實務上難以實行,而在當事人有關抵押權存續期間的約定并未違反現行法強制性規定的情況下,認定其具有效力,應當更加具有可操作性。
上述分析表明,在不影響抵押權以及其他擔保物權法定目的實現且不損害第三人利益的前提下,當事人就法律未明文禁止的相關事項做出的特別約定,一般均應認定為有效。
二、未經登記的動產抵押權的效力
我國《物權法》就不動產抵押權與動產抵押權分別采用形式主義(登記設立)與意思主義(合同設立)兩種不同的物權變動模式。據此,依登記設立的不動產抵押權當然具有對抗效力,僅在抵押權隨主債權讓與而轉讓且未經登記的情況下,方可產生無對抗力的問題。但依合同設立的動產抵押權則在登記前均不具有對抗效力,這就涉及兩個需要著重研究的問題:一是此種無對抗力的抵押權的權利屬性;二是此種抵押權不得對抗的善意第三人的范圍,這一范圍的確定,又決定了無對抗力的抵押權可否適用善意取得。
(一)未經登記的動產抵押權的性質
如同其他擔保物權,抵押權的設立目的在于使債權人對擔保人(抵押人)提供的特定財產的價值享有優先受償權,而這一目的的達成,須取決于兩個條件:一是抵押權人對抵押物的價值具有法律上的控制力;二是對于抵押物的價值,抵押權人能夠排斥抵押人的其他債權人的競爭而以之優先受償。前述第一個條件取決于法律賦予抵押權人對于抵押物的控制力(包括對抵押人處分權的限制以及賦予抵押權以對抵押物的保全效力等),而第二個條件的成就則決定于抵押權的公示(登記)。
權利的對抗效力表現為權利人得否定第三人妨礙其權利實現的利益主張,此種對抗力來源于權利的公示,而就抵押權而言,其對抗效力主要表現為抵押權人得排斥抵押人的其他債權人針對抵押物而提出的債權主張,質言之,所謂擔保物權的優先效力,正是擔保物權的對抗效力在擔保物權人與其他債權人之間關系上的具體表現。因此,未經登記的動產抵押權,與其說缺乏對抗效力,不如更直接地說是根本不能具備優先受償的效力。而不具有優先受償效力的動產抵押權,則在抵押人為債務人或者為債務人之外的第三人的不同情形,分別展示出其不同的權利屬性:
篇8
關鍵詞：擔保方式 ; 財團抵押 ; 銀行貸款擔保
1995年6月，我國頒布了《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》），它是一部規范和調整擔保行為的基本。這是我國民事立法上的一件大事，對我國經濟建設起了很大的作用。《擔保法》規定了五種擔保方式，即保證、抵押、質押、定金和留置。銀行在貸款擔保業務中也經常采用這些方式。但是隨著市場經濟的進一步完善，這些傳統的擔保方式已難滿足經濟發展的需要。根據我國目前的實際情況，借鑒西方發達國家的擔保制度，這對我國的經濟建設將會有貸款很大的幫助。筆者想在對財團抵押權進行的基礎上著重探討財團抵押在我國銀行抵押擔保中的運用。
一、 銀行抵押擔保業務中采用的傳統擔保方式
商業銀行是獨立法人，是企業，但它是以經營貨幣資金授信業務的特殊企業。它在經營管理的方式、上與一般的工商企業有很大不同。商業銀行在經營管理上一般要遵循“三性”的經營方針，即盈利性、安全性和流動性。(1(商業銀行是企業法人，以盈利性為主要目的，能否盈利直接關系到銀行的生存和發展。銀行資產的流動性體現在資產和負債兩方面。資產的流動性是指銀行持有的資產的變現能力，變現能力高的資產流動性就強。安全性是指銀行的資產、收入、信譽等免遭損失的可靠性程度。它既體現在全部資產負債的總體經營上，也體現在每項個別業務上。安全性不僅關系到銀行的盈利，而且關系到銀行的存亡。事實證明，銀行倒閉的一個很大原因就是因為安全性不高造成的。
在現階段，我國商業銀行利潤的主要來源是其資產業務，而貸款業務至今仍然是商業銀行最為重要的資產業務，貸款利息收入占商業銀行收入的一半以上。同時，通過向客戶發放貸款，銀行可以加強與客戶的聯系，從而有助于商業銀行其他業務的拓展。由此可見，貸款的安全性是多么地重要。那么，銀行在貸款業務中如何來保證自己的債權不受呢?一般銀行會采取貸款擔保的方式，即由借款人提供財產擔保獲得銀行的資金。隨著市場信用日益受到人們的重視，擔保的地位和作用日益重要，原有的擔保法規范遠遠不能滿足的需要。1995年6月我國頒布了《中華人民共和國擔保法》，該法系統地規定了擔保法的原則、擔保的方式、擔保的設立及擔保權的行使等一列問題。根據該法，銀行可以選擇的擔保方式有保證、抵押、質押、定金、留置等，實踐中銀行主要采用的是保證、抵押和質押。
隨著市場經濟的進一步發展，傳統的擔保方式越來越不能滿足社會的需要。企業需要融資的規模越來越大，如大公司、大企業的技改項目、大型設備的引進、生產規模的擴大等都需要有大量的資金。在現有資金不足的情況下，只有通過融資渠道解決（其主要方式是申請銀行貸款）。但銀行也是一個盈利企業（已如前述），它必須注意自己資產的運行安全。如果采用傳統方法在企業某個財產上設定抵押權或其他擔保物權，擔保能力是非常有限的，銀行提供大額貸款的可能性就小。如何解決資金的迫切需求和擔保能力的有限性的矛盾呢？這就需要采用新型的擔保方式才能實現。英美法系國家采用的浮動擔保方式和大陸法系采用的固定式財團抵押方式都能滿足這個需求。日本民法則既有固定式的財團抵押權，50年代后又引進英美法系的浮動式財團抵押制度，因此它的規定是比較完善的。(((正是由于銀行貸款業務中采用傳統的擔保方式已不能適應日益發展的市場經濟的需要，在法律允許的范圍內尋找適合的抵押擔保方式就顯得非常迫切。
篇9
論文關鍵詞 抵押權 質權 競合 位序關系
一、抵押權與質權競合
同一動產,是否允許發生抵押權與質權的競合,各國民法理論與立法也莫衷一是:(1)否定說。法國、德國和瑞士的民法理論及立法均不承認有動產抵押權;(2)肯定說。我國現行《物權法》和《擔保法》沒有規定抵押權與質權的競合及其位序關系問題。從立法上看,絕大多數國家和地區的立法對抵押權與質權的競合問題未做規定,但解釋上多予認可。最高人民法院《關于適用<擔保法)若干問題的司法解釋》第79條第1款規定“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時,抵押權人優先于質權人受償。”可見,我國司法實踐承認同一財產之上抵押權與質權是可以競合的。(3)折衷說。折衷說中又有不同的觀點,有的認為應承認先押后質的競合而禁止先質后押的競合,有的認為則相反,還有的認為應允許善意的競合和以擔保物的不同價值部分分別押、質情況下發生的競合,而不能承認非善意的競合和重復押、質的競合。對于抵押權與質權之間得否競合,筆者持肯定說。
二、抵押權與質權競合時的位序關系
關于抵押權與質權的位序關系,學界有多種觀點。主要有以下三種觀點:第一種觀點為抵押權優先說。此說認為抵押權若進行了公示,則應取得優先于質權的效力。因為,若將動產質權和抵押權同等對待,則存在濫用動產質權損害動產抵押權的巨大風險。第二種觀點為質權優先說。即在同一動產上抵押權與質權同時存在并發生競合的情況下,質權優先于抵押權。第三種觀點為抵押權與質權效力相同說。許明月認為:“抵押權與質權同為擔保物權,因而具有相同的法律效力。在兩者競合時,應根據二者設立先后來決定,設立在先者權利優先;抵押權與質權同時設立的,兩者效力相同,抵押權人與質權人就其債權比例對標的物變價進行分配”。筆者認為,在目前的社會現實條件下,應當采取第一種觀點,使登記的抵押權具有優先的效力,不過要有限制條件。
《物權法》頒布以后,學界對此司法解釋的適用問題產生了質疑,由于我國《物權法》對《擔保法》中同時采取動產抵押權登記生效主義與動產抵押權登記對抗主義的做法作了重大修正,對動產抵押權統一采取登記對抗主義,即登記僅為動產抵押權的一種公示方法,作為動產抵押權的對抗要件,“不登記不得對抗善意第三人。”因此,有學者認為上述規定中所稱“法定登記的抵押權”就動產而言即不存在,上述條文在我國《物權法》施行后,即失去其意義。對此觀點,筆者不敢茍同。恰恰相反,我認為此司法解釋仍有“用武之地”,理由如下:
(一)相對于質權需要以移轉占有為成立要件,抵押權能更好的做到物盡其用,避免資源閑置浪費,有效發揮其經濟價值該司法解釋的目的就是為了強化和規范登記的公示效力,保護交易安全,降低交易成本,維護抵押權人的利益;促進抵押權能夠更好的發揮融資的作用。盡管學界對此司法解釋有不同的見解和主張,但《物權法》沒有相關條文對質權與抵押權競合進行規制,可以看出立法者對此司法解釋的適用效力以及該解釋的目的至少沒有持否定的態度,理應仍有適用之余地。這也是為了給將來的立法預留空間的一種體現。
(二)“法定登記的抵押權”是根據《擔保法》第41條的規定,在學理上所作的分類,是相對于該法第43條所述的自愿登記的抵押權的對稱對《擔保法》第42條規定的動產設定抵押權的,必須辦理抵押登記,否則不生抵押權效力,更談不上對抗第三人。因為該司法解釋的目的是對于特定的動產和不動產設置法定的強制登記,對于未登記的抵押權其不生效力,也就不可能優先于質權。因此,對《擔保法解釋》第79條第1款可以依循法理及該司法解釋的目的可將其解釋為:“在同一財產上已辦理登記的法定登記的抵押權與質權并存時,已登記的抵押權優先于質權受償。”但是由于現行《物權法》對動產及特殊動產設立抵押權均采登記對抗主義,沒有“法定登記”,均采自愿登記。即只有登記的抵押權方有對抗善意第三人的效力,未登記的,不得對抗善意第三人。那么,在現階段,在均采自愿登記的立法背景下,我們可以客觀解釋原則將“法定登記的抵押權”解釋為“按照法律規定的程序登記的抵押權”。也就是說可以將《擔保法解釋》第79條第1款相應的解釋為:“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償。”而不能對“法定登記的抵押權”作較為封閉的字面解釋,刻意地去追求立法原意,從而使得靈活、開放的法律條文變得十分僵硬,封閉。應該根據生活事實的不斷變化,以公平、正義的理念來適時地解釋法律。
(三)對動產抵押權與質權競合的位序關系適用《擔保法解釋》第79條第1款并相應解釋為“在同一財產上已登記的抵押權與質權并存時,登記的抵押權優先于質權受償。”即主張登記的抵押權優先于質權,是基于轉型社會的現實狀況的一種利益衡量的產物,是完全符合時代需求和基本符合法理的:
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摘要：近年來，隨著市場經濟的快速發展，素有“擔保之王”之稱的抵押權在促進市場經濟的快速發展，發揮著巨大的作用，但市場經濟主體也會利用當事人能否自由約定抵押權的期限這一法律漏洞來進行有損于市場經濟的行為，因此，本文從多個角度對這一問題進行論述。
關鍵詞：期限 抵押權 擔保 公示公信
我國現行《擔保法》，規定了保證人承擔責任的期限，但是在抵押制度中并沒有規定期限問題。《擔保法》第39條中規定了“當事人認為需要約定的其他事項”可以寫入抵押合同，對此是否可以認為《擔保法》允許當事人約定抵押期限，學理上有不同的觀點。
第一種觀點認為，當事人約定抵押的期限是有效的。首先，抵押權雖然屬于物權，但是抵押權的設定是基于當事人的抵押合同，基于民法的意思自治原則和合同法的合同自由原則，我們應該認定其約定期限是有效的，其次，雖然當事人約定抵押期限可能存在違背物權法的相關原則問題，但是當事人既然同意合同的約定，那么他們必然同意約定對他們所產生的法律約束力，再次，法律不禁止當事人約定期限，從民法的精神“法不禁止則自由”的角度來考慮也是成立的。最后，法律既然允許保證設定期限，那么可以推斷出法律也允許當事人設定抵押期限。
第二種觀點認為，當事人約定抵押的期限是無效的。因為抵押物權屬于物權請求權，屬于形成權的性質，而且其具有追及效力能夠對抗其他約束；同時，他們認為，抵押權是從屬于主債權的，只要主債權存在，抵押權就存在。因此他們認為，約定抵押期限是限制或免除抵押人對實現抵押權人債權的法律責任，因此屬于合同中約定的免責條款，應當屬于無效條款。
筆者認為，抵押合同是基于當事人的合意簽訂的，當事人約定抵押期限，法律沒有明文禁止，依照法律規定，當事人對于抵押期限的約定屬于合同中“當事人認為需要約定的其他事項”的內容，其并沒有違反法律的規定，相反，能夠在法律上找到一定的已依據，同時也符合私法的意思自治原則。針對第二種觀點，我認為，首先，抵押權確實從屬于主債權是為了擔保主債權的實現而設定的，但是并不是說“主債權存在，從債權必然存在”。因為抵押權是當事人通過合意設定的法定的擔保物權，依據合同法的合同自由原則，當事人同時也可以通過合意來解除抵押合同或者通過抵押權人的單方定拋棄抵押權，從而存在主債權存在而從債權消滅的情形。其次，抵押期限的約定并不屬于合同中的免責條款，約定抵押期限只會減輕抵押人的抵押責任，而并沒有免除抵押人的責任，從某種程度上說加重了抵押權人對債務得不到實現的風險，但是抵押期限屬于雙方當事人的合意，所以并沒有存在惡意減輕抵押人責任而加重抵押權人責任的情形，因此，不屬于無效條款，應當認定其有效。
實踐中，當事人約定抵押期限存在以下幾種情形：一、當事人在合同中約定了抵押期限而在登記時沒有約定抵押期限；二、當事人在合同中沒有預定抵押期限而在登記時約定了抵押期限；三、當事人既在抵押合同中約定了期限也在抵押登記中約定了抵押期限，但是二者不一致；四、當事人在合同中約定了抵押期限也在登記時約定了抵押期限，但是二者約定都不明確。筆者認為，第一種情形下，根據物權的公示公信原則，要想對外產生效力則必須進行公示，因此，應當認定為在當事人內部有效，但是不得對抗善意第三人；第二種情形下，根據公示公信原則，應當認定其抵押期限的月底給是有效的；第三種情形下，根據效力優先級原則，應以登記簿上的期限為準；第四種情形下，應當方認定為約定無效，視為沒有約定。
現實生活中，絕大多數情況下當事人在合同中約定的抵押期限都不會涉及到第三人的合法權益，但是當事人設定的期限也可能會損害第三人的利益，因為如果允許當事人自由約定抵押期限，那么當事人可以約定較長的期限，也可以約定較短的期限，那么現實生活中可能就存在債權人與債務人或者他人惡意串通損害債務人的其他債權人的利益，例如，A從B處借500萬元，D其價值500萬的房子進行抵押，A又從C處借款100萬，C根據A的情況和D對為其在B的債權上設定的抵押權做出將100萬借給A的決定，但是他并不知道B與D之間的抵押期限是很短的，在B沒來得及行使抵押權時，其抵押權就消滅了，因此將B的500萬債權又直接嫁接到A自己的頭上了，因此導致A的財產大大減少，從而C的債權實現的風險大大增強，進而損害C的合法權益。
因此，筆者認為，我國法律應該明確規定抵押期限的長度，這樣不僅能夠減少市場交易的風險而且能夠保護市場經濟主體及相關人員的合法權益。關于抵押權的期限根據各國的規定不同：《日本民法典》第167條規定，“債權因10年不行使而消滅，債權及所有權以外的財產權因20年不行使而消滅”。該條規定實際上是適用于抵押權的。我國臺灣民法典第880條規定以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。”因此，筆者認為，抵押權的期限應當這樣規定：第一，當當事人沒有約定抵押期限時，則主債權存在時，抵押權存在，主債權消滅時，抵押權消滅。第二，當事人約定的抵押期限的長度不得少于自債權成立之日起1年。第三，抵押權自債權請求權消滅之日起3年后消滅。以上規定的理由是：合同自由原則的貫徹，當事人不行使其合同自由的權利時，根據擔保物權的物權請求權效力以及利與從權利的一般原則，即消滅從權利消滅的原則，法律強制規定抵押權的存在期限。當當是人行使其合同自由的權利時，為了保護市場經濟秩序，同時為了保護他人的合法權益應當將抵押權的存續期間進行限定，1年的標準是基于抵押權是屬于物權的一種，所有權是沒有期限限制的，因此反映出物權的存在期間一般會比債權的存在期間長，根據現行法律的規定，債權請求權的一般存續期間是2年，為了體現物權的效力，以及綜合抵押權期限約定的意義應當將抵押的最短期限限定為債權成立之日起1年。同時，綜合我國的國情為了督促債權人行使抵押權，促進市場經濟的發展，應將抵押權喪失的期限規定為3年為宜。雖然我國《物權法》中已經明確規定：抵押權人應當在主債權的訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護。但是筆者認為，基于物權的性質，應當在《擔保法》中予以明確規定，且應當修正《物權法》的相關規定。
因此，為了讓抵押權發揮更大的作用，我們應該在擔保法中明確規定上述內容，完善我國的擔保制度，促進我國市場經濟的快速穩定發展。
參考文獻：
[1]魏振瀛,主編.民法[M].北京大學出版社;高等教育出版社,2010