抵押物范文
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篇1
關鍵詞：抵押物轉讓；《物權法》第191條；轉讓合同
中圖分類號：D922.29 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）19-0118-03
抵押物的轉讓問題關乎抵押制度之目的能否實現，深刻影響物的效用的充分發揮和市場經濟條件下信用市場的建立和完善。物上存在抵押權，抵押人對其進行法律上的處分，會引發抵押權人和受讓人的利益衡平等問題。傳統大陸法系國家多持“自由轉讓說”，立法普遍允許抵押人轉讓抵押物，抵押權追及于第三取得人行使，同時設計瑕疵擔保請求權、代位清償等制度使受讓人得以清除物上所設抵押權[1]。在我國，關于抵押物轉讓制度的最新規定為《物權法》第191條，該條兼采價金代位主義、抵押權追及力、替代清償三種制度，區分兩種情況處理，但仍有疏漏之處：第一，“抵押財產”具體指向不明確；第二，回避抵押權人不同意情形下抵押物轉讓的效力問題；第三，未明確不同意情形下轉讓合同是否有效的問題。該條引發學者質疑，也給司法實踐帶來難題。
一、追溯立法沿革，解讀現有制度
（一）我國立法沿革
有關抵押物轉讓制度，我國立法態度經歷“同意轉讓”到“通知轉讓”，再到“無條件轉讓”[2]，最后回到“同意轉讓”的沿革。
《最高人民法院關于貫徹執行若干問題的意見（試行）》第115條采取嚴格限制的態度，必須征得抵押權人的同意，抵押人方可轉讓抵押物。隨后《擔保法》第49條修正為抵押權人是否同意并不實質操縱抵押人對抵押財產的轉讓權利，完成兩個告知，轉讓行為已有效。《擔保法》的司法解釋第67條更是免去抵押人“通知”的義務。《物權法》191條卻又重拾“同意方可轉讓”的立場。
（二）現有制度解讀
欲厘清我國的現行抵押物轉讓制度，必須明確191條“抵押財產”具體限定范圍。《擔保法》及其司法解釋均明確表明可轉讓的抵押物指“已辦理登記的抵押物”，《物權法》第191條卻以“抵押財產”一詞含糊帶過。筆者認為，應對“抵押財產”做限縮解釋，理解為已登記的抵押物。原因如下：首先，《擔保法》明確指出所規制的是已登記抵押物，其司法解釋進一步規定如因抵押物未登記而給抵押權人造成損失的，抵押人應承擔賠償責任。以上規定并未失效，在《物權法》并未做新的闡釋的情況之下，可引用理解。其次，《物權法草案修改稿》中對已辦理抵押登記和未辦理抵押登記的抵押物分別處理，抵押權未經登記不影響善意受讓人的權利。①亦為佐證。再次，就《物權法》設計抵押制度體系來看，可概括為登記使得不動產抵押生效，使得動產抵押具有對抗效力，第187條未辦理登記的不動產抵押權不生效；第188條沒有辦理登記的動產抵押權不具有對抗受讓人的效力，受讓人取得的是無負擔的所有權。即未辦理登記的動產和不動產抵押物均不適用《物權法》第191條的規定，故此，本條中“抵押財產”僅指已辦理登記動產和不動產。
在《物權法》立法過程中，針對抵押物轉讓具體如何規制的問題，梁慧星教授和王利明教授兩位教授觀點①雖對設有抵押權的動產轉讓制度設計略微有所分歧，但二者均承認不動產抵押物可自由轉讓，不受抵押權人意志的禁錮，而最終出臺的《物權法》第191條關于抵押物轉讓的規定卻與上述設想相差甚遠，如何理解才能接近立法者之本意呢？筆者擬就兩種情形分別論述。
1.抵押權人已同意的情形
排除受讓人清償債務的情況，191條第1款明確規定，抵押權人同意的情形下，抵押人可自由轉讓抵押物。此處的“同意”，筆者認為是賦予抵押權人同意權。抵押物是否能夠發揮最大效用不在抵押權人考慮范圍，更多被注重的是債權能否實現。包含以下形式：一是抵押權人向抵押人做出明確的意思表示，表明無異議，抵押人與受讓人順利完成抵押物所有權移轉；二是抵押權人直至交易之前經催促仍未答復，可視為抵押權人放棄權利，轉讓的限制條件消失，抵押人可自由轉讓無負擔的財產。
然此種制度設計之下隱藏弊病：第一，“抵押權人”對抵押物享有的應當僅是抵押權，賦予“同意權”，實質是面給予其對抵押物流轉一定程度的支配權，本款但書規定雖然允許欲獲得抵押物的受讓人通過清償債務的方法消滅抵押權，但若其不愿了清債務，抵押權人很可能利用該項權利惡意禁錮抵押物的流通，違背制度設計的初衷；第二，“同意權”缺乏存在的正當化理由，若抵押權人將其濫用，抵押人和受讓人并無有力救濟措施，不利于利益衡平；第三，與可能受讓人直接接觸的是抵押人，抵押權人對第三取得人具體信用狀況，對財產愛惜程度并不了解，若是以抵押權人的同意作為抵押人和受讓人之間交易成立的要件實有失偏頗。針對以上問題，學者認為在日后在對《物權法》進行司法解釋時，將財產負抵押的轉讓須經交易對方的同意作為前提[5]。筆者認為此路可行：第一，受讓人同意接受其上負有抵押權的財產，從另一層面來說是承認抵押權可追及于第三取得人而繼續存在，抵押權人可不考慮原所有人的意思直接行使自己的權利；第二，受讓人的同意表明其自愿承擔義務，為抵押權的實現掃清障礙，也避免與物權法規定正面交鋒。
2.未經抵押權人同意的情形
第2款的規定抵押物不得在未取得抵押權人的同意之時被轉讓，除非受讓人愿意以己之力代為清償債務。本款看似嚴密卻難以在實踐中具體應用，因其對未經抵押權人同意而轉讓抵押物的效力避以做出規定，反而不如《擔保法》明晰。此處實質表明“同意”是轉讓行為成立的要素，旨在說明抵押權人、抵押人和受讓人三方意思一致才能使交易完成，不能僅由抵押人與受讓人達成合意直接完成抵押物的受讓，意在限制抵押人的處分權。本款屬于禁止性規范中的效力規范，在民法內部為一種權能規范。故本款中的“不得轉讓抵押財產”之“不得”意指此刻此種轉讓在法律上是不能的，抵押人無權這樣做。那么如果當事人違法進行了轉讓，其效力究竟如何？
學術界大致有三種看法：第一，抵押權人未同意，轉讓行為當然無效[4]；第二，同意是抵押物轉讓的必備要件，沒有同意，轉讓行為本身沒有被完成；第三，《物權法》第191條“承認了抵押權的追及效力，同時受讓人得以滌除權與抵押權人抗衡，未經同意而轉讓，抵押權人當然可以追及物之所在地，受讓人亦有權選擇直接結束原債權債務關系進而消滅所獲之物上負的抵押權。”[5]筆者認為，前兩種觀點太過絕對，未考慮到受讓人代為清償債務消滅抵押權的情形，而第三種觀點雖有道理，但做如下闡釋：第一，抵押人未征得抵押權人同意就將抵押物轉讓后，抵押權依然存在，債權屆期而不獲清償時，抵押權人可追及物之所在行使抵押權。第二，該條規定的是“替代清償制度”而非滌除權。所謂滌除，單就本文所探討的問題而言，是指第三人欲取得上設抵押權的財產之時，為保障自己的權利與債權人達成合意，以支付相應價格或提存價金的方式，解除財產上面設定的抵押權。行使滌除權時，受讓人只需依估價支付一定的代價，并不需要全部清償主債權；替代清償則是以消滅全部債權從而達到抵押物順利無負擔流轉的目的。分析191條，筆者認為把立法者的原意理解為解除抵押權人對擔保財產流通的限制的主要方法是消滅主債權比較恰當，此應屬于替代清償而非滌除。顯然這時，如果受讓人提出替代清償的要求，抵押權人是不能拒絕的，這是我國立法目前平衡抵押權追及效力模式之下受讓人承擔主要風險的唯一方法。
然而僅是替代清償制度足夠達到利益衡平之目的嗎？筆者認為僅有該制度實在太單薄。可借鑒大陸法系代價清償、替代擔保等制度作為補充以保護受讓人利益。在擔保債權為非金錢債權的情況下，抵押人、抵押權人、受讓人三者達成合意，以金錢或其他能被多方接受的方式消滅抵押權，此為代價清償。而替代擔保則是由抵押人或者受讓人提出新的擔保財產以保證所轉讓的抵押財產所擔保的債權的實現，無論是抵押人或是受讓人提出，新的擔保關系替代原有擔保關系，原抵押財產得以自由流通。
二、未經抵押權人同意的抵押物轉讓合同的效力分析
在上述第二種情形下，存留這樣的疑問，抵押人與受讓人間達成的轉讓合同是否違反第191條第2款不得轉讓的規定而屬于無效合同，或是未征得抵押權人同意屬于無權處分的合同呢？筆者認為，無論抵押人未經同意轉讓抵押物行為的效力如何，其與受讓人之間達成合意，該轉讓合同若符合一般合同的生效要件，不妨將其認定為有效。
理論上分析：第一，從法條措辭=分析，191條第2款之“不得”限制的是“轉讓”，是權利移轉行為，達成合意與完成轉讓屬不同階段，該規定不能對合同自由產生任何阻礙。第二，結合整部《物權法》看，通說認為第15條堅持物權變動和原因行為區分的原則[6]，合同的生效與否并不以物權發生變動為標準，若訂立轉讓合同的抵押人和受讓人雙方意思自愿、合同內容合法，該合同本身是成立生效的。此時該合同的生效僅僅表明債法上的效果達成，但是否一定會產生物權的變動則另當別論。同時，第191條的刻意回避也說明其并沒有對合同的有效性予以當然的否定，故在此抵押物轉讓合同的效力與抵押物所有權移轉行為的效力的關系應解釋為，如果抵押物轉讓行為有效，合同有效；如果抵押物轉讓行為無效，認定抵押物轉讓合同有效不僅無礙抵押權人利益保護，同時成為救濟受讓人的重要手段；第三，從《合同法》的角度來看，轉讓合同若自始無效，受讓人獲得的僅是信賴利益損失賠償，而認定合同有效，抵押人將承擔履行不能的違約責任，受讓人獲得履行利益損失賠償，更符合利益衡平之宗旨；第四，除抵押權人事先同意外，還可能存在事后追認的情形，二者效果相當，先入為主認定未經同意的轉讓合同無效的話，造成對抵押權人事后追認權的限制，徒增交易成本；第五，191條第2款規定“不得”實質是為對抵押人處分權的限制，抵押人無權處分則無法移轉抵押物的所有權，是履行轉讓合同過程中的問題，無涉合同效力，況且該款調整的是抵押人與抵押權人之間的利益關系，當抵押人與第三人訂立關于抵押物的轉讓合同時，該合同僅產生債權、債務，并不直接作用于現存抵押權，抵押權仍在，抵押權人的利益不受影響，故以負抵押權的財產為標的物的轉讓合同仍有效。
司法實踐亦有佐證，最高人民法院在裁判“重慶索特鹽化股份有限公司與重慶新萬基房地產開發有限公司土地使用權轉讓合同糾紛案”時，認定原被告雙方所簽訂的《聯合開發協議》及《補充協議》作為訟爭土地使用權轉讓的原因行為，是一種債權形成行為，并非該塊土地使用權轉讓的物權變動行為。屬于當事人的真實意思表示，不違反法律和行政法規的禁止性規定，合法有效，物權法191條關于未經通知抵押權人而導致物權轉讓行為無效的規定，其效力不應該及于物權變動行為的原因行為。此例亦充分表明在司法實踐上，權威認可未經抵押權人同意而轉讓抵押物的合同的有效性。
三、結論
通過上文分析，可以得出以下結論：第一，目前我國《物權法》第191條所指“抵押財產”為已登記的抵押物；第二，除替代清償的情況外，抵押物的轉讓應當在抵押權人同意的狀態下進行，但可輔之以替代擔保、代價清償等制度以達到利益衡平之目的；第三，抵押物的轉讓合同即使并未得到抵押權人的同意，只要符合一般生效要件仍是有效的。然這只代表筆者本人意見，只有明確地規定兩種情況下抵押物轉讓行為的效力，才能充分發揮物的效用，只有兼顧抵押權人、抵押人和受讓人三方的利益，努力促進抵押物轉讓制度所承載的物權法的基本價值目標的實現。而這一切，都有賴于以后的司法解釋來進行有效的彌補。
參考文獻：
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篇2
關鍵詞：
抵押，是合同當事人中的債務人或者第三人為了保證合同的履行而將自己所有的或經營管理的一定財產提供給債權人作為抵押物的合同。
抵押權，在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產之上設定的擔保債權人債權的擔保物權。民法已不僅限不動產，亦包括動產。
抵押物，是指為實現抵押權而設定的抵押標的物。
抵押權為物權不屬于債權。他具有以下特征：一具有物權性。具體表現為支配性、排他性，以及適用物權的保護。二抵押權具有從屬性。根據民法“從隨主”原則，體現在存在上的從屬性，處分上的從屬性和消滅上的從屬性。三抵押權具有追及性，即抵押物受到侵害，有請求除去防害權。以及抵押物轉讓時，抵押權不受。四具有優先受償權，即抵押權優先于普通債權受償，抵押權優先于執行權，抵押財產不得列入破產財產。此外，抵押權還具有不可分性、特定性、順序性和物上代位性等屬性。對于抵押物的范圍，世界各國的立法并非一致，傳統民法僅以不動產為限，各國幾乎都承認動產抵押權。我國對于抵押物的范圍采取的立法為兩種方式，即列舉可作為抵押物的財產（《擔保法》第34條）禁止作為抵押物的財產（《擔保法》第37條）。除《擔保法》第37條所規定的以外，只要抵押人有權處分，具有可讓與性，便于管理和實施，就應當承認其屬于抵押物的范圍。目前，我國尚未明確的財團抵押制度，需在司法實踐和立法中進一步完善。
抵押，是合同當事人的債務人或者第三人為了保證合同的履行而將自己所有的或經營管理的一定財產提供給債權人作為抵押物的合同㈠。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產之上設定的擔保債權人債權的擔保物權。
關于抵押權的性質，學說上有不同的認識，但通說認為：抵押權為物權而不屬于債權。抵押權為物權，當然也就具有物權的特征。因此，一般說來，抵押權的性質可以從抵押權的以下特征上說明：
一、抵押權的物權性。抵押權具有物權的一般屬性：（1）支配性。抵押權是一種價值權、變價權。側重于抵押物的處分和收益，為確保債權的實現，抵押權人可以基于找押權而直接處分抵押物；（2）排他性。抵押權原則上要求抵押物特定化。在抵押權實現之時，抵押物必須是特定的，以確定其價值。抵押權優先于普通債權而得到滿足和實現。抵押權與其他擔保物權同時并存時，則發生位次順序的問題，即具有位次性。而且抵押權具有追及性，抵押權人可以追及抵押物的存在而行使權利；（3）抵押權適用物權的保護方法，當抵押權受第三人侵害時，抵押權人有權要求侵害人損害賠償（二）。
二、抵押權具有從屬性。根據民法“從隨主”原則，抵押權作為擔保物權的一種，屬于從權利，其存在、處分和消滅須以一定債權關系存在為前提，而且從屬于該主債權，抵押權即為擔保物權，是以擔保債權為目的，因而抵押權與其所擔保的債權形成主從關系。被擔保的債權為主權利，抵押權為從權利。從權利從屬于主權利，是對主權利效力的補充和加強，所以從抵押權與其擔保的主債權的關系上看，抵押權具有從屬性，也有的稱為附從性。抵押權的從屬性主要表現在以下三個方面：
第一，存在上的從屬性。從近現代各國的立法看，抵押權分為保全抵押（1）和流通抵押（2）兩種形式。我國所采取的基本上屬于保全抵押，因而其不能脫離債權的存在。在傳統上，抵押權的從屬性表現之一為發生上的從屬性，認為抵押權的成立以主債權的存在為前提，若主債權尚未發生，抵押要也就不能成立，為將來的債權設定抵押擔保是無效的，但是隨著的，這種理論觀念已經被打破。現代法上不僅為將來債權設定抵押予以許可，而且在現實生活中大量存在為將來債權設定抵押權的現象。比如最高額抵押（3）就是為將來債權設定抵押擔保的典型代表。因此，抵押權的從屬并不表現為成立上的從屬性，而是表現為存在上的從屬性。也就是說抵押權的從屬性并不要求在胝押權成立時主債權必須已經存在。抵押權無須自始就與主債權同時存在，但在任何債權都不存在時，抵押權也就決不能繼續存在。我國《擔保法》第52條中規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。”但是擔保法上并沒規定，抵押權的成立以主債權的已經存在為前提，也未規定不能為將來的債權設定抵押權或在主債權未成立時設定的抵押權無效。因此，以抵押成立時主債權不存在而持抵押無效觀點的，是沒有根據的。
第二，處分上的從屬性。抵押權處分上的從屬性是指抵押權讓與上的從屬性。抵押權人不能單獨讓與抵押權給他人而處分抵押權。抵押只能與其擔保的債權一同轉讓，或者在主債權轉讓時消滅。在任何情況下，抵押權的主體與其擔保的主債權的主體只能是同—的，而不能不同。我國《擔保法》第50條規定： “抵押權不得與債權分離而摯獨轉讓或者作為其他債權的擔保。”這也正是指抵押權處分上的從屬性。
第三，消滅上的從屬性。抵押權消滅上的從屬性與存在上的從屬性相關，抵押權的存在從屬于主債權的存在，與主債權同命運，因而在主債權因受清償，提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，抵押權也就消滅。我國《擔保法》第52條規定的也就是抵押權消滅上的從屬性。但應當注意，只有在主債權全部消滅時，抵押權才消滅。抵押權與主債權之間沒有量上的關系，即便債權大部分已受清償，抵押儀也不能消滅。這與抵押權的不可分性相關。
三、抵押權具有不可分性。抵押權的不可分性是指抵押權的效力不可分，抵押權人就全部抵押物行使其權利，抵押物的分割和部分讓與滅失，或者債權分割或部分讓與或清償，均不影響抵押權的效力。換言之，擔保物的部分變化或債權的部分變化均不影響擔保物的整體性(三)。主要表現為：抵押物一經分割或讓與第三人時，抵押權不受影響，抵押權人仍就全部抵押(包括已經分割或讓與第三人的部分)行使抵押權，抵押物部分滅失時，其剩余部分仍對全部主債權提供擔保，主債權部分分割或讓與時，抵押權不因此而受影響，抵押債權人仍就其應有部分對抵押物的全部共同行使權利。分期付款的債權，因部分債權已屆清償期而未清償時，可就抵押物的全部行使權利，偵權部分受清償，并不導致抵押權的部分滅失，抵押權設定之后，抵押物價格的漲落，原則上不影響抵押人的權利和義務，抵押物的價格上漲時，抵押人無權使抵押物的一部分脫離抵押擔保關系，抵押物的價格非抵押人的原因下落時，抵押人也無義務再增加抵押物。
四、抵押權具有特定性。首先是抵押物的特定，抵押權以確保債權實現為宗旨，因此抵押物必須是現有的的、特定的。只有特定化的抵押物，才能估計其價值，抵押物不能是未來的財產或未經特定化的一般財產，否則，抵押物具有不確定性，抵押權難以估量其價值，也就無法對抵押物行使權利。抵押物的特定化，其意義在于抵押公示，以示第三人知曉該財產已用于抵押。其次是抵押權所擔保的債權的特定。抵押權只能擔保特定的債權，而不能擔保一切的債權，否則即無法確保特定債權人利益，也會損害第三人的利益。
五、抵押權具有物上代位性（4）。抵押權是把握抵押物的交換價值的權利，屬于一種價值權，因此，抵押物的形態或性質上發生變化時，只要仍給維持其交換價值，抵押權的效力也就及于抵押物的變形體或代位物上（四）。在抵押物因不可歸責于抵押人的原因毀損滅失時，抵押權人得就因抵押物價值減少無過錯的，抵押權人得“在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保”這也就是對抵押權的物上代位性的確認。
六、抵押權具有順序性。抵押權的順序性，是指在同一抵押物上存在數個抵押權時，各個抵押權之間有一定的順序，先一順序的抵押權優于后一順序的抵押權。也就是說，在實現抵押權時，順序在先的抵押權人先就抵押物的價值受償，其后，才能由后一順序的抵押人受償。如有數個抵押權的順序相同時，各抵押權人只能就其擔保的債權額的比例受償。
七、抵押權具有追及性。抵押權的追及性是指不論標的物落入何人之手，抵押權人都可以追及該標的物，向實際占有人主張權利，主要表現在以下兩點：
第一， 在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權人得及于抵權請求除去妨害。
第二，抵押人未抵押權人同意，擅自將抵押物轉讓他人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得追及抵押物對之行使抵押權。我國《擔保法》第49條第一款中規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押人并告知受讓人轉讓物已抵押的情況，抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為為無效。”這種無效是絕對無效還是相對無效？可否由法院依職權主動確認無效呢？我們認為，這里的無效是絕對無效的。因此，只有在抵押權人或者受讓人主張時，人民法院才可依法確認該行為無效。
八、抵押權具有優先受償性。優先受償性（5）是由抵押權的擔保性所決定的，抵押權的優先受償性主要體現在以下幾方面：
第一，一般情況下，抵押權人優先于普通債權人受償，而不是與其他債權人平等受償。
第二，在抵押物被查封，被執行時，抵押權優先于執行權，對于抵押物，不得為其他人扣押或者強制執行，在抵押物被查封、扣押或者強制執行時，抵押權人得優先行使抵押權，從抵押物的變價中優先受清償（五）。
第三，在抵押人宣布破產時，抵押財產不得列入破產財產，抵押權人得就抵押物的變價就抵押擔保的債權額優先受償，如有剩余時才得由其他債權人分配。
抵押權的優先受償性說明，抵押權人只能就抵押物的價值優先受清償，而不能直接以抵押物抵債，我國《擔保法》第一線0條規定，“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”因此，即使抵押人與抵押人在合同中約定在債務履行期滿債務人未履行債務時抵押物轉由抵押權人所有，抵押物也不能直接轉歸抵押人所有。
世界各國對于抵押物的范圍的立法例并非一致，有的僅限于不動產，有的則以不動產為限，傳統民法僅以不動產為限，然而，隨著立法的發展，現代各國幾乎均承認動產抵押權。但大多數國家立法對于抵押物的范圍限制并不作明確的列舉性規定，其理由在于選定抵押是當事人雙方自愿，無權干涉，若雙方就抵押物發生爭執，也僅作個案具體處理，因為立法無法予以全部列舉，而我國鑒于以往抵押活動中的混亂狀態，予以明確列舉（六）具有特別的意義。但是，立法中明確列舉各種抵押物的作法很少見，我國《擔保法》第34條對抵押物的范圍作了列舉性的規定，從《擔保法》的整體而言，該條實際上與第37條的禁止性規定遙相呼應。就立法技術而言，對抵押物采用列舉性規定是不妥當的，也不可能窮盡所有可以設定抵押的財產，立法既然已作禁止性規定，又作列舉性規定就顯得多余了，這樣反使該條列舉性規定僅具有一般的提示作用，而變得無多少實際意義了。
抵押物必須具備以下幾個條件：第一，必須是抵押人有權處分，即抵押人對抵押物享有所有權或處分權；第二，必須是允許轉讓的，具有可讓與性。若不具備讓與性，則抵押物無法實現其價值，也就無法實現擔保的目的。第三，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。第四，便于管理和實施（七）。
那么，究竟哪些財產可以作為抵押物呢？依《擔保法》第34條的規定，應包括以下幾項：
一、抵押人所有的房屋和其他地上定著物。抵押人在其享有所有權的房屋和其他地上定著物之上設定抵押權，是抵押人行使所有權的行為，任何機關、單位和個人均不得干涉抵押人對自己所有財產的處分。
不動產的一部分是否可以設定抵押權？不動產的一部分即就房屋和其他地上定著物的一部分是否可以設定抵押權。應作為具體。若不動產上的一部分具有獨立的交換價值，在交易上可認為獨立之物，而且可予以公示，即應當承認其屬于抵押物的范圍，著建筑物區分所有權的出現，并得到認可后（八），則必須承認建筑物的部分得單獨為抵押物而設定抵押權。
建筑中的建筑物是否可以作為抵押物？抵押權是一種價值權、變價權。因此抵押物的結構是否完整并非其所關注的重心。其核心在于抵押物是否具有價值，故只要正在建筑中的建筑物，依據一般交易上的觀念，具有交易上的獨立性，可以達到經濟上使用的目的，就可以就建造中的建筑物設定抵押。
二、抵押人所有機器、運輸工具和其他財產。抵押人可以自己所有的動產作為抵押物，設定抵押權。動產包括各種機器設備、交通運輸工具等財產，作為抵押物的動產應當具有可讓與性，對于一些特殊的動產如飛機、船舶等，設定抵押權時應當遵循有關的特殊立法，如海商法、民事航空器法等的規定。
三、抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物。
（一）國有土地使用權（6）。土地使用權是有償取得的在一定時限內對一定地段利用、收益、開發、經營的權利，它包括國有土地的使用權，集體土地的使用權和宅基地的土地使用權。
取得國有土地使用權，必須履行法定的程序。，我國國有土地使用權的取得方式主要有三種：
1、出讓。出讓是國家以所有者身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付土地使用權出讓金的行為，它包括協議、招標和拍賣三種具體方式。
2、轉讓。轉讓是土地使用權再轉移的行為。即國有土地使用權人將自己擁有的土地使用權讓渡給相對人，使其成為新的土地使用權受讓人，轉讓具體包括買賣、互易和贈與三種方式。
3、行政劃撥。行政劃撥是指國家通過行政審批程序將土地無償地劃撥給使用者使用，使用者只需按照一定的程序向主管機關提出申請，經批準即取得土地使用權，而不必向國家交付費用和租金。以國有土地使用權作為抵押物而設定抵押權，從嚴格意義上講屬于一種權利抵押，土地使用權的抵押并不國家對土地享有的所有權。
（二）國有房屋和其他地上定著物。國有房屋是指屬于全民所有制的房屋，包括國家確定給國家機關、團體、全民所有制企事業單位、軍隊使用的全民所有的房屋，一般而言，國有房屋的使用者對其占有的房屋享有處分的權利，根據法律規定，國有對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用、收益和依法處分的權利。除此之外，我國近幾年實行住房制度改革，推行住房商品化，將部分公有住房出售，職工在付清房款并履行一定法定手續后，就依法取得該住房的所有權、繼承權和買賣權，即享有處分權，當然也可用作抵押設定抵押權。
其他地上定著物是指土地、房屋外的不動產，包括森林、橋梁、隧道等建筑物，若抵押人對于國有的其他地上定著物依法享有處分權，則抵押人可以該地上定著物為抵押物設定抵押權。
四、抵押人依法有權處分的國有的機器、交通運輸工具和其他財產。
根據我國法律規定，國有企業對國家授予其經營管理的財產享有占有、使用和依法處分的權利。公司股東作為出資者按投入公司的資本額享有所有者的資產受益，重大決策和選擇管理者等權利。公司作為獨立民事主體，對于法律上明確由公司支配的資產（包括國有資產）享有占有、使用和處分的權利。抵押人對于自己享有處分權的國有資產，當然可以將其作為抵押物進行抵押，這是抵押人作為獨立的民事主體正當行使權利的必然結果。
五、抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地作用權。
根據我國《民法通則》的規定，集體組織、農戶或個人可以與土地所有人（國家或集體組織）簽訂土地承包經營合同。承包人對其所承包的土地、山嶺、草原等即享有占有、使用和收益的權利，但不享有處分所承包的財產的權利，故承包人不得將其享有的土地使用權設定抵押權。但是，國家為了鼓勵承包開發荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地，解決承包開發荒地的資金短缺。特允許在經過發包人（即土地所有人）同意的前提下，承包人可以就承包的荒地的土地使用權進行抵押。
六、依法可以抵押的其他財產。
立法不可能窮盡所有可以用作抵押物的財產，只要某項財產符合抵押物的條件，即抵押人有權處分，具有可讓與性，便于管理和實施，就應當承認其屬于抵押物的范圍。
七、抵押人可以某一項財產單獨進行抵押，也可以將其幾項財產一并抵押。
從其立旨意而言，是為了促進企業融通資金的能力，企業可以將其所有或享有處分權的動產、不動產等一并進行抵押，但是要求各項財產的數量、質量、狀況和價值都應當是明確的。該規定并不意味著我國已承認了企業財團抵押制度（7）。企業財團抵押與一般抵押不同，一般國家均對其作出特殊規定，抵押制度為適應資通的需要，從個別抵押向依企業目的而結合之物及權利的財團抵押轉變，為適應此種形勢，我國可以在司法實踐中對《擔保法》第34條第二款作廣義解釋，并加以完善，從而確立我國的企業財團抵押制度。
注
釋 1、保全抵押，是指專為擔保債權而設定的，以確保債務的履行為目的，其效力依存于以人的信用為基礎的債權。
2、流通抵押，是以資本的投入為目的的投資抵押，這種抵押完全以標的物的交換價值為中心構成，與以人的信用為基礎的債權關系完全絕緣。
3、最高額抵押，是在最高債權額限度內，可以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。
4、物上代位性，是指抵押權的效力及于抵押物的代位物。
5、優先受償性，是指抵押權人在實現抵押權時以抵押物優先受清償。
6、國有土地使用權是指權利主體在法律允許的范圍內對國有土地所享有的占有、使用并獲取收益的權利。
7、企業財團抵押制度，是指將屬于企業所有的土地、建筑物、機械、器具、租賃權、產權等無形財產等企業財產，作為一個集合之整體進行抵押的制度。
參 考 文 獻
一、 馬原主編《民法教程》人民法院出版社，1989年版，第一流54頁。
二、 楊立新（物權篇《對抵押權的侵害》）第231—232頁，法律出版社。
三、 董開軍《論擔保物權的性質》《法學》1992年第1期第34頁。
四、 董開軍《論擔保物權的性質》《法學研究》1992年第1期。
五、 馬原主編《中國民法教程》人民法院出版社，第388-389頁。
六、 《中華人民共和國擔保法》第37條。
七、 現行《擔保法》立法草案說明。
篇3
第二條 用下列財產設立抵押權的，應依本辦法進行抵押登記：
（一）房屋和其他建筑物，依法可轉讓的城鎮國有土地使用權；
（二）船舶、車輛等交通運輸工具；
（三）機器、設備、原材料、產成品及半成品，專利權、商標權、著作權等依法可轉讓的權利，法律允許轉讓流通的其他財產。
第四條 抵押物法定登記機構（以下簡稱登記機構）依照本辦法規定辦理前條的抵押物登記項目。
第五條 抵押貸款當事人申請辦理抵押物登記時，應向登記機構提交抵押物登記申請書和抵押貸款合同影印件，并交驗當事人身份證明。
登記機構收到上述文件之日起，除有本辦法第十二條規定的情形外，必須在三日內辦理登記，不得推諉。以附加各種條件或借故其他原因不予登記的，由登記機構主管部門對其直接領導和責任人員予以行政處分。
第六條 登記機構辦理抵押物登記時，應在抵押物登記卡片上記載以下事項：
（一）抵押貸款當事人的名稱；
（二）抵押貸款合同號；
（三）抵押貸款合同簽訂日期；
（四）抵押物名稱、數量、價值；
（五）擔保金額；
（六）登記日期。
第七條 抵押物登記機構辦理登記事宜后，應發給抵押物登記證明書。抵押物登記證明書應載明本辦法第六條規定的事項并注明登記號數及加蓋抵押物登記機關的印章。
第八條 變更登記應由抵押貸款當事人向原登記機構共同提出書面申請。
第九條 抵押人應當自抵押貸款合同履行終結之日起，持還款憑證到原登記機構辦理注銷登記手續。
第十條 自然人、法人或其他組織均可持合法證明向登記機構查閱、抄錄或復印抵押物登記卡片。
第十一條 登記機構可收取不高于人民幣二十元的登記費。
第十二條 登記機構不得對抵押人以同一抵押物作同質等價的重復抵押辦理登記。
篇4
【關鍵詞】 動產抵押；抵押物轉讓；制度完善
一、我國《物權法》中存在的問題
2007年10月1日開始實行的《中華人民共和國物權法》對《擔保法》的規定作了不和改進。在對于動產抵押物轉讓這個問題上，可以說作出了重大的改變。《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”從上述條文中可以得出以下幾點：一是原則上，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押物。二是在抵押權人不同意時，唯有在受讓人代為清償債務消滅抵押權時，這個轉讓行為才被認可是有效的。對于該條文，有學者給出了很高的評價，認為該規定的第一款為抵押財產的流通提供了可能性，第二款規定了買受人的代位清償權，實現了抵押權人與抵押物買受人之間的利益平衡。但實際上，該條文是存在不妥之處的，第一，抵押人是抵押物的所有人，作為市場中的一個主體，應該賦予其根據具體情況處分抵押物的權利，從而達到抵押物保值增值的目標，而不應該將抵押權人的同意作為其轉讓抵押物的前置條件，從而限制其處分權。第二，對受讓人而言，通過替代清償固然使其獲得無抵押權負擔的抵押物，但是實際上他是通過兩次支付行為才獲得抵押物的所有權的，雖然他有權向抵押人追償，但實際上往往很難達到目的。另一方面，對于惡意抵押人而言，其通過設定抵押和出售抵押物這兩個行為獲得了兩份資金利益，并且通過轉讓行為，抵押人承擔的責任從一個擔保債權轉變成一個無擔保債權。顯然，這對于抵押物的善意買受人來說，是極不公平的。第三，《物權法》關于抵押財產轉讓條件的規定沒有區分抵押財產是否已登記。如果抵押人轉讓的是未辦理登記的抵押財產，根據《物權法》的規定，未經抵押權人同意，不得轉讓，因為，這是一個強制性的條款，違反強制性條款的合同無效。受讓人不能取得被轉讓抵押財產的所有權，這其實就使得未經登記的抵押權取得了能夠對抗第三人的效力，這與《物權法》關于未經登記不得對抗第三人的規定有矛盾之處。
同時，《物權法》并沒有明確規定抵押權的追及力。目前我國學者對我國法上是否存在抵押權的追及力爭議不斷，立法應該對此作出明確的規定，從而更好的指導司法實踐。
筆者認為，《物權法》所確立的限制抵押物轉移的手段不僅在理論上沒有必要性和合理性，而且其在實踐中還具有相當大的危害性。
第一，容易誘發抵押物交易中的不誠行為。從立法本意來看，要求抵押物轉移取得抵押權人同意，或通知抵押權人，或以合理價格轉讓均旨在保護抵押權人，在抵押人違反這些規定轉讓抵押物時，抵押權人可主張轉讓無效，這本應使一種“相對無效”的行為，然而現行法卻將其規定為絕對無效，即便抵押權人認可抵押物轉讓行為，抵押人、受讓人也可主張無效。與此同理，要求抵押人告知受讓人轉讓物上已經設立抵押的情況，旨在保護受讓人，但在受讓人位置可否的情況下，抵押人、抵押權人也可援引現行法的規定而主張無效，如此不僅使現行法“不合目的”，而且極大地助長了抵押物交易中的不誠實行為，為誠實信用的民法理念所不容。
第二，不利于抵押物“物盡其用”，在一個正常的經濟制度下，財產的流通性是健康的社會范圍內的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現。在抵押物價值超出被擔保債權而抵押人轉讓抵押物時，抵押人可與抵押權人、受讓人協商，由受讓人將相當于擔保債權額的那部分價款交付給抵押權人提前清償債務或提存從而消滅抵押權，同時將剩余的那部分價款交付給抵押人，受讓人取得無負擔的抵押物。顯然，此刻抵押人、抵押權人、受讓人“各得其所”，構成了一個“三贏”格局，抵押物轉讓的價值顯現無遺。即便抵押物價值低于擔保債權額，轉讓抵押物仍有“利”可圖。這是因為：首先，抵押物對抵押人無實際價值、成為抵押人的累贅和負擔時，抵押物的流轉能使抵押人擺脫負擔，增加其消極利益，并使有能力、有必要利用該抵押物者取得其所有權。其次，抵押物價格呈不斷下降趨勢時，及時轉讓抵押物能保全抵押物的價值，對抵押人和抵押權人都是有利的。最后，抵押人轉讓抵押物，抵押權人事實上可通過轉讓價款實現部分債權，并避免因實行抵押權所必需的成本，這也是對抵押人和抵押權人都非常有利的。總之，若法律限制抵押物的轉讓，則蘊含在抵押物轉讓中的價值必將犧牲殆盡。
二、未登記和已登記動產抵押物轉讓的效力分析
（一）未登記的動產抵押物轉讓效力分析
對于未登記的動產抵押權，由于其沒有采取有效的公示方法，抵押權是不能對抗善意第三人的。未登記的動產轉讓，在我國立法中采取的是登記對抗主義，其中必須涉及到“第三人”的介定。《物權法》規定的是對抗惡意第三人，而《擔保法》規定的是對抗任何第三人。根據康德的自我負責理論，由于惡意第三人能夠預見法律后果，具有可責性，因此應由惡意第三人來承擔法律后果。當然，如果惡意第三人將抵押物繼續轉讓給第三人，第三人如果是善意的，即第三人不知道該抵押物已經設立了抵押權，并且也不知道第三人的惡意，基于“善意第三人”的內生含義，抵押權人的抵押權此時顯然不能對抗善意第三人，相應的法律后果應由惡意第三人來承擔。
在抵押權人和善意第三人之間，基于我國法律的責、權、利相一致的法理原則，理應由抵押權人來承擔法律后果。由于市場交易中存在的無法避免風險的權利表象，善意第三人沒有過錯，自然不應該承擔非他本人造成的交易風險。而抵押權人應采取相對穩妥的抵押登記方式而未采取，造成了第三人善意信賴的權利表象，存在一定的過錯，理應承擔一定的責任。這也正是善意取得制度的初衷。當然，抵押權人付出的代價可以向抵押人要求賠償，因為抵押人才是最終的“罪魁禍首”。
基于以上原因，對于未登記的動產抵押，其效力應該嚴格限定為未登記不能對抗善意第三人為宜。第三人如果是惡意的，自然要承擔相應的法律責任。當然，第三人是善意還是惡意，根據誰主張誰舉證的法律原則，其舉證責任在于抵押權人。
（二）已登記的動產抵押物轉讓效力分析
關于已登記動產抵押物轉讓的效力，國內目前主要有轉讓未符合法定條件即無效論和轉讓有效論兩種觀點。轉讓未符合法定條件即無效論認為，動產抵押經過登記后就具有了公示的效力，就應該全面保護抵押權人的利益。這符合一般人的法律常識，也是現在主流的法律觀點。但這種觀點不利于財產的流轉，沒有最大化地促進抵押人的利益。在抵押期間，市場經濟瞬息萬變，如果市場中有人愿意用較高的價格購買該物，這時限制轉讓顯然不利于物的流通。即使允許抵押人提存，那么也會導致資金的閑置，這對于急需資金的抵押人來說，資金的提前償付顯然是對其資金資源的浪費和利益的損害。
筆者認為，結合當前我國法治進程，在社會信用體系還沒有完全建立起來的基礎上，對已登記動產抵押物轉讓效力采取轉讓有效論存在很大的風險，最好采用已登記動產抵押物轉讓無效論的觀點，這樣有較好的實踐意義：一是便于司法實施；二是便于法律指引；三是有利于社會信用建設
三、完善我國動產抵押物轉讓制度的法律建議
（一）改革動產抵押的公示方式
首先，建立全國聯網登記制度。目前，我國的物權登記管理十分混亂，登記機關的設置松散、復雜而效率低下，登記機關之間甚至常常出現職權的重疊與沖突。這種落后的登記體制應付不動產登記就已經十分吃力，根本不能滿足動產抵押登記的需要。面對這樣的問題，筆者有一個簡便可行的解決方案：即建立覆蓋全國的動產抵押登記查詢系統。這樣，不論抵押權人還是受讓人，只要登陸此系統，就可以立即查詢到某動產上是否設立抵押。如果想了解該動產更詳細的權屬狀況，只需提供相應的證明后便可進一步查詢。
其次，引入特殊公示方法。所謂“特殊公示方法”是指在動產抵押物上打刻標記、粘貼標簽以表征抵押權的公示方法。這在日本、臺灣地區的立法中均有規定。此方法通過在動產抵押物上打刻標記、粘貼標簽的方法彌補了傳統登記方式難以表征動產特征的缺陷，使采用這種公示方法的動產易于登記，而標記、標簽本身也有助于受讓人直觀地判斷動產上是否設定了抵押權。唯一令人遺憾的是，并非每一種動產都適合采用這種特殊公示方法。比如，有的動產由于自然屬性（如容易磨損，性能不穩定）不宜進行打刻或粘貼，有的動產則會因為打刻或粘貼行為減損或喪失其價值（如珍貴的工藝品）。具體哪些動產抵押應當進行特殊公示，筆者建議立法部門擬定周詳的明細表予以確定。另外，為了避免該標記、標簽被人為毀損，我們應當以立法的方式禁止非法毀損標記、標簽的行為，并規定違反該禁止性規定的法律責任。
（二）限制動產抵押物的范圍
只要能夠將動產抵押予以登記，就能使交易風險大大降低。但很顯然，有的動產由于自身特征不明顯，實在難以登記，其本身又不適合打刻標記、粘貼標簽。對于這種抵押權難以公示的動產，我們應當如何保證交易時的安全呢？由于這一問題啟發，筆者發現了另一個亟待解決的問題，即動產抵押物范圍的限制。動產抵押物的范圍必須進行限制，這是交易安全的保證，畢竟動產還可以通過質押的方式來擔保融資。但我們應該如何限制呢？
動產抵押的標的物不需要過于廣泛，只要那些價值較大，在工商業、農業活動中發揮作用較大且適合登記的動產作為抵押物即可。對諸如珠寶鉆石等物品，雖價值較大，但在生產活動中不能發揮實際的作用，如需擔保，不妨設定質押而不需要設定抵押。簡單地說，筆者認為，動產抵押物范圍的確定應當以能夠否登記或者打刻標記、粘貼標簽為標準，不能公示的動產是不能設立動產抵押的。只有那些價值大，不易損耗，不會因為使用而降低其交換價值并且最重要的是其適合于通過登記這種方式進行物權變動的動產才能夠成為動產抵押標的物的范圍。因為抵押權從本質上是價值權，它通過抵押權人對抵押物交換價值的支配而實現其擔保功能。而對于交換價值的看重就要求此種動產應該具備雖經抵押人的正常使用、收益不會明顯毀損其交換價值的特點具體而言可以將動產分為“準不動產”和其余動產。所謂“準不動產”就是指可以進行初始登一記的一些價值較大的動產，包括汽車、飛機、輪船等交通運輸工具等。這些動產因為具有初始登記，并且其物權變動都是按照不動產的模式進行的，都需要登記，在這類“準不動產”上設立抵押不會產生抵押權公示方面的問題，因而將這一類動產劃入可以設立抵押標的物的范圍應該是合適的；而對其余動產我們就要考慮相關條件，看是否能夠在目前的社會經濟條件下對一些動產進行初始登記，換句話說如果對這些動產物權的變動采取強制登記的方式不會對當事人的生產生活造成不利影響并且也不會增加整個社會的成本的情況下，可以將這部分動產作為抵押的標的物。
（三）規定惡意轉讓動產抵押物的刑事責任
對人們的某種行為追究刑事責任是國家行使刑罰權的表現，“謙抑”一直是世界優良刑法的追求。因此，只有行為人的行為對社會有較大的危害性，國家才可以追究其刑事責任。那么，惡意轉讓動產抵押物的危害性是否大到需要追究刑事責任的程度呢？筆者的回答是肯定的。惡意轉讓抵押物危害的法益有兩個：首先，它危害的是社會主義市場經濟秩序。抵押人的惡意轉讓行為會導致公眾對動產抵押缺乏安全感，而公眾安全感的缺乏直接會導致市場上的大量動產不能通過抵押而進入流通領域，這對我國企業發展的負面影響是巨大的，并會間接影響整個國民經濟的發展。其次，它危害的是公民財產權。當債權到期而沒有得到清償，債權人本可以通過行使抵押權來維護自己的債權，而一旦抵押人惡意轉讓抵押物，債權就會落空，甚至永遠落空，從而喪失或減損財產權。通過上述論證，筆者認為，對抵押人惡意轉讓抵押物、損害抵押權人利益的行為課以刑事處罰，是合理的且有必要的。
參考文獻：
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[9]陳堅，萬發文.論我國動產抵押公示的欠缺及相關問題.廣西政法管理干部學院學報，2010，4
篇5
委托人:XX，女，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份號碼: :XX，住址::XX。
受托人::XX，男，一九四三年十二月二十五日出生，公民身份號碼: :XX，住址::XX。
委托事項:
委托人XX，自愿將坐落于內蒙古某小區作為向銀行借款的抵押物。現因委托人事務繁忙,特委托受托人為委托人，代為辦理下列事項:
一、去房產局和不動產登記中心辦理上述不動產(房產)的抵押權確認業務。
二、到房產局和不動產登記中心辦理上述不動產(房產)的抵押登記事宜。
三、領取不動產登記證明(他項權利證書)
四、代為辦理與上述委托事項相關的其他一切事宜。
人在委托權限范圍內簽署的一切有關文件，委托人均予承認，由此在法律上產生的權利、義務均由委托人享有和承擔。
期限:自本委托書簽訂之日起至辦理完上述委托事項止。
受托人無轉委托權。
委托人:
篇6
抵押貸款是最常見的融資模式,在金融機構貸款中占有相當大比例,抵押物系借款人第二還款來源,在信用體制尚未健全的情況下更顯重要,抵押物的變現能力直接關乎金融信貸資金安全。因信貸風險有潛伏性、抵押物變現有滯后性,商業銀行創設合理機制防患信貸風險、保障估價機構執業質量顯得十分必要。如對龐大金融機器上抵押物評估這顆小小“螺絲釘”不重視,抵押物價值被持續地高估,將加速制造金融泡沫,則難保金融機器這個龐然大物不會因“螺絲釘”松脫出現狀況,甚至引發金融危機,危及國民經濟的運行。上世紀80年代末的日本泡沫經濟、1997年泰國開始的東南亞“金融危機”及早兩年美國引發的次貸風暴,無不與抵押物價值持續高估密切相關,可謂“千里長堤潰于蟻穴”。
抵押物評估質量與評估委托制度密切相關。當前,絕大部分金融機構現行的委托評估制度是由金融機構選定一批評估機構名單,由借款人作為唯一委托人從中選擇評估機構,評估費用由借款人承擔。這種委托評估方式已不符合市場運行規律,形成了“劣幣驅逐良幣”的效應。借款人往往選擇估值最高、收費最低的評估機構為其服務,由于借款人擁有最終對委托評估機構的選擇權和承擔支付評估費用的義務,客觀上使評估機構的獨立性大大降低。此外由于金融機構信貸前臺部門直接面臨同業競爭與營銷壓力,急欲做成貸款業務,獲得績效報酬,在一定程度上使得信貸前臺部門與借款人保持同一立場。因此,當前的金融機構信貸業務中的委托評估制度,很難保障評估機構獨立、客觀、公正執業,甚至成為金融風險重大隱患。
二、抵押評估活動中相關各方當事人的利益關系分析
抵押評估活動涉及三個主要的利益關系當事人,抵押人(借款人)、抵押權人(金融機構)、估價機構。抵押評估委托關系也有三個民事主體,委托人(通常是客戶)、受托人(估價機構)和有利益沖突關系的第三人(通常是金融機構)。
㈠金融機構與借款人的利益關系
金融機構與借款人之間基于借款合同形成資金借貸關系,并通過抵押物價值評估、抵押物登記等措施進一步保障確認。金融機構在落實信貸條件后按借款合同的約定發放貸款,借款人根據借款合同的約定按時足額歸還貸款本息,這是借貸雙方依法、依約定形成的權利與義務。
《商業銀行法》規定:“商業銀行貸款,借款人應當提供擔保。商業銀行應當對保證人的償還能力,抵押物、質物的權屬和價值以及實現抵押權、質權的可行性進行嚴格審查”。金融機構為防范抵押貸款風險,有效行使抵押權,在信貸發放的前期調查期間對抵押物進行價值評估,綜合權衡各方面因素后,選擇以合適的方式和抵押率發放貸款,抵押物成為借款人逾期不能歸還貸款的第二還款來源。
結合實踐,從信貸風險形成原因上看,貸款風險可以分為主觀風險和客觀風險。主觀風險表現為借款人在借款之初就做好了不還貸款的準備,或者在貸款之后尚具備還款能力的情況下故意違約,具有明顯的騙貸或賴賬的特征。而客觀風險則是指在借款之后,借款人由于經營失敗,以及不可抗力如地震、戰爭及嚴重經濟危機等原因,導致無力支付到期貸款本息。深入研究風險類別,對于抵押貸款的評估和金融機構的貸款管理都是極其重要的。
客觀風險是所有種類的貸款都要面對和防范的風險,因借款人惡意違約而產生的主觀風險則可以通過設置貸款抵押加以防范。在設置了抵押權的情況下,如果借款人欲違約逃債,他就必須在貸款本息和放棄抵押物所付出的代價之間進行權衡。如果違約成本大于違約收益,借款人就不會選擇違約,金融機構的貸款安全就有了保證。因此,金融機構要做的工作,就是站在借款人的角度,用借款人的價值觀去估計違約行為的得與失,從而得出合理的結論,找出相應的對策。借款人是否會違約,關鍵要看兩點:一是企業是否能持續經營,有持續、穩定、足夠的現金流和良好的信譽;二是在前款成立的情況下,抵押物對借款人的價值與貸款本息的對比。若貸款本息遠高于抵押資產對于借款人的價值,在不考慮信譽損失等因素的情況下,違約就成了借款人的理性選擇。從這個角度看,企業是否違約與抵押資產的處置收入是沒有關系的。所以,作為貸款銀行,單從拍賣能否補償損失角度來判斷是否適合抵押和發放貸款是不科學的。
在金融實踐中,需嚴防借款人為惡意套取信貸資金的情況出現,尤其在由客戶單獨委托抵押評估的現行機制下,難以遏制惡意借款人串通評估機構的評估人員大幅抬高抵押物的估價,轉嫁風險給金融機構的行為。實踐經驗表明,以長期閑置的、非正常管理與使用的資產作抵押物風險更大,評估更需慎重。
㈡金融機構和估價機構的利益關系
金融機構和估價機構基于抵押物評估業務資源而形成實質性的利益關系,金融機構是估價報告的最終使用者,也是由抵押人(借款人)委托評估中的有直接利益關系的第三人,其性質決定了金融機構有權要求抵押人選擇其指定估價機構,并有監督抵押估價執業行為、活動和對估價報告提出異議的權利。如果因抵押估價報告失實而給金融機構造成損失,估價機構則應承擔相應責任。但一方面由于目前絕大部分金融機構沒有成為抵押評估業務的委托方,而由抵押人(借款人)單獨委托,根據“誰委托、誰付費、為誰負責(有利)”的原則,金融機構實質上處于非常不利的法律地位,真正出現風險時能否將負有責任的估價機構列為被告,通過法律途徑追究其責任仍存在較大的不確定;另一方面,抵押估價報告本身的有效期最長為一年,而發生的金融資產損失往往在一年或若干年之后,且市場環境變幻莫測,如非惡意出具虛假報告或結果嚴重失實,估價機構的責任往往很難追究。真正出現風險后,金融機構手中唯一有效的武器是淘汰該負有責任的估價機構,很多估價機構正是看到這一點,在具體執行的估價個案中往往選擇放棄職業道德和執業準則,忽視金融風險,刻意迎合抵押人利益,從而實現眼前利益的最大化。
從估價機構角度看,由于評估資源相對稀缺、評估業務競爭日益激烈,而各級資質的估價機構在執業上沒有本質區別,也不存在高級別資質的估價結果可以否定低級別資質的估價結果的情況,部分估價機構為了眼前利益而棄職業道德于不顧,惡性壓價競爭,刻意迎合基層信貸客戶經理和借款人,靠關系而非以機構的信譽、扎實的基礎數據、市場調查和報告質量獲得業務,而花費主要精力疏通與金融機構的關系,并以特有的“服務效率”和“報告質量”來迎合金融機構和借款人的需求,如壓低評估收費、偷工減料、簡化評估程序,報告“立等可取”,違背估價準則,倒推估價結果、“小馬拉大車、拉不動也硬拉”等等不正常現象。
從金融機構角度看,由于同業競爭及現行績效考核體制等原因,導致基層信貸客戶經理忽略信貸風險、過分向客戶(尤其是他們認為的“優質客戶”)傾斜,甚至出現不惜越位干預估價結果和收費的情況;先放款后評估,以完善貸款手續;或要求估價結果與貸款金額相“匹配”,以應付金融檢查等情形亦屢見不鮮。中介機構入圍以后,基層行對估價機構的選擇也不以估價機構的資信和報告質量、服務水平作為衡量標準,而是看社會關系、看是否有收費分成、看是否“聽話”等等作為標準,給后臺的風險控制管理造成了不可估量的工作難度。
㈢借款人和估價機構的利益關系
現行機制下,借款人和估價機構基于抵押委托估價合同而形成一種有償的委托評估服務的民事法律關系。借款人常作為抵押估價的委托人和評估費用的實際承擔者,其根本目是借助抵押評估獲取期望得到的貸款。由于貸款程序的要求,盡管估價機構的評估行為對貸款金額不起決定作用,但借款人最關注的還是抵押評估價值和評估費用的多少。
隨著信貸制度的完善,金融機構對信用貸款的控制日益嚴格,抵押貸款已成為借款人重要的融資渠道,對大部分客戶而言甚至是唯一渠道。但由于特定借款人的借款行為不經常發生,往往難以像金融機構一樣與估價機構形成穩定的、長期的合作關系。
借款人為達到融資目的并降低融資成本,往往就估價作業時間、估價結果和評估收費等向估價機構提出要求。估價機構則通過對評估風險和收益權衡后,決定是否接受委托。當然,不排除個別估價機構在利益的驅動下,把“即使我不做,別人也會做”當作拋棄職業道德的借口刻意迎合借款人的需求。
現行抵押評估業務委托機制下,借款人通常從自身利益角度出發,憑借單次、唯一的委托人的優勢地位,不計后果地(尤其是惡意套取信貸資金者)最大限度地利用估價機構和金融機構的同業競爭,充分發揮其對估價結果與收費的影響力,甚至不惜利用基層信貸客戶經理,同時選擇多家估價機構做預評估報告(因評估市場競爭激烈,通常做預評估是不付費的),從而選擇估價最高、收費最低對其最有利的估價機構。
三、金融機構委托評估設置抵押的根本目的是評估借款人的違約成本
借款人和金融機構是估價結果的直接使用者。金融機構使用評估報告是為了進行抵押貸款決策,其設置貸款抵押的根本目的,就是確保金融資金安全,當借款人違約時通過處置抵押物,保證擔保債權不受或少受損失,當然這不可能是絕對安全。“要保證絕對安全”的觀點顯然不適應當代融資市場新形勢,與現代金融與風險資產管理等要求格格不入的。現代金融管理強調從整體和全局出發,在風險可控、資金相對安全的前提下,實現經營利潤的最大化。因此金融機構風險管理的目標是將貸款違約控制為可以接受的小概率而非零概率事件。銀行經營的目標是實現利潤的最大化而非資金的百分之百絕對安全(也不可能做到)。當前的評估業界和銀行業界,要求第二還款來源確保絕對安全的錯誤觀點仍有很大的市場,特別是金融機構資產保全部門在面對具體的貸款損失時反映尤為突出,對此應形成正確的風險控制觀念。
作為金融機構,盈利性、安全性、流動性是整體考慮的。一般而言,安全性是發放貸款時需考慮的首要因素。為了控制違約風險,金融機構普遍采用抵押的方式來保證債權的安全。債務人不履行債務時,抵押權人有權依法取得和處置抵押物優先受償。從理論上,抵押貸款方式以抵押物代償為條件,比單純把借款人的償還能力作為唯一來源的信用貸款方式多了一道保障屏障。當借款人的償債能力不足無法足額歸還貸款履約時,金融機構可通過處置抵押物獲得補償,顯然,這種補償是僅僅是一種補充和輔助,而不是主要的和唯一的,這也是抵押物作為第二還款來源的本義。
通過分析不難發現,金融機構設置抵押權的根本目的不是為了在借款人違約時通過處置抵押物來收回貸款本息,確保銀行資金的絕對安全,而是為了保證貸款資金的整體相對的安全,最終實現信貸資金的最優配置,實現經營利潤的最大化。這個目的決定了銀行風險控制的重要措施是對借款人到期貸款本息和違約成本進行比較和判斷,借力估價機構評估抵押物價值,也就是從專業層面評估借款人的違約成本。這個評估目的從本質上規定了貸款抵押物評估應當采用的價值類型的內涵實質上是借款人的違約成本,即抵押物在持續和正常使用前提下對于借款人的效用和價值。
當然,抵押物評估報告屬于咨詢性報告(而非鑒證性報告),根據相關行業評估準則的規定,估價報告只是其中的一個咨詢依據,是金融機構進行信貸決策的眾多依據之一,是否貸款、貸多少、貸多長則是金融機構進行具體貸款決策的內容。金融機構在進行貸款決策時應綜合考慮政治經濟環境、借款人資信狀況、資金需求、盈利能力及抵押物評估結論等諸多因素影響,在做好包括不可抗力因素預測與防范、借款人信用與經營狀況評估工作的基礎上,參考抵押物估價結果制定貸款決策,通過加強貸款的全過程管理,必然會極大地提高貸款決策的科學性,降低金融風險,提高經營效益。
四、抵押評估委托合同之民事法律關系分析
抵押評估委托合同存在三個民事法律關系主體,即委托人(根據目前委托機制通常是客戶)、受托人(估價機構)和有利害關系的第三人(金融機構)。探究抵押評估委托關系的形成,其實質是抵押雙方當事人就如何在抵押物上設定抵押權問題借助受托估價機構的估價服務,并由其提供可觀、公眾的估價結果即專業參考意見,而形成的一種廣義上的關系;受托人所作出的估價結論通常由抵押雙方當事人直接承受,而抵押人(借款人)、抵押權人(金融機構)則是抵押交易行為的真正參與者和利害關系人,而金融機構是估價報告的最終使用者。
就抵押估價活動而言,受托人是名義上的執行者,委托人和第三人是實際的抵押交易者,是通過委托關系所得利益的真正享有者,委托事務的真正利害關系人。但由于專業能力與信息技術所限,實際交易者無法公平合理地確認抵押物價值,而必須通過受托人的間接參與方能完成抵押交易。如何理解從抵押評估委托關系上理解合同法規定的“未披露第三人中委托人的介入權和第三人的選擇權”制度呢?
首先,根據經濟學原理,人們維護某種利益的主動程度是和自己與該利益的關聯程度成正比的。因此,最積極的利益捍衛者就是利益享有者自身。相反,受托人在處理與自己的利益無關或關系不大的事務時,有可能產生懈怠,甚至會為一己私利而侵犯委托人、第三人的利益。同時,由于受托人直接從事估價活動,其掌握的信息明顯比不直接介入估價的委托人、第三人多,由此產生信息不對稱。這就使得委托人、第三人難以有效地監督受托人,客觀上為受托人的懈怠和肆意妄為提供了可能。
其次,試分析――誰是通過抵押評估委托關系獲得的利益的真正享有者?抵押評估委托合同形成的關系牽涉到三方當事人:委托人、受托人和第三人。從《合同法》“委托合同”之相關規定來看,受托人處于相對超脫的地位。法律只要求受托人忠誠、審慎地辦理委托人事務。除此之外,受托人沒有其他的責任。因此,如果委托合同或受托人與第三人訂立的合同非因受托人原因不能正常履行的,受托人不會受到損失,受損的只能是委托人或第三人。委托人和第三人才是通過關系所得利益的真正享有者,委托事務的真正利害關系人。正基于此,《合同法》規定了委托人的介入權和第三人的選擇權,以便于真正的利益關系人能直接維護自己的利益。
再次,由于抵押委托合同關系,尤其是專業服務領域的特殊性,賦予了受托人即估價機構舉足輕重的地位,對抵押交易的成敗起著更為重要的作用,其所形成的關系,實際上是三方當事人“委托人、受托人、第三人”構成的相互聯系而又各自獨立的兩個法律關系的綜合體。這兩個法律關系,一是委托人和受托人之間的委托法律關系,二是受托人和第三人之間的其他法律關系,受托人是這兩個法律關系的“聯接點”。由于抵押估價活動的專業性和獨立性,抵押評估結果由受托人、第三人直接承受,委托人、第三人不能自動介入。權利和義務當具有對應性,只有權利義務相互對應平衡,才不會導致權利的濫用。然而,對抵押交易成敗的重大影響和對在抵押交易中的超脫地位集于受托人一身,由此產生了極大的不和諧,依照成本理論,客觀上不能指望受托人如辦理自己事務那樣來辦理委托人事務,也不能排除受托人采取與實際抵押交易的借款人一方惡意串通,甚至利用自己的信息優勢,以欺瞞實際抵押交易雙方的方式,以實際抵押交易另一方乃至雙方的利益受損為代價牟取私利的情形發生。
最后,那么該如何減少乃至消除這種不必要的成本,進而更有效地維護正常金融秩序呢?
一個方案是,加強對受托人的監督,以促使受托人誠實、審慎地履行自己的職責。但這一方案有以下缺陷:其一,由于實際情況是錯綜復雜、瞬息萬變的,需要抵押交易人根據抵押市場情況的變化,適時變動自己的預想。這樣,誠實和審慎與否不可能涇渭分明,在兩者之間存在著難以界定的“灰色地帶”。其二,監督的具體方式有兩種:親自監督受托人和依賴他人監督受托人。比較兩種監督方式,親自監督受托人的方式自然最為理想。然而由于直接介入抵押評估全程的是受托人,實際抵押交易人僅僅分別介入了抵押評估過程的一部分,監督者所掌握的交易信息未必比被監督者為多,且監督者的信息獲取能力未必比被監督者強。如果監督者的信息獲取能力和所掌握信息的質與量都不能超過被監督者,那么監督也就成了一句空話。因此,在很多情形下,委托人、第三人不得不依賴行業監督受托人。
另一方案是,金融機構在必要的時候直接介入抵押評估的全過程,這種介入的結果是:代替了受托人,受托人相應地不再充當“聯接點”的角色。兩個相互獨立而又相互聯系的法律關系相應地簡化為一個法律關系。在這一法律關系中,利益是由其享有者直接捍衛的,因而這種捍衛是最積極、最有效的。由于委托法律關系相應地不再存在,所以也就不存在成本的問題了。
五、相關結論
顯然,本文第四部分根據法理分析推理得出的兩種方案不是最理想的解決方案和出路。理想的解決方案是,金融機構全面、徹底地改革抵押評估委托機制,由處于不利地位的、遮掩于幕后“第三人”直接走向委托合同的前臺,充當“委托人”,從而有效降低風險管理成本,從根本上切實而有效地增強受托人責任,進而從源頭消除信貸評估管理風險,維護自身利益。
在此建議,將由金融機構直接進行抵押評估委托的制度設計納入金融機構風險管理體系,與金融機構的風險管理體系相結合,將其視為金融機構風險管理的一個重要部分。筆者充分注意到,建設部、央行、銀監會于2006年1月13日聯合發出《關于規范與銀行信貸業務相關的房地產抵押估價管理有關問題的通知》,明確指出,“房地產抵押估價原則上由商業銀行委托,但商業銀行與借款人另有約定的,從其約定。估價費用由委托人承擔。”通知規定的兩種委托方式,一是“原則上由商業銀行委托”,二是“另有約定的,從其約定”。前者體現了原則性與前瞻性,標明了委托機制的發展方向;后者體現了現實性與適度靈活性,具有一定的過渡意義。該通知反映監管高層已充分關注到改革抵押委托機制的重要性與緊迫性,是一個顯著的制度進步。
從法理和制度層面看,選擇、委托評估機構的權利必須要由金融機構來行使。金融機構是抵押評估服務的實際需求方,是評估報告的最終使用人,遵循市場規律誰受益誰支付費用的原則,評估費最好由金融機構來承擔。此外,由于信貸前臺業務部門的績效和抵押物價值相關性太大,必須回避,不應當作為銀行行使選擇權、委托權的具體承辦部門,風控部門、授信管理或資產保全部門作為商業銀行的信貸后臺部門,對信貸風險發揮著踩剎車的作用,其業績和貸款抵押物評估價值的公允合理成正相關關系,相比信貸前臺部門也更適宜行使評估委托的具體承辦和支付評估費等工作。
六、幾點配套建議
㈠金融機構應當建立完善、健全的抵押評估管理制度,通過內控制度減少貸款風險。金融機構應當將評估、尤其是評估委托,視為信貸審核過程中一個重要的環節,并確保其獨立性、有效性。
㈡重點強化抵押評估業務的獨立性,不僅要采取有效措施確保評估人員和評估機構的獨立性,也要明確前臺客戶經理等干擾估價行為應承擔的責任,保證銀行內部機構在評估業務委托、審核環節的獨立性。
㈢在與借款人簽署相關信貸文件時,增加借款人承諾不干預抵押評估、按規定支付中間業務費(可考慮轉由金融機構后臺管理部門支付評估費)、授權同意由金融機構委托(至少是共同委托)條款,從而有效制衡其在同業競爭條件下的對評估結果的影響力。
㈣規范抵押評估委托程序,金融機構對估價機構應公正、公開地進行選定,較大業務不妨采用招標或搖號等方式公開、公平委托估價機構,避免出現估價機構不正當競爭現象。
㈤金融監管及其他相關管理部門應加大對抵押評估業務的管理力度,通過制度法規或部門規章的形式,對抵押評估業務的相關政策性問題給予指導和明確。
篇7
內容提要: 抵押權設定后，抵押人并不喪失抵押物的處分權。在抵押權人同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可依抵押權的物上代位性，就抵押物的轉讓價金提前清償或者提存；在抵押權人不同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可追及至抵押物而行使抵押權，抵押物受讓人自可代為清償債務而消滅抵押負擔。抵押權人的同意只是其主張抵押權的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權人是否同意，均不影響抵押物轉讓合同的效力。
一、引言
抵押人在其物之上為抵押權人設定抵押權，一則以物之擔保的優先受償性保障抵押債權的實現，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創造價值以充分利用社會資源，實為周全的制度安排，抵押權并因之被譽為“擔保之王”。在傳統民法上，抵押權的上述特征和不動產的公示方法相契合，與基于動產交付的公示方法而架構的質權相對稱，形成了不動產——抵押權、動產——質權的約定擔保物權二分格局。[1]10學說上，抵押權是抵押物之上所設定的權利負擔，抵押人仍保有抵押物的所有權，抵押人轉讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權利負擔，其轉讓規則與一般物的轉讓規則自有不同，同時，抵押物的轉讓，除了關乎轉讓行為的當事人(抵押人與受讓人)的利益之外，還涉及抵押權人和其他利害關系人的利益，這無疑增加了抵押物轉讓規則設計時利益衡量的難度。各國均采取不同的方法規定了上述各方的權利和義務，[2]165－170[3]361我國物權法亦不例外。
我國《物權法》第191條規定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。”(第1款)“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”(第2款)這一規定語焉不詳，引發了學界的廣泛爭論，諸如抵押權是否具有追及效力？未經抵押權人同意，抵押物轉讓合同是否有效？學界觀點眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動產抵押物轉讓規則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國《物權法》在抵押權的體系安排上采取了一般抵押權和特殊抵押權的類型化方法，雖然將不動產抵押權和動產抵押權規定在一起，但就其制度設計而言，大抵沿著不動產抵押權的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動產抵押權，就動產抵押物的轉讓，本文作者另有專文探討。）。
二、抵押人是否喪失抵押物的處分權？
抵押權設定后，抵押人是否喪失對抵押物的處分權，是分析相關問題的第一步。如果抵押人保有處分權，抵押人自可轉讓抵押物，而無須踐行其他相關手續；如果抵押人欠缺處分權，抵押人則須使其處分權事先或事后得以圓滿。
就《物權法》第191條的解釋論，一種觀點認為，抵押權是對抵押物交換價值的支配權，抵押權設定后，即將抵押物的交換價值讓渡給了抵押權人，如果抵押人可以自由轉讓抵押物，無異于鼓勵“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設定抵押權，抵押物即喪失交換價值，抵押人對抵押物自無處分權可言。
筆者對此不敢茍同。
第一，依《物權法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權作為擔保物權的一種，在性質上屬于在他人之物上所取得的定限物權，亦即，抵押權設定后，抵押人并不喪失其對抵押物的所有權。依《物權法》第39條所定所有權的內容和效力，抵押人作為抵押物的所有權人自可對其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內對抵押物進行事實上的處分。抵押人的上述權利“實為抵押權本質上之當然結果，且可依物權優先效力定其效力之先后，應不待法律之明文規定”。[5]471準此以解，抵押人并不因為抵押權的設定而喪失抵押物的法律上的處分權，抵押人無須等待抵押關系消滅后再轉讓抵押物，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權移轉無效，且在其他債權人就該抵押物申請強制執行時，抵押權人亦不得阻止其執行，而僅能就抵押物變價款主張優先受償。
第二，在承認物權的支配性以及抵押權的物權性之下，抵押權具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權支配抵押物的交換價值之學理通說。雖然有學者已對包括抵押權在內的擔保物權的“物權性”提出了質疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權乃至擔保物權的性質展開研究，僅就《物權法》第179條而言，抵押權的效力主要體現在“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償”。由此可見，抵押權人對抵押物交換價值的實際支配的時點在于“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”，而并非前述論者所稱抵押權設定后，抵押物的交換價值即讓渡給了抵押權人。交換價值是物與物之間的交換關系或比例，在交換之前只可能預測而沒有實際發生，因此，抵押權人不可能在此前支配本來不存在的東西。[8]359
第三，抵押權設定后，抵押物仍有轉讓的必要和可能。在我國信貸實踐普遍低估抵押物價值的情況下，除去貸款本息，仍有剩余，抵押人與受讓人之間仍有可能就此進行磋商談判，達到轉讓合意，以求最大限度地利用抵押物的使用價值。此時，當事人之間的轉讓價金已經考慮到了標的物之上的抵押負擔，自無所謂“一物二賣”。至于抵押人隱瞞標的物已經設定抵押的事實，最終導致轉讓價金高于標的物剩余價值的，受讓人本可以通過查詢相應登記簿而知悉標的物之上的權利負擔，從而控制交易風險但卻怠于查詢，疏于知悉，由此引發的風險自應由其承擔，而不應歸咎于抵押權人。
綜上所述，抵押權設定后，抵押人并不喪失對抵押物的處分權，抵押人處分抵押物與抵押權人的抵押權之間并無沖突，只是抵押權人在實現抵押權的條件成就時直接追及至抵押物之所在實現抵押權而已。
三、抵押權是否具有追及效力？
抵押權設定后，抵押人轉讓抵押物，抵押權人仍然可以對抵押物主張抵押權，此所謂抵押權的追及效力問題。關于《物權法》第191條是否承認抵押權的追及效力，存在不同看法。第一種觀點認為，該條并未承認抵押權的追及效力，該條第2款的文義至為清晰；[9]468第二種觀點認為，從體系解釋的角度，物權法上承認了抵押權的追及效力。《物權法》第189條第2款規定，浮動抵押權不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。這一規定顯然否認了浮動抵押權人的抵押權追及效力，從而該規定構成了第191條第2款的一種例外。[10]第三種觀點認為，物權法并未正面否定抵押權有追及效力，只不過因為同意轉讓提前實現抵押權也好，代為清償也罷，均以抵押權消滅為轉讓前提，故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
筆者認為，《物權法》上已經承認抵押權的追及效力，主要理由如下：
第一，抵押權的追及效力是物權公示公信原則符合邏輯的推論。《物權法》第6條、第9條、第14條、第16條已就不動產物權公示、公信原則規定有明文。不動產抵押權以登記為公示方法，且登記是不動產抵押權設定并對抗第三人的要件。《物權法》第191條“對抵押權的追及效力仍未具明文。在此法律背景下，抵押權人維護自身權利則需訴諸抵押權的對抗效力，依賴抵押登記的公示作用，對抗抵押物的受讓人。”[12]244登記作為不動產抵押權的公示方法，依法具有公信力，第三人可信賴登記簿，并與登記簿載明的權利人進行交易，第三人此時的信賴應受法律和其他人的尊重。由此可見，就受讓人而言，其知道或應當知道抵押物已有擔保負擔，而仍與抵押人從事交易，其權利的保護應劣后于抵押權人，此時，依抵押權的對抗效力即可解決問題。抵押權設定在前，抵押物轉讓在后，抵押權人自可以其是在前設立的抵押權對抗抵押物的受讓人，抵押權的追及效力自屬當然之理。
第二，抵押權的追及效力是物權優先效力符合邏輯的推論。同一物上有多數能相容的物權存在時，成立在先的物權優于成立在后的物權。[13]44[14]45《物權法》第170條規定：“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外。”第179條第1款規定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產抵押給債權人的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優先受償。”準此，在抵押物上先存在有抵押權人的抵押權，后有抵押物受讓人的所有權，抵押權優先受償。在《物權法》第170條之下，抵押權的優先受償性只受法律特別規定的限制，第170條所定“法律另有規定的情形”并不包括《物權法》第191條，而主要包括：特定情形下未清償的職工債權(企業《破產法》第109條)；建筑工程承包人的優先受償權(《合同法》第286條)；船舶、航空器優先權(《海商法》第22條、第25條、《民用航空法》第19條、第22條)；擔保財產承租人的優先購買權(《物權法》第190條)；特定情形下的國家稅收債權(《稅收征收管理法》第45條、第46條)、劃撥土地出讓金收取權(《擔保法》第56條)、被執行人的基本生存權(《民事訴訟法》第220條)、司法費用的優先權(《民用航空法》第21條)。[15]299同時，第189條第2款又特別規定了抵押權無追及效力的例外情形，從另一個角度證成了抵押權追及效力的一般性。
第三，就《物權法》第191條的文義而言，尚無法得出抵押權無追及效力的結論。該條第1款明確規定了抵押權人同意轉讓抵押物時抵押權的效力及于抵押物的轉讓價金，此時，自無所謂追及效力可言。該條第2款但書規定“但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外”，如果沒有抵押權在已經轉讓的抵押物上的繼續存在，亦即抵押權沒有追及效力，又何來受讓人代為清償債務從而消滅抵押權？反而推之，抵押權必有追及效力。
第四，我國相關規范已經承認了抵押物轉讓時抵押權的追及效力。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第102條規定：“人民法院對抵押物、留置物可以采取財產保全措施，但抵押權人、留置權人有優先受償權”；《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》第40條規定：“人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權或留置權的財產，可以采取查封、扣押措施。財產拍賣、變賣后所得價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權。”由此可見，即使抵押物被法院采取強制措施，抵押權人仍可依法追及至抵押物，并享有優先受償權。舉重若輕，抵押物被強制轉讓時，抵押權尚有追及效力，抵押物被協議轉讓時，抵押權亦應有追及效力。也就是說，抵押物被強制轉讓當屬轉讓之一種，本著相同情況作同一處理的基本法治原則，抵押物合意轉讓時亦應作相同的解釋。
綜上，抵押權具有追及效力，這也是物權追及效力符合邏輯的推論（雖然學說上對物權是否具有獨立的追及效力尚存爭議，但物權具有追及效力應無爭議。）。抵押權的追及效力表現為“不論抵押物的所在，追及抵押物的交換價值而優先受償”。[16]498
四、抵押物轉讓時，抵押權人同意有何法律意義？
《物權法》第191條第2款規定，未取得抵押權人的同意，不得轉讓。值得注意的是，這里回避了轉讓效力問題，[17]學者間就抵押權人同意的法律意義見解紛呈。第一種觀點認為，第191條第2款屬于效力性規定，違反此款轉讓抵押物的，合同無效，[18]118[9]467或處分行為無效。[19]第二種觀點認為，“對此，我們顯然不能將其解釋為有效。那么，是否可以認為，抵押人違反本規定轉讓抵押物的行為無效呢？從理論上說，這樣解釋并非不可行，但考慮到本條規定抵押人轉讓抵押物需經抵押權人同意，將其解釋為未發生效力更為恰當。”[17]第三種觀點認為，“第191條并沒有明文規定抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押財產的行為無效，在解釋和適用該條文時，也不應當認為抵押人轉讓抵押財產的行為無效。”[20]291
筆者贊成第三種觀點。
第一，就《物權法》第191條兩款之間的關系而言，第1款規定的是抵押權人同意轉讓的情形；第2款規定的是抵押權人未同意轉讓的情形。就抵押權人同意轉讓者，抵押人經抵押權人同意可以轉讓抵押財產，受讓人取得無抵押負擔的所有權；同時堅持物上代位（也有學者認為，本款僅僅只是對抵押人法定義務的規定，并不能當然解釋為抵押權人的物上代位權。參見孫鵬、王勤勞、范雪飛：《擔保物權法原理》，中國人民大學出版社2009年版，第181頁。但筆者認為，轉讓價金與《物權法》第174條所規定的保險金、賠償金或補償金等代位物并無二致，均是在抵押物不存在(抵押權人同意轉讓后，受讓人取得無抵押負擔的抵押物的所有權，抵押物對于抵押人而言即不存在)的情況下保障抵押人的權利的手段。），抵押人“應當將所得價款提前清償或者進行提存”，并未損及抵押權人的利益，又兼顧了買受人的交易安全，很好地實現了三方利益之平衡（不過，也有學者對此提出了不同觀點，認為本款提前清償的規定使抵押人喪失期限利益；提存的規定造成抵押人的資金閑置，浪費社會資源。參見本文參考文獻[21]第505頁。）。[15]299在抵押權人同意轉讓的情況下，物上代位即足以保護抵押權人的利益，自無須借道于抵押權的追及效力。就抵押權人未同意轉讓的情形，抵押人與受讓人之間的轉讓行為自不得使受讓人取得無抵押負擔的所有權，此時，受讓人也不能依《物權法》第106條規定的善意取得制度主張其已取得無權利負擔的所有權，抵押權人自得依抵押權的追及效力向受讓人主張抵押權，但為維護抵押物受讓人的利益，受讓人亦可在抵押權人向其主張抵押權時代為清償主債務而涂銷抵押物上的擔保負擔，取得抵押物所有權。“追及效力可以有力地保障抵押權人的利益，滌除權制度實現了對買受人權益的保護，從而實現抵押權人與買受人之間的利益平衡。”[15]299－30
第二，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定，抵押權人的同意界定為抵押人轉讓抵押物的前提條件，損害了抵押人作為所有人的處分權。抵押權設定后，抵押人仍然享有對抵押物的所有權，已如前述。抵押人與受讓人之間的轉讓行為本屬抵押人行使處分權的正當行為，如缺乏抵押權人的意思表示，則抵押物轉讓不生合意，必然以抵押權人的意志左右所有人自由處分，違背了所有權人可以自由處分所有物的應有之義。[11]“一個正常的經濟制度下，財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現。”[21]503同時，在抵押物價值小于擔保債權時，理性的受讓人絕對不會代位清償擔保債權而消滅抵押權，如將抵押權人的同意理解為抵押物轉讓的前提，此時，抵押物的轉讓完全取決于抵押權人的意志。在抵押權人不同意的情況下，抵押物幾無轉讓的可能。
第三，將《物權法》第191條第2款解釋為效力性規定實際上是建立在一個基本前提之上的：抵押物轉讓必然會影響抵押權的行使，損及抵押權人的利益，因此，其轉讓必須經抵押人同意。[17]實際上，抵押權設定后，抵押權人所注重的并不是抵押物的轉讓，而是抵押物的價值是否有貶損之虞。因為抵押是典型的物的信用，抵押物價值的變化影響著抵押權最終的實現，而抵押物的轉讓并不當然影響抵押權的作用，只是被請求實現抵押權的對象不同而已。未經抵押權人同意時，將抵押物轉讓行為認定為無效相對于認定為有效并無效果上的優勢。[2]171在抵押權人的角度，轉讓行為有效抑或無效并無實質上的區別，客觀上都表現為抵押權人可就抵押物主張抵押權；從受讓人的角度，轉讓行為有效抑或無效也無實質上的差別：在主債權未獲充分清償的情況下，抵押物均可被抵押權人追奪。
綜上，抵押權人的同意僅僅是抵押物不受抵押權追及之要件，并不構成對抵押物轉讓行為效力的獨立影響。抵押權人同意轉讓時，在第191條第1款之下，受讓人取得的是無抵押負擔的抵押物的所有權；未經抵押權人同意時，在第191條第2款之下，轉讓行為并不因此而無效，只是受讓人所取得的是有抵押負擔的抵押物的所有權，在物權公示公信原則之下，受讓人知道或應當知道抵押物上存在擔保負擔而仍愿意受讓，自應受抵押物之上既有擔保負擔的約束。
五、《物權法》第191條第2款是否規定了受讓人的滌除權？
抵押權追及效力的承認無疑強化了對抵押權人的保護，也無疑減損了受讓人對抵押物的所有權，[22]521抵押物的受讓人如何對抗抵押權的行使，國外立法例規定有四種辦法：其一，瑕疵擔保請求權。抵押物受讓人可以依照權利瑕疵擔保，請求抵押物的出賣人除去抵押權，即善意第三人享有權利瑕疵擔保請求權。[23]190其二，代位清償或替代清償。抵押物受讓人可代替主債務人向抵押權人清償全部債務，通過消滅主債權的方式消滅抵押權。[2]166其三，代價清償。抵押物受讓人經抵押權人的請求以其受讓抵押物的代價(代價金)向抵押權人清償；[1]173其四，滌除權。抵押物受讓人估定抵押物的價值，并以此向抵押權人清償，從而使抵押權消滅的權利（參見[日]我妻榮：《新訂擔保物權法》，申政武等譯，中國法制出版社2008年版，第345頁。2003年7月日本對其擔保法進行了修改，以往在修改前的民法中有爭議的滌除制度(修改前的《民法》第381條)的名稱被改為“抵押權消滅請求”，可以提出抵押權消滅請求的只限于取得了抵押不動產所有權的第三人(新《民法》第378、379條)。參見[日]湯淺道男：《日本擔保法制度改革的動向》，渠濤主編：《中日民商法研究》(第二卷)，李又又譯，法律出版社2004版，第219－220頁。）。
有學者認為，《物權法》第191條規定了滌除權制度；[24]572－573也有學者對此提出不同意見，受讓人是必須在代為清償債務消滅抵押權后，抵押人方可轉讓抵押物。這種規定更像一種義務的賦予，而非權利的授予，因此這種所謂的權利并非真正意義上的滌除權。[25]
筆者認為，這里首先需要厘清的是滌除權以及代位清償之間的區別，就前引滌除權的概念，我國法上自無所謂滌除權的規定，相關論述實際上說明的是代位清償，因為第191條第2款的表述是“代為清償債務消滅抵押權”。代位清償制度“一般來講抵押權人通常是不選用的，當不動產抵押的債權額大幅度上升時，根據拍賣得到受償，當債權額下降時，在代位償還中收回債權也是不能預料的。所以，抵押權人，在拍賣幾乎不能期待滿足的情況下，想用這種價格來滿足的時候才被使用”。[1]173而滌除權則是挑戰抵押權人的制度，一方面，買受人有機會取得無負擔之標的物；抵押權人也可以滌除價不合理為由，拒絕買受人的不合理低價滌除；另一方面，滌除權關于增價拍賣的規定，既可以防止買受人以不合理低價滌除，又可以防止抵押權人濫用拍賣申請權。有學者據此認為滌除權是最為合理的制度。[26]
筆者不以為然。就前文所述，在未經抵押權人同意的情況下，受讓人所取得的是附抵押負擔的抵押物的所有權，對于受讓人而言，其欲取得清潔的、完全的所有權，自是需要清償抵押物所擔保的債務以涂銷其上的權利負擔。如仍需要按滌除權模式支付抵押物價值，在我國通常在抵押權設定時均低估抵押物價值的情況下，就意味著受讓人需在清償擔保債務之外再行支付抵押物價值超過擔保債務的部分，顯然不利于受讓人利益的保護。就抵押物的轉讓，受讓人可能已經支付以下款項：第一，受讓人不知道抵押負擔情形下抵押物的交換價值；第二，受讓人知道抵押負擔及情形下抵押物超過擔保債務的價值。無論屬于上述哪種情形，要求受讓人清償擔保債務之外的款項，均對受讓人不利。
應當注意的是，抵押物受讓人的代位清償，是法律賦予其的一種保全自己權利的權利，而非義務。如果抵押物的價值小于擔保債權時，受讓人完全可以不行使代位清償權，但由抵押權人行使抵押權(追及)即可。
六、結語
在解讀《物權法》第191條時，大量的論述均集中于抵押物的自由轉讓將損及抵押權人的利益，并認為堅持抵押權的追及效力將破壞抵押物受讓人的交易安全。這實際上是關注了問題的一面，但卻忽視了另一面。在由物債兩分而構建的民法體系之下，否認抵押權的追及效力，限制抵押物的流轉，貌似保護了抵押權人和抵押物受讓人的利益，保護了受讓人的交易安全，但不可否認的是，否認抵押權追及效力本身，也否定了抵押權的優先受償性在抵押物轉讓中的應有內涵，違背了“物盡其用”的立法宗旨，破壞了由物權公示公信原則所構建起來的交易秩序，從另一個方面損及了交易的安全。由此看來，唯有在體系解釋、利益衡量解釋等多種解釋方法的合力之下，才能合理地破解《物權法》第191條之謎，還抵押物轉讓規則的應有內容。
注釋:
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篇8
物品抵押合同范文1甲方(抵押方)：身份證號：
乙方(借款方)：身份證號：
甲方愿意以其有權處分的財產作抵押從乙方借款，乙方同意接受甲方的財產抵押，甲、乙雙方根據有關法律規定，經協商一致，約定如下條款：
第一條甲方以“抵押物清單”(附后)所列之財產設定抵押。
第二條甲方抵押擔保的借款金額(大寫)元，借款期限為年，自乙方將借款劃入甲方規定的帳戶之日起計算，即年月日至年月日。
第三條甲方保證對抵押物依法享有所有權或經營管理權。
第四條甲方在本合同生效之日將抵押物權屬證明文件交乙方，抵押期間該抵押物權屬證明文件由乙方代為保管。
第五條抵押擔保的范圍：借款金額(大寫)元及利息、借款人應支付的違約金(包括罰息)、賠償金以及實現借款債權和抵押權的費用(包括律師費、訴訟費等)。
第六條本合同的效力獨立于被擔保的借款合同，借款合同無效不影響本合同的效力。
第七條本合同項下有關的評估、保險、鑒定、登記、保管等費用均由甲方承擔。
第八條抵押期間內，甲方有義務妥善保管抵押物，保持抵押物完好無損，并隨時接受乙方的檢查.
第九條乙方認為抵押物在抵押期間需辦理財產保險的，甲方應辦理抵押物在抵押期間的財產保險在財產保險單上應填寫或注明乙方為被保險人，并與保險人在保險單別約定，一旦發生保險事故，保險人應將保險賠償金直接劃付至乙方指定的帳戶。甲方應將保險單證交由乙方代為保管。
第十條抵押期間內，如果因第三人的行為導致抵押物價值減少的，損害賠償金應作為保證金，由甲方存入乙方指定的帳戶，在借款人未足額清償債務之前，甲方不得動用。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
第十一條抵押物價值減少，甲方應在30天內向乙方提供與減少的價值相當的擔保。
第十二條抵押期間內，抵押物造成環境污染或造成其他損害，應由甲方獨立承擔責任。
第十三條抵押期間內，未經乙方書面同意，甲方不得贈與、遷移、出租、轉讓、再抵押或以其他任何方式處分本合同項下抵押物。
第十四條抵押期間內，經乙方書面同意，甲方轉讓抵押物所得的價款應優先用于向乙方提前清償所擔保的債權。
第十五條借款合同履行期限屆滿，借款人未能清償債務，乙方有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款優先受償，實現抵押權。
第十六條抵押期間內，發生下列情況之一，乙方有權提前處分抵押物實現抵押權、停止借款或者提前收回借款本息：
1、甲方違反本合同第四條、第八條、第九條、第十一條、第十三條約定義務或發生其他嚴重違約行為;
2、借款人被宣告失蹤，而其財產代管人拒絕履行本合同的;
3、借款人喪失民事行為能力，而其監護人拒絕履行本合同的;
4、借款人死亡或被宣告死亡而其財產合法繼承人拒絕繼續履行本合同的;
5、借款人連續三個月不履行還款義務或有其他缺乏償債誠意的行為;
6、借款人卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力。
第十七條甲方因隱瞞抵押物存在共有、爭議、被查封、被扣壓或已設定抵押權等情況而給乙方造成經濟損失的，應向乙方支付借款金額%的違約金。違約金不足以彌補乙方損失的，甲方還應就不足部分予以賠償。
第十八條乙方依法處分抵押物所得的價款，按下列順序分配;
1、支付處分抵押物所需的費用;
2、清償借款人所欠乙方貸款本息;
3、清償借款人應支付的違約金(包括罰息)和賠償金等：
4、支付其他費用。
第十九條其他約定事項：
第二十條合同爭議的解決
本合同在履行過程中發生爭議，各方可以協商解決，也可直接向乙方所在地的人民法院提起訴訟。在協商或訴訟期間，本合同不涉及爭議部分的條款各方仍須履行。
第二十一條本合同滿足以下條件后生效：
1、本合同“抵押物清單”中的抵押物須依法登記的已辦理登記：
2、本合同經甲方簽字、乙方授權人簽字并加蓋公章。
第二十二條本合同正本一式二份，甲乙雙方各執一份。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物品抵押合同范文2借款人(抵押人)：________________(以下簡稱甲方)現住址：_______________________________________身份證號碼：___________________
出借人(抵押權人)：________________(以下簡稱乙方)
甲方因生產、經營需要，向乙方借款。雙方經協商一致，達成協議。在甲方以______________，作為借款抵押物抵押給乙方的條件下，由乙方提供雙方商定的借款額給甲方。在甲方還清本息前，乙方擁有抵押物的抵押權。為此，特定立本合同;
第一條 借款內容
1、 借款金額：甲方向乙方借款人民幣______________________(大寫)
2、 借款用途：本借款只能用于合法經營的需要，不得挪作他用，更不得使用借款進行違法活動。
3、 借款期限：本合同約定借款期限為_________個月，即從______年_____月____日起至______年_____月____日止。
4、 借款利率按月息_______%計算，利息從實際放款之日計算，按付息。首次付息日期______年_____月____日、第二交付息日期______年_____月____日、第三付息日期______年_____月____日，第四次付息日期______年_____月____日。
5、 付息方式：通過現金交付各期利息。
6、 借款利息自甲方收到款項之日起計算。
7、 借款本息的償還：甲方保證在合同規定的借款期限屆滿時主動還本付息。
8、 本合同在乙方同意甲方展期還款的情況下繼續有效。
9、 還款之日起5日內聯系不到借款人，放款方有權處理抵押物。
第二條 抵押物價格約定
1、 抵押人同意以下列財產(詳見________________________________________抵押清單)作為抵押物，上述抵押清單作為本合同組成部分。
2、 上述抵押物暫作價人民 (大寫)_____________________元，抵押物的最終價值以抵押要實現時實際處理抵押物的凈收入為準。
第三條 違約責任
1、 甲方如未按借款合同規定使用借款，一經發現乙方有權提前收回部分或全部借款和 使用借款的利息。
2、 借款到期，甲方未能按時還本付息，應向乙方支付本合同項下借款總額百分之二十的違約金。
3、 甲方如不按期付息還本，乙方可將抵押物折價或者拍賣、變賣，該抵押物所得的價款用于清償借款本息、違約金，不足清償的剩余部分，乙方仍有權向甲方追償。直到甲方還清乙方全部借款本息、違約金為止。
4、 違約金不足償付被損害方的損失及主張權利所支出的律師費等費用時，不足部分由違約方另行支付。
第四條 其他約定
1、 乙方有權檢查、監督借款的使用情況，甲方應向乙方提供有關報表和資料，并協助乙方辦理其他相關事項。
2、 合同有關的附件，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
第五條 有關本合同的費用承擔
有關抵押物的評估、登記、保險等一切費用均由甲方自行承擔。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
法定代表人(簽字)：_________ 法定代表人(簽字)：_________
_________年____月____日 _________年____月____日
物品抵押合同范文3抵押人(以下簡稱甲方)：__________________
地址：_______________________________________
聯系電話：_______________________________
抵押權人(以下簡稱乙方)：_______________
地址：_________________________________
聯系電話：______________________________
甲方愿意以其有權處分的財產作抵押從乙方借款，乙方同意接受甲方的財產抵押，甲、乙雙方根據有關法律規定，經協商一致，約定如下條款：
第一條 甲方以“抵押物清單”(附后)所列之財產設定抵押。
第二條 甲方抵押擔保的借款本金(大寫)為______________元人民幣，借款期限為_________年，自乙方將借款劃入甲方規定的帳戶之日起計算，即_______年_______月________日至_______年_____月_______日。
第三條 甲方保證對抵押物依法享有所有權或經營管理權。
第四條 甲方在本合同生效之日將抵押物權屬證明文件交乙方，抵押期間該抵押物權屬證明文件由乙方代為保管。
第五條 抵押擔保的范圍：借款本金及利息、借款人應支付的違約金(包括罰息)、損害賠償金以及實現借款債權和抵押權的費用(包括但不限于律師費、訴訟費等)。
第六條 本合同的效力獨立于被擔保的借款合同，借款合同無效不影響本合同的效力。
第七條 本合同項下有關的評估、保險、鑒定、登記、保管等費用均由甲方承擔。
第八條 抵押期間內，甲方有義務妥善保管抵押物，保持抵押物完好無損，并隨時接受乙方的檢查.
第九條 乙方認為抵押物在抵押期間需辦理財產保險的，甲方應辦理抵押物在抵押期間的財產保險，在財產保險單上應填寫或注明乙方為唯一受益人，并與保險人在保險單別約定，一旦發生保險事故，保險人應將保險賠償金直接劃付至乙方指定的帳戶。甲方應將保險單證交由乙方代為保管。
第十條 抵押期間內，如果因第三人的行為導致抵押物價值減少的，損害賠償金應作為保證金，由甲方存入乙方指定的帳戶，在借款人未足額清償債務之前，甲方不得動用。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。
第十一條 抵押物價值減少，甲方應在30天內向乙方提供與減少的價值相當的擔保。
第十二條 抵押期間內，抵押物造成環境污染或造成其他損害，應由甲方獨立承擔責任。
第十三條 抵押期間內，未經乙方書面同意，甲方不得贈與、遷移、出租、轉讓、再抵押或以其他任何方式處分本合同項下的抵押物。 第十四條 抵押期間內，經乙方書面同意，甲方轉讓抵押物所得的價款應優先用于向乙方提前清償所擔保的債權。
第十五條 借款合同履行期限屆滿，借款人未能清償債務，乙方有權以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物所得價款優先受償，實現抵押權。
第十六條 抵押期間內，發生下列情況之一，乙方有權提前處分抵押物實現抵押權、停止借款或者提前收回借款本息：
1、甲方違反本合同第四條、第八條、第九條、第十一條、第十三條約定義務或發生其他嚴重違約行為;
2、借款人被宣告失蹤，而其財產代管人拒絕履行本合同的;
3、借款人喪失民事行為能力，而其監護人拒絕履行本合同的;
4、借款人死亡或被宣告死亡而其財產合法繼承人拒絕繼續履行本合同的;
5、借款人連續三個月不履行還款義務或有其他缺乏償債誠意的行為;
6、借款人卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力的。
第十七條 甲方因隱瞞抵押物存在共有、爭議、被查封、被扣壓或已設定抵押權等事實而給乙方造成經濟損失的，應向乙方支付借款本金________%的違約金;違約金不足以彌補乙方損失的，甲方還應就不足部分予以賠償。
第十八條 乙方依法處分抵押物所得的價款，按下列順序分配;
1、支付處分抵押物所需的費用;
2、清償借款人所欠乙方貸款本息;
3、清償借款人應支付的違約金(包括罰息)和賠償金等：
4、支付其他費用。
第十九條 合同爭議的解決
本合同在履行過程中發生爭議，各方可以協商解決，也可直接向乙方所在地的人民法院提起訴訟。
在協商或訴訟期間，本合同不涉及爭議部分的條款各方仍須履行。
第二十條 本合同滿足以下條件后生效：
1、本合同“抵押物清單”中的抵押物須依法登記的已辦理登記;
2、本合同需經甲方簽字、乙方授權人簽字并加蓋公章。
第二十一條 本合同一式兩份，甲乙雙方各執一份，具有同等的法律效力;本合同未盡事宜雙方需協商補充，補充協議與本合同具有同等的法律效力。
甲方(公章)：_________乙方(公章)：_________
篇9
債務人(以下簡稱乙方)：
乙方急需一筆資金做油漆玻璃投資，需向甲方借款。雙方經協商一致同意，在乙方以其房產證(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。為此，特訂立本合同：
第一條 借款內容
1、借款總金額：十萬元整。
2、借款用途：本借款用于油漆玻璃投資的需要，不作為其他非法使用。
3、借款期限：時間為一年，即自__起，至__止。
4、借款利息：月息為2分，一年利息為二萬四千元整。
乙方保證在合同規定的借款期限內按期主動還本付息。
第二條 抵押物事項
1、抵押物名稱：房屋產權證(證號： )
2、抵押物價值：乙方房產證經雙方議定估價為__元。
3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方還清甲方與本合同有關的全部借款本息為止。
第三條 甲乙雙方的義務
(一)甲方的義務：
1、對乙方交來抵押物契據證件要妥善保管，不得遺失、損毀。
2、在乙方到期還清借款后，將抵押物的全部契據、證件完整交還乙方。
(二) 乙方的義務：
1、應嚴格按照合同規定時間主動還本付息。
2、保證在抵押期間抵押物不受乙方破產、資產分割、轉讓的影響。如甲方發現乙方抵押物有違反本條款的情節，甲方通知乙方當即改正或可終止本合同借款，并追償已借出的全部借款本息。
3、乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。
第四條 違約責任
1、乙方如因本身責任不按合同規定支付借款，給甲方造成經濟上的損失，乙方應負責違約責任。
2、乙方如不按期付息還本，超過六個月，甲方亦可向有管轄權的人民法院申請拍賣抵押物，用于抵償借款本息，若有不足抵償部分，甲方仍有權向乙方追償。直至乙方還清甲方全部借款本息為止。
第五條 其他規定
1、發生下列情況之一時，甲方有權停止合同并收回相應借款及利息。
(1)乙方向甲方提供情況和各項資料不真實。
(2)乙方與第三者發生訴訟，無力向甲方償付借款本息。
(3)乙方的資產總額不足抵償其負債總額。
2、甲方或乙方任何一方要求變更合同或本合同中的某一項條款，須在事前以書面形式通知對方，在雙方達成協議前，本合同中的各項條款仍然有效。
3、甲乙雙方提供的借款憑證，及與合同有關的其他書面材料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
第六條 爭議的解決
本合同遵守中華人民共國的法律、法規，若發生爭議：
1、發生爭議雙方協商解決。
2、協商不成，請有關部門調解。
3、調解不成，向當地人民法院起訴。
本合同自__生效。本合同一式兩份，雙方各執一份，合同文本具有同等法律效力。
甲方(簽字、蓋章)：
身份證號碼：
乙方(簽字、蓋章)：
篇10
甲方將房屋抵押給乙方時，該房屋所占用范圍的土地使用權一并抵押給乙方。 雙方本著平等、自愿的原則，同意就下列房地產抵押事項訂立本合同，共同遵守。 第一條
甲方用作抵押的房地產座落于_______________________________________，其房屋建筑面積_______m2，占地面積_______m2，房產證號：________________。 第二條
甲方保證上述房地產權屬清楚。若發生產權糾紛或債權債務，概由甲方負責清理，并承擔民事訴訟責任，由此給乙方造成的經濟損失，甲方負責賠償。 第三條
抵押房地產現由___________________________使用。
甲方在抵押期間對抵押的房地產承擔維修、養護義務并負有保證抵押房地產完好無損的責任，并隨時接受乙方的檢查監督。
在抵押期間因使用不當造成毀損，乙方有權要求恢復房地產原狀或提供給乙方認可的新的抵押房地產，在無法滿足上述條件的基礎上，乙方有權要求債務人提前償還本息。 第四條
抵押期間，甲方不得擅自轉讓、買賣、租賃抵押房地產，不得重復設定抵押，未經乙方書面同意，發生上述行為均屬無效。 第五條
本合同生效后，甲、乙任何一方不得擅自變更或解除合同，需要變更或解除本合同時，應經雙方協商一致，達成書面協議，協議未達成前，本合同各條款仍然有效。
第六條
在抵押期間，抵押房地產被拆遷改造時，甲方必須及時告知乙方，且根據具體情況，變更抵押合同或以房地產拆遷受償價款償還乙方的本息，并共同到登記機關辦理有關登記手續。 第七條
主合同期滿，如甲方不能償還債務本息，按法定程序處理抵押房地產，清償債務本息。處理抵押房地產所得價款不足以償還債務本息和承擔處理費用的，乙方有權另行追索;價款償還債務本息后有剩余的，乙方應退還給甲方。 第八條
抵押房地產于本合同生效后采取查封、扣押等財產保全或者執行措施的，不影響抵押權的效力。 第九條
甲方不履行主合同債務或者發生甲乙約定的實現抵押權的情形，致使抵押房地產被人民法院依法扣押的，自扣押之日起乙方有權收取抵押房地產的孳息。 第十條
本合同在雙方簽字蓋章后，并經房地產市場管理部門登記，方為有效。 第十一條
本合同一式三份，甲乙雙方各執一份，房地產市場管理部門存檔一份。 第十二條
雙方商定的其它事項：
甲方(簽章)： 身份證： 乙方(簽章)： 身份證：
甲方聯系電話： 乙方 聯系電話： 合同簽定地點：
合同簽定時間： 年 月 日
房屋抵押合同書
抵押人(甲方)：
代表人：
抵押權人(乙方)：
代表人：
甲乙雙方為保護各方合法權益，本著誠實信用，互惠互利原則，經協商一致，就甲方向乙方借款一事特簽訂本房屋抵押合同以作擔保，具體內容如下：
第一條抵押財產：甲方所有的位于__________________________________________的一處房產。(面積：_________________________，產權證號：____________________________土地使用權證號：____________________________)
第二條 抵押擔保范圍:本合同擔保范圍限于主合同項下甲方向乙方借款總額人民幣_____________________________元。
第三條抵押房產的保管方式和保管責任如下：
抵押房屋由甲方自行保管并使用，甲方應妥善保管該抵押房產，在抵押期內負有維修、保養、保證完好無損的責任，并隨時接受乙方的檢查。
第四條 在本合同有效期內，甲方不得出售和饋贈抵押房產;甲方遷移、出租、轉讓、再抵押或以其它任何方式轉移本合同項下抵押房產的，應取得乙方書面同意。
第五條 本合同項下有關的公證、登記等費用由甲方承擔。
第六條 本合同生效后，如需延長主合同項下借款期限，或者變更合同其它條款，應經抵押人同意并達成書面協議。
第七條出現下列情況之一時，乙方有權依法處分抵押財產：
1、主合同約定的還款期限已到，借款人未依約歸還本息或所延期限已到仍不能歸還借款本息。
2、借款人死亡而無繼承人履行合同，或者繼承人放棄繼承的。
3、借款人被宣告解散、破產。
處理抵押物所得價款，不足以償還貸款本息和費用的，乙方有權另行追索;價款償還貸款本息還有余的，乙方應退還甲方。
第八條抵押權的撤銷：主合同借款人按合同約定的期限歸還借款本息或者提前歸還借款本息的，乙方應協助甲方辦理注銷抵押登記。
第九條 本合同生效后，甲乙任何一方不得擅自變更或解除合同。需要變更或解除合同時，應經雙方協商一致，達成書面協議。協議未達成前，本合同各條款仍然有效。
第十條違約責任
1、按照本合同第三條約定，由甲方保管的抵押財產，因保管不善，造成毀損，乙方由權要求恢復財產原狀，或提供經乙方認可的新的抵押財產，或提前收回主合同項下貸款本息。
2、甲方違反第四條約定，擅自處分抵押財產的，其行為無效。乙方可視情況要求甲方恢復抵押財產原狀或提前收回主合同項下貸款本息，并可要求甲方支付貸款本息總額萬分之__________的違約金。
3、甲方因隱瞞抵押財產存在共有、爭議、被查封、被扣押或已經設定過抵押權等情況而給乙方造成經濟損失的，應給予賠償。
4、甲、乙任何乙方違反第十二條約定，應向對方支付主合同項下貸款總額萬分之_____________的違約金。
5、本條所列違約金的支付方式，甲、乙雙方商定如下：
第十一條 雙方商定的其它事項：
第十二條 爭議的解決方式：甲、乙雙方在履行本合同中發生的爭議，由雙方協商解決。協商不成，可以向人民法院起訴。
第十三條 本合同由甲、乙雙方簽字并加蓋單位公章，自主合同生效之日起生效。
第十四條 本合同一式二份，甲、乙雙方各執一份。
甲方： 乙方
代表人： 代表人：
年 月 日 年 月
最新房屋抵押借款合同
債權人(以下簡稱甲方)：
債務人(以下簡稱乙方)：
乙方急需一筆資金做油漆玻璃投資，需向甲方借款。雙方經協商一致同意，在乙方以其房產證(以下簡稱乙方抵押物)，作為借款抵押物抵押給甲方的條件下，由甲方提供雙方商定的借款額給乙方。為此，特訂立本合同：
第一條 借款內容
1、借款總金額：十萬元整。
2、借款用途：本借款用于油漆玻璃投資的需要，不作為其他非法使用。
3、借款期限：時間為一年，即自__起，至__止。
4、借款利息：月息為2分，一年利息為二萬四千元整。
乙方保證在合同規定的借款期限內按期主動還本付息。
第二條 抵押物事項
1、抵押物名稱：房屋產權證(證號： )
2、抵押物價值：乙方房產證經雙方議定估價為__元。
3、抵押期限：自本借款合同生效之日起至乙方還清甲方與本合同有關的全部借款本息為止。
第三條 甲乙雙方的義務
(一)甲方的義務：
1、對乙方交來抵押物契據證件要妥善保管，不得遺失、損毀。
2、在乙方到期還清借款后，將抵押物的全部契據、證件完整交還乙方。
(二) 乙方的義務：
1、應嚴格按照合同規定時間主動還本付息。
2、保證在抵押期間抵押物不受乙方破產、資產分割、轉讓的影響。如甲方發現乙方抵押物有違反本條款的情節，甲方通知乙方當即改正或可終止本合同借款，并追償已借出的全部借款本息。
3、乙方未經甲方同意不得將抵押物出租、出售、轉讓、再抵押或以其他方式處分。
第四條 違約責任
1、乙方如因本身責任不按合同規定支付借款，給甲方造成經濟上的損失，乙方應負責違約責任。
2、乙方如不按期付息還本，超過六個月，甲方亦可向有管轄權的人民法院申請拍賣抵押物，用于抵償借款本息，若有不足抵償部分，甲方仍有權向乙方追償。直至乙方還清甲方全部借款本息為止。
第五條 其他規定
1、發生下列情況之一時，甲方有權停止合同并收回相應借款及利息。
(1)乙方向甲方提供情況和各項資料不真實。
(2)乙方與第三者發生訴訟，無力向甲方償付借款本息。
(3)乙方的資產總額不足抵償其負債總額。
2、甲方或乙方任何一方要求變更合同或本合同中的某一項條款，須在事前以書面形式通知對方，在雙方達成協議前，本合同中的各項條款仍然有效。
3、甲乙雙方提供的借款憑證，及與合同有關的其他書面材料，均作為本合同的組成部分，與本合同具有同等法律效力。
第六條 爭議的解決：
本合同遵守中華人民共國的法律、法規，若發生爭議：
1、發生爭議雙方協商解決。
2、協商不成，請有關部門調解。
3、調解不成，向當地人民法院起訴。
本合同自__生效。本合同一式兩份，雙方各執一份，合同文本具有同等法律效力。
甲方(簽字、蓋章)：
身份證號碼：
乙方(簽字、蓋章)：