探微抵押權

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我國正在制定《中華人民共和國物權法》(以下簡稱為《物權法》),需要人人獻計獻策,以便未來的《物權法》成為優秀的法典。

本著這種想法,本文檢討我國現行法的有關規定,評論《中華人民共和國物權法征求意見稿》(以下簡稱為《物權法征求意見稿》)的若干條文,就抵押權的追及效力等三個問題發表意見,既拋磚引玉,又接受批評。

未來的物權法應當采取抵押權追及效力的方案取代現行法上的相關制度;應當明確抵押權的次序及其處分規則;應當明確土地使用權抵押和房屋抵押作為共同抵押的形態、成立要件和效力協調;應當承認最高額抵押擔保債權的讓與性。

一、應當重視抵押權的追及效力,并設置相應的規則

在抵押權的有效期間,抵押人轉讓抵押物,可能會使抵押權消滅或者效力減損。于此場合,必須設置救濟制度,以保護抵押權人的合法權益?！吨腥A人民共和國擔保法》(以下簡稱為《擔保法》)設計了如下救濟制度:其一,抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物時,抵押人通知抵押權人或者告知受讓人系轉讓抵押物行為的有效要件,抵押人未履行通知義務或者告知義務人的,轉讓行為無效(第49條第1款)。這可簡稱為“不通知或告知則轉讓無效制度”。其二,轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物(第49條第2款)。我們可將其簡稱為“提供相應的擔保制度”。其三,抵押人轉讓抵押物所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存(第49條第3款前段)。這就是“提前清償或提存制度”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱為法釋[2000]44號)回避了這些制度,另辟蹊徑,以抵押權的追及效力和抵押物取得人的滌除權兩項制度解決抵押物的轉讓出現的相應問題(第67條、第68條)?！段餀喾ú莅刚髑笠庖姼濉分徊杉{了抵押物取得人的滌除權一項,依然欠缺抵押權的追及效力的規定。未來的《物權法》究竟選擇什么方案呢?

《擔保法》規定的上述三項制度,確實有利于抵押權人,但其代價高昂。“不通知或告知則轉讓無效制度”實際上是“不通知則轉讓無效”和“不告知則轉讓無效”兩個制度的合稱。其中,“不通知則轉讓無效”制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該轉讓事實通知抵押權人的,則該轉讓行為無效。其優點是:可以最大程度地降低抵押物毀損滅失的風險,不增加抵押權實行時的障礙。其不足表現為:在受讓人為善意的情況下,規定轉讓抵押物的行為無效,一是和善意取得制度產生了沖突,二是使善意受讓人遭受到不測之損害,不利于交易安全。盡管在抵押物系土地使用權、房屋所有權等以登記為公示方式,受讓人在受讓抵押物時不易構成善意,但在登記錯誤等場合,仍然存在著受讓人善意的個案。我們能否找到一種制度,既能有利于抵押權人,或者說能夠發揮出“不通知則轉讓無效”制度的優點,又能克服“不通知則轉讓無效”制度的缺點呢?回答是肯定的,主要是抵押權的追及效力。只要此次物權立法確立抵押權的追及效力,那么,不論抵押物輾轉流入何人之手,抵押權人都可以追及至抵押物之所在而主張抵押權,抵押物的受讓人無權抗辯,抵押權的合法權益不因抵押物轉讓與否而受影響。并且,抵押人不履行轉讓通知義務給抵押權人造成損害時,抵押權人還可以基于侵權行為請求抵押人承擔損害賠償責任。另一方面,轉讓抵押物的行為不因抵押人是否履行了轉讓通知義務而受影響,對于善意受讓人給予足夠的保護,達到保護交易安全的目的。還有,同樣重要的是,一個正常的經濟制度下,財產的流通性或曰財產權的讓與性是健康的社會范圍的經濟流轉所必需的,也是財產權名符其實甚至增值的前提和表現。所以,在目前,適用法律解決個案時,不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。

在未來的《物權法》,應當放棄“不通知則轉讓無效”制度,確立抵押權乃至物權的追及效力,達到在不影響財產流轉的前提下不損害抵押權的境界。正所謂“保護抵押權人的利益不能依靠對抵押人處分權的限制,而要靠抵押權的追及性。”①“抵押人未經抵押權人同意而轉讓抵押的動產的,其轉讓行為并不因為欠缺‘抵押權人的同意’而無效。”②

“不告知則轉讓無效”制度的要義是:在抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物情況下,抵押人未將該物已經設立了抵押權的事實告知受讓人時,轉讓抵押物的行為無效。對此,首先在解釋論的層面上予以審視,把這項制度放置于法律行為無效和可撤銷的背景下評論其利弊得失。在轉讓抵押物的行為系買賣等合同的情況下,應與《合同法》第52條關于無效原因的規定相銜接。③如此,只有在買賣抵押物等合同損害了國家利益的情況下,合同才無效。抵押人雖然未將設立抵押權的事實告知受讓人,但買賣抵押物等合同并不損害國家利益,就不應適用《合同法》第52條的規定,而應適用《合同法》第54條的規定,賦予受讓人撤銷權。④可見,“不告知則轉讓無效”制度沒有與法律行為無效和可撤銷制度合理銜接。并且,這種未合理銜接所導致的后果是不適當的,因為在受讓人需要受讓抵押物,并且在價格等方面也不吃虧的情況下,買賣抵押物等合同仍然要因抵押人未履行告知義務而絕對無效,顯然不如合同的效力由受讓人是否行使撤銷權來決定,對受讓人有利。雖然在目前我們站在解釋論的立場上,可以認為《擔保法》第49條第1款的規定屬于特別法,優先于《合同法》第54條的規定而適用,從而化解兩部法律的相互抵觸,但卻是以犧牲受讓人的合法權益為代價的,實在不值得。有鑒于此,同樣是采取解釋論,處理個案,可以不宜適用《擔保法》第49條第1款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,不應認定轉讓抵押物的行為無效。

值此制定《物權法》的良機,我們應當站在立法論的立場上,取消這項制度,對于抵押人轉讓已經辦理了抵押登記的抵押物,卻未履行告知義務的情況,直接適用《合同法》的相關規定,既經濟又合理。

“提供相應的擔保制度”如何呢?該制度使抵押權人的債權處于擔保權的保障之中,有利于抵押人,其立法用意不能說不好,但仍有如下問題需要反思:

1在不承認抵押權的追及效力的背景下,抵押人能夠提供不少于低價部分款額的物的擔保,可不降低保障抵押權人的債權的力度,倘若抵押人只能提供人的擔保的話,因人的擔保固有的局限性所致,抵押權人仍然面臨著其債權不能全部或全部不能實現的風險。在法律確立抵押權的追及效力的背景下,抵押物的轉讓價款額是多還是少,與抵押權人無關,只要債務人不履行其債務,抵押權人仍有權就抵押物行使抵押權,不會因轉讓價款額低而遭受額外的損失。如果法律讓抵押權的追及效力和抵押人提供另外的擔保并存,當然更有利于抵押權人,但卻犧牲了一般債權人的利益。如此厚抵押權人薄一般債權人,有失權衡。

2在抵押人轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的情況下,抵押人提供相應擔保的義務是以抵押權人的要求為產生前提的,還是無論抵押權人請求與否,抵押人都負有提供相應擔保的義務?從《擔保法》第49條第2款規定的文義觀察,不十分清楚,解釋起來頗費力氣。站在解釋論的立場上,基于財產流轉、效率等原則的要求,應當解釋為只有在抵押權人有請求時,抵押人才有義務提供相應的擔保;抵押人若違反此項義務,必須向抵押權承擔賠償損失等民事責任。其實,眼界應當更寬廣些,適用法律解決個案時,可以不適用《擔保法》第49條第2款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,不適用提供相應擔保的規定。當然,我們不要失去制定《物權法》的良機,站在立法論的立場上,以抵押權的追及效力替代提供相應的擔保制度,使問題迎刃而解。

3《擔保法》第49條第2款后段所謂“抵押人不提供的,不得轉讓抵押物”,其意思如何?如果將其解釋為轉讓抵押物的行為無效,便同樣產生“不通知則轉讓無效”制度那樣的弊端:不利于善意受讓人,有礙交易安全,障礙財產流通。如果根據情形的不同而分別采取下列對策,效果較佳:(1)在符合《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為《合同法》)第74條和第75條規定及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》(以下簡稱為法釋[1999]19號)第23條至第25條規定的條件情況下,準許抵押權人行使債權人的撤銷權,以保護抵押權人的利益。⑤采取該項對策的難度在于,有專家認為,《合同法》第74條和第75條的規定及法釋[1999]19號第23條至第25條的規定,不包括債務人以其財產設定擔保致使其財產減少的情形。(2)轉讓抵押物的行為處于效力未定的狀態,抵押權人若同意,轉讓行為有效;反之,轉讓行為無效。采取該項對策的困難不少:現行法的依據何在?可以把它解釋為符合《合同法》第51條規定的情形嗎?⑥運用該項對策增加了轉讓行為歸于消滅的幾率,不利于善意受讓人,有礙交易安全,障礙財產流通。

筆者還是主張,值此制定《物權法》的良機,應當站在立法論的立場上,以抵押權的追及效力替代提供相應的擔保制度,免去這些煩惱。

“提前清償或提存制度”,如果其內容是指抵押人轉讓抵押物不必通知抵押權人,只要把轉讓抵押物所得的價款,提前清償所擔保的債權或者提存,那么,在現行法的架構里,相比較而言是較好的設計:不損害抵押權人的利益,甚至還使其獲得期限利益,不會障礙財產的流通,未損害交易安全,提存轉讓抵押物所得的價款還符合抵押權的物上代位性(《擔保法》第49條第3款、法釋[2000]44號第62條②)的要求。但是它仍然存在不足:(1)在提存的情況下,意味著使抵押人閑置資金,無法將該筆資金投入適當的項目中去,失去許多市場機會,甚至迫使抵押人高代價地去融資,增加成本。(2)在提前清償的情況下,抵押人失去期限利益。既然抵押權的追及效力能夠兼顧各項目標,那么,在目前,適用法律解決個案時,就不再適用《擔保法》第49條第3款的規定,而應當適用法釋[2000]44號第67條關于“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權”的規定,只要當事人沒有相反的約定,就排斥提存抵押物所得價款規定的適用。當然,我們應當抓住制定《物權法》的良機,站在立法論的立場上,以抵押權的追及效力替代“提前清償或提存制度”。

二、關于共同抵押

由于我國現行法把國有土地使用權和地上房屋作為兩個物,同時規定以地上房屋設定抵押權的,國有土地使用權同時抵押;以國有土地使用權設定抵押權的,地上房屋同時抵押(《擔保法》第36條),因此,這既承認了法定抵押權,又規定了共同抵押。

所以說承認了法定抵押,是因為按照《擔保法》第36條和第41條、《中華人民共和國城市房地產管理法》(以下簡稱為《城市房地產管理法》)第47條等規定及其解釋,如果當事人約定以土地使用權抵押,地上房屋隨之抵押,但只有土地使用權抵押辦理了抵押登記,或者土地使用權抵押和地上房屋抵押都辦理了抵押登記,抵押權才成立。土地使用權抵押未辦理抵押登記,抵押權不產生,不但房屋抵押權不產生,而且土地使用權抵押權也不產生。同理,當事人約定以地上房屋設定抵押權,土地使用權隨之抵押,也是只有地上房屋抵押權辦理了抵押登記,或者地上房屋抵押和土地使用權抵押都辦理了抵押登記,抵押權才產生。

所以說確立了共同抵押,又稱總括抵押,是因為抵押權存在于國有土地使用權與地上房屋上,在抵押人與抵押權人之間的關系上,同時存在著國有土地使用權抵押權與地上房屋抵押權;在抵押權人與第三人之間的關系上,存在著一個不動產抵押權。

土地使用權和房屋所有權必須同屬于一個主體,在法律模式上至少可以有兩種。第一種模式,在終局的狀態上、在靜態上二權屬于一個主體,如土地使用權抵押給甲,地上房屋抵押給乙,但在抵押權行使,變賣或拍賣土地使用權、地上房屋時,必須要由一個人取得土地使用權和地上房屋所有權。第二種模式,在交易上土地使用權和房屋所有權一并“處分”,例如,這二權一并抵押給甲,一并賣給一個人乙。我國現行法采取了第二種模式(《擔保法》第36條,《城市房地產管理法》第47條等),《物權法征求意見稿》予以承繼(第254條)。

在第一種模式中,具體包括以下規則:

1在當事人約定以土地使用權和地上房屋同時抵押,但僅就其中一項辦理了抵押登記的情況下,抵押合同和抵押權都生效。其根據表現在二個方面,第一方面是共同抵押原理,即,這種情況下的抵押權是兩個抵押權,一個存在于土地使用權上,另一個存在于地上房屋上。其中一個抵押權已經辦理了抵押登記,抵押權就肯定產生,不得認定為無效。第二方面的根據是法定抵押權原理,即按照《擔保法》第36條和第41條、《城市房地產管理法》第47條的規定,即法定抵押(連動抵押)的規定,未登記的部分隨之抵押,或者說自動抵押,未登記的抵押權也產生。所以,不宜認定抵押合同和抵押權不生效力。

2在當事人約定只就房屋或只就土地使用權設定抵押并辦理了相應的抵押登記的情況下,抵押權產生,具有法律效力。一個物上設定一個抵押權,并辦理了抵押登記,該抵押權當然產生,不應無效。道理同上,不再贅述。

3有人認為,在第一種模式中,“抵押合同和抵押權均生效,但未登記部分不能對抗第三人”。筆者認為,在適用法律上,不宜采取這種觀點。第一,它不符合我國現行法的規定,除了《擔保法》第43條規定的動產抵押是以抵押登記為對抗要件外,其他抵押權場合,抵押登記全部是抵押合同和抵押權的成立要件(生效要件),不辦理抵押登記,抵押權不產生。所以,不論是土地使用權抵押還是房屋抵押,只要未辦理抵押登記,就無抵押權,更談不上對抗第三人的問題。第二,在土地使用權上設定抵押權,并辦理了抵押登記的情況下,之所以承認房屋抵押權也產生,乃是基于法定抵押權的原理。所謂法定抵押權不需要公示,是在把公示僅限于登記的形式、就表面現象而言的,其實,法定抵押權也有公示,即,在法定抵押的情況下,由于法律已經規定土地使用權抵押,地上房屋隨之抵押,地上房屋抵押,土地使用權隨之抵押,這就是公示,只不過較弱罷了。換言之,只要地上房屋上設定有抵押權,人們就應當知悉土地使用權上也當然存在著抵押權。既然如此,所謂對抗要件說,不太可取。

4有法官認為,“基于原因行為與物權變動相區分的原則,抵押合同的效力不受登記的影響。但由于不動產抵押權采取登記生效主義,因此,已登記部分抵押權成立,未登記部分抵押權未成立。”這在立法論上可資贊同,《物權法草案征求意見稿》也是如此設計的(第262條)。但在解釋論上,應當慎重。其原因在于,我國現行法是把登記作為抵押合同的生效要件規定的(《擔保法》第41條),盡管在理論上它不合理。

必須指出,從效益上和理論上講,第一種模式優越。正值《物權法》制定之際,筆者認為最好采納這個模式。

三、關于最高額抵押

擔保債權的讓與性《擔保法》關于最高額抵押的主合同債權不得轉讓的規定(第61條),⑦①存在著不小的問題,面臨著解釋論和立法論的工作。

首先,解釋論的工作。我們以某銀行分立為“A公司”和“B公司”為例予以說明。某銀行現有的主營金融業務和相關資產由B公司承繼,A公司承繼未轉入B公司的業務和資產。基于抵押權從屬于被擔保債權的屬性,最高額抵押權應當隨著其擔保的債權移轉給B公司?？墒?這樣違反《擔保法》第61條的規定。

是為了維護《擔保法》的權威性而不移轉被最高額抵押權擔保的債權,還是全國人大通過修正《擔保法》的規定而解決,或者硬性地宣稱不遵守《擔保法》而直接由司法解釋規定最高額抵押權擔保的債權可以轉讓,抑或通過解釋論的工作得出轉讓最高額抵押權擔保的債權移轉不違反《擔保法》的結論?不移轉最高額抵押權擔保的債權的方案不可取,因為某銀行一定要終止,終止必然要移轉其債權。全國人大修正《擔保法》的方案在理論上可行,但客觀上已經遠水不解近渴,因為全國人大的立法規劃無此計劃,在分立某銀行之前的全國人大會議不討論更不通過《擔保法》修正案。

硬性地宣稱不遵守《擔保法》而直接由司法解釋規定最高額抵押權擔保的債權可以轉讓,不符合法治國家的要求。

通過解釋論的工作得出轉讓最高額抵押權擔保的債權移轉不違反《擔保法》的結論,最為可取。詳細些說,在銀行等債權人新設合并、新設分立的情況下,吸收合并、派生分立的某些場合,最高額抵押擔保的債權是必然要移轉的,不會因《擔保法》第61條的禁止性規定而不移轉。如果一定堅持《擔保法》第61條關于最高額抵押的債權不得轉讓的規定,就得以違反客觀經濟規律、阻礙正常的市場運行為代價,得不償失,《擔保法》第61條的規定成為惡法。筆者認為,我們應當換個思路,即,《擔保法》制定之時,立法者沒有考慮到銀行等新設合并、新設分立等場合債權必然移轉的情形,致使第61條本應規定但書卻未設置,形成不明知法律漏洞。有漏洞就得補充,且法官有權補充。既然如此,在銀行新設分立,最高人民法院通過法律漏洞補充的解釋,認定《擔保法》第61條應當存在著一條但書,那就是在銀行等法人新設分立、新設合并情況下,最高額抵押權擔保的債權可以移轉。某銀行享有的最高額抵押權擔保的債權可以移轉給B公司。

其次,立法論的工作。其實,完全而絕對地禁止最高額抵押權擔保的債權轉讓,起碼違反債權自由轉讓的原則,更重要的在于它不符合市場經濟的內在要求。所以,僅僅通過解釋論的工作承認某銀行新設分立可以轉讓最高額抵押權擔保的債權,只是解決了問題的一部分。欲徹底地解決最高額抵押權滿足市場經濟發展要求的問題,需要通過立法論確立最高額抵押權擔保的債權可以移轉的原則,不許轉讓作為例外。正值我國制定《物權法》,我們應當抓住這一良機,明確確立上述原則。

注釋

①王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》,中國法制出版社2001年版,第437頁。

②梁慧星:《中國物權法草案建議稿》,社會科學文獻出版社2000年版,第645頁。

③《合同法》第52條規定:“有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益……?！?/p>

④《合同法》第54條規定:“……一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同,受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷……”。

⑤《合同法》第74條、第75條及法釋[1999]19號第23條至第25條的規定系關系“債權人撤銷權”之規定及相應司法解釋。

⑥《合同法》第51條規定:“無處分權的人處分他人財產,經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的,該合同有效?！?/p>

⑦《擔保法》第61條規定:“最高額抵押的主合同債權不得轉讓。”