民法總則顯失公平合并乘人之危探討

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摘要：《民法通則》中將“暴利行為”認定為乘人之危與顯失公平兩項制度，但由于乘人之危制度的設計存在諸多問題，在司法實踐中的應用有架空法條之趨向。《民法總則》第151條將二者重新合并，此舉于法條適用性以及構成要件方面更具有合理性，在未來的應用性也將進一步擴大。本文通過分析合并之前二者并列的困境，闡述了《民法總則》將二者合并的原因及合理性，同時對合并后需要厘清的問題進行了探討。

關鍵詞：乘人之危；顯失公平；暴利行為；可撤銷法律行為

我國《民法通則》最早將《德國民法典》中的“暴利行為”一分為二，根據各自構成要件分別規定為乘人之危制度與顯失公平制度。但在司法實踐中，乘人之危制度的適用存在著諸多問題。《民法總則》第151條將乘人之危的構成要件和顯失公平相結合，是在結合國外制度與國內司法實踐的基礎上做出的選擇，綜上，本文旨在探討乘人之危與顯失公平合并的原因與合理性，以及當下須厘清的相關問題。

一、乘人之危與顯失公平制度在我國的發展

在《民法總則》頒布前，我國的“乘人之危”與“顯失公平”制度是將德國法暴利行為一分為二，分別作為影響意思表示效力的事由。我國《民法通則》第58條第3款認定乘人之危為無效法律行為，顯失公平的效力在《合同法》第54條中認定為可撤銷，乘人之危制度規定為無效法律行為。在《民法通則》第59條第2款中將二者的構成要件分別羅列，乘人之危要求受害一方處于危難狀態接受不公平條件訂立合同，致使其遭受損害，而顯失公平的構成要件理論上采用單一要件說，即客觀上當事人雙方的權利、義務明顯不對等，而致其利益嚴重不均衡，就足以構成顯失公平[1]。二者的區別是，顯失公平不要求具有主觀上的成立要件，僅以客觀上受害方的損失為判斷標準；雖然在后期，有學者認為顯失公平的二重要件說更為規范，但從司法實踐當中仍以單一的客觀要件作為判斷標準。2017年3月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》對此作出了修訂，將二者再次合并，以危困狀態和缺乏判斷力為主觀要件，以結果顯失公平為客觀要件，同時，規定新的顯失公平為可撤銷民事法律行為，并認定為形成訴權。

二、乘人之危與原顯失公平并列之困境

（一）乘人之危主觀要件難以客觀量化乘人之危要求主客觀要件的統一，而乘人之危的主觀要件要求受害人處于危急狀態之中，被迫接受簽訂合同，在很多的情況下，合同雙方當事人對于危急狀態的認定意見相左，在司法實踐中帶來很大的困難。因為缺少客觀的判定標準，除去絕對的“不平等”條款，法官在裁判的過程中無法根據一個穩定的、客觀的標準來衡量受害人所遭受的損害是否構成乘人之危的可撤銷行為。同樣，在撤銷權的行使上，雙方當事人必會存在著分歧，對于是否處于困境，對方當事人是否有逼迫行為，雙方會有截然相反的觀點，從而導致乘人之危這種可撤銷的法律行為的撤銷權無法基于當事人的真實意思表示來予以撤銷，而是以具有形成訴權的外觀的訴訟方式來要求撤銷該法律行為。在此種情況下，乘人之危制度的適用性被極大的限制，在司法實踐中，由于乘人之危構成要件的嚴格性以及主觀條件的限制性，多數當事人更傾向于引用顯失公平制度撤銷合同或者公序良俗原則請求法院判定合同無效，使乘人之危制度的實用性也被限縮。（二）心證難度在古代適用羅馬法的“短少逾半”規則中，裁判者只需要以國家或者社會公認的價值來判定雙方當事人的契約是否有效。于今，合同類型的多樣化導致法律行為的效力問題受諸多因素的影響。比如對于乘人之危制度的適用問題，法官在判定合同是否可撤銷時，客觀要件往往單以損害結果作為衡量因素，而主觀要件通常無法運用實證方式予以判斷，因此需要對受害人的危困狀態和受迫程度進行心證判斷。心證的過程由于缺少判定的標準，不可避免的存在主觀心理因素的干擾，如此，是否構成乘人之危也就仁者見仁智者見智。（三）二者構成要件的重合筆者認為，顯失公平與乘人之危合并在立法邏輯與立法技術上來看，其原因是二者在構成要件上具有重合性。首先，二者構成要件當中都存在利用優勢乘對方危難，結果導致受害人利益受損。原顯失公平制度是單一的構成要件，其在司法實踐中的適用情況與乘人之危相比更容易被法官引用，因此有架空乘人之危制度的趨勢。其次，從最高人民法院的司法解釋來看，顯失公平可看作因乘人之危而導致，將二者架構為因果關系，顯失公平當中必然存有乘人之危的因素。最后，如李永軍教授觀點，如果因乘人之危的結果未引起結果顯失公平的話，則法律救濟就是多余的。[2]對于傳統暴利行為理論一分為二而構成的二項制度必然存在著關聯，因此在構成要件上，顯失公平與乘人之危進行區分的難度性較大，于是多數情況下，二者在適用范圍上亦具有重疊。（四）原顯失公平制度證明難度大原顯失公平制度雖只要求客觀要件成立即可，根據劉凱湘教授的觀點，原顯失公平的當事人雙方由于信息的不對稱，從而導致顯失公平無法基于同一的標準進行衡量。所謂公平，在大多情況下僅是道德上的評價，《法國民法典》對于顯失公平的規定在第1675條中，稱為“合同損害”，認定所受損失超過7/12時，須對于買賣不動產進行重新估價，[3]但是，在法國的司法實踐當中，對于“公平”仍然依賴于法官的主觀解釋。構成原顯失公平的要件：合同內容（標的）須明顯失衡，是否“失衡”對于當事人與法官無法形成一致性的認知，因此原顯失公平制度在司法實踐當中的操作難度較大。

三、保留顯失公平，合并乘人之危的原因

（一）乘人之危制度缺乏正當性筆者認為，由于乘人之危的獨創性，從而使其缺乏一定的法理學基礎。多數學者認為，乘人之危系意思表示瑕疵的種類，乘人之危的構成前提是利用當事人窘迫危難之處境，接受對于其作出的不利條件的現象[4]，其結果是“重大不利”。乘人之危的構成多為主觀要件的規定，與欺詐脅迫不同，乘人之危制度在立法上對于主觀要件規定較為細致，而客觀要件并未存在關于法律行為內容的限制，只是于結果上規定有“重大不利”即可：一方面，過于嚴格的主觀要件規制限制了裁判者的衡量限度；另一方面，結果與顯失公平的重合，導致裁判者多傾向于引用顯失公平。在德國、法國以及瑞士等國，乘人之危未有規定，前蘇聯與前南斯拉夫民法對于乘人之危的規定也僅僅是在主觀上進行規制，以暴利行為為例，其法理基礎為違反了善良風俗。而對于乘人之危，其構成要件內容爭議較大：有學者認為，乘人之危在客觀上需要雙方當事人的利益失衡，隋彭生教授認為，若行為人未獲益，則不構成顯失公平，合同當然有效；[5]也有學者認為，乘人之危的構成非以顯失公平為必要條件，在乘人之危情形下，行為人致害行為非能導致自己受益，結果并非顯失公平，該行為亦應構成乘人之危。[6]綜上觀點，對于乘人之危內涵的爭議，是由于其不是在傳統大陸法系多年的司法實踐與理論中形成的，于此與顯失公平不同。顯失公平不單在大陸法系民法體系中有所規定，在美國合同法中亦對于顯失公平進行了規制。將其歸于合同的抗辯事由，并將顯失公平分為程序與實質上的顯失公平，存在衡平法的基礎。因此，乘人之危雖為我國基于暴利行為一分為二的獨創性制度，但由于其缺乏一定的法理基礎，在實踐中，只有極少數案例被認定為乘人之危，使乘人之危法律條文成為具文。[7]（二）乘人之危的構成要件不具獨立性馬俊駒教授認為，乘人之危與顯失公平應是共同構成一種行為，因乘人之危導致顯失公平，乘人之危應作為構成顯失公平的前提，[4]如果法律行為主觀上有乘人之危，結果上非顯失公平，則可認定為欺詐或是脅迫。與原顯失公平不同的是，乘人之危只有符合主觀上的構成要件才可認定，而原顯失公平制度單從客觀上進行判斷，與乘人之危相比更契合法律行為的邏輯構成。若在客觀上認定顯失公平，主觀上忽視利用他人危困，也可以引用《合同法》第62條關于效力性強制性規定，或是以違反公序良俗原則、公平原則等方式主張法律行為的效力存在瑕疵。若是主觀上符合乘人之危的構成要件，結果非顯失公平，其法律行為便構成欺詐或是脅迫。若是不符合構成，可能會將法律行為的瑕疵歸于欺詐、脅迫，所以乘人之危制度的構成要件并非具有區別性，在相當多的情況下，極有可能歸于其他意思表示瑕疵的類型。換言之，與原顯失公平相比，乘人之危制度的構成并非具有獨立性。因此有學者認為，乘人之危的適用范圍完全可以被脅迫取代不無道理。因乘人之危的適用范圍僅限于行為人利用對方的“困境”，行為人主觀上的惡意可為脅迫的構成要件所包含。同時冉克平教授認為，由于乘人之危行為人的可歸責性較小，以乘人之危為結果要件，會與顯失公平、經濟脅迫等構成要件重合，如此依然缺乏獨立的適用條件。[8]（三）保留顯失公平契合大陸法系立法傳統如前所述，保留顯失公平制度不單考慮到了乘人之危的適用范圍較小，不再具有單獨適用的空間，更重要的是契合了大陸法系關于顯失公平行為的立法邏輯。梁慧星教授建議不采納將乘人之危與顯失公平制度分而立之，而是參考《德國民法典》第138條第2款及我國臺灣地區“民法”第74條暴利行為的構成要件進行規制。由于顯失公平（暴利行為）在各國（地區）民法典的規定中大多有上位原則為其基本原則提供法理基礎，例如德國民法認為顯失公平是有違善良風俗的行為；《法國民法典》規定合同損害即顯失公平違背了意思自治原則；我國《合同法》關于顯失公平的規定，部分學者認為是以公平原則為基本原則。因此，無論單從顯失公平的構成要件來分析，或是從立法體系來看，顯失公平于各國（地區）都有法律原則提供法理基礎，立法技術亦較為成熟，單設顯失公平吸收乘人之危，可以借鑒各國（地區）對于顯失公平的規制，在立法模式上更為合理。

四、新顯失公平制度合并之進步

（一）構成要件合理化《民法總則》將乘人之危與顯失公平制度合并后，新的顯失公平主要特征為：民事法律行為內容明顯不平等，致使對方處于明顯的不利的地位。將乘人之危與顯失公平的構成要件進行合并，保留重疊部分，增加“缺乏判斷能力”，以“困境”與“判斷能力”以及“利益超出法律準許的限度”為要件對顯失公平的構成要件進行重組，妥善解決了原顯失公平與乘人之危制度構成要件重疊的問題，同時對于新的構成要件進行合理化編排，使其邏輯性、合理性有了進一步的深化。此外，合并乘人之危，也相當于對構成要件的內容重合部分合并同類項，避免顯失公平成為具文；合并后顯失公平回歸以德國法為代表的大陸法系傳統，在立法邏輯上更為合理，刪除乘人之危并不會造成關于法律行為效力內容架構上的邏輯混亂，反而在具體案件的引用上更具實用性。同時，暴利行為的構成要件與我國新顯失公平構成要件的相似性，也為判斷顯失公平的構成提供了借鑒。（二）適用范圍擴大化取消乘人之危制度并將其合并于顯失公平制度當中，以危困狀態和判斷能力為主觀要件，以超出公認利益為客觀要件，使得新的顯失公平制度在司法實踐當中具有更為廣泛的適用性。在裁判是否構成顯失公平時，主客觀要件較之先前制度有了進一步的規范，使其在引用方面有更大的適用性。同時，長期以來，由于乘人之危的構成要件在案例判定中的實用性不高，法官在裁定案件時多傾向于引用欺詐、脅迫等相關法律制度，因此在認定顯失公平或乘人之危的主客觀要件時難免產生分歧，從而導致現行法律制度引用的困難。合并后，適用范圍得以精確，通過主客觀要件的內容及案件的事實情況予以認定，杜絕了乘人之危與原顯失公平適用矛盾之情形，因為在司法實務之中，乘人之危與原顯失公平構成要件的重合性導致案件的裁判多傾向于顯失公平，行為的相似性、效力的差異性導致法官對于法律行為的效力判定上亦存有困難。此外，在最高人民法院案例中對于原顯失公平亦采取了主客觀雙重要件說，說明在判斷因乘人之危而導致結果顯失公平的情形中，雙重要件說已在實踐中給予了肯定。（三）判定方式規范化《民法總則》第151條的顯失公平制度將主客觀要件進行了統一，構成新的顯失公平制度需要主客觀要件同時滿足才可認定構成顯失公平，這一方面限定了顯失公平法律行為的范疇，將其可適用性進行一定的限制；同時，在判定構成顯失公平時，主客觀要件規范的合理化，使得在判定法律行為是否符合顯失公平而可撤銷時，可綜合主客觀要件進行衡量，在判定雙方當事人的權利義務是否失衡時，可以參照德國法認定是否構成暴利行為，即是否存在“不合比例的投入”，此舉于司法實踐當中更具規范性。（四）新顯失公平的創新性雖說合并乘人之危在立法邏輯上回歸大陸法系立法傳統，但筆者認為，新顯失公平絕非承接德國民法暴利行為的立法邏輯架構。傳統暴利行為是違反善良風俗之類型，《德國民法典》第138條將其效力評價為無效，在暴利行為的構成要件上一方利用他人危機、無經驗而訂立合同的行為稱為“背俗行為”，“背俗行為”即違反善良風俗。《民法總則》將顯失公平行為歸于可撤銷的法律行為一類，在效力判定上趨于緩和。多數學者認為，顯失公平非現代公序良俗的類型化結果。以鄒海林教授的觀點，賦予當事人救濟請求權，是凸顯意思自治理念；梁慧星教授認為顯失公平制度的上位原則應為公平原則，旨在使當事人在市場經濟的交易當中受到法律保護。綜上而言，傳統暴利行為旨在維護善良風俗，而《民法總則》顯失公平制度旨在維護市場經濟當事人的交易安全，從而歸為可撤銷法律行為，是基于社會發展與司法實踐上進行的規制，是立法上的創新之舉。

五、合并后顯失公平需厘清的問題

（一）何為“困境”雖《民法總則》將乘人之危與顯失公平制度進行了合并，可是在困境的解釋上能否進一步的深化值得探討，按照傳統解釋，就是危難和急迫，這樣解釋比較準確。[9]筆者認為，由于“困境”是一種主觀化的條件，需要更進一步的探究來對危困狀態進行更為細化的解釋，從而規范因顯失公平行使的撤銷權，目前，在司法實踐中將這種“困境”劃定為統一判斷標準難度是很大的。能否形成一種客觀化的衡量標準，對于今后顯失公平制度走向的重要性不言而喻。（二）“困境”可否作擴大解釋《民法總則》151條對于顯失公平主觀要件上的判斷，使用了“等”字，這就需要對于“困境”的范圍進行解釋，但在大多大陸法系國家立法例，多以窮盡式列舉，[10]筆者認為，僅僅對于“困境”進行文義解釋并不能充分地解釋顯失公平制度的主觀要件，由于《民法總則》對于《民法通則》之修改，從而為顯失公平的適用提供便利，但不能因此擴大顯失公平的適用范圍，還需司法裁判者對于該制度之使用進行嚴格限制。那么，主觀上要件的“危困狀態，缺乏判斷經驗等”要不要做擴大解釋，是亟待探討的問題。筆者拙見，在我國顯失公平僅適用于有償的雙務合同，非如德國民法將信用暴利等情形納入到暴利行為的范圍之中。因此對于“困境”的解釋亦應當進行嚴格的限縮，以此保證市場交易的流通性。若出現詐害等行為，援引其他可撤銷法律行為之規定完全可以保護當事人的利益。（三）客觀上“顯”字的標準顯失公平的認定，如前文所述，須存在對價上的失衡。《法國民法典》對于超出合理價格的認定規定了明確的客觀判定標準：標的物的價值高于其本身的7/12時需要重新估價。但德國、瑞士等其他大陸法系國家對于“價格公平”的判斷并未作出客觀的衡量標準。梅迪庫斯的觀點是暴利行為（顯失公平）的構成需要存在不合比例的投入，從而形成對付與對待給付存在“不相稱的關系”，[11]因為德國民法中暴利行為當中存在信用暴利等無法數字化的類型，因此，同法國情況類似，行為人主觀上的“剝削”是否構成依賴于法官的主觀解釋。在我國，乘人之危與顯失公平分立時對于客觀上是否形成“顯失公平”的判斷未有統一標準，“顯”的程度是如何判斷仍無法做出解釋，在司法實踐中，當事人以顯失公平為由主張撤銷的合同也遇到了法官否認的情形，一方面是由于當事人對于顯失公平的認知不清，另一方面便是因顯失公平無法客觀衡量。因此，在未來“顯失”公平客觀認定標準的建議亦是難題。（四）可撤銷或為無效？——公序良俗原則與顯失公平制度適用區分《民法總則》將顯失公平制度與乘人之危制度合并后，在顯失公平為代表的暴利行為與違反公序良俗原則的案例中會發生重合，一種為無效，一種為可撤銷，以德國民法的認定方式，暴利行為是違反善良風俗的一種細化的分支，實際上是將善良風俗原則作為一種原則性的兜底條款規定于法典當中，但是二者的法律效力都為無效。雖然目前我國對于顯失公平的上位原則仍有爭議，但是顯失公平當中利用對方危困的主觀要件確有違背善良風俗的因素。我國《民法總則》第8條與第153條的規定將公序良俗歸于無效法律行為。對于顯失公平的上位原則問題，學者存在不同見解。第一，公序良俗說。其認為顯失公平為暴利行為演化而來，亦應當為公序良俗原則所包含的種類，以李雙元教授、朱廣新教授為代表。李雙元教授認為，公序良俗原則是現代民法限制意思自治的“安全閥”，暴利行為作為公序良俗原則類型化的種類之一，主要表現為個人之間的利益協調。[12]朱廣新教授認為顯失公平的規范依據正是公序良俗原則，因為其主觀要件——“利用優勢”必須在一定程度上違背了公共秩序或善良風俗。第二，公平原則說。公平原則說為顯失公平上位原則的通說，王利明教授與崔建遠教授等學者持該說，認為現代顯失公平制度關注的是當事人雙方之間的交易安全，契合現代合同法的公平原則。王利明教授認為法律上確認顯失公平的合同屬于可撤銷的合同，不僅是公平原則的體現，而且切實保障了合同正義的實現。[13]第三，意思自治說。冉克平教授認為，暴利行為通常僅關乎當事人的利益，所以沒有必要納入公共秩序的范疇進行調整。[8]李宇博士認為顯失公平的上位原則當為意思自治原則，其認為顯失公平設立之目的，非旨在管制交易內容之公平，而是針對意思表示瑕疵行為向當事人提供法律救濟。[10]但無論肯定顯失公平的上位原則為公平原則或是其他原則，都有區分的必要，例如認為顯失公平上位原則為公平原則，其所保護的合同正義理論在部分情況下也可以為公序良俗原則所解釋，這就面臨判定合同的效力為可撤銷或是無效兩種截然不同的選擇。在司法實踐中，顯失公平的法律內容在一些情況下是與違背公序良俗原則相重合的，從而導致對于該法律行為的定位成為可撤銷和無效兩種結果，將來是否需要在顯失公平制度與違背公序良俗原則之間做出一種區分標準，或是借鑒德國民法將公序良俗原則作為兜底條款是值得考量的。

作者:畢勝 單位:山東師范大學