民事證據法證實信用思考論文

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[內容提要]伴隨著對誠實信用原則被確立為民事實體法基本原則的演進過程的總結，本文就在民事證據法中確立誠實信用原則作為基本原則的可行性進行論證，進而簡要地分析了誠實信用原則作為未來民事證據法的基本原則，對整個民事證據法立法及其解釋.適用的指導意義。

[關鍵詞]民事證據法基本原則誠實信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強化當事人舉證責任為切入點和突破口的。隨著這種改革的持續和不斷深入，證據制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學和完善的民事證據法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應這一需要和作為民事證據立法的理論準備，近年來我國學者大量研究和譯介了國外一些較為先進的證據制度?？梢灶A見,對這些域外先進訴訟證據制度的法律移植，必將極大地克服我們在這一領域本土資源薄弱的不足，使得我國未來的證據立法處于一個較高的基點上。然而，應當認識到，一部科學的法典絕不可能僅僅是某些先進制度的簡單聚合。在各個具體制度中還應當貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統一，并用以支撐各個具體制度自身的正當性?；谏鲜稣J識，結合對其他部門法尤其是民法中基本原則演進的研究，筆者認為，我國民事證據法亦應當確立誠實信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證據法中確立誠實信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對這一大膽命題的認同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對民法誠實信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠實信用原則的內涵及其在民法中的演進

誠實信用作為市場交易中的一種道德要求，起初是以商業習慣的形式存在。它要求人們在市場活動中講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。[3]長期以來誠實信用是作為成文法的補充而對民法關系起著某種調整作用的。而它作為民法基本原則的地位之奠定，乃是人類法哲學不斷發展和立法技術日益成熟的結果。概括而言，誠信原則在民法中的發展經歷了羅馬法、近代民法和現代民法三個階段。

1、羅馬法階段

誠實信用作為道德領域的規范植入法律的作法始于羅馬法，隨著羅馬商品經濟的充分發展，立法者面對各種紛繁復雜的商品交換關系，日益感到對每一種都詳加規定的困難。他們發現，無論法律條款和契約約款多么周密，如果當事人心存惡意，總能找到規避之法。因而原有的絕對嚴格規則主義立法技術開始遭到批判。在此基礎上，羅馬法中發展起了誠信契約和誠信訴訟。相對于嚴正契約而言，誠信契約要求債務人不但要承擔契約規定的義務，而且要依誠實信用承擔善意、誠實的補充義務。相應地，在解決誠信契約所發生糾紛的誠信訴訟中，承審員不但可以根據契約內容來確定當事人之間的權利義務，還可依據誠實信用原則所賦予的自由裁量權對契約內容進行干預，按照通常人的判斷標準增加和減少當事人所承擔的義務?？梢?，羅馬法的誠實信用雖被限制在債法的領域內，但作為現代民法中誠信原則的兩個方面──誠信要求和自由裁量權，均已萌發于其中。

2、近代民法階段

從歐洲近代史上的法典編篡運動到德國民法典的制訂，為誠實信用原則發展的近代民法階段。在這一時期絕對主義的認識論和形而上學的哲學基礎影響下，絕對嚴格規則主義的立法方式占據主導地位。由于立法者對法律規范詳盡性、安定性的機械追求，法官的自由裁量權被剝奪殆盡。誠實信用原則遂僅具有指導當事人進行民事活動的意義，并且依然被限定在債法的范圍內適用。顯然，對司法活動能動性的徹底否定極大地限制了誠實信用原則的作用。但不容否認，由于誠實信用原則包含了市場經濟的一般道德要求并體現出公平、正義的價值取向，故而它不能不為立法者所尊重。相應地，這一時期的成文法，如法國民法典等均明文規定了誠信條款，這一進步，為誠信原則在現代民法中的發展奠定了立法基礎。

3、現代民法階段

既往立法實踐中的絕對嚴格規則主義，使得法律陷入僵化而不能滿足社會生活的需要，并且犧牲了個別正義。[4]二十世紀以來，越來越深刻的對絕對嚴格規則主義立法缺陷的認識，迫使人們開始普遍認同成文法自身所固有的局限性和司法活動的能動性，于是在立法中體現了嚴格規則和自由裁量相結合的主張。此外，隨著工業技術的飛速發展，個人本位思想漸漸轉變為社會本位思潮，故而人類道德與法律相互滲透的趨勢不斷加強。在這一背景下，誠實信用所代表的道德內涵及作為一般條款的工具意義得到了立法的高度認同。1907年，瑞士民法典在第2條中體現了如下規定：“任何人都必須誠實、信用地行使權利和履行其義務?！边@條規定第一次把誠實信用原則作為基本原則在法典中加以規定，以默示的方式授予了法官自由裁量權，同時，也開創性地把誠實信用原則擴張到及于一切民法關系──權利的行使和義務的履行。這種適應了現代社會需要的立法方式隨后即被大陸法系各國所紛紛仿效。誠實信用原則遂獲得了空前的發展，其在民法體系中的地位不斷提高，及至今天被公認為君臨為民法全法域的“帝王條款”。

我們可以看到，誠實信用原則自被羅馬法植入法律后至今，其適用范圍逐步擴大，不僅適用于契約的訂立、債的履行，更及至一切權利的行使和義務的履行。其性質亦由補充當事人意思的任意性規范，轉變為當事人不能以約定排除其適用，甚至不待當事人授引法院可直接依職權適用的強行性規定，究其本質，在于誠實信用原則由于將道德規范與法律規范合為一體，而兼具了法律調節和道德調節的雙重功能，使得法律條文具有極大的彈性。

同時，誠實信用原則的發展演進始終伴隨于人類立法實踐中嚴格規則與自由裁量的較量，并在二者的相互妥協和融合中被賦予了克服成文法局限性的工具意義。

必須承認，道德和法律相互滲透的趨向、成文法的局限性絕非民法這一家部門法所獨有，也絕不僅限于實體法或者私法領域。故而，上文中就誠實信用原則在民法中的演進之回顧和總結，對于我們的民事證據立法必然極具啟發意義和借鑒價值。

二、在民事證據法中確立誠實信用原則的可行性

1、民事證據法將不可避免地具有成文法的局限性

所謂成文法的局限性，是指成文法由于其技術上的特點不能完善地實現其目的的情況，是成文法為獲得其安定性等積極價值而不得不付出的代價。對于成文法的局限性之認識系基于辯證唯物主義基本原理：就人類個體而言，我們對世界的認識始終受到主、客觀各種條件的制約，而無法達致絕對真理。同樣，立法者也不可能預見到一切可能發生的情況并據此制訂出天衣無縫，預先包容全部社會生活事實的法典，這就使得法律不可能不存在規則真實和一定的不適應性。[7]顯然，這種法律上的阿喀琉斯之踵[8]對于我國未來的民事證據法亦無可避免。封閉性的立法態度必將使得法律失去生命力，從而在日新月異的社會發展中遭致淘汰。而近代立法實踐表明，以引入一些基礎性的一般條款，來賦予法律適當的彈性，從而使得法官能夠針對不同社會情勢對法律作出合乎情理的擴張，這無疑是克服成文法局限性的有效手段。而誠實信用原則因其所代表的契合于法律根本目地的公正觀念，正可以充任這樣的基礎性一般條款。

此外，如梁慧星先生所言：“一般而言，法律條文均極為抽象，適用于具體案件時，必須加以解釋。進行法律解釋時，必須受誠實信用原則的支配，始能維持公平正義?！盵9]當然，對比民法而言，民事證據法多為強行性規范，其明確性就整體而言要優于民法一般規范。但即使如此，民事證據法終究還是要以一定數量的文字作為其載體，而語言文字固有的歧義性勢必使得法律條文或多或少地產生模糊性。此種情形下，我們同樣有必要運用誠實信用原則在法律解釋上的指導.規范功能，來保證民事證據法立法本意的正確實現。

2、民事證據法的兩棲性決定其應當確定誠實信用原則

正如前文對于誠實信用原則在民法領域演進之總結，誠實信用原則的適用起于債之履行，其后漸及于一切民事權利之行使和義務之履行，其適用范圍隨著人們對其內涵的豐富而呈逐步擴大之勢。臺灣學者史尚寬也注意到“關于此原則之適用，并有主張不限于私法，而并應及于公法、憲法”。[10]民事證據法雖在一定程度上屬于公法性質，但亦應適用誠實信用原則。這是因為，誠實信用原則不獨是用于平衡當事人之間的利益，還在于其要求當事人不得通過自己的活動損害第三人和社會的利益，必須以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。這種對當事人權利行使的限制，符合現代社會個人本位向社會本位法律思想的轉變趨勢，這對于訴訟機制的和諧運行尤其具有重要意義。也正因此，將誠信原則引入民事訴訟領域這一主張近來得到了許多學者的贊同。

不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，由于我們訴訟證據制度設計上對當事人主義模式一些特點的大量吸收，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]由此可知，既然誠信原則在民事實體法中的“帝王條款”地位已為世所公認，其適用于民

事證據法自然也就是應有之義了。

3、誠實信用原則的道德色彩為其在民事證據法中的普遍適用創造了條件。

史尚寬先生認為，誠信原則要優于一般原則，因為法律的標準應當是社會的理想即愛人如己的人類最高理想，這種理想所處的地位要高于法律和契約，誠信原則便是這種最高理想的體現，而法律和契約則屬于實現這種思想境界的途徑和手段。[13]可以說，誠實信用原則正是由于它這種強烈的道德色彩，而演變成為高層次的理念為人們所信奉和遵循。必須確認，道德和法律同為社會上層建筑，同屬社會意識范疇，二者必然相互影響和相互滲透。法律必須體現一定的道德精神，遵循和捍衛社會主流的道德評判標準。民事證據法固然在制度設計的層面上顯得剛性，但并不能因此就排斥其對道德精神的遵循和吸收，正如現代工業的發展始終應當尊重人類社會的基本倫理?？梢韵胂?，如果缺乏了誠實信用原則的約束，訴訟將在當事人純粹技術意義上的證據攻防大戰中喪失其正義的本質，而淪為無意義的訴訟技巧的競賽，甚至是“邪惡的角斗”。關于這一點，西方國家尤其是英美法系一些國家歷史上的教訓頗值得我們引以為鑒。

三、誠實信用原則對民事證據法的功能意義

或許理論的論證總是要經歷假設──可能──確信的思考進路。上文中關于在民事證據法中確立誠實信用原則可行性的論述，從一個大膽的設想開始，在筆者粗疏的筆意中競漸漸演化成了必要性的論證?？朔晌男缘木窒扌赃@一工具意義和法律所固有的道德色彩這一價值命題，加上對民事證據法兩棲性的強調，使得誠實信用原則之于民事證據法的基本原則地位似已從假設轉變為確定的結論。幸好這大體符合了筆者思考的真正途徑，故而不致于令人太過不安。下面，讓我們再切入到民事證據法的一些具體制度層面中去，觀照一下誠實信用原則對于民事證據法的一些具體功能，以期作為上述命題的檢證。

1、誠實信用原則對于民事證據立法的指導作用

誠實信用作為基本原則具有基礎性、導向性和抽象性的特點。其對于民事證據立法的指導作用首先就在于其為各證據法律關系主體設定了真實義務。[15]。顯然，證據具有可采性和證明效力的首要前提即為其真實性。我們通常認為，當事人、證人、鑒定人、人等民事證據法律關系主體均應承擔真實陳述事實狀態的義務。這種真實義務的設定為整個訴訟制度的運轉及其價值目標的實現提供了基礎性保障，因而似乎勿庸置疑。但是，功利的目標并不能取代正當性的考量，真實義務的設定幾乎限制了所有社會個體選擇保持沉默甚至是進行虛偽陳述的可能，這種限制的正當性又是建立在什么基礎上呢？顯然，對這一問題的最為理直氣壯的解答源自于誠實信用的道德義務：每一社會個體都應當誠實不欺，恪守信用，在行使自己的權利時要尊重并服從社會公共利益的需要。由此我們便可以認為，當事人或其他證據法律關系主體故意進行虛偽陳述，是違背誠實信用原則的行為，因而承擔相應責任乃勢所必然-------這在民事證據法上即為偽證責任。而證人無正當理由拒絕作證或拒絕出庭作證，乃是其逃避了應顧及社會公共利益的義務，同樣違反了誠信原則，亦應承擔拒證的法律責任。──由此推廣開來，證據法上的最佳證據規則[16]、自認規則、預防規則、定量規則及反傳聞規則，絕大多數

均與真實義務相關，也自然都賴誠實信用原則的基礎作用以維系，其最終的落腳處即為自然的道德法則。

秉循同樣的思路，我們便可以對證據法上一項重要的排除規則作出合乎情理的解釋：當事人采用非法手段取得的證據，因其非法手段必然侵害了他人的合法權益或社會公共利益，故為而亦屬違反誠實信用原則的行為，這種權利（取證權）的行使既然違反誠實信用原則，其結果自應歸于無效。

2、誠實信用原則對當事人行為的規范作用

在證據隨時提出主義的模式下，由于對當事人舉證的時機未作限制，一些當事人即借助此程序上的空檔。在法官、對方當事人及律師毫無準備的情況下提出始料不及的證據，發起突然襲擊，使得對方當事人不能有效質證。即使是虛假的證據，對方當事人在此種被動情況下亦無從揭露，這對當事人充分行使辯論權造成障礙。這一弊行在遭到立法的規制之前，往往便是由法官基于誠實信用原則而作出不利于提出證據一方的決定：或駁回其訴訟，或拒絕對遲延提供的證據予以審查，或直接認可對怠于披露證據一方不利的事實主張為正當。其后，各國亦在總結上述司法實踐的基礎上，在立法中依據維護誠實信用的理由，針對此類“證據突襲”而設置了證據披露制度。

同樣是在證據隨時提出主義模式下，由于對當事人舉證沒有時間限制，將在客觀上縱容當事人一方以行使舉證權利的方式來達到惡意纏訟或延滯訴訟的目的。這種行為損害了訴訟活動的效率價值，并造成對方當事人的額外損失，可以認為是違背了誠實信用原則，因而應承擔違背誠實信用原則的后果。這種后果通常表現為證據的失權效果。在這一基礎上，許多國家亦發展出了完備的舉證時限制度。

如果發現一方當事人訴訟中出示了偽證或進行虛偽陳述，或者證人提供偽證，法官將對該證據不認可外，亦可依據誠實信用原則對其所提供的其余證據的效力等級考慮其不誠實性給予相應降級。在學理上，這被歸納為“非誠信降級規則”[18]，當前立法雖未就此進行確認，但這卻是實踐中通行的作法，亦為我們自覺或不自覺地使用。

司法實踐中，往往有一方當事人基于其利害關系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，特別是阻止有利于對方的證人出庭作證或提供證言。對這些妨害舉證的行為固然可追究有關責任人的妨害舉證責任，但妨害舉證的行為經實施后客觀上將可能造成對方當事人舉證不能，并進而導致對方當事人承擔由此產生的不利實體判決。讓故意實施此種違反誠實信用行為的當事人從中獲得不當利益，這違背了誠實信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據誠實信用原則而在當事人之間轉換舉證責任，即免除原先主張某事實存在的一方當事人的舉證責任，轉由實施妨害舉證行為的另一方就該事實的不存在負舉證責任。

此外，關于誠實信用原則對于民事證據法的解釋與補充功能，前文中亦有述及。這是誠實信用原則克服成文法局限性的工具意義之所在。當前我國民事證據法典尚在籌備中，司法實踐可適用的證據規則極其缺乏，這種對證據法的解釋和補充現象更是大量存在。例如，在誠實信用原則框架下，針對我國當前和今后一段時間內公民法律意識缺乏的特點，可以在司法實踐中對法院課以向當事人告知舉證義務的附隨義務，以保障證據制度改革和民事訴訟制度改革的有效進行。

如果就作為民事證據法的基本原則而言，誠實信用應當是證據法制定的全過程中及其適用過程中均應貫徹的指導思想。它對民事證據法的功能意義紛繁博大，實不能一一盡述。而我們可以發現，上文中對誠實信用原則具體功能一些粗疏的例述，卻幾乎或者勢將涉及到整個民事證據法律體系中各個重要的制度。限于篇幅和筆者理論視野的偏狹，要在本文中一一勾勒出誠實信用原則之于民事證據法各制度的重要作用其實是不可能的。甚至說，限于筆者法哲學知識的貧乏，試圖論證這樣一個宏大命題本身就是一種不明智?，F在看來，本文的努力最終將限定在可能性論證的范圍內。但就筆者的視野所及，當前有關證據法基本原則的探討并未能引起學界應有的重視。在這一背景下，提出這一問題本身或許就比找到答案更為重要。

注：[1]相對于作為橫向比較的國際間法現象比較而言，歷史比較是指按照法現象的時間順序所進行的縱向比較研究，可參見《法理學》張文顯高等教育出版社1999出版P41。

[2]關于誠信原則在民法中的發展演進，可參閱：《民法解釋學》(修訂版)梁慧星中國政法大學出版社2000年出版P295─P297；《民法基本原則解釋》徐國棟中國政法大學出版社1992年出版P80─89；《民商法原理》(一)郭明瑞等中國人民大學出版社1999年出版P62─P63；《民法的精神》姚輝法律出版社1999年出版P41─P48

[3]參見《民法解釋學》(修訂版)同注[2]P295

[4]對于絕對嚴格規則主義缺陷的理解，我們可以借助于蓋尤斯所舉的一個例子來加以體會：十二表法規定：“不法砍伐他人樹木的，每顆處25亞士的罰金，”但某人因葡萄樹被他人不法砍伐而控告時，他可能敗訴。因為嚴格規則主義不承認“樹木”與“葡萄樹”間的種屬關系。

[5]參見《民法解釋學》梁慧星同注[2]P297

[6]關于成文法的局限性，可參閱《民法基本原則解釋─成文法局限性之克服》徐國棟中國政法大學出版社1992年出版。在筆者看來，徐國棟老師以民法基本原則入手而引領出的法哲學研究實為精致。本文亦多處引用。此外亦可參見《民法的精

神》姚輝同注[3]P33─34

[7]《法理學》張文顯高等教育出版社1999年出版P207

[8]古希臘神話中的戰士阿喀琉斯，由于他在出生時被母親握住腳后跟倒提浸入溟河，而致全身刀槍不入。但其腳后跟被母親握住的部位，卻因未得湖水浸泡而成為致命的弱點。

[9]參見《民法解釋學》梁慧星同注[2]P301

[10]參見《民法總論》史尚寬中國政法大學出版社2000年出版P41

[11]可參見《民事訴訟法學原理》江偉等中國人民大學出版社1999年出版P222─P232；《誠實信用原則在民事訴訟法中的適用》劉軍榮著載《法學研究》1998年第4期

[12]可參見《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》王利明載于《中國民事證據立法研究與應用》人民法院出版社2000年出版P10─P13；而葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。

[13]參見《債法總論》史尚寬中國政法大學出版社2000年出版P336─P338

[14]例如美國，在1938年美國聯邦民事訴訟規則對發現程序確認以前，當事人“勝訴的最終取得幾乎完全取決于律師預先在法庭上就已設置并在庭審階段隨機完善和改進的提出證據的突然襲擊的部署和應用技巧?！倍摇斑@種訴訟策略和應用技巧在長達數百年的歷史長河中，一直被視為一種正當程序而加以沿循下來。參見《訴訟證據規則研究》劉喜春、畢玉謙等中國法制出版社2000年出版P373

[15]對真實義務，理論界有廣義說與狹義說之分，廣義說指當事人及證人、鑒定人、人、輔佐人等均應負真實義務，狹義說特指當事人應負真實陳述之義務，本文系前說。

[16]最佳證據規則，是指某一特定的有關案件的事實，只能采用能夠尋找到的最令人信服的和最有說服力的有關最佳證據方式予以說明。參見《訴訟證據規則研究》同注[14]P401─P416。

[17]證據披露制度及其與誠實信用的關聯，可參閱《訴訟證據規則研究》同注[14]P370─P397。

[18]可參見《民事證據制度的改革與證據規則問題探索》詹思敏、王曉明著載于《中國民事證據的立法研究與應用》同注[12]P363。

[19]可參見《民事訴訟中舉證責任分配規則研究》宋金林著載于《中國民事證據的立法研究與應用》同注P500─P501；《關于民事舉證責任分配的基本研究》單國軍載于《中國民事證據的立法研究與應用》同注[12]P470。