知識財產權探究論文

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內容摘要：本文分析了作為權利對象的知識，以及與知識相關的構思與表現、知識與載體、信息與知識等概念，提出知識是“人類對認識的描述”，是人造的形式，作為知識產權對象的知識只是其中的一部分。認為知識產權不是無形財產權，知識產權是基于特定的知識而產生的權利。最后，簡要分析了知識產權的私權性質及其特點。

關鍵詞：知識、形式、無形、無體、信息、知識產權

筆者1996年在《知識產權研究》上發表的《簡論知識產權》一文，對中國長期流行的知識產權概念提出了不同見解，并指出中國研究者對有關知識產權概念等最簡單、最初始、最基本的問題缺乏足夠的重視和探索興趣（鄭成思主編：《知識產權研究》，中國方正出版社，1996年。）。文章發表后，引起了學界的關注。人們發現，現有知識產權理論的基礎是脆弱的，遠非顛撲不破，大有商榷余地。它雖不時髦，但作為本學科具有普遍意義的問題，顯示了誘人的哲學意蘊。知識產權理論的任何研究都要從此出發，都受到它的制約和觀照。這觸發了人們對它的長期思考，并有成果相繼問世。有代表性的見解可歸納為三種：1．流傳百年的無形財產權說；2無體財產權（或稱非物質財產權）說；3．形式（知識）財產權說。其中，一些堅持傳統見解的研究者，也有了新的視角，新的認識。它再次提醒我們，沒有什么理論是不可以質疑的。科學的內在動力是對理論的改造。而“理論之構建、批評及防衛乃是法學的主要工作”。（K.LarenZ：《法學方法論》，陳愛蛾譯，五南圖書出版公司，1992年，第367頁。）否定之否定，是任何事物發展進步的基本規律，它為修正和改造知識產權的概念提供了條件。基于此，本文作為1996年文章的發展，比較近年未出現的幾種觀點，對與知識產權概念相關的若干問題作一粗淺的論述。

一、知識產權的稱謂

知識產權法律制度是從西方傳入的。對該領域有關術語的漢語翻譯一向有爭議。比如，文學藝術作品作者的權利是稱作者權、作品權、著作權還是版權，就有不同的看法。雖然中國立法選擇“著作權”稱謂己近一個世紀，但是仍然有不少專家堅持要求改稱為“版權”。關于漢語。“知識產權”一語的用法同樣如此。有專家提出。“知識產權“一語產生于18世紀的法國（鄭成思：《知識產權法》，法律出版社，1997年，第3頁。）。另有專家經過考證提出了不同的見解，認為“歷史上第一次提出知識產權的，是瑞士人杜爾奈森（JohannRudolfThumeisen）。他在1738年巴塞爾城提出的一篇博士學位論文中就探討了知識產權，稱之為“智力創造的財產”。對于將英文的“intellectualproperty”譯成知識產權，不少認真的中國專家認為這種譯法并不確切。認為”intellectual”是”智慧”或“智力”之意，“knowledge”才是知識。因此主張譯成“智慧財產”更為貼切（郭壽康主編：《知識產權法》，中共中央黨校出版社，2002年，第2—3頁。）。僅就英文術語的翻譯而言，這種意見無疑是正確的，但是漢語“智慧財產”的含義和“intellectualproperty”所實際概括的內涵和外延卻有重要的區別。漢語的智慧和智力乃同義語，是指“對事物能認識、辨析、判斷處理和發明創造的能妒（《辭海》，上海辭書出版社，1979年，第3209頁。）。聯系各國內國法的規定和國際間諸如成立世界知識產權組織規約以及世界貿易組織知識產權條約（與貿易有關的知識產權協定）的規定，無論是文學藝術作品，還是技術發明，或者是工商業標記，都不是“intellectual”，即前面所說的“……能力”，而是指各種“知評”。事實上，該法律制度設計的初衷，所涉及的對象也并非智慧、智力、才智或是理智，恰恰是與漢語“知識”一詞相對應的“knowledge”。依“……能力”不能產生這里的權利。反觀漢語“知識”一詞，是指“人們在社會實踐中積累起未的經驗。從本質上說，知識屬于認識的范疇”（《辭海》，第1733頁。）。所以，用“知識”一詞概括知識產權的對象，是一種更為恰當的選擇。由此，我們是否應當提出一個疑問，英文當初選擇用語時使用“intellectual”本就不恰當，不如用“knowledge”合適。比如羅素的名著《人類的知識》，用的就是“knowledge”，該書所研究的內容也是指人類的知識，而不是指人類的智慧。

二、作為知識產權對象的“知識”的本體和現實形態

知識產權的對象是指那些導致知識產權法律關系發生的事實因素。知識產權屬于民事權利。民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。財產權之所以區分為物權、債權和知識產權，正是由于它們各自對象的自然屬性的差異所致。物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，債權的對象是特定人的行為。知識產權的對象，顧名思義，應當就是“知識”。按照前述《辭海》的解釋，“知識”的現實形態就是人類全部自然科學、社會科學和文學藝術成果的總和。當今，知識浩如煙海，分類繁多。最常見的，可分為普通知識和專門知識，公有知識和專有知識。知識產權的對象屬于專有知識。

（一）知識是人類對認識的描述，知識的普遍存在方式或本體是形式。知識產權不是無形財產權，也不等于無體財產權。

回答什么是創造，什么是知識，知識的本質是什么，就如同物權法理論需解釋物的本質及其分類一樣，是研究知識產權問題的需要。如前所述，英文intellectualproperty一詞，譯為知識產權方最為允當。一方面，知識產權發生的根據之一是創造性的智力成果。稱智力或智慧財產權，容易使人誤解為僅憑智力的活動就可以產生知識產權；另一方面，智力成果權并不包含工商業標記在內。因此，知識產權所說的“知識”，是指依法保護的創造性的智力成果和工商業標記，是知識的一部分。但是，它們卻具備了知識的全部特征。知識幾乎是現代社會使用率最高的詞匯。它涉及人類的全部生活方式。既通俗簡單，又高雅繁復，不容易概括其本體一般狀態。目前，中國知識產權理論對。“知識”有三種描述方式：無形物；無體物；形式。

關于無形的說法。由于有時人們把無形與無體混用，為此，我們將分別加以評論。無形，即無形式。中國情末就把知識產權歸于無形財產權，今天仍有人篤信不疑。其實，恰恰相反，知識是“形式”的。“形式”是知識的本體。是知識的普遍存在方式。形，是指事物的狀貌，或事物的外在或內在方式，是能感知的客觀存在，是具體的、有限的。無形，是“形”的對立面，應是無狀貌，無限，抽象，空，或是無。我們知道，時無限，空無涯。無“限”不成形式，無法造成確定的感知對象。無形不成差別。此外，純精神的東西也無形，甚至被認為是無的。古人云“大道無形”，是說最高的真理無法借助于形式感知，只能“感腎。至于無，則無形式可言。韓非子曰：畫鬼容易畫馬難，皆因“鬼魅無形”，是圣人不語的子虛。法律應通俗易解，不宜晦澀生僻，玄機莫測。無論是無限的時與空，還是抽象的精神，或子虛烏有的鬼畦，都無法為人類控制、利用和支配，不是法律規制的對象。另外，英文的intangible一詞，在用于說明知識產權時，漢語通常取其“無形的”之意，值得商榷。該詞主要有兩種意思：觸摸不到的，無實體的；無形的，不可捉摸的，難以確定的。“知識”是具體的、確定的，不是無形和不可捉摸的，它只是無實體的。在經濟學中，確有無形貿易（invisibletrade）的概念，invisible是指1．“看不見的，無形的；2暗藏的，不露的；3．看不見的人，靈界，上守。無形貿易是指國家之間無形項目的交換，包括三大類；勞務的收支；海外投資收益（利息、利潤、紅利）的收支；私人或政府從一國到另一國的貨幣轉移（《不列顛百科全書》第8卷，中國大百科全書出版社，1999年，第414頁。）。顯然，其中并不包括知識產權貿易。所以，結合知識產權的實際情況，intangible譯為“無實體的”或“非物質的”或許更為貼切。知識并非無形，以知識無形為由認定知識產權是無形財產權的觀點不能成立。

關于無體，即無實體，或稱非物質（F.A.哈耶克：《致命的自負》，中國社會科學出版社，2000年，第36頁。）。認為知識不屬于物質范疇，是無體物。這一說法比無形之說要接近事實。我們知道，大腦不能生產物質。知識是大腦的產物。非物質，或無體是知識的重要屬性，但不是它獨有的性質。知識產權屬于無體財產權。除此以外，債權，商業信譽以及貿易中的服務，勞力的收支，都屬于無體財產。在美國，商業票據，包括支票和無記名債券，物權證書、公司股票，流通貨幣，信托基金以及商業信譽等都被看成無體財產（邁克爾•D•貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社，1996年，第110—111頁。）。在日本，1970、1980年代出版的學術著作，大都稱知識產權為無體財產權。由于邏輯上有漏洞，1990年代以后，改稱“知的所有權”即知識所有權。所以，知識產權與無體財產權之間不是等號，無體財產權或非物質財產權之稱謂，不能反映知識產權的本質特征。

上述分析說明，無形或無體、非物質，不能揭示“知識”的本質。另外，這兩個術語還有其局限性：第一，停留在選擇何種稱謂上，未觸及知識的本體究竟是什么。而弄情事物的本質，遠比討論賦予它何種稱謂更有價值。第二，不符合正常的表述邏輯。定義應當用肯定的語句和正概念，不宜用否定的語句和負概念未描述。無形說、無體說、準物說或非物質的說法，回避了正面回答問題的邏輯，用否定語式指出“知識”不是什么，卻沒有回答“知識”是什么這一實質問題。知識產權不同于物權，用所謂“準物權”、“無形財產權”、“無體財產權”、“非物質財產權”等傳統財產權觀念和模式未形容與描述知識產權，其方法就不正確，不能客觀、準確地反映它的本質。知識產權是因知識發生的財產權。知識產權最恰當的描述方式，就是它自己。

關于形式。知識的本質是“形式”，創造是設計和描述“形式”的過程。思想和創造是人類的天性。據此，人具備了認識世界和改造世界的能力。知識則是這種能力的結晶。“人類知識和人類權力歸于一”（培根：《新工具》，商務印書館，1984年，第8頁。）；這種能力，決定了人類在自然界的王者地位。需要是創造的動力，創造則是知識的源泉。人類認識和改造世界的思想，要想告訴別人，必須借助于一定的信號（即符號）系統描述出來。信號系統是一種發明。系統不同，溝通方法也不同。比如，早期人類在石壁和動物甲骨上刻畫的符號，究竟表達了什么樣的思想和情感，破解這些“形式”中蘊含的信息之謎，一直是困擾著考古學者的艱深課題。人類運用信號表達思想和情感的過程，就是創造。就創造而言，無論其內容是科學技術，還是文學藝術，都是構造形式的活動。這些人造的“形式＂，就是知識。它是人類創造活動的惟一產品。正如M．SChlCk所闡明的，“一切知識只是憑借其形式而成為知識；知識通過它的形式來陳述所知的實況……形式的本質只在于知識。”（洪謙主編《邏輯經驗主義》上卷，商務印書館，1982年，第7—8頁。》)無疑，科學技術即形式，文學藝術即形式，知識即形式。除去形式，便沒有知識。這就是知識的本質。

（二）什么是形式。

形，或形式（拉丁文Forma；英文Form；法文Forme），是宇宙間一切物質，包括自然的和人造物質世界的基本存在狀態。”形式＂概念產生于古希臘哲學。后世廣泛用于美學研究。由此給人一種誤解，以為“形式”概念只屬于美學。其實，最早提出形式概念的是畢達哥拉斯學派，該學派認為形和數是萬物之屬性。其哲學的基本觀念之一是，“唯有通過數和形，才能把握宇宙的本性”（T丹齊克：《數：科學的語言》，上海教育出版社，2000年，第35頁。）。此后，蘇格拉底和柏拉圖的“絕對理苛，亞里士多德的“形式階、“質料因”，羅馬人賀拉斯的“合理”與“合奇，康德的“先驗形奇，黑格爾的“內容”與“形苛，直到20世紀的形式主義和結構主義思想，無論源自古希臘哲學的“一元論”，還是因襲古羅馬哲學的“二元論”，都離不開“形式”這一基本范疇。如同物質是運動的一樣，物質也是形式的，沒有無形式的物質。形式，是物質世界的本質屬性之一。

就形式而言，無論是點、線、面，還是立體，不論時間與空間，都是具體的、有限的。幾是具體的，結構上都有確定的比例關系。形式是具體的，數是抽象的。就認知而言，“具體的東西總在抽象的東西之先。羅素說：“不知道要經過多少年，人類才發現一對錦雞和兩大同是數字2的例子”（T丹齊克：《數：科學的語言》，第4頁。）。計數是人類智力的一個飛躍。“正是由于有了計數，我們贏得了用數未表達我們的宇宙的驚人成就”(T丹齊克：《數：科學的語言》，第4頁。)數，成了認識和溝通萬事萬物的鎖鑰。我們甚至大膽猜想，聯結物質與精神、主觀與客觀的紐帶，正是描述形式的科學語言：數。今天，運用數字技術，可以把形式從質料中描述出來，把具象的形式轉化為抽象的數的關系，從而把形式消洱于無形。反之，則可以輕而易舉地利用數的關系，借助新的質料，把無形的數再轉化為形式，由抽象轉化為具象。可見，在美學理論上模糊不情、爭論不休的“形式”概念，用于說明物質世界的本質時，卻清晰、精確得驚人，以致我們可以用“數”來表達。

物質世界分為自然的和人造的。相應的形式也有自在和人造的區別。除去自在形式之外，描述自然所用的形式，與純粹表達思想和情感所運用的形式，都是人的創造物，是知識。可見，所謂知識，是人類對認識的描述。知識己經是智力成果或產品，再用“知識產品”的說法，固然不失符號學上之美感，但在邏輯上卻不免有蛇足之嫌。知識產權概念中的知識，只是知識的一部分。它是指由人類創造，并經由法律的標準加以“檢疫”而獲準予以保護的那些“形奇。

（三）知識的特征。

權利對象自然屬性的不同，決定民事權利的區別。根據對象的自然狀態，可以用形和體作為劃分不同財產權的標準。物權是以人類的支配物為前提，物是形式與質料的統一；債權以人的行為作為前提，行為無形無體；知識作為形式，既非物質，亦非行為。這一屬性，決定了知識產權既不同于物權，也不同于債權。形式這一本質，決定了“知識”具有如下特征：

1．知識不具有實體性，不能獨立存在。它必須“棲身”于物質載體。知識描述人類的認識，認識是反映一定思想和情感的信息。信息是抽象的，不具備可感知的形式特征。比如，以精神為依托的“胸中之竹”，無法為他人感知。知識是具象的，它必須找到得以“棲身”的質料才能成為“手中之作。手中之竹一旦完成，就轉化為不再依賴于他的描述者的獨立的客觀存在。這種可感知的存在形式，就是“知識”。

2．知識作為形式，在時間上具有永存性。“知識”一旦被生產出來，其后，無論是形之于物質材料，還是被存儲于大腦的記憶中，具有永不磨損的品格。靠了這種品格，知識可以不斷地積淀、傳承。形式和物不同。物，不能永存。比如，一件造型優雅、色彩和諧、精美絕倫的南宋瓷瓶，是材料、造型、色彩的統一體，盡管人們精心呵護它，其壽命總是有限的。物質的運動是絕對的，無條件的。質料與形式的統一則是相對的，有條件的。這種統—一旦被打破，物就不復存在。物權以物的存在為前提，如影隨形，物滅權消。因此，法律不必為物權設定時間界限，而是任由物的自然壽命決定。作為“形式”的知識，其存在和再現并不依賴于特定的質料，它有無限的選擇余地，只要它能找到得以彰顯或存儲的質料，就不會滅失。知識靠表現和傳遞而存在，并維系其壽命。除非是知識的現實形態全部滅絕和存儲于大腦中數字化了的“胸中之竹”全部失憶，這兩種情況同時出現，否則，知識的壽命是無限的。

3．知識作為形式，無論是文學藝術作品，還是創造發明，或是工商業標記（關于工商業標記，篇幅所限，將另文論述），只要描述出來，在空間上就可以無限地復制自己。知識生產者可以與他人以同樣的方式擁有和利用該知識。物則不同，就某一物而言，比如一輛汽車，它不可能同時在不同的地域和國家被不同的人所占有和利用。物的自然屬性決定了物權先天地具有排他性的特點。知識的自然屬性，使之無法像對物那樣占有和利用，也無法與他人約定對抗第三人對知識的利用。

三、與知識有關的概念

（一）構思和表現。

確切地說是構思與被描述的表現，簡稱構思與表現。情感與表現并非人類所專有。動物的喜、怒、哀、樂都可以表現。“所有的動物語言都表現為某一機體的狀態（卡爾•波普爾：《客觀知識》，上海譯文出版社，2001年，第128頁。）。但是，動物“只能表達情感，而絕不能指示或描述任何對象”（恩斯特•卡西爾：《人論》，上海譯文出版社，1985年，第38頁。）。人是符號的動物，“符號化的思維和符號化的行為是人類生活中最富于代表性的特征”（恩斯特•卡西爾：《人論》，第35頁。）。描述是運用符號表達思想和情感的行為。描述，“是人類世界與動物世界的真正分界線”（恩斯特•卡西爾：《人論》，第38頁。）。表現是動物界所共有之本能。描述是表現的特殊方式，是人類的特權。表現是描述的上位概念。所以，運用符號表現思想、情感的行為被稱作描述的表現更為準確。

思想和情感屬于主觀范疇，是抽象的、無形的。從無形變為形式，從抽象到具體，歷經若干邏輯階段。思想，最初抽象而模糊。面臨描述的思想己是構思階段。構思是為思想和情感尋找具體形式的過程，是相對情晰的思想，與被描述出來的對象在結構上是對應的。但它始終還處于主觀世界，是“胸中之作。創造是一種實踐活動，是思想與表現的中間環節，是通過描述，將構思的“胸中之竹”轉化為“手中之竹”的過程，是主觀通向客觀的橋梁。構思一旦被描述出來，就成為客觀具象的形式，成為知識。

法律保護及于被描述的表現，不延及所描述的思想或情感。這是知識產權法律制度的基石之一。這個原理的確立源于思想和情感與表現的本質區別。以鄭板橋的三“作，即“眼中之作、“胸中之作、“手中之竹”為例（當然，更重要的是“園中之作，這是鄭板橋三竹的物質前提）。其中，眼中之竹是園中之竹在視覺中的映像，是人體器官對竹的“掃描”；胸中之竹是藝術家精神世界構思的竹，是“無形”之竹；手中之竹是“運用符號的把情感轉變成訴諸人的知覺東西”（R•巴特：《符號學美學》，遼寧人民出版社，1987年，第19頁。），是構思在客觀世界的投影，是胸中之竹的外在表現。惟有手中之竹這個“創造出來表現形式＂(R•巴特：《符號學美學》，第18頁。)，才能為法律所規制，才是知識產權的對象。

（二）知識與載體或形式與質料。

知識作為形式，是客觀的。形式需借助質料加以表現。但是，知識與質料是不同的。《漢語大詞典》對形式有兩種注釋：（l）外形，“所鑄錢形式薄小，輪廓不成。”（2）對內容而言，指事物的組織結構和表現方式（這相當于英文的form，意為事物的“模殼”）。質料，則是知識的載體。包括人類在內的自然界，是一個結構復雜的物質世界。物質由質料及其結構兩要素構成。形式借助質料得以表現，質料借助形式找到存在方式。人類“將質料浸染于形式之中”(讓•拉特利爾：《科學和技術對文化的挑戰》，商務印書館，1997年，第120頁。)，以滿足自身的需求。質料與形式相互依存，質料可以被刻畫成各種結構和形式。反之，形式也可以選擇不同的質料為載體。物質是形式與質料的統一。唯物辯證法認為，形和體的統一是相對的，有條件的。依物質不滅定律，人類不能創造物質、消滅物質和復制物質。可見，人類在質料即“體”面前無能為力。人能做什么呢？“在獲致事功方面，人所能做的一切只是把一些自然物加以分合。”(培根：《新工具》，第8頁。)也就是說，人類只能利用形體統一的相對性，在改變物質的內部結構和外部形式及其位置關系上有所作為，僅此而己。這就是自然留給人類的創造空間。“此外則是自然自己在其內部去做的了。”(培根：《新工具》，第8頁。)有價值的形式不僅可以從載體中被描述出來，還可以通過使用獲得利益。知識產權制度就是利用了形式與質料的二元關系，賦予設計人對形式的控制、利用和支配權，以實現對其利益的保護。比如，利用質料使形式再現，即復制，就是知識產權最基本的實現手段。當權利涉及形式與質料的統一體時，該統一體就成為物權的對象。當質料失去其特定的外殼（形式）時，則因喪失特定的功能而失去形式之價值，余下的只是純物料的價值。可見，知識產權中“知識”的價值，并不包含質料的價值，而是純結構和形式的價值。從這個意義上講，人類的財富可以用形式和載體這種自然屬性作為分類的標準：有形有體的財富為“物”，有形無體的財富為“知識”，無形無體的財富是“行為”。世界貿易組織（WTO）或許正是從這個角度，把貿易分為貨物貿易、知識產權貿易和服務貿易。

（三）信息與知識。

在日本、澳大利亞乃至中國，都有把知識產權等同于信息產權的觀點。信息與知識，這是兩個最簡單、最常用也是最易混淆的術語，康德說過，他不大怕有人駁斥他，倒很怕有人誤解他。有鑒于此，為免生歧義，我們設定一個共同的前提。本文認同“按照經典科學描繪的世界圖景，客觀世界是由質料和能量構成的。按照信息科學描繪的世界圖景，客觀世界是由質料、能量、信息三者構成的“（苗東升：《系統科學辯證法》，山東教育出版社，1998年，第64頁。）這一被普遍接受的原理。這說明，信息同質料、能量一樣，是構成物質世界的要素。信息無疑是先天的，是世界本源，萬物始基。是不依人的意志為轉移的永恒的“自在”之“物”。本文對信息概念的運用，將一以貫之，持上述認識。

“科學技術成果，文學藝術作品以及工商業標記都表現為一定的‘形式’，都屬于知識的范疇。作為形式，之所以能夠各自通過不同的物質載體加以表現，以支撐其存在，根本原因在于知識的非物質性，在于它們表達的是信息”（劉春田主編：《知識產權法》，中國人民大學出版社，2000年，第10頁。）。這說明，信息不同于知識。信息是事物的本體，是自在之“物”。知識是對信息的描述，是人為的形式。信息是抽象的，知識則是具體的。它們既非屬和種，亦非整體與部分，而是“標”與“本”的關系。二者毫無共同之處，是根本不同的兩種事物。

1．信息是客觀實在，知識是人的創造“物＂。

信息是物質的本質屬性。信息科學認為，信息就是關于物質的成分、結構、功能、行為、演變趨勢等屬性（苗東升：《系統科學辯證法》，第64頁。）。“信息就是信息，不是物質也不是能量”（N維納：《控制論》（第二版），科學出版社，1963年，第133頁。）。但是“信息不是某種超越物質的東西，它歸根結底還是一種物質的屬性。”（苗東升：《系統科學辯證法》，第64頁。）信息是先天的，知識則是人類對世界描述與刻畫的成果，是人創造的客觀實在。它以人的意志為轉移，是人的意志在客觀世界的投影。卡爾•波普爾曾提出“三個世界”的理論：“第一，物理客體或物理狀態的世界；第二，意識形態或精神狀態的世界，或關于活動的行為意向的世界；第三，思想的客觀內容的世界，尤其是科學思想、詩的思想以及藝術作品的世界“（卡爾•波普爾：《客觀知識》，第114頁。）。知識就是獨立物質世界和精神世界之外的人造的“第三世界”。由于這個世界的存在，“人不再生活在一個單純的物理宇宙之中，而是生活在一個符號宇宙之中＂（恩斯特•卡西爾：《人論》，第33頁。）。它們。是人類經驗的交織之網。人類在思想經驗之中取得的一切進步都使這符號之網更為精巧和牢固。人不再能直接地面對實在……以致除非憑借這些人為媒介物的中介，他就不可能看見或認識任何東西“(恩斯特•卡西爾：《人論》，第33頁。)。人類無須親身經驗，而是憑知識認識世界。

2．信息無限，知識有限。

信息是物質的屬性，與物質同在。物質永恒無限，它無始無終，無邊無際。信息，蘊藏在宇宙間無限的物質之中，如日月經天，江河行地。不以堯存，不以桀亡。信息作為自在之“物”，與人類的存在和活動并無關系。它早在人類之前就存在。同物質一樣，信息也是永恒無限的。人類是歷史的。知識專屬于人類，是人類對無限的物質、能量和信息世界（包括人的精神世界）就其有限的認識所作出的表達。世世代代，人類苦思苦想，上下求索，試圖用自己的智慧之光，照亮那神秘莫測、悠遠無比的冥冥太空。但是，人類對物質世界之認識，始終是有限的。即使發展到號稱知識爆炸的現代社會，人類積累的全部知識總和，也是可以計量的。正如培根所言，“人作為自然界的臣相和解釋者，他所能做、所能懂的只能是如他在事實中或思想中對自然進程所己觀察到的那樣多；在此之外，他是既無所知，亦不能有所作為。”（培根：《新工具》，第7頁。）

3．信息是客觀實在，無真偽之分，不能造假；知識是認識的產物，有正誤之別，可以假造。

信息作為自在之“貸，與人類是否認識到它，和對它認識的程度以及正確與否沒有關系，除了人的精神活動，甚至與人類的存在與否沒有關系。作為事物本質的信息是客觀的，一元的。客觀世界，無論真假。假，永遠屬于認識范疇。知識表征認識。人的認識能力受多種因素的影響，對同一事物，同一信息，空間上看，不同人有不同的認識和描述，是多元的，必有正誤之分。時間上看，知識是在不斷深化認識和糾正錯誤中積累和完善的。信息擴及宏觀世界和深入微觀世界兩極，不可窮盡。人類對物質世界的認識永遠不會完結。科學真理是相對的，始終存在著糾正謬誤、發展知識的過程。作為人類的創造物，知識對信息的認識和描述，就其真理性而言，終始是相對的；就不可窮盡無可計量的信息而言，知識永遠是可計量的、有限的。正如羅素在其里程碑式的著作《人類的知識》一書結語中說的：“人類的全部知識都是不確定的、不準確的和片面的“（羅素：《人類的知識》，商務印書館，1983年，第606頁。）。這句話既揭示了知識的有限性，也說出了它的相對性。這是一個真理。

4．信息不具有傳遞性，知識則可以傳遞。

信息既不能從其所蘊含的物質中被分離出來，也不能轉移到其他物質上去。知識則可以脫離特定載體，在其他載體上重現，以實現傳遞。“信息不具傳遞性”的提法初看似不合常理，令人難于接受。但實際上，這些“常理”乃是有些信息論著作邏輯不能貫一，不自覺偷換概念造成的認識誤區。

實際生活中被傳遞的究竟是信息，還是知識？這個問題極易混淆。如前所述，信息作為“自在”之“物”，不依人的意志為轉移。但有的著作既承認上述原理，又主張信息的存在另有前提：“如果一個客體的屬性尚未在他物上得到反映和表征，就談不上關于該客體的信息。某物的屬性只有通過與他物的相互作用并在他物上得到反映或表征，才能成為該物的信息。”同時認為，“表征物質客體屬性的信息可以同該物質客體分離出來，固定在叫做載體的其他物質客體上，同時并不改變該物體本身。”“由于這種可分離性，人們可以不直接接觸某物而獲得它的信息，可以不改變對象客體而對他的信息進行采集、變換、加工、存取、利用，可以跨越空間和實踐進行信息轉移”(苗東升：《系統科學辯證法》，第64—65頁。)。以上論述，信息被人造。信號＂取代了，而信號屬于知識的范疇。接著，又把知識與載體混同于物質與信息。于是，偷換概念，在新的邏輯層次上以信息的名義展開對“信號”的分析與闡釋，結果離真理越未越遠。

按照我們設定的理論前提，信息作為物質的固有屬性，是先天的，不以能否在他物上得到反映或表征而存廢。更主要的是，信息既不能同其所屬物分離，也不能轉移到其他物質上。物是性質的負載者，是屬性所依附的基礎。物與該物屬性的關系，猶如血肉之相依，不可分離。“要成為一種屬性就要屬于一個主體，屬性不能獨立存在。”（戴維•林德怕格：《西方科學的起源》，中國對外翻譯出版公司，2001年，第51一52頁。）事實上，我們找不出信息從所屬物質中分離出來、傳播出去的例證。被傳遞的始終是對信息的描述——信號。“信息是抽象盼（《中國大百科全書》（電子科學與技術卷），中國大百科全書出版社，1986年，第862頁。），抽象的東西既無法記憶，也無法傳遞溝通。記憶與溝通需要工具，這就是信號。孔狄亞克把信號分為三種，偶然信號、自然信號和制定信號。其中，只有制定信號才是可以被人們調動的信號，包括語言、文字、圖像、色彩、畫面、數字……等等，是為符號。當人們“開始把觀念結合到自己所選擇的信號上去時……他己經馬上自己形成了記憶“（孔狄亞克：《人類知識起源論》，商務印書館，1989年，第39、40、44頁。）。于是，信號成了控制和運用他的認識的手段。如果信號停留在個人記憶中，還不屬于知識。只有信號成為人們的溝通工具時，才轉化為知識。人類正是運用該知識系統，把對客觀世界的認識和主觀想象描述出來，再運用通訊技術傳遞出去的。其間，信息從未被分離和提取出來，更沒有以信號作為載體，向任何其他地方傳遞過。它“從一而終，與它所棲身的物質生死與共，永不分離。無論對物質世界，還是精神世界，人只能有限地認識和描繪它，傳遞它，但被描述的信息作為自在之物并不隨該描述而被傳遞。信息和信號是根本不同的兩種事物。任何科學知識也無法保障對信息描述的準確性。世界是惟一的，而理論是多樣化的。縱然人們“可以一再地建構理論，但客觀世界卻還是同一個世界“（B•C•范•弗拉森：《科學的形象》，上海譯文出版社，2002年，第6頁。）。信息是一元的，而被傳遞的信號卻是多元的。無論何種條件下，人們對同一事物（信息）的認識，深淺水平和正誤程度都會有區別。這些認識都可以描述傳遞出去。如果被傳遞的是信息，應當也是一元的，是客觀無誤的。可是事實并非如此。傳遞的是信號，是消息、情報、新聞等人類對認識的描述。認識有正確、有錯誤，有深、有淺，有真、有假，描述也呈現出多樣性。一個不爭的事實是，迄今為止，人類從未傳播過自己沒有認識的東西，傳播的無一例外都是對事物深度和廣度認識的描述。描述，全部屬于知識范疇。

因此，結論是，知識和信息，在物理上是“風馬牛”全不相干的兩種事物。信息是自在之物，不因人類的研究、認識和描述而改變。知識則是人類對認識的描述，是溝通思想和情感的工具，是人類的發明，是“人界”之“物”。如果此論成立，那么，認為知識是信息的一部分，稱知識產權為“信息產權”的觀點，顯然就是不成立的了。四、知識產權的性質與特點

（一）知識產權的性質屬于私權。

知識是推動生產力進步的惟一源泉，它可以轉化為財富。“無財產的地方亦無公正”（參見F.A.哈耶克《致命的自負》第34頁。）那么，這是一種什么性質的財產，它應當屬于誰呢？我們遵從一個古希臘人確立的原則：“讓財產專屬于那些獲得財產的“（參見F.A.哈耶克《致命的自負》第29頁。）獲得財產最正當的方式莫過于勞動。為這一邏輯做出啟蒙式說明的是洛克。他認為任何人都可以通過勞動而享有自己的勞動成果。對于那些公共的資源，他提出：“我的勞動使他們脫離了原來所處的共有狀態，確定了我對他們的財產權。”（洛克：《政府論》下篇，商務印書館，1964年，第6頁。）而且，“人們將其勞動與公有資源相結合便能取得財產權的合法性在于，仍有足夠多的同樣好的資源留給了他人公有。＂（參見威廉•費歇爾《知識產權的理論》，黃海峰譯，載劉春田主編《中國知識產權評論》第1卷，商務印書館，2002年，第4頁。）知識生產過程中所使用的公共資源，主要是人們對客觀規律的描述和描述所使用的符號。在利用這類資源上，幾乎是絕對的人人平等。在知識的生產過程中，起決定作用的是創作者的個人資源——知識的掌握和創造力的投入。為了保障回收這種投入的“表達成和，法律上把知識的支配權賦予創造者，無疑是最合乎情理的選擇。正如1789年的美國馬薩諸塞州法律序言中指出的：。‘沒有什么所有權比由人的智力勞動產生的產權與這個人的關系更緊密了。＂（法利婭•利普西克：《著作權與鄰接權》，中國對外翻譯出版公司，2000年，第8頁。）顯然，這是一種私人利益，屬于私法所保護的權利，是為私權。如果說“有商業的地方，便有美德”的話，那么，有財產的地方，就會有秩序。秩序彰顯文明，所以，“財產顯然是一種進步”(參見F.A.哈耶克《致命的自負》第35頁。)，“財產最初是習俗的產物，立法與司法不過是數千年里對它作了發展而己。因此沒有理由認為，它在當代世界采取的具體形式就是最后的形式。”(參見F.A.哈耶克《致命的自負》第36頁。)知識產權就是一種嶄新的財產形式。

知識產權之為民事權利，源于知識是勞動的產品。知識的創造者天然是它的權利人。圍繞對知識的利用而發生的利益關系屬于平等主體之間的財產關系。這種關系不以主體的性質不同而改變。知識產權權利人無論是國家、國際組織、政府或企業、個人，都是民事主體。與其他任何主體發生的知識產權關系，均系民事財產關系；知識產權的私權本質，不以對該權利的法律保護手段不同而改變。在現行的法律體系中，對私權的保護手段既有民事的，也有行政的、刑事的，甚至還包括國際法上的。保護手段的多樣化，并不改變知識產權的私權屬性；知識產權為私權，不以立法技術上的不同處理而有所改變。各國立法習慣、傳統和技術考量不同，往往對知識產權的確立及保護置于不同屬性的法律文件當中，或在法律編纂時，將知識產權法歸入不同的部門法當中，或在知識產權法的單行法中安排大量的程序性規范。在有成文民法的國家，大多數的民法典中沒有規定知識產權，而是以松散的單行法律形式規定。法國則把幾個單行的知識產權法律文件匯集在一起，并美其名曰《知識產權法典》，類似種種立法技術處理和制度上的設計都不改變知識產權的本質屬性；知識產權作為私權，不以該權利的發生是否辦理相關登記手續，或經由政府部門以國家名義授權、注冊、批準而改變。登記等做法是為了保障公平合理、有效充分地維護民事主體的利益，對可能發生的利益仲突，對正當合理的權利要求和主張進行審查、甄別、確認和公示的必要的行政行為。其本質并非將本屬于政府的私權授予申請人，這種“要式行為”不能改變知識產權的固有屬性；知識產權的私權屬性與審理該類案件的司法審判組織的稱謂或機構如何設置無關。比如，中國最早的知識產權案件由民事審判庭和經濟審判庭分別審理，后設立專門知識產權審判庭審理，近年未又統由民事審判庭審理。這種司法業務的分工，更與知識產權屬性關系不大。此外，知識產權的屬性與國際公約或世界性公約是否規定和如何規定無關。

總之，知識產權作為民事權利的屬性取決于它所調整的利益關系的性質，而利益關系是客觀的，它不以人的主觀意志而改變。知識產權之所以屬于民事權利是由于它所反映和調整的社會關系是平等主體之間的財產關系，因而具備了民事權利共同的本質的特征。知識產權的發生、行使和保護，適用于全部民法的基本原則和基本的民事規范，如民事主體、客體、內容、法律事實、民事法律行為、、訴訟時效、期間、侵權行為、民事貢任等等。如果抽掉民事法律規范和制度，脫離民法的理念、指導思想、理論基礎和基本原則，知識產權制度就會面目全非，無法生存。民法的精神和制度體系，主宰著知識產權的面貌。知識產權是民事權利的特殊形態。同樣，物權、債權也各自構成民事權利的特殊形態，它們并列地各自構成不同的民事財產權。這些權利之所以都歸于民事財產權，是因為他們除了特殊性，即區別之外，又具備一些共性，這些共性就是民事權利的一般屬性。一般性決定了它們都屬于民事權利。特殊性導致它們各自形成不同類別的民事權利。從這個意義上說，現實社會生活中并不存在所謂“一般民事權種，只有在理論觀念上存在一般民事權利。現實中任何民事權利都是具體的、特殊的。所以，稱物權、債權為一般民事權利，認為知識產權為特殊民事權利的說法是不準確的。按照同樣的邏輯，物權法、債權法以及知識產權法與民法體系之間是部分和整體的關系，而不是特別法和普通法的關系。所以，知識產權法作為財產法，是民事普通法，不是民事特別法。

（二）知識產權的特點。

知識產權的私權性質，取決于它與其他民事權利的共性。知識產權的特點，則表現為與其他民事權利的差別，即獨有的征象。必須指出，這里討論的是知識產權作為權利的特點，既不含該權利的對象——知識的特點，也不涉及該權利所保護的利益——社會關系的特點。

知識產權的特點問題屬于知識產權的基礎理論。中國自有知識產權問題研究以未，學者們對知識產權特點的表述多種多樣。但流傳較廣的有五特點說和四特點說。五特點說認為知識產權具有“無形、專有性、地域性、時間性、可復制性”等特點（鄭成思：《知識產權法》，第11—24頁。）。四特點說則認為，知識產權與其他民事權利相比主要有“無形性、專有性、地域性、時間性”等特點（郭壽康主編：《知識產權法》，第11—17頁。）。這兩種見解大同小異，流傳多年。我們曾經全盤認同并廣泛傳播過這種見解。但是，多年來實踐提出的疑問，敦促我們重新審視這種傳統的觀點，提醒我們“為了科學，就必須反反復復地批判這些基本概念(《愛因斯坦文集》第1卷，商務印書館，1976年，第585頁。)。研究表明，我們長期鐘愛的觀點，其實基本上是不成立的。限于篇幅，本文對上述見解只做簡要分析。

關于無形。主張者明確指出這個特點是指權利本身。法理學認為，權利是“指法律關系主體能夠做出或者不做出一定行為，以及其要求他人相應做出或不做出一定行為的許可與保障(《中國大百科全書》（法學卷），中國大百科全書出版社，1984年，第485頁。)。顯然，權利是一種客觀實在的社會關系，既非物質實體，也不具備為人感知的客觀形式。稱知識產權為無形權利，固然反映了它的一個屬性，但是，無形是任何一種權利和所有社會關系的共同的屬性，而不是知識產權的特有征象。易言之，任何權利都是無形的。無論物權、債權，還是人身權、知識產權，沒有哪種權利是有形的。權利并無有形與無形之分。這個問題，古羅馬人早就說情楚了。蓋尤斯在《法學階梯》中指出：“無形物是那些不能觸摸的物品，它們體現為某種權利，比如：遺產繼承、用益權、以任何形式締結的債。遺產中是否包含有形物，從土地上獲得葷息是否有形，根據某項債而應當向我們支付的物品是否通常是有形的（例如土地、人或者錢款），這些都無關緊要；實際上，繼承權、用益權和債權本身都是無形的。對城市土地和鄉村土地上的權利同樣屬于無形物”(蓋尤斯：《法學階梯》，黃風譯，中國政法大學出版社，1996年，第82頁。)所以，如果說無形是知識產權的特征（比如，有著作特別強調無形是指權利本身，并使用“無形的版權”或“無形的專利權”等提法），認真推敲，實難成立。此外，有關說明“無形”性的論著中，常常是對象（有著作稱“客體勺和權利不分，邏輯混亂，不能令人信服。因此，無形，并非知識產權的特點。知識產權為無形權利的說法不能成立。

關于專有性。所謂專有，在法律意義上是指專有其利益。其實，物權、人身權都具有這種屬性。物權是。哺對物直接支配并排除他人干涉的權利＂(參見徐開墅主編《民商法辭典》上海人民出版社，1997年，第433頁。）

)。人身權是。哺與權利人不可分離的沒有直接經濟內容的權種。甚至它。專屬于權利主體本人，不能轉讓和繼承（參見徐開墅主編《民商法辭典》第8頁。）。知識產權、物權和人身權，雖然各自產生的法律事實前提不同，所產生的利益內容也有區別，但他們對各自利益的專有屬性卻是一樣的。因此，專有性并非知識產權的特點。何況，就專有性而言，知識產權的權利人就其所生利益之專有程度，遠低于人身權和物權。

關于地域性。有觀點認為，知識產權依法產生，知識產權法是主權國家的意志體現，只在本國有效，故知識產權具嚴格的地域性是其特征。這是一個法的效力問題，即法律規定對什么人、在什么地方和什么時間發生效力。我們不應該忘記，任何民事權利都源于主權國家的法律賦予，任何一國法律賦予民事主體的權利都只能在本國有效。對外國人的國民待遇，或給予外國人的外交特權和豁免權，也是基于主權國家之間相互承認和賦予的結果，而不是一國法律或以該國法律產生的權利可以無條件地在別國生效所致。所以，地域性是主權國家的意志體現，是法律規范的基本屬性，它適用于一切民事權利。把地域性當作知識產權的獨有特點來認識是沒有根據的。

關于可復制性。把對象（有著作稱“客體勺的可復制性置于權利的特點中加以討論，在邏輯上是不妥的。應當指出，即使把可復制性當作對象（知識）的特點，也不成立。所謂復制，是對形式的再現。幾是形式都可以復制。形式既有人造的，也有自然界固有的。知識是人造的形式，只是客觀世界無限形式中微乎其微的一部分。稱可復制是人造形式獨有的特點，是見木不見林。此外，如果按照智力成果為“無形”的見解，談論對“無形”的復制，就更是令人費解了。

可見，所謂無形性、專有性、地域性和可復制性，并非知識產權的特點。本文認為，知識產權作為財產權，特點有兩個，一是時間性，一是權利內容的多元性與多重性。

1．時間性。

作為法定權利，知識產權的期限和物權的期限雖有區別，但確定其長短的原由卻是相同的。二者都以對象的使用價值為存廢前提。物的使用價值以物的自然壽命為準，物滅權失。知識產權的對象作為人類設計的結構或形式，一方面其本體是一元的，具有永不磨損的品質；另一方面，作為一種工具，其有用性在時間上又是有限的。任何知識和技術都會被新的知識和技術所更新取代。對象的永不磨損性和它有限的有用性之矛盾，為知識產權保護期的長短確立了一個界定原則。同時，考慮創造者的投入與合理回報，并平衡權利人和社會公眾的利益，設計出一個時間段，在這個時段中，幾是利用和支配知識帶未的利益，均屬于知識產權人。超過這個期間，權利喪失，利益由社會共享。

2．權利內容的多元性與多重性。

有用性是能夠成為財產權對象的決定因素。對象的自然屬性不同，能給人類帶來利益（或有用性）的方式也不同，因而造成了利益內容的區別。知識產權同物權相比，純形式的“知識”和物相比，自然屬性有很大的區別。它們各自給人類帶未利益的方式也不同。易言之，“知識”和物的使用價值不同，它們各自的權利內容也不同。受二元統一體之限制，物權對象的物是特定的、惟一的。因此，對物的利用方式，不能脫離特定物，自然只能是“一物一柵。無論是占有、使用、收益、處分，都只能是單一的權利。離開特定之物，就無法行使其中任何一項權能。反之，就“知識”而言，它是純形式，是一元的，它雖然借助于質料才能表現，但它的表現卻不受特定質料的限制。與材料相比，“將要獲得的形式是最重要的”①。無論何種材料，只要在材料中刻畫出對象的形式，就是對“知識”的利用，就會產生功利性。由此，現實中“知識”呈現出“一形多用”的現象。一張繪畫，作為純造型藝術可以悅目，同時，可做產品外觀設計或包裝裝橫，可做工商業標記，還可做為廣告素材，等等。在對“知識”的利用中，所有方式都可以不受時空限制而合法共存，都會給權利人帶來相應的利益。此外，對知識的利用權既可以由權利人自己行使，也可以授權他人與權利人共同行使。與物的惟一性相比，知識作為形式，既可以無限地再現自己，也可以經再創作“變相”地再現自己。所以，知識產權的權利內容既是多元的，也是多重的。

知識產權的理論研究與經濟發展、社會進步關系極大。其中，基本理論問題，地位重要，不可忽視。科學研究是一件不容易的事情。真理面前，人人平等。批判自己，辨難他說，是科學的品格。科學不承載價值。每一個力圖獨立思考的人，都不必顧慮先行者提供的現成答案。在探索真理的道路上，本無禁忌。好奇心和進取欲，是文明的動力，是知識生生息息、不斷進步的源泉。書籍和教條不過是參考，親身實踐和觀察與思考，才是獲取真知的可靠途徑。本文只是引玉之磚，希望有更多的成果問世。