民事之訴法理研究論文

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【摘要】

當今，我國理論界并不熱衷于民事之訴等基礎理論的探討，其后果是我國至今尚未建構起民事之訴的完善理論，從而我國在民事之訴制度方面存有諸多局限。民事之訴理論和制度直接決定民事訴訟價值目的之實現和當事人民事訴權之保護等重大問題。鑒此，本文試圖準確解說民事之訴的含義、構成要素、識別、類型、利益、合并和變更等主要問題，以期完善我國民事之訴理論和制度。

【關鍵詞】民事之訴類型利益合并變更

目次

一、民事之訴的含義

二、訴的構成要素與訴的識別

三、訴的類型與訴的利益

四、訴的合并與變更

一、民事之訴的含義

（一）民事之訴制度簡史

若從“訴”是當事人請求國家提供司法（訴訟）救濟的角度來看，則“訴”的制度是人類社會發展到國家階段的產物，亦是國民請求國家提供司法（訴訟）救濟的法律制度或法律依據。訴的制度是理解近現代意義上的實體法理和訴訟法理的出發點。在法律發展史上，民事實體法和民事訴訟法的分化始于訴的分解，因此，從一定意義上說，民事實體法和民事訴訟法是訴的制度的派生物和分解物。

在古羅馬法時代，實體法和訴訟法處于合體狀態，現代法意義上的訴權與實體請求權處于未分化的狀態，與之相應，訴實際上具有現代法意義上的訴權與實體請求權的雙重內涵和性質，所以訴具有實體法和訴訟法的二元性，正如《查士丁尼法學階梯》中所述的：“訴，意指以訴訟請求自己應得之所在的權能。”應當注意，羅馬法上的訴是采用事實和法律評價相結合的形式表現出來的，不同于今天采用對事實進行抽象而作為法律構成要件的制定法。

即使在今天，英美法的民事實體法和民事訴訟法尚處于沒有完全分化的狀態，英美法的訴因構成要素和羅馬法的訴的構成具有相當程度的雷同。英美法適用“先例約束原則”，沒有采用標志著實體法和訴訟法相獨立的法律要件主義。“先例”是關于事實的法律評價的記載，法律存在于事實之中，其表現形式類似于羅馬法規定的訴的制度。美國著名的司法政策學者弗里德曼在其代表作《美國司法制度歷史斷面》中指出：“法存在于事實之中，只是有待于去發現。”

訴的制度在德國普通法時期后半葉開始逐漸分化，與此相應，訴訟法也開始了與實體法相分離的獨立體系化過程。訴的制度正式開始分解的標志之一是法國民法典。法國民法典是一部以自然法為背景制定的成文法典，也是一部采用羅馬法式編纂法制定的成文法典。在這部法典中，一方面規定了大量的以抽象的法律構成要件制定的條款，另一方面還保留著許多以事實和法律評價合為一體的實體法請求權和訴訟法訴權未分化的條款。在法國民法典中，實體法和訴訟法合二為一的訴的制度在一定程度上有了分化，但并未完全分化。同一歷史階段的奧地利民法典也是如此。

訴的制度完全分解的標志是1896年德國民法典。這部法典采用學說匯纂式體例，實體法變成了完全抽象的法律規范，即法律規范與事實徹底分離。民法典不僅具有裁判規范的意義，而且還具有了社會規范的意義。隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，而與實體法相分立。作為羅馬法的訴的制度內容之一的程序內容在形式上已告獨立，即民事訴訟法開始了法典化。在同一時期，深受德國民法典的影響，在東方出臺了1896年日本民法典和1929年中華民國民法典，并且也各自制定了民事訴訟法典。

在現代大陸法和我國法的體系中，有關“訴”的實體內容，比如訴訟標的或訴訟請求的實體內容或者勝訴要件（實體法規范構成要件），是由民事實體法規定的，而有關“訴”的訴訟程序，比如起訴要件、訴的合并與變更的訴訟要件等，則由民事訴訟法規定的。雖然“訴”的問題在現代法理論體系中被納入民事訴訟法學領域，但是應當從民事訴訟法和民事實體法的聯接點來認知和考察民事之“訴”問題。

（二）民事之訴含義

在現代學術史上，人們對“訴”有著諸多不同的認識。不過，筆者認為，對于“訴”應作如下理解：（1）“訴”可為動詞，可稱為“訴訟”，比如“甲訴乙房屋買賣合同糾紛案”，其中“訴”即為動詞。

（2）“訴”可為名詞，例如給付之訴、確認之訴、形成之訴、侵權之訴和違約之訴等。“訴”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的含義基本相同。可以說，作名詞時，“訴”即“案件”之義，一個“訴”即一個“案件”，譬如“侵權之訴”亦可稱為“侵權案件”。

若從名詞的角度來界定“訴”，則指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體（法）主張的請求。對此，具體闡釋如下：

1．“訴”依其本質來看，是請求法院給予訴訟救濟。

訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體（法）主張，所以訴首先是原告向法院所為的。原告提起“訴”的根據在于其享有“訴權”，訴權是向法院行使的請求權，并非向諸如立法機關、行政機關、檢察機關、仲裁機構和政黨組織等行使的請求權，訴權所體現的是國民（當事人）和國家（法院）之間的公法上的權利義務關系。

可見，在民事糾紛解決領域，“訴”是當事人請求“公力救濟”的典型方式，即請求法院利用國家審判權來解決民事糾紛和保護民事權益，從而區別于請求“私力救濟”和“社會救濟”。

2．“訴”是特定原告針對特定被告提起的。

首先，訴是原告提起的。訴的提起原則上取決于當事人的意志，只有原告提起“訴”才可啟動訴訟程序，“無訴則無民事訴訟程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替當事人提起訴訟，否則侵犯了當事人的訴權和違反了司法的消極性。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體，為實質意義上的原告。但是，在法律允許訴訟擔當的情形中，為了維護公益或者民事實體爭議主體的實體權益，第三人作為原告（形式意義上的當事人）提起“訴”，這種情形并不構成對實體爭議主體訴權的侵犯。

其次，在“訴”中，起訴人和應訴人均須是“特定”的，即原告和被告均須具體的或明確的，這取決于民事訴訟、法院及其審判權的功能和特征。與立法機關和行政機關不同，訴訟、法院及其審判權的主要功能是公正及時地裁判個案糾紛，主要特征是對特定糾紛主體之間已經發生的具體糾紛的事后性解決，以明確法律上的具體權利、義務或責任的歸屬。

再次，在“訴”中，原告與被告處于相互對立狀態。即是說，原告與被告或民事糾紛雙方主體對于民事實體權益、義務或責任處于爭議或對立狀態，由此而決定了在訴訟中，存在著雙方當事人并且彼此間呈現著對抗或對立的態勢（雙方對立主義）。可見，“訴”指的是爭訟案件而不是非訟事件（所以“起訴”啟動的是爭訟程序而不是非訟程序）。正因為如此，對審性是民事爭訟程序的本質屬性之一，在制度上體現為對審原則（兩造審理原則）。對審原則要求并保障雙方當事人享有平等的訴訟聽審權，就案件的實體事項和程序事項平等表達意見和進行爭論，在此基礎上法院才得作出判決。

3．特定的實體（法）主張，構成訴、訴權和訴訟標的（或訴訟請求）之實體內容。

特定的實體（法）主張，即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等。特定的實體（法）主張亦構成了法院判決的對象和既判力的客觀范圍。原告之所以對被告提起“訴”，是因為訴和訴訟標的中有關實體（法）上的具體地位或具體效果存在于原告與被告或糾紛雙方主體之間。

原告提出的實體（法）主張須是特定的或具體的。這也取決于民事訴訟、法院及其審判權的功能和特征。從“可訴性”或“可司法性”（justiciability）的角度來說，必須是適應民事訴訟、法院及其審判權的功能和特征的事項，才具有可訴性，即能夠以民事訴訟終局性地解決對立當事人之間關于具體的民事權益、義務或責任的案件。

在我國傳統理論中，將“訴”分解為“實體意義上的訴”和“程序意義上的訴”，與之相一致，也將“訴權”分解為“實體意義上的訴權”和“程序意義上的訴權”。但是，有學者認為“訴”僅指“實體意義上的訴”，也有學者認為“訴”僅指“程序意義上的訴”。

筆者認為，“訴”這一概念具有兩方面的內涵：（1）程序內涵，即原告對于法院審判權行使的請求；（2）實體內涵，即原告對于被告提出實體（法）上的具體主張。根據邏輯學的原理，一個概念的內涵可以是單一或數個，所以，“訴”具有程序內涵和實體內涵，并不違背邏輯學原理。同時，將“訴”分解為“實體意義上的訴”和“程序意義上的訴”，即將“訴”理解為兩個不同的概念，割裂了“訴”的概念的統一性，而事實上“訴”是實體請求與程序請求的統一體，是一個包含程序內涵和實體內涵的概念。

民事訴訟是實體法和訴訟法共同作用的“場”，民事實體法規定的裁判標準與民事訴訟法規定的訴訟形式在訴訟過程和法院判決中共同作用，決定著當事人雙方的法律地位和法院判決的結果。與之相一致，“訴”包含兩方面的內涵。“訴”的兩方面內涵與訴權的程序內涵和實體內涵相一致。訴權的程序內涵，即在程序上請求法院行使審判權。正是因為訴和訴權的程序性，訴訟程序的啟動才具有了程序方面的根據。訴權的實體內涵，是指保護具體民事權益或解決具體民事糾紛的請求，亦即原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的主張。如果我們撇開訴訟目的來考察訴和訴權的內涵，訴和訴權就僅僅具有孤立的程序內涵和價值而不具有實體內涵和實體目的及價值，那么訴訟失卻其實質內容，就變成“為訴訟而訴訟”、“為行使訴權而行使訴權”，訴訟也就失去其存在的意義。

必須說明的是，按照以上來理解“訴”，即原告請求法院審判原告與被告之間的民事糾紛，圍繞著民事糾紛的解決在法院、原告和被告之間形成訴訟或審判狀態，在民事訴訟法律關系方面則體現為“三面關系”，即法院與原告、法院與被告以及原告與被告之間存在著訴訟法律關系。“三面關系”體現了民事爭訟中的基本格局或構造：等腰三角形之態，即位于頂點的是法官（訴的中立裁判者）、訴的雙方主體分別居于兩腰與底邊的兩個交點（平等的訴訟對抗）。應當明確，不過訴訟當事人之間除了公法性的訴訟關系外，還存在著私法關系。

二、訴的構成要素與訴的識別

（一）訴的構成要素

訴的構成要素，是指一個完整的訴所必備的內容或因素。關于訴的構成要素，有著不同的認識。主要有：（1）二要素，即包括訴訟標的和訴訟理由（或訴訟根據）；（2）三要素，即包括當事人、訴訟標的和訴訟理由（或訴訟根據）。

筆者認為，一個完整的訴是由以下要素構成的：（1）訴的主體，即當事人（原告和被告）。訴是從當事人的角度而言的，是原告基于實體（法）目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。

（2）訴訟標的。訴訟標的為請求法院審判保護的實體（法）內容，體現了當事人提起訴訟的目的，所以訴的構成要素應當包含訴訟標的。在此，訴訟標的即訴訟請求或訴的聲明，是指原告獲得實體（法）上的具體法律地位或具體法律效果的訴訟主張。例如，請求法院判決被告給付某物（給付之訴），請求法院確認原告與被告之間的婚姻關系無效（確認之訴），請求法院解除原告與被告之間的婚姻關系（形成之訴）。

（3）案件（實體）事實。案件（實體）事實之所以為訴的一個構成要素，是因為一方面案件事實用來支持訴訟標的。一般說來，當事人比較了解案件事實，所以讓其提供或主張事實并非強人所難，況且原告既然提出有利于己方的訴訟請求，就有責任提供案件事實以支持自己的訴訟請求，若原告依法沒有提供（必要的）案件實體事實則法院駁回其所提之訴（這就是原告所承擔的主張責任）。另一方面案件事實使訴特定化或具體化（參見下文）。由此，起訴時原告必須提供案件（實體）事實，并且從中能夠得出與訴訟標的或訴訟請求相一致的法律結果。例如，如果原告請求法院確認合同無效，起訴時就必須說明引起合同無效的具體事實。

與訴的構成要素直接相關的是起訴要件。合理的起訴要件主要是程序方面的要件，通常包括提交合法的起訴狀和合法繳納案件受理費等。與訴的構成要素相一致，許多國家要求合法起訴狀必需記載：當事人基本情況、明確的訴訟標的及案件事實。至于起訴狀所須記載的案件事實僅指使訴訟標的得以特定化或者能被識別出所需的最低限度的案件事實。至于原告支持其勝訴的案件事實，以及攻擊和防御方法（舉證）等，作為訴狀的任意記載事項，立法上和實務中應當是鼓勵當事人在起訴時提供充足的證據或者攻擊防御方法，但是不應作為強行性規范。

有關原告證明利己案件事實的證據，并非訴的構成要素，訴狀中必須記載的事項。我國《民事訴訟法》第110條要求起訴狀應當記明“證據和證據來源，證人姓名和住所”，據此推斷法律要求當事人在起訴階段就應當提供證據，這樣的規定在實務中（特別是訴案積多的情況中）很容易導致一些法院要求當事人在起訴之時就得提供能夠充分證明案件事實的主要證據，不然的話法院就不予受理。而事實是，法律一般要求當事人在舉證期限內提供證據即可，對于當事人因為正當理由無法提供的證據在起訴以后的程序中借助法院的力量才能獲得，對于證明涉及公共利益事實的證據則是在原告起訴和法院受理后的程序中由法院依職權收集（職權探知主義）。因此，應當將證據的提供作為訴狀的任意記載事項而不作強行性規定。

至于支持訴訟標的或訴訟請求的實體（法）根據，并不作為訴的構成要素。與案件實體事實不同，實體法根據應由法官選擇適用的，即所謂的“當事人負責事實，法官負責法律”，而且往往需在審理終結時才能決定實體法規范的適用，所以既然訴是由原告提起的，就不應由原告在起訴就確定實體法規范的具體適用。

需要說明的是，在我國傳統訴訟標的理論和現行民事訴訟制度中，訴訟標的不同于訴訟請求，訴訟標的是指當事人之間爭議的請求法院裁判的民事實體權利或民事實體權利義務關系，而訴訟請求則指當事人（原告）在訴訟中以訴訟標的為基礎所提出的具體請求。比如，A打傷了B，于是B對A提起了侵權損害賠償之訴，此案的訴訟標的是侵權損害賠償請求權或侵權損害賠償法律關系，而原告B的訴訟請求（原告可處分）則是A向B賠償醫療費5000元、誤工費1000元、精神損害賠償費2000元等。若此，一個完整的訴則由當事人（原告和被告）、訴訟標的和訴訟請求及案件事實構成。

許多人認為探討訴的構成要素沒有什么實踐和理論意義，但是實際上并非如此。筆者認為，訴的構成要素的意義主要有：（1）以此來判斷當事人所提的“訴”是否構成一個完整的“訴”，如果不是，法院則不予受理。（2）訴的構成要素使“訴”特定化，從而使一“訴”與他“訴”區別開來，以配合“一事不再理”或既判力原則的適用。（3）根據訴的構成要素的增加或者變更，來確定訴的合并或者變更。

（二）訴的識別

“一事不再理”或既判力的適用，必須就前后兩訴進行識別或區別，以確定是否為同一個訴。怎樣識別訴？通常是根據訴的構成要素來進行。

通常情況下，我們是按照以下順序和根據來識別或區別一“訴”與他“訴”是否相同。首先就訴的主體來判斷。訴的主體不同，包括其中任一主體不同和原被告在他訴中互換地位等，一“訴”與他“訴”也就不同。但是，也存在著一些例外，比如在法定的當事人變更情形中，譬如訴訟中，當事人將其債權或債務移轉給第三人、當事人死亡或消滅等而使其實體權利義務移轉給特定的第三人，而由第三人代替原當事人成為新的訴訟當事人，并不構成訴的變更；再如在必要共同訴訟中，必要共同訴訟人在前后訴即使人數不同，譬如在前訴只有部分連帶債權人為原告，而后全部連帶債權人以同一案件事實和訴訟標的提起后訴，此種情形中前后訴的主體雖有變更，但后訴與前訴還是同一個訴。

其次，若訴的主體相同，則須根據訴訟標的來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。識別訴訟標的，在通常情況下僅需依據訴訟標的實體內容即可，比如A針對B提出返還房屋之訴，其訴訟標的實體內容即請求返還房屋，后來A針對B提出支付汽車價款之訴，其訴訟標的實體內容即請求支付汽車價款，就訴訟標的實體內容來看，這里存在著兩個不同的訴訟標的和訴。至于訴訟標的理論中所謂訴訟標的之識別，實際上是在訴的主體確定的前提下進行的。

最后，在特定情況下還需結合案件的具體事實，來判斷一“訴”與他“訴”是否相同。比如，A以B有惡習為由提起與B解除婚姻關系之訴，敗訴后A又以受虐待為由提起與B解除婚姻關系之訴，前訴和后訴及其訴訟標的之具體實體內容均為“解除婚姻關系”，但是前訴的案件事實是“B有惡習”，而后訴的案件事實是“B虐待A”，在此例中必須依據具體的案件事實，才可區別出兩個訴，法院應當受理后訴。

以上所述，只是識別訴的一般方法和標準。但是，在特殊情形中，比如在人事訴訟中，往往需要采取特殊的識別方法。舉例來說，如果A請求解除婚姻關系，在訴訟中A同時提出多個離婚的事實理由（如惡習、非法同居、虐待等），那么根據上述訴的識別標準則為多個訴，若離婚的事實理由均成立則需作出多個準許離婚的判決，這顯然是不合理的。對于離婚訴訟，由于其性質的特殊性，依據實體法只能產生一個離婚請求權，所以大陸法系國家禁止當事人對離婚之訴提起不同的訴訟，至于實體法所規定的離婚理由并非構成不同訴訟的請求原因，而是離婚理由中獨立的攻擊防御方法。在我國實務中，也是作一個訴對待。

尚需說明的是，在請求權競合情形中，比如原告購買車票乘坐公共汽車，在行駛過程中汽車突然剎車致使原告被碰受傷，基于該案件（自然）事實，被告可能同時構成違約責任和侵權責任，那么依舊訴訟標的說，原告可以提出兩個訴：違約之訴（訴訟標的是基于旅客運輸合同的請求權或旅客運輸合同法律關系）和侵權之訴（訴訟標的是侵權損害賠償請求權或侵權損害賠償法律關系）。采行舊訴訟標的理論之我國，實務中是由原告就侵權之訴和違約之訴選擇其一起訴。這種解決辦法因賦予原告選擇權而獲得正當性，并且回避了若兩訴均獲勝則原告因同一違法行為而獲得兩次受償和因同一訴訟目的而將被告兩次引入訴訟之弊端。但是，若侵權之訴被判敗訴則原告可能無法利用違約之訴保護自己合法權益，這是因為在一般情況下侵權損害賠償責任的構成要件多于或嚴于違約責任，由此侵權損害賠償責任不成立而違約責任卻成立。

在我國采取舊訴訟標的說之制度框架內，筆者認為采取如下處理方法比較合理：允許原告同時提起侵權之訴和違約之訴，不過應當按照原告意志以訴的預備合并來處理（當然原告也可選擇其一請求法院判決）。具體說，原告可將侵權之訴確定為主位之訴，而將違約之訴作為備位之訴，那么若法院判決侵權之訴勝訴則無需就違約之訴做出判決，若法院判決侵權之訴敗訴，則應就違約之訴做出判決。這樣，既可回避兩訴均被判勝訴時的弊端，又比較全面保護原告的合法權益。

還有一種做法是，案件“自然”事實是同一的，所以應以一個訴或者一個案件對待，即以“糾紛事實或訴因的同一性”為識別或確定訴的標準。這種標準實際上是英美法系識別訴的標準，近年來大陸法系諸多學者也主張采取此標準。如此，當事人只須依據案件“自然”事實提出訴訟請求，至于適用何種實體法規范，則由法官基于維護受害者合法權益、訴訟經濟等因素或角度來裁量。這種處理辦法多有利于受害者。

必須明確，完全或者僅僅按照訴訟標的和訴的識別標準來決定一事不再理原則的適用，也存在著局限。比如，如果A以B有惡習為由請求與B解除婚姻關系獲得勝訴，A再以受虐待為由請求與B解除婚姻關系，那么根據上述訴的識別標準，前訴與后訴是不同的，法院當然受理后訴。這樣的話，就同一訴訟目的，同一當事人可以多次提起訴訟，也是不合理的。對此，可以理解為，由于前訴獲得勝訴而達到了訴訟目的（解除婚姻關系），既然A與B婚姻關系已經解除，A就沒有必要再提起后訴來解除與B的婚姻關系，也就是說，A對于與前訴具有同一目的之后訴不存在“訴的利益”，法院應當以此為由駁回后訴。

三、訴的類型與訴的利益

訴的類型，通常是根據原告訴訟標的之性質和內容，將訴分為給付之訴、確認之訴和形成之訴，分別對應于實體法上的請求權、支配權和形成權。這三種訴的最終確立，是民事訴訟制度漫長發展史中的一大終點。在民事訴訟制度發展史上，訴的種類，最初僅有給付之訴一種，后來出現確認之訴，待民法上的形成權制度完備之后才出現形成之訴。

訴訟標的之性質和內容反映或決定原告請求法院給予保護的具體形式，具體說，原告提起給付之訴旨在獲得給付判決，提起確認之訴旨在獲得確認判決，提起形成之訴旨在獲得形成判決。不管原告提起何種之訴，若要獲得勝訴，訴的利益則是一個必要的訴訟要件，若不具備之則法院駁回訴訟。

（一）給付之訴及其利益

給付之訴，是指原告請求被告履行一定給付義務之訴。民事權益人對民事義務人享有特定的給付請求權，是給付之訴成立的實體（法）基礎。

原告所主張的給付，包括被告的金錢給付、物之給付及行為給付。金錢、物與行為的給付判決在執行方法上存有很大差異。應當注意，行為給付中的行為包括作為和不作為。傳統理論和制度認為，原告請求法院審判不作為之訴的要件包括：被告正在實施侵害行為，或者被告將來仍有繼續侵害的可能性（重復的危險）。現代社會中，對于環境污染等公害，常常提起禁止侵害之訴。現代法律中，侵害行為作廣義理解，不僅包括已經造成實際侵害結果的侵害行為，而且還包括沒有產生實際侵害結果的“威脅”，所以請求法院審判不作為之訴不再要求具備“開始或正在侵犯”或“重復的危險”的要件。

給付之訴可分為現在給付之訴和將來給付之訴。一般認為，前者是指在法庭辯論終結時原告請求履行期已到的給付之訴，后者是指在法庭辯論終結時原告請求履行期未到的給付之訴。不過，筆者認為，現在給付之訴提起之時，其履行期已到；在起訴時，對于履行期未到的通常以將來給付之訴對待，如果在法庭辯論終結時履行期已到，此時做出原告勝訴的判決是現在給付判決。

現在給付之訴由于是給付義務已屆清償期之訴，所以在大陸法系民事訴訟中，原則上，給付義務的清償期一到就具備訴的利益。至于起訴前，原告是否催告被告履行、原被告之間有無就給付請求權或履行給付義務發生爭執等，均不影響訴的利益。但是，原告在未向被告請求履行或者被告未拒絕履行的情況下起訴的，雖有訴的利益，若被告在起訴之時即承認原告訴訟請求的，并提出以上事實疏明無庸起訴的，德國、日本以及我國臺灣地區、澳門特別行政區等民事訴訟法規定訴訟費用由原告承擔。

但是，對于將來給付之訴的提起，法律上往往做出限制，比如以“有預先提出請求必要的”為限制條件。“有預先提出請求必要”，是指“原告主張履行期即使屆滿也沒有立即履行的指望，或者從義務的性質來看不馬上履行則原告會蒙受顯著損失”等情況。如果根據債務人的言行可以推定其屆時無履行的意思，即可認為已有預先請求的必要，至于是否發生給付爭議、是否附加原告先行給付條件以及將來請求權是否附有條件，則在所不問。根據權利的不同性質，有些將來給付之訴之訴的利益自然得到認可，例如如果現在應當給付的部分尚未得到履行，則據此可推斷將來應當給付的部分也有可能得不到履行。在訴的合并時，可能有預先提出請求的必要，如與離婚之訴合并而預先請求離婚后分得財產、在提出給付之訴時考慮到將來不能執行而合并提起代償請求等。

在訴的利益方面，對于現在給付之訴和將來給付之訴，我國現行民事訴訟法并未作出相應規定，而許多國家的民事訴訟法典作出了明確的規定，在我國修改民事訴訟法時應當考慮這些問題，在充分借鑒國外合理做法的基礎上作出合理規定。

原告提起給付之訴，如果勝訴，其判決才是給付判決，具有執行力；如果敗訴，則其判決是確認判決。因為原告請求給付的前提是其主張的權利或法律關系存在，如果法院判定存在的話，才可判決被告履行給付義務；如果法院判決原告敗訴，即是否定了法律關系的存在，從而原告敗訴的判決為消極的確認判決。

（二）確認之訴及其利益

確認之訴，是指原告請求法院確認其主張的法律關系或法律事實存在或不存在之訴。其中，主張法律關系存在的，是積極確認之訴（比如，原告請求法院確認他與被告之間存在收養關系、原告請求法院確認他擁有對某物的所有權）；主張法律關系不存在的，是消極確認之訴（比如，原告請求法院確認他與被告之間婚姻無效、原告請求法院確認被告對某物不擁有所有權）。

請求法院審判確認之訴必須具有值得訴訟救濟之訴的利益（確認利益）。法律之所以規定審判確認之訴必須具有確認利益，是因為如果對于可以請求確認的對象不以法律明文加以限制，那么當事人對于任何事情均可請求法院予以審判確認。因此，許多國家和地區的民事訴訟法典規定了確認之訴的訴的利益。

比如，《德國民事訴訟法》第256條（1）規定：“確定法律關系成立或不成立的訴訟，承認證書的訴訟，或確定證書真偽的訴訟，只在法律關系的成立與否、證書的真偽由法院裁判并即時確定，對于原告有法律上的利益時，原告才可以提起。”《日本民事訴訟法》規定了確認證書真偽之訴（第134條）和中間確認之訴（第145條）的訴的利益。我國澳門特別行政區《民事訴訟法》第73條（1）規定：“在確認之訴中，如原告采取行動欲解決一客觀上不確定及嚴重之情況，則有訴之利益。”

原告所提的確認之訴是否具有訴的利益，通常從客體（對象）和有效適當性兩方面來確定：

1．就確認之訴的客體來看，（1）確認之訴的客體必須是爭議的民事實體法律關系或民事實體權利，而不得是公法上的爭議和純粹的道德、學理上的爭議。例外情況下，法律規定對于特定法律事實發生爭議的，當事人就該爭議具有確認利益，可提起確認之訴。（2）一般認為，只能對“現在的法律關系”提起確認之訴。理由是，過去的法律關系可能發生了變動，現在沒有必要對過去法律關系做出確認判決；對將來法律關系做出確認判決，可能阻礙將來法律關系的合法合理變動。

2．就提起確認之訴的有效適當性來看，（1）確認之訴的訴的利益的產生，往往是由于被告的行為而使原告的實體權利或原被告之間法律關系發生不安定，例如，被告否認與原告存在著收養關系等。對此，原告有必要利用確認判決，除去這種爭議狀態。（2）某項法律關系必須是構成糾紛或訴訟核心的法律關系，而不能是其他糾紛或訴訟的前提問題，唯有如此才具有確認利益，可提起確認之訴。比如，在給付財產之訴中，就財產所有權就不能單獨提起確認之訴。如果起訴時就可以訴求給付，則通常情況下作為給付前提的確認事項缺乏訴的利益。

在確認之訴中，不論原告勝訴還是敗訴，其判決均為確認判決。但是，如果原告主張民事實體法律關系或者特定法律事實存在，則其勝訴判決是積極的確認判決，敗訴判決卻為消極的確認判決；如果原告主張民事實體法律關系或者特定法律事實不存在，則其勝訴判決是消極的確認判決，其敗訴判決卻為積極的確認判決。

（三）形成之訴及其利益

形成之訴，在我國通常稱為變更之訴，是指原告請求法院變更某法律關系之訴。原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現在的法律關系變更為另一新的法律關系（所以又稱為創設之訴）。原告勝訴的形成判決，在確定之時，無須強制執行就自動發生法律關系變動的效果，通常是既存的法律關系解除或消失，比如離婚之訴等。而確認判決僅在于確認某法律關系存在或不存在，并不形成新的法律關系。

在一般情形中，實體法允許權利人可以自己意思表示行使其形成權，使既存的法律關系發生變更或消滅，例如，權利人可行使解除權或撤銷權而使合同解除或撤銷，無須通過訴訟來解除或撤銷。但是，如果當事人雙方就應否解除或變更發生爭議而提起訴訟，法院做出判決確認解除或變更的，此判決為形成判決。然而，此種形成判決的形成力僅存在于當事人雙方之間，而不及于其他第三人，即“無廣泛效力的形成之訴”，所以有學者認為這類訴訟只不過是類似性的形成之訴。

真正的形成之訴是指具有廣泛效力的形成之訴，其判決的形成力不僅及于當事人雙方，而且還及于其他第三人，即具有對世效力。這種形成之訴集中于有關身份關系的人事訴訟（離婚之訴、撤銷收養之訴等）、社團關系的公司訴訟（公司股東會決議撤銷之訴等）等。這種訴訟中，關涉人類社會生活基本的身份關系，涉及眾多人的利害關系，所以在大陸法系被作為涉及公益之訴。

有學者認為，可將形成之訴分為實體法上的形成之訴和程序法上的形成之訴。前者是指變更實體法律關系的形成之訴，如離婚之訴、撤銷公司決議之訴、認領子女之訴等。后者是指變更程序法上效果的形成之訴，如撤銷法院調解之訴、再審之訴（撤銷原判決等）、撤銷除權判決之訴、執行異議之訴等。但是，筆者認為，程序法上的形成之訴并非獨立之訴。

形成之訴與給付之訴、確認之訴相比，具有兩大特點：（1）法定性。形成之訴只有在實體法特別明文規定的情形，才可提起。由于形成之訴涉及公益，形成判決具有對世的廣泛效力，所以通過個人以自己意思表示直接予以變更則是不妥當的，而應由法院以形成判決做出統一變更。立法上有關形成之訴的規定，并不普遍，法律僅對于特定情形明文規定可以提起形成之訴（即形成之訴明定原則），當事人不得提起法律沒有明文規定的形成之訴來請求法院審判。形成之訴的法定性，還表現在法律往往對于形成之訴的適格當事人也作出明確規定，例如離婚之訴的適格當事人是夫妻雙方，所以岳母不得為原告而以女婿為被告，因其女兒被虐待而提起離婚之訴。（2）現實性。即只能對現存的法律關系提起形成之訴。這是因為當事人對于現存的民事實體法律關系并無爭議，爭議的卻是對于現存的民事實體法律關系應否變更，原告提起形成之訴的目的是，利用法院判決將現在的法律關系予以變更。

同時具備法定性和現實性條件的，就具有提起形成之訴的訴的利益。但是，形成之訴進行中，由于情事發生了變化，以致于沒有繼續進行訴訟的必要，此時訴的利益消失了。這里的“沒有必要”是指（1）即使取得形成判決，也沒有實際意義。例如，離婚案件一方當事人死亡，當事人之間的婚姻關系即自然消失，訴訟繼續進行已無實際意義，訴訟應予終結。（2）作出形成判決之前，法律關系已經發生了與當事人形成請求相同的變化，例如，離婚訴訟進行中，在訴訟外已經離了婚，法院應以無訴的利益為理由駁回訴訟。

在形成之訴中，原告勝訴的，即法院承認原告變更已經存在的民事實體法律關系的請求，此判決為形成判決。形成判決確定時，已經存在的民事實體法律關系即發生變更。但是，原告敗訴的，即法院否認原告變更的請求，實際上法院判決維持民事實體法律關系的現狀，所以此判決是確認判決。

四、訴的合并與變更

（一）訴的合并

大陸法系民事訴訟理論往往把訴的合并分為：訴的主觀合并和訴的客觀合并兩種基本種類和形態。事實上，還存在著基于這兩種基本種類之上的訴的主客觀合并情形，比如普通共同訴訟等。

“訴的主觀合并”中的“主觀”即“主體”之意，與“既判力的主觀范圍”的“主觀”的含義相同，日本學者三月章認為，這是一種不很妥當的譯法。訴的主觀合并是從當事人的角度來看，訴的合并形態。

“訴的客觀合并”中的“客觀”是指客體、對象或事物的意思，例如既判力的客觀范圍是指既判力及于怎樣和哪些客體。訴的客觀合并是指從作為審判對象的訴訟標的之角度來看，訴的合并形態。

訴的合并理由是，在一個訴訟程序中同時解決多數人之間的爭議或者多個爭議，從而盡可能地維持原有程序中訴訟資料的利用，借以滿足訴訟經濟的基本要求，同時增強訴訟制度解決紛爭功能和減免矛盾判決。

1．訴的主觀合并

訴的主觀合并，又稱訴的主體合并，即訴訟當事人的合并，是指在同一案件中原告或者被告為多數的情形。訴的主觀合并，可能發生于提起訴訟之時，也可能發生于訴訟進行中。訴的主觀合并的典型形態是必要共同訴訟及以其為基礎的群體訴訟。大陸法系的著作多將訴的主觀合并放在訴訟主體（或當事人）部分予以闡釋，而在訴訟客體（復數的訴訟對象）部分闡釋訴的客觀合并。

這里簡要介紹一下訴的主觀預備合并。根據大陸法系民事訴訟理論，在共同訴訟中，針對同一訴訟請求，如果先位原告的訴訟請求無理由的，就以后位原告的訴訟請求為裁判，即為原告方面訴的預備合并；如果原告針對先位被告的訴訟請求無理由的，原告則針對后位被告的訴訟請求進行裁判，此為被告方面訴的預備合并。兩者合稱為訴的主觀預備合并。

例如，就轉讓的債權是否履行發生爭議，于是債權的受讓人和讓與人作為共同原告起訴債務人，受讓人請求債務人履行，如果其請求無理由時（如債權轉讓無效），則由讓與人請求債務人履行，這種情況就是原告方面訴的預備合并。再如，與人訂立契約，因對其權有疑問，而以本人和人為共同被告提起履行契約之訴，先請求本人履行契約，如其請求無理由時，再請求人履行契約，這種情況便是被告方面訴的預備合并。

在主觀預備合并的情形中，對于先后位當事人的訴訟請求都要作全面辯論和審理，只是對于后位當事人的訴訟請求作出判決，是以先位當事人的訴訟請求無理由為停止條件。訴的主觀預備合并有無存在的合理性，德日學者眾說紛紜，在實務方面德國雖少見判例但日本則有正反不同的判例，而我國理論界至今鮮有深入的探討。

肯定說的主要論據是訴的主觀預備合并有現實的必要。訴訟實務中，例如上述兩例，常常存在無法確定某項實體權利或義務應當歸屬何人的情形。允許訴的主觀預備合并可以避免后位的原告或針對被告就同一訴訟請求再次提起訴訟，并且還可以避免因訴訟時效已過而不能獲得訴訟保護的弊端。再者，承認主觀預備合并之訴可以防止裁判沖突、有利于統一解決紛爭、符合訴訟經濟原則、避免原告陷于自相矛盾窘境、防止被告推諉責任、便于擴大訴訟制度解決紛爭功能等。我國臺灣地區學者認為，由于我國臺灣地區實務上已發生多起不同型態的主觀預備合并之訴，然而法院裁判仍多歧異，既有采肯定說，亦有采否定說，如此因上下級法院見解不一而導致訴訟拖延，當事人的訴訟權益乃因此而被犧牲，法院裁判彼此一再歧異，亦導致司法信譽的損傷。

一般說來，否定說并不否認肯定說所主張的理由。但是，否定說認為訴的主觀預備合并不合法，主要論據是：（1）訴的主觀預備合并使得后位被告的訴訟地位不安定，即對于后位當事人的訴訟請求是否作出判決，處于不安定狀態。（2）若法院對先位當事人的訴訟請求作出有理由判決，則后位請求立即溯及消滅其訴訟系屬效力，并且先位當事人與對方當事人之間的裁判對后位當事人無法律上的拘束力，從而后位當事人的訴訟行為歸于無益。（3）在一般情形，如果被告應訴到一定程度以后，原告欲撤回起訴，非經被告同意不得為之，但在主觀預備合并的情形中，無從適用這種保障被告的規定。（4）如果在第一審中準許先位請求，而第二審改為駁回先位請求、準許后位請求的情形，實際上損害了后位當事人的審級利益。

筆者認為，訴的主觀預備合并在實際生活中有其必要性，在訴訟上可以保護原告的合法權益，亦可節省當事人和法院的資源，也可避免裁判的不統一，所以應當肯定其合理性和合法性。但是，對于其中的弊端也應當予以注意和補正，尚須進一步探討。如果我國立法上和實務中承認主觀預備合并之訴，那么還必須就下面一些問題進行深入細致的探討：先位之訴與后位之訴的關系、先后位訴訟當事人之間以及其與對方當事人之間的關系，以及如何矯正否定說所述的弊端等。

2．訴的客觀合并

（1）訴的客觀合并之含義及要件

一般認為，訴的客觀合并，是指在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告主張兩個以上訴訟標的之合并。訴的客觀合并，與訴的主觀合并相同，可能發生在提起訴訟之時，也可能發生于訴訟進行中。后一種情形屬于訴的追加中訴訟標的之追加，因訴訟標的之追加而構成訴的客觀合并。

訴的客觀合并雖然具有多種好處，但是如果不加以限制而無條件地允許原告利用同一訴訟程序要求法院審理多個糾紛，有時反而造成法院審理混亂和訴訟遲延，甚至違反民事訴訟原理。因此，許多國家規定了訴的合并的合法要件。但是，我國卻沒有規定了訴的合并的合法要件，這是我國民事訴訟立法上的一個漏洞，應當在借鑒他國合理做法的基礎上予以彌補。

訴的客觀合并除了具備一般的起訴要件和訴訟要件之外，還應當具備一些特別訴訟要件，主要有：

其一，幾個訴訟標的必須由同一原告（包括反訴原告）向同一被告（包括反訴被告）在同一訴訟程序中提出。

其二，受訴法院對合并的訴的其中之一有管轄權，屬于其他法院專屬管轄的訴除外。法院基于對合并之一訴的管轄權，而對與該訴有牽連關系的他訴取得管轄權。

其三，合并的訴須適用相同的訴訟程序。至于合并之訴之間有無關聯性，則非必要要件。如果原訴是適用簡易訴訟程序之訴，被合并的訴是適用通常訴訟程序之訴，有的國家和地區的民事訴訟法規定，經過當事人合意被合并的訴適用簡易訴訟程序的，則允許訴的合并。

有些國家還要求訴的客觀合并必須符合法律無禁止合并的規定。比如，《德國民事訴訟法》第610條第2款規定：“他種訴訟不得與這些訴訟（這些訴訟是指同居之訴、離婚之訴和撤銷婚姻之訴――筆者注）合并，特別是不得提起反訴。”《日本人事訴訟程序法》第7條第2款、第26條、第32條第1款等都對訴的合并禁止做出了相應的規定。

此外，如果是因（訴訟系屬后）追加而發生訴的客觀合并，那么必須以不妨礙被告的防御和訴訟正常進行為必要條件。因此，許多國家法律規定，訴的追加必須經過被告的同意，旨在合理保護被告。同時，為避免因訴的追加阻礙訴訟程序的正常和順暢進行，法院也可不許可訴的追加。

訴的合并要件一般屬于法院職權調查事項。但是，對于為保護被告的防御權及利益而設的要件，如需要被告同意的要件，一般屬于當事人主張的責問事項，即只有當事人提出了異議法院才審查的事項，并非法院職權調查事項。如果法院認為訴的合并不利于訴訟程序正常和順暢進行的，也可將已合并之訴予以分離，分別審判。

（2）訴的客觀合并之種類

大陸法系民事訴訟中，訴的客觀合并有：單純合并、預備合并、選擇合并和競合合并。不同的訴訟標的理論決定了訴的客觀合并種類的不同及各自不同的含義。如今，德國幾乎不再將競合合并作為合并的類型，一般情形是僅列單純合并和預備合并，也有列單純合并、預備合并和選擇合并三種，其原因系采取新訴訟標的理論。在日本，雖然理論上以新訴訟標的理論為有力說，但是實務上和立法中仍然采取舊訴訟標的理論，與之相應則并存著單純合并、預備合并和選擇合并，卻不再將競合合并作為單獨的合并種類，或將其歸入選擇合并。對于訴的客觀合并類型，理論上探討得不多，實務中似乎僅承認單純合并。

其一，單純合并

單純合并，又稱普通合并、并列合并，即在同一訴訟程序中，同一原告對同一被告提出多個相互獨立的訴訟標的，亦即提出法院都得審判的多個訴。當然，這些訴本可以分別提起，要求法院分別審判。單純合并中，被合并的多個訴或訴訟標的之間相互獨立并非處于同一目的而不得相互矛盾（或排斥），并且被合并的每個訴都要求判決。

單純合并又可細分為兩類：一類是無牽連關系的合并。即合并之訴之間沒有法律和事實上的聯系，比如，在同一程序中，同時提出依據買賣契約請求給付價金之訴、依據租賃契約請求返還租賃物之訴。另一類是有牽連關系的合并。有牽連關系的合并中，有時一個訴的成立影響到另一訴的成立或者一個訴附屬于另一個訴，兩個訴均要求法院裁判，不過對一個訴的裁判實質上是對另一訴裁判的先決條件。比如，現在請求（是現在給付請求）與代償請求（是將來給付請求）的合并，如原告請求返還一頭牛，若不能執行則請求給付賠償金，這種合并屬于并列性合并而不屬于預備性合并。

其二，預備合并

預備合并，亦稱順位合并、假定合并，是指在同一訴訟程序中原告同時提起主（先）位之訴和備（后）位之訴，原告請求若主位之訴敗訴時應就備位之訴做出判決。原告起訴時，主、備位之訴同時發生訴訟系屬。如果主位之訴獲得勝訴確定判決（亦即原告已經達到訴訟目的），備位之訴溯及訴訟系屬時喪失其訴訟系屬的效力，不得再就備位之訴為判決。先位之訴獲得勝訴確定判決是不判決備位之訴的解除條件。如果主位之訴因不合法而被駁回或因無理由而敗訴時，法院必須就備位之訴為判決，所以主位之訴被駁回或遭敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。

日本和我國臺灣地區學者通常認為，預備合并之訴必須是先位之訴與后位之訴之間存在著排斥關系，這種排斥關系須以實體法上的互相排斥關系為其前提。這種主張實際上是以舊訴訟標的理論為其基礎（見前文“訴的識別”）。過去德國學者亦采此種見解，但是德國目前的判例和通說并不認為主備位之訴必須存在互相排斥的關系，而認為主備位之訴在法律上或經濟上有著同一或類似目的，或者兩訴的發生基于相同的事實關系并且追求相同的目的。

由于預備合并之訴的上訴審判范圍直接涉及當事人在訴訟上的利害關系，所以必須兼顧當事人雙方利益，因此在第一審法院就原告主位請求作出勝訴判決的，若被告提起第二審上訴的，原則上，第二審法院僅能就主位請求為審理裁判，不得就預備請求為審理判決；若當事人雙方合意由第二審法院就預備請求為審理判決，作為例外第二審法院可對預備請求進行審理并作出裁判。

其三，選擇合并

選擇合并，又稱擇一合并。采取舊訴訟標的理論的，認為選擇合并是指在同一訴訟程序中，原告雖然提出訴訟目的相同的幾個訴訟標的，但是原告選擇就其中一個訴訟標的作出判決即可。在舊訴訟標的制度框架中，選擇合并實際上是將基于不同的原因理由而提出的相應多個訴訟標的合并在同一訴訟程序之中，比如基于所有權和占有權而同時提出兩個訴訟標的，其目的卻是同一的（即交付同一物）。

但是，按照新訴訟標的理論，以上諸多訴訟請求，實際上只是一個，即原告所希望達到的法律效果或法律地位是同一的，如上例交付同一物，亦即訴訟標的是單一的。因此，不存在訴的合并。也有人認為，訴的選擇合并實際上是單一的訴，并不是訴有選擇，其理由是必須到案件裁判完結至履行時才會有選擇的問題。

德國學者一般認為，選擇合并系指原告在同一訴訟程序中主張多數訴訟標的，由法院任選其中之一作出裁判的訴的合并。但是，德國學者大都認為，原告并未就哪個訴訟標的特定化而由法院就原告合并提出的數個訴訟標的中任意選擇其一作出裁判，所以此種合并是不合法的，選擇合并只有在賦予被告選擇權的選擇之債情形（《德國民法典》第264條）才是合法的。在被告對原告有選擇之債的情形中，由于選擇權在被告，所以原告有以選擇合并起訴的必要。在訴的選擇合并的情形中，法院應當同時對這兩個給付請求權作出裁判。

至于競合合并（又稱重疊合并），其情形與選擇合并基本相同，但是在選擇合并的情形中，原告明確請求法院選擇其中一個訴進行裁判即可，而在競合合并的情形中，原告并未明確請求法院就多數訴之一作出了判決，其他訴則不用審判，因此被合并的所有訴法院都得審判。筆者認為，與選擇合并情形相同的競合合并，既然合并之訴的訴訟目的相同，就只得擇一作出判決，所以日本有學者將競合合并歸入選擇合并是有一定道理的。

（二）訴的變更

1．訴的變更含義

狹義的訴的變更，是指替換變更，即以新的訴訟標的替換原來的訴訟標的。廣義的訴的變更還包括追加變更，即維持原來的訴訟標的而另外增加訴訟標的。實際上因訴訟標的追加而形成訴的客觀合并。在德國、日本和奧地利等國家，訴的變更包含訴的追加，不另將訴的變更與訴的追加相區分，因為在法律適用方面，兩者并無差別。

如何判斷訴訟標的之變更可以依據訴訟標的之識別標準來進行。訴訟標的（或訴訟請求）中有關金錢金額或代替物數的增減），比如原先請求給付1萬元，后來擴張到1萬2千元或縮減到8千元，對此有人認為是訴訟標的或訴的變更，也有人認為不構成訴訟標的或訴的變更。筆者認為，這實際上是訴訟標的或訴訟請求在量方面的變更，并未改變訴訟標的或訴訟請求質的規定性，即還是原訴。

下列情形筆者認為是訴訟標的質方面的變更，構成訴之變更，即變成另訴：（1）原告變更權利保護形式，例如，原告原先請求確認自己享有某特定物的所有權，在訴訟中變更請求，請求判決給付該特定物，即權利保護形式由確認變更為給付。（2）在一定情形中，案件事實發生變更也可能構成訴訟標的或訴的變更。

有人認為，訴的變更包括訴的主觀變更（即當事人變更）和訴的客觀變更。然而，在德國、日本和奧地利等國，訴的變更僅指訴的客觀變更。其理由是，訴的變更畢竟是以已經開始的訴訟程序為前提的審判中的新請求；如果是變更當事人，除法定的當事人變更情形外，由于不承認訴訟狀態繼續進行，所以這并不是法律所預想的訴的變更。因此，在大陸法系的著述中，多將當事人變更在訴訟主體（或當事人）部分進行闡釋，對于當事人的變更另有一制度稱為當事人變更。

允許訴的變更的基本理由是，以適當的訴訟標的作為審判對象，從而達到爭議的適當和真正的解決。日本學理認為，原告最初提出的訴訟尚不足以充分解決與被告之間的糾紛，當事人判明這一點后，為了避免提出其他訴訟的不便，故仍然可以利用原來審理的結果。同一當事人間訴的客觀變更，是在原訴的訴訟程序中進行，原訴的訴訟程序和訴訟資料，在同一當事人間繼續有效，可以在審理變更之訴時援用。

2．訴的客觀變更要件

訴的客觀變更除了具備一般訴訟要件以外，還需具備一些特殊要件，這些特殊要件與訴的合并基本相同，主要有：（1）新訴不屬其他法院專屬管轄；（2）新訴與原訴均適用相同的訴訟程序；（3）在原訴言詞辯論終結之前。

此外，在德國、日本和奧地利等國家，如果因訴的變更而導致訴的合并（訴的追加），那么訴的變更還須不顯著地拖延原訴的訴訟程序。

以前從側重保護被告權益的立場來規定訴的變更要件，比如訴狀送達后須經被告同意。但是，僅僅考慮被告防御的難易而完全不顧及原告利益的這一做法也是不合理的。再者，從訴訟經濟的觀點來看，尤其是在糾紛一次性解決的要求下，在同一訴訟程序使原告修正其訴，避免進行無益的訴訟，也是合理的做法。因此，有些國家適當放寬訴的客觀變更的要件，限制或者取消“起訴狀送達后經被告同意才允許訴的變更”等規定。比如，日本新民事訴訟法典取消了這一限制性規定，而且在上訴審中也允許訴的變更。

與訴的合并要件相同，訴的客觀變更要件一般屬于法院職權調查事項，但是對于為保護被告的防御權及利益而設的要件，如有的國家法律規定需要被告同意才允許訴的變更的，一般屬于當事人主張的責問事項，并非職權調查事項。法院認為不具備上述要件的，不準許訴的變更。

【注釋】

1參見［日］小島武司編：《民事訴訟的歷史與未來》，汪祖興譯，法律出版社2000年版，第1頁。

2參見［日］田中成明：《裁判中的法與政治》，日本有斐閣1979年版，第163頁。

3由于“非訟事件”并非所謂的“訴”，所以非訟程序的啟動方式是“申請”并非“起訴”。

4詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，中國人民大學出版社2004年版，第299～300頁。

5詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第30～32頁。

6參見柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，法律出版社1992年版，第54～55頁。

7詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第120～122頁。

8但是這一爭訟程序基本構造并不符合非訟程序和強制執行程序。因為解決非訟案件的非訟程序中只有申請人一方，并不存在對立的雙方當事人或者雙方對立狀態并不明確，所以法院與一方申請人之間處于“線性”之態。一般認為，由于當事人的實體權利義務關系已被法院判決所確定，強制執行則旨在依憑國家公權力強制義務人履行義務，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以自不宜使義務人與權利人處于同等地位。

9參見柴發邦主編：《民事訴訟法學新編》，第60～61頁。

10從保障訴權的角度來說，原告起訴即啟動訴訟程序，法院審查認為滿足起訴要件的，即予立案，之后法院開始依職權審查訴訟要件，若具備所有訴訟要件則審理勝訴要件，直至作出本案判決。我國現行《民事訴訟法》對于起訴要件的規定過于嚴格而不合理，不利于當事人訴權的行使或訴訟的提起。比如，要求“原告是與本案有直接利害關系”實際上屬于當事人適格要件、“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”則分別為有關審判權和管轄權訴訟要件。我國將訴訟要件納入起訴要件而要求在審查起訴的期間即予以確定是否具備，這種規定和做法是不合理的。因此，應當明確區分起訴要件與訴訟要件，在制度上設置合理的起訴要件。詳見邵明：《民事訴訟法理研究》，第204～209頁。

11這種做法在理論上被稱為訴訟承繼主義，另外還有一種處理方法，即當事人恒定主義。當事人恒定主義，即原當事人在訴訟系屬中，仍是適格當事人（此時為形式當事人），從而在形式上不發生當事人變更；為維護第三人的權益，經對方當事人同意，第三人可代原當事人承擔訴訟，或者作為共同訴訟人參加原當事人一方。

12根據我國《婚姻法》第32條的規定，人民法院審理離婚案件，有下列情形之一，調解無效的，應準予離婚：（一）重婚或有配偶者與他人同居的；（二）實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；（三）有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；（四）因感情不和分居滿二年的；（五）其他導致夫妻感情破裂的情形。

13筆者認為，另一種處理辦法是，在尊重當事人意志的前提下，按照訴的預備合并來處理：如果當事人確定以有惡習為由提起之訴為主位之訴，而以虐待為由提起之訴為備位之訴，那么若法院判決主位之訴勝訴，則無需就備位之訴做出判決；若法院判決主位之訴敗訴，則應就備位之訴做出判決。

14參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第45頁，。

15有關訴的利益之比較詳盡闡釋，參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第215～248頁。

16參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第68頁。

17通常情形中，“事實”即便是法律上的重要事實，也不得成為確認之訴的客體。但是，一味如此，可能產生不利。因此，合理規定例外情形是明智之舉。德國、法國、日本等國的民事訴訟法中設立了確認證書真偽的訴訟制度，即當事人可以提起要求確認證書真偽的訴訟。近年來，英國和美國的法院已經比較謹慎地許可對事實問題做出宣告判決。下列事實可成為確認之訴的客體：涉及身份的事實（如非婚生子女的認領等）；事物的法律特征（如確定某塊土地為現在不使用的墓地等，這類訴訟英美法居多）；不法行為的發生（主要涉及侵權行為法）；證書或文書的真實性；等等。

18許多人認為，某個法律關系是否可被法院確定，并不取決于其是現在的還是過去或未來的，而取決于是否具有以現在確認之訴加以解決的必要性。如果有其必要，即使是過去或未來的法律關系或事項也可請求法院確認，也就是說，對過去法律關系是否確定取決于其是否對現在或未來產生影響。比如，如果現在對某些財產所有權存在著爭議，有關確認過去的該財產的買賣契約無效之訴，就有確認利益。英美法是否接受和審判對未來法律關系的宣告判決申請，取決于當事人之間的法律爭端是否已經明朗化、具體化。過去英國判例法堅決拒絕確定未來的法律權利，但是現在法院的要求是只要有發生的把握就足夠了，如承租人可以申請確定其續租權。如果未來法律效果的發生只是“推測性”的，法院則拒絕審判。美國法院對于未來的法律關系也適當地做出宣告判決。

19參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第59頁。

20在定義上，婚姻關系無效之訴、收養關系無效之訴、公司股東會決議無效之訴等不屬于形成之訴，而屬于確認之訴。但是，有爭議的是，這些訴的判決具有對世效力，所以就其實質而言，這些訴又存在著近似形成之訴的一面。因此，許多人認為，忽視這些訴的實質的看法是不可取的。參見［日］高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第62～63頁。

21參見江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第151～158頁。

22［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第249頁。

23參見范光群：《主觀預備合并之訴在臺灣地區的發展》，載《法學家》1999年第5期。

24參見王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1999年版，第259頁；［日］兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》（新版），白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第180～181頁。

25值得注意的是，這一解除條件的成就，必須待主位之訴獲得有理由判決確定時，非是一獲有理由判決解除條件立即成就。這是因為如果主位之訴的有理由判決，因對方當事人上訴而未確定時，備位之訴仍然系屬于第一審法院，可能存在因主位之訴在上訴審遭到敗訴判決而就備位之訴進行審判。

26近年來，德國有學者認為，預備合并之訴，不僅無須先位請求與后位請求間存有互相排斥的關系，原告任意將無相關的先位之訴與后位之訴為預備合并的，亦為合法。換言之，這些學者認為，預備合并之訴的合法成立，不受任何限制，不必以主位請求與后位請求之間具有一定事物關系為其合并要件。

27參見陳榮宗：《預備合并之訴》，載楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》（下），臺灣五南圖書出版公司1984年版，第538頁以下。

28參見［德］奧特馬•堯厄尼希著：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第443頁。

29在法定的當事人變更情形中，原來的訴訟程序繼續進行，實際上仍然是原訴。在任意的當事人變更情形中，將不適格當事人換成適格當事人，訴訟程序重新進行，此時實際進行的是一新訴。

30參見［日］三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，第161頁。

31最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第34條中規定，當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。對此，我們認為是不合理的。這樣的規定在事實上不當限制了當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴。

本文關鍵詞：民事訴法理