民事訴訟法概述上

時間:2022-07-27 03:17:00

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民事訴訟法概述上

自1992年以來,民事訴訟法的年均律考分值約為32分,僅次于合同法、刑法,事與刑事訴訟法并列第三。從題型分布看,兼重選擇題與案例分析題,其中每年的案例分析題為1至2道題,個題分值在7--9分之間。

從歷屆試題分析,較為側重的考點有:

1、管轄(級別、地域、協議、專屬管轄等,可算民事訴訟法第一大戶);

2、各個訴訟參與人的地位確定;

3、財產保全、先預執行;

4、證據分類、舉證責任負擔;

5、起訴與受理;

6、一審程序(含簡易程序特別規定);

7、上訴及二審程序;

8、再審程序;

9、調解;

10、執行程序;

11、涉外訴訟程序;

12、與行政訴訟、刑事訴訟及仲裁制度的關系。

以上12個項目,也基本上涵蓋了民事訴訟法的主要內容,該法試題的考點之廣泛與分散程度由此可見一般。

的確,《民事訴訟法》及一系列司法解釋的內容非常龐雜,理論體系精深、知識點繁多無比,特殊性規定比比皆是,是令廣大考生復習起來頭疼頭大,做起題來稀里糊涂,翻開書一看就會,合上書一頭霧水的一大部分法。實際上,民事訴訟法、刑事訴訟法、行政訴訟法等程序法不同程度上都有以上特點,這就更要求考生在復習該法法條時掌握相應的技巧,不能單憑力氣去記。為此,我們在本章中采取以基本規定為線,將盡可能多的相關法條串在一起的辦法來展開分析解讀,以有助于克服程序性法條識記不便的弊病。

需要特別交待的是,除民事訴訟法典本身外,最高人民法院的一系列司法解釋也是律考的重點內容。我們在分析解讀法典法條時已經科學、合理地將這些司法解釋的相關重要法條融入進去,望讀者注意。這些司法解釋中較為重要的有:

1、最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《民訴意見》。

2、最高人民法院《關于在經濟審判工作中嚴格執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干規定》(以下簡稱《經濟審判規定》。

3、最高人民法院《關于審理名譽權案件若干總是的解答》(以下簡稱《審理名譽權解答》。

4、最高人民法院《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》(以下簡稱《審判改革規定》。

5、最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定(試行)》(以下簡稱《執行問題規定》)。

由于民事訴訟法的內容較多,為便于讀者查閱,我們分因篇來編寫本部分。

第一篇總則

一、重點法條:

第5條。

第9條。

第12條。

第13條

意思分解:

以上幾條規定了民事訴訟的幾項基本原則,應當重點掌握:

1、同等原則與對等原則的區別(第5條第1款與第2款):

(1)同等原則是指我國民訴法給予在我國法院起訴、應訴的外國主體與中國主體同樣的待遇,既不優先,也不歧視。

(2)對等原則指外國法院對我國主體訴訟權利加以限制的,我國法院對該外國主體加以同樣的限制。

(3)律考中有試題讓考生識別以上兩原則的內容的,故應對以上兩個原則的含義有所了解。

2、調解必須堅持自愿和合法原則(第9條)。應注意:

(1)一般情形下,調解并非訴訟的必經程序,在離婚訴訟等少數訴訟中,調解才是必經程序:

(2)調解不成的,應及時判決。

3、處分原則是《民事訴訟法》的特有原則(第13條)。當事人處分的權利對象包括兩大類:民事實體權利與訴訟權利。對民事實體權利的處分主要體現為當事人確定、變更、放棄、承認訴訟請求,達成調解協議等。對訴訟權利的處分主要體現在是否行使起訴權、上訴權、反訴權,申請再審,申請執行,挽回起訴、上訴等。

二、重點法條:

第15條。

第16條。

第17條。

意思分解:

1、掌握第15條的支持起訴制度;支持起訴應具備三個要件:

(1)主體是機關團體、企事業單位;

(2)前提是法人、自然人損害了國家、集體、個人利益;

(3)時機是受害的單位、個人不能、不也或者說不便起訴。另外,《勞動法》第30條規定企業工會支持勞動者申請仲裁或提起訴訟,即是支持起訴原則的具體體現。

2、掌握第16條人民調解委員會的性質及其調解的效力:群眾性民間組織;調解無法律執行力。

3、了解第17條對民事訴訟法作出變能、補充規定的程序(2000年律考曾考查過)。

三、重點法條:

第19條。

相關法條:《民訴意見》第1、2條。

意思分解:

關于級別管轄,律考以中級人民法院管轄范圍為重心。關于中級人民法院的管轄范圍,應注意:

1、了解《民訴意見》第1條關于重大涉外案件"的界定。

2、依《民訴意見》第2條,目前由最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件主要是專利糾紛案件;而海商、海事案件則專屬海事法院(級別為中級人民法院)管轄,普通法院無管轄權。

不要混淆:

并非所有的涉外案件都由中級人民法院管轄,非"重大涉外案件"也可由基層人民法院管轄。

四、重點法條:

第22條。

第23條。

相關法條:《民訴意見》第4--17條。

意思分解:

有關地域管轄的考題,在每年律考中都會占到3--5分,可謂是不折不扣的重點。而《民事訴訟法》及《民訴意見》關于地域管轄的規定,也可謂是極盡龐雜,總加起來大約有幾十個法條,且都是要求必須掌握的。

1、第22、23條分別規定了作為地域管轄基本原則的"原告就被告"原則以及作為這個原則例外的"被告就原告"的4種情形。而《民訴意見》第9、11條第1款又規定了"被告就原告"的2種情形。

2、注意各種情形下離婚訴訟的地域管轄,見《民訴意見》第11--16條。

3、注意住所的確定問題,見《民訴意見》第4--8條及第17條,尤其是第6、7條。

以上各個條文內容都比較具體,必須準確識記。

五、重點法條:

第24條。

第25條。

第26條。

第28條。

相關法條:《民訴意見》第18--25條;《海事訴訟特別訴訟程序法》第8條。

意思分解:

有關各類合同糾紛的地域管轄,是每年律考必考內容之一,務求掌握。

1、第24條普通合同糾紛的地域管轄的基本原則。許多考生往往忘記了被告住年地這一基本管轄法院。

2、《民訴意見》第18--22條對各類具體合同糾紛地域管轄的特別規定,尤其是第18、19條。

3、特別注意第25條,合同綢緞當事人可以協議選擇管轄法院。而選擇管轄的協議無效情形包括(見第25條及《民訴意見》第24條);

(1)違反級別管轄規定;

(2)違反專屬管轄規定;

(3)違反管轄的法院不明確;

(4)選擇管轄的法院為兩個以上。

4、注意《海事訴訟特別程序法》第8條關于協議管轄的規定。

5、注意《民訴意見》第25條對保險合同糾紛地域管轄的特別規定。

6、注意第28條關于運輸合同糾紛的規定。

不要混淆:

依第25條之規定,合同糾紛當事人協議選擇管轄法院的,所選擇的法院應限于與合同糾紛有聯系點的法院,該聯系點共有5個。而與合同糾紛無任何聯系的法院不在候先之列,這也是與仲裁協議選擇仲裁委的區別之一,后者并無聯系點的限制。

六、重點法條:

第27條。

相關法條:《民訴意見》第26條。

意思分解:

注意《民訴意見》第26條對"票據支付地"的解釋:

1、首先指票據上裁明的付款地;

2、未載明付款地的,指票據付款人或付款人的住所地或主營業所所在地。

七、重點法條:

第29條。

相關法條:《民訴意見》第28、29條。

意思分解:

1、掌握《民訴意見》第28條對"侵權行為地"的解釋:包括行為實施地與結果發生地。

2、注意《民訴意見》第29條關于產品責任訴訟的管轄界定,其有5個法院有管轄權:

(1)產品制造地;

(2)產品銷售地;

(3)債權行為實施地;

(4)侵權結果發生地;

(5)被告住所地。

八、重點法條:

第30條。

相關法條:《民訴意見》第30條。

意思分解:

1、掌握第30條規定的4個管轄地,此為多項選擇題的絕佳命題素材。

2、了解《民訴意見》第30條關于鐵路運輸法院的專屬管轄規定,管轄對象既包括合同糾紛,也包括侵權糾紛。

九、重點法條:

第31條。

第32條.

第33條。

相關法條:《民訴意見》第30條。

意思分解:

1、掌握以上3條分別規定的多個法院管轄,要求記憶務必準確。律考考查此類規定的形式多為多項或任意選擇題,來不得半點含糊。

2、注意《海事訴訟特別程序法》第6條第(二)項對《民事訴訟法》第28條增加了管轄法院。另外本條第(三)--(七)項下規定的管轄法院,記憶任務十分繁重,建議考生可作一般了解。

十、重點法條:

第34條。

相關法條:《海事訴訟特別程序法》第7條。

意思分解:

關于人民法院及海事法院的專屬管轄,見于以掌握。

1、對第34條第(一)、(三)項的規定,務必準確掌握。

2、《海事訴訟特別程序法》第7條第(一)項對《民事訴訟法》第34條第(二)項作了更為明確的規范;港口作業糾紛由港口所在地法院管轄,該法院是指港口所在地的海事法院,而非普通法院。

3、注意第7條第(三)項對海洋勘探開發合同糾紛管轄的規定。

十一、重點法條:

第35條。

相關法條:《刑事訴訟法》第25條;〈行政訴訟法〉第20條。。

意思分解:

注意第35條,管轄權沖突的解決辦法:由最先立案的人民法院管轄。

不要混淆:

注意三大訴訟法在同一問題上的不同規定:《刑事訴訟法》是由最初受理的法院管轄,《行政訴訟法》是由最先收到起訴狀的法院管轄。

十二、重點法條:

第36條。

第37條。

第38條。

第39條。

相關法條:《民訴意見》第33--37條;《經濟審判規定》第4、6、8條。

意思分解:

1、關于移送管轄,應注意:

(1)一經移送,受移送法院應當受理。

(2)受移送法院不得再自行移送。

(3)先立案的有管轄權的法院不得移送給另一有權管轄權的法院。

(4)案件受理后,管轄權不受當事人住所地、經常居住地變更及行政區域變更的影響。

以上內容,見于第36條及《民訴意見》第33--35條。

2、注意《經濟審判規定》第4、6、8條的規定:

(1)后立案法院應裁定移送先立案法院合并審理。

(2)管轄權爭議解決前,不得搶先裁決,否則上級法院可撤銷判決,或自己提審。

(3)地域管轄的確定標準只能由最高人民法院作出,地方法院無權作出。

3、注意:

(1)對第38條規定的管轄權異議,法院應以裁定形式作出,不得以判決、決定形式作出;

(2)對該裁定不服的,可以上訴,而非申訴。

4、注意第39條上移與下移的規定。

十三、重點法條:

第40條。

第41條。

第43條。

意思分解:

對于以上3個條文,應注意:

1、合議庭的成員人數須為單數。

2、二審的審判組織必須是合議庭。

3、重審、再審必須另組合議庭。

4、合議庭的評議及制作筆錄規則:

(1)少數服從多數,而非服從審判長;

(2)筆錄的簽名人是全體合議庭成員;

(3)評議的不同意見應記入筆錄而非裁決書。

十四、重點法條:

第45條。

第46條。

第47條。

第48條。

意思分解:

回避制度是律考的傳統重點,務求掌握。特別注意:

1、回避的人員范圍包括五類人員。

2、提出回避申請的時間:案件開始審理時。

3、對回避決定程序及其權利救濟程序,應注意:

(1)作出決定前,被申請人員原則上應暫停參與本案工作,但又有例外;

(2)區分第47條不同人員回避的決定人為誰:

(3)人民法院應以決定形式作出回避,而非以裁定形式。

不要混淆:

1、若訴訟當事人在庭審中提出明顯無理的回避申請,如某審判員審判水平太低,審判長可當庭作出駁回回避申請的決定。

2、申請人對決定不服而申請復議的,應向作出決定的人民法院提出。

3、申請復議僅限于一次。

十五、重點法條:

第49條。

第50條。

相關法條:《民訴意見》第40--49條、51條。

意思分解:

訴訟當事人制度一直是律考重點,同管轄制度一道構成《民事訴訟法》的兩大律考重點,務求準確掌握,尤其是《民訴意見》的相關規定。

1、掌握《民訴意見》第40條對"其他組織"的訴訟當事人資格的規定,尤其是第(5)、(6)、(7)項。

2、《民訴意見》第43--47條關于個體工商戶、個人合伙、私營企業訴訟當事人資格的規定。特別應掌握第45條之規定,此為律考熱點:雇員侵權的,雇主為當事人。

另外,可參考《民通意見》第45條之規定,掌握個人合伙的訴訟當事人資格問題。

3、注意《民訴意見》第49條的規定,冒用法人、其他組織名義進行活動的,直接責任人為當事人。

4、了解第50條關于當事人訴訟權利的規定,尤其是查閱、復制權。另外,第1款實際上規定了一般委托人的權限范圍。

5、注意《民訴意見》第51條,清算組織的訴訟當事人資格。 

不要混淆:

1、依《民訴意見》第40、41條之規定,分支機構的訴訟當事人資格是分三種情形的:

(1)依法設立并領取營業執照的,有訴訟主體資格;

(2)非依法設立的,無訴訟主體資格;

(3)雖依法設立,但未領取營業執照的,無訴訟主體資格。

2、依《民訴意見》第48條,不服仲裁機構仲裁或人民調解委員會調解而提起訴訟的,被告仍為對方當事人。

十六、重點法條:

第51條。

第52條。

意思分解:

1、自行和解制度(第51條)。

2、第52條原告放棄、變更訴訟請求的,是行使本法第13條處分權的體現。

3、掌握反訴的構成要件:

(1)反訴訟當事人是本訴當事人;

(2)反訴應在本訴進行中提起;

(3)反訴只能向審理本訴的法院提起;

(4)反訴與本訴為同一訴訟程序;

(5)反訴與本訴在訴訟標的或訴訟理由上有法律或事實上的牽連關系。

十七、重點法條:

第53條。

相關法條:《民訴意見》第50、52--58條。

意思分解:

1、共同訴訟制度也是律考的熱點之一。我國《民事訴訟法》將共同訴訟分為必要共同訴訟與普通共同訴訟。必要共同訴訟是指當事人一方或者雙方二人以上,訴訟標的是共同的,法院必須合并審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的訴訟。必要共同訴訟可分為兩種基本類型:

(1)共同訴訟人對訴訟標的原先就有共同的權利和義務。

(2)基于同一事實或法律上的原因,共同訴訟人之間才產生了共同的權利或義務。

根據《民訴意見》的相關規定,引起必要共同訴訟的具體情形包括:

(1)持靠。見《民訴意見》第43條。

(2)實際經營者與營業執照業主不一致。見《民訴意見》第46條。

(3)企業法人分立。見《民訴意見》第50條。

(4)個人合伙涉訟。見《民訴意見》第47條。

(5)借用業務介紹信等。見《民訴意見》第52條。

(6)繼承遺產的訴訟。見《民訴意見》第54條。

(7)關系中的連帶責任。見《民訴意見》第55條。

(8)共同財產涉論。見《民訴意見》第56條。

(9)連帶責任保證。見《民訴意見》第53條。

關于必要共同訴訟人之間的內部關系,其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認的,對其他共同訴訟人發生效力。

2、普通共同訴訟是指當事人一方或者雙方為2人以上,其訴訟標的是同一種類,法院認為可以合并審理,當事人也同意合并審理的訴訟。與必要共同訴訟相比,其特征是:

(1)訴訟標的是同一種類的而非同一的;

(2)有數個訴訟請求而非只有一個訴訟請求;

(3)是可分之訴而非不可分之訴。

普通共同訴訟的構成要件是:

(1)兩上以上的當事人就同一種類訴訟標的案件向同一法院起訴;

(2)歸同一法院管轄,適用同一訴訟程序;

(3)合并審理符合共同訴訟的目的;

(4)法院認為可以合并審理;

(5)當事人同意合并審理。換言之,法律賦予了當事人對法院合并審理的建議拒絕權。

關于普通共同訴訟人之間的關系,我國法認為各個訴是獨立的,其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力。

3、注意《民訴意見》第57、58條關于人民法院通知和追加訴訟人的程序,尤其是第58條的規定。

4、特別注意《民訴意見》第54條,此系律考熱點。

十八、重點法條:

第54條。

第55條。

相關法條:《民訴意見》第59--64條。

意思分解:

1、我國法將代表人訴訟分為兩類:人數確定的代表人訴訟與人數不確定的代表人訴訟。人數確定的代表人訴訟的構成要件是:

(1)當事人一方人數達到10人或10人以上(《民訴意見》第59條)。

(2)起訴時當事人人數已經確定。

(3)眾多當事人之間具有共同的或者同一種類的訴訟標的,即代表人訴訟是以共同訴訟為基礎的。

(4)當事人推選取出若干代表人。

人數不確定的代表人訴訟的構成要件也包括上述第(1)、(3)、(4)條件,但另一條件是起訴時當事人人數尚未確定。

2、關于訴訟代表人,應掌握:

(1)擔任訴訟代表人的條件:A是本案的共同訴訟人;B具有一定的訴訟能力;C愿意擔任此職。

(2)訴訟代表人的權限

代表人在訴訟中的權限相當于未被授權處分實體權利的訴訟人。

(3)訴訟代表人的更換

在需要更換代表人時,人民法院應裁定中止訴訟,然后由法院召集全體代表人,以推選、協商等方式重新確定訴訟代表人。新的代表產生后,再恢復訴訟。

3、注意《民訴意見》第60、64條的規定。

不要混淆:

比之人數確定的代表訴訟,人數不確定的代表人訴訟有其特殊性,應予掌握:A公告程序;B登記程序;C裁判效力。

人民法院對人數不確定的代表人訴訟作出裁判后,裁判的拘束力公及參加登記的全體權利人,對未參加登記的權利人無直接拘束力,但具有預決效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期限內提起訴訟,法院認定其請示成立時,應裁定直接適用法院對代表人訴訟已作出的裁判,并無需另行審判。

十九、重點法條:

第56條。

相關法條:《民訴意見》第65--66條;《經濟審判規定》第9--11條。

意思分解:

1、民事訴訟中的第三人,是指對他人之間的訴訟標的有獨立的請求權,或者雖然沒有獨立請求權,但同案件處理結果有法律上的利害關系,而參加他人之間正在進行的訴訟人。第三人可以分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種類型。

第三人具有下列特征:

(1)參加他人正在進行的訴訟;

(2)與正在進行的訴訟有法律上的利害關系;

(3)在訴訟中具有獨立的地位。

2、兩種第三人之間的區別如下:

(1)參加訴訟的根據不同。與他人之間案件的處理結果有當選上利害關系,是無獨立請求權的第三人參加訴訟的根據;而有獨立請求權的第三人參加訴訟的根據則是對他人之間的訴訟標的主張獨立的請求權。

(2)參加訴訟的方式不同。無獨立請求權的第三人,以申請參加或法院通知其參加的方式參加訴訟;有獨立請求權的第三人則以向法院提起訴訟的方式參加訴訟。

(3)訴訟地位不同。無獨立請求權的第三人在訴訟中一般處于輔助人的地位,輔助一方當事人進行訴訟,因而不享有與處分實體權利有關的訴訟權利;有獨立請求權的第三人在訴訟中處于原告的地位,享有原告的訴訟權利。

(4)是否會被判決承提民事責任不同。無獨立請求權的第三人一般參加被告一方進行訴訟,并且在被告敗訴的情況下對被告負有返還或賠償的義務,因而可能被法院判決承擔民事責任;有獨立請求權的第三人在訴訟處于原告的地位,即使敗訴,也只是訴訟請求被駁回,不會被判決承擔民事責任。

3、注意《經濟審判規定》第9--11條規定的幾種不得通知作為無獨立請求權的第三人參加訴訟的5種情形。

二十、重點法條:

第58條。

第59條。

第60條。

第61條。

第62條。

相關法條:《民訴意見》第69條。

意思分解:

在民事訴訟人中,委托人制度是最重要的,也是我們復習的重點。

1、委托訴訟人的范圍(第58條)。

2、權限。當事人民事訴訟中的權利大體可分為兩類:

(1)純程序性質的或者實體權利關系不那么密切的訴訟權利,如申請回避、提出管轄權異議、申請復議、陳述案情、提供證據、質證和辯論等;

(2)實體權利或與實體權利緊密相關的訴訟權利,如承認、變更、放棄訴訟請求,進行和解,提起反訴或者上訴等。

對此第二類權利,民訴法明確規定委托訴訟人承非經過權利人的特別明確授權,不得在訴訟中實施這類行為(《民訴意見》第69條)。

3、訴訟地位當事人委托訴訟人后,本人可以出庭參加訴訟,也可以不再出庭,但離婚訴訟例外(第62條)。

不要混淆:應注意委托訴訟人與法定人的不同。法定訴訟人主要是為無民事行為能力人和限制民事行為能力人的當事人設立的,因此法定訴訟人的范圍一般與監護人的范圍是一致的。法定訴訟人在訴訟中的地位類似于當事人本人,俚二者仍有區別。例如,他們必須以當事人的名義進行訴訟,人民法院裁判針對當事人而非法定訴訟人作出。另外,法定訴訟人在訴訟過程中死亡或者喪失行為能力,人民法院可另行指定監護人訴訟而不必終結訴訟。

二十一重點法條:

第64條。

第65條。

第63條。

相關法條:《民訴意見》第73-78條。

意思分解:

證據制度也是律考的重點內容,每年律考必考無疑。故復習中應予重視。

1、注意舉證責任的分擔。依第64條,舉證責任負擔的原則是"誰主張,誰舉證",但存有例外。重點掌握《民訴意見》第74條規定的6種被告負舉證責任的情形。

2、待證事實范圍包括:

(1)民事實體權益的法律事實;

(2)具有程序意義上的事實;

(3)證據事實。

了解《民訴意見》第75條規定的不需要證明的5種事實,特別是(3)、(4)、(5)項事實。

3、掌握法院收集證據制度:

(1)法院調查收集證據是有條件的(第64條第2款及《民訴意見》第73條),具體情況有4種:

A當事人客觀上不能自行收集的;

B法院認為需要鑒定、勘驗的;

C證據互相矛盾,無法認定的;

法院認為應由自己收集的。

(2)人民法院收集證據規則(《民訴意見》第70條)。

4、注意《民訴意見》第77、78條;

(1)單位提供的證明文書,應由單位負責人簽名、蓋章,并加蓋單位印章。

(2)復制件的證明材料,無其他廢氣佐證的,不作為證據。

不要混淆:

第63條規定的是民事訴訟上證據的法定種類,這是區別于學理上對民事證據的分類的。

二十二、重點法條:

第66條。

第67條.

第74條。

相關法條:《民訴意見》第30條。

意思分解:

1、公開出示證據的例外情形(第66條):

(1)涉及國家秘密的;

(2)涉及商業秘密的;

(3)涉及個人隱私的;

2、公證證明的事實的證據效力(第67條)。

3、了解證據保全制度,注意法院可依當事人申請作出或依職權主動作出。

二十三、重點法條:

第77條.

第78條。

相關法條:本法第79--84條;《民訴意見》第82--84、90條。

意思分解:

送達制度雖稱不上是律考重點,但律考偶有涉及。考生慶對其基本知識有所了解。

依我國民訴法有關規定,送達方式可分為6種:直接送達、留置送達、委任送達、郵寄送達、轉交送達、公告送達。

考生應了解以上6種送達方式的概念及其區別,重點掌握留置送達和直接送達制度,即第78、79條內容以及《民訴意見》第82--84條內容。應特別注意,調解書不適用留置送達。

二十四、重點法條:

第85條。

第86條。

第88條。

相關法條:《民訴意見》第92、93條。

意思分解:

1、調解應自愿、合法(第85、88條)。

2、調解的主持人可以是合議庭,也可以是獨任審判員(第86條)。

3、注意《民訴意見》第93條第2款:離婚訴訟調解,當事人無法出庭參加的,應出具書面意見,除當事人不能表達意志的以外。

不要混淆:

依《民訴意見》第92條,調解并非判決的必經程序,但有例外,即離婚訴訟(第2款)。

二十五、重點法條:

第89條。

第90條。

第91條。

相關法條:《民訴意見》第96、97條。

意思分解:

1、掌握調解書的效力(第89條及第3款、第91條及《民訴意見》第96條)。

2、識記不制作調解書的4種情形(第90條),一經簽收或記入筆錄即生效。此為律考多選題的絕佳命素材。

3、重點掌握《民訴意見》第97條:

(1)調解書確定無獨立請求權的第三人承擔義務的,應經該第三人同意;

(2)調解書應同時送達該第三人;

(3)第三人反悔的,應及時判決。

二十五、重點法條:

第89條。

第90條。

第91條。

相關法條:《民訴意見》第96、97條。

意思分解:

1、掌握調解書的效力(第89條第3款、第91條及《民訴意見》第96條。)

2、識記不制作調解書的4種情形(第90條),一經簽收或記入筆錄即生效。此為律考多選題的絕佳命題素材。

3、重點掌握《民訴意見》第97條:(1)調解書確定無獨立請求權的第三人承擔義務的,應經該第三人同意:(2)調解書應同時送達該第三人;(3)第三人反悔的,應及時判決。

二十六、重點法條:

第92條。

第93條。

第96條。

相關法條:《民訴意見》第31、32、102、105條;《經濟審判規定》第12、13條;《海事訴訟特別程序法》第13、14、19、20條;《國家賠償法》第31條。

意思分解:

財產保全制度在律考中占有相當地位,應予重視。

1、了解訴前與訴訟中財產保全的程序區別(第92、93條),尤其是擔保提供上的區別:訴前保全"應當"提供擔保,訴訟中保全"可以"責令提供擔保。

2、掌握財產保全錯誤的賠償責任:

(1)法院依職權主動作出的,國家負賠償責任(《國家賠償》第31條);

(2)當事人申請錯誤的,申請人負賠償責任(第96條)。

3、財產保全的地域管轄(《民訴意見》第31、32條):訴前財產保全,財產所在地的法院管轄。

4、了解《民訴意見》第102、105條之規定:

(1)對抵押物、留置物亦可采取保全措施,但不影響權利人的優先受償權。

(2)債務對第三人享有到期債權,自身財產又不足以清償的,人民法院可直接提存第三人償付的財物、價款。

5、了解海事訴訟中的財產保全措施(《海事訴訟特別程序法》第13、14、19、20條)。

二十七、重點法條:

第97條。

第98條。

第99條。

意思分解:

1、識記先予執行的3種情形(第97條),此為多選題的命題素材。

2、掌握先予執行的條件(第98條):兩條件應同時具備。

3、了解財產保全與先予執行的權利救濟措施(第99條):

(1)僅可申請復議一次;

(2)申請復議應向本級法院提出;

(3)復議期間不停止裁定的執行。

二十八、重點法條:

第100條。

第104條。

第105條。

相關法條:《民訴意見》第112、113、115、117、119條;《執行問題規定》第97條。。

意思分解:

1、必須掌握拘傳適用的條件:

(1)對象限于被告或被執行人(《執行問題規定》第97條),以及侵權的未成年人的法定人(《民訴意見》第12條第2款);

(2)經兩次傳票傳喚;

(3)兩次傳喚,均無正當理由而拒不到庭;

(4)必須經院長批準;

(5)應簽發拘傳票。

2、掌握罰款、拘留的程序:

(1)罰款數額與拘留期限;

(2)罰款、拘留應當用決定書形式;

(3)須經院長批準;

(4)對罰款、拘留決定不服,可向上一級法院申請復議一次。

第二篇審判程序

二十九、重點法條:

第108條。

相關法條:本法第111條第(七)項;《民訴意見》第139、150--153條。

意思分解:

1、務求掌握第108條起訴合格的四個條件,應注意:

(1)原告適格的條件是與本案與直接利害關系,對此應作正確理解。

原告屬于民事訴訟當事人之一。民事訴訟當事人有狹義與廣義之分。狹義的當事人僅拽原告與被告,廣義當事人包括原告、被告、共同訴訟人、第三人等。就大多數情形而言,當事人(包括原告)是發生爭執的民事法律關系主體,是為了保護自身的權益參加訴訟的,與案件審理結果有直接的利害關系。但也有少數情形,當事人起訴或被訴,并非是由于他們本的民事權益發生了糾紛,而是因為依據法律的規定地他人的民事權益負有照顧、保管之責。這些非實體權利義務主本成為當事人須有法律的特別規定。包括:

A清算組織;

B失喧人的財產代管人;

C遺產管理人、遺囑執行人;

D為保護死者名譽權而起訴的死者的近親屬。

(2)第2個條件是要求"有明確的被告"而非"正確的被告",注意二者的區別。

(3)第四個條件是符合受訴法院主管和管轄范圍。主管不同于管轄的概念,它是指法院受理民事案件的權限。也就是確定法院與其他國家機關、社會團體之間解決民事糾紛的分工和權限。

2、某一個起訴不符合第108條的規定,稱為起訴不合格,其法律后果體現在《民訴意見》第129條第1款上,即不予受理,而非駁回起訴。只有立案后才發現起訴不合格時,才裁定駁回起訴。

3、注意《民訴意見》第151--153條應予受理與駁回起訴的各種情形,這3個條文亦為律考熱點。

不要混淆:

注意第111條第(七)項不予受理的特殊規定,以及《民訴意見》第150條例外規定和第144條第2款的比照適用規定。

三十、重點法條:

第120條。

第134條。

第135條。

相關法條:《民訴意見》第164條。

意思分解:

1、不公開審理的兩類情形(第120條):

(1)涉及國家秘密、個人隱私及法律另有規定的三種情形,為法定的不公開審理。

(2)離婚、涉及商業秘密的二種情形,當事人申請不公開審理的,可以(而非應當)不公開審理。

2、宣判的兩種形式(第134條第2款):當庭與定期。

3、審限期間(第135條)及其范圍(《民訴意見》第164條):

(1)注意區分本院院長批準與上級法院批準的不同情形:

(2)注意審限的起、止日期(《民訴意見》第164條);

不要混淆:

1、無論公開或不公開審理,都應公開宣判(第134條第1款)。

2、特別注意第134條條4款:一定判決離婚,一方當事人在上訴期間結婚的,應為無效婚姻。

三十一、重點法條:

第122條。

相關法條:《民訴意見》第155條。

意思分解:

1、開庭3日前通知有關訴訟參與人。

2、公開審理的,應公告有關案件情況。

3、特別掌握《民訴意見》第155條,不同訴訟參與人的通知方式的不同:傳票與通知書各適用于哪些人;注意對律師不得適用傳票。

三十二、重點法條:

第126條。

相關法條:《民訴意見》第156條。

意思分解:

重點掌握《民訴意見》第156條的內容:

1、識記可以合并審理的3大事項。

2、合并審理的事項提出的時間:案件受理后,法院辯論結束前。