勞動合同違約范文
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中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2013）06-147-01
一、勞動合同違約責任的概念和特點
1.勞動合同違約責任的概念：根據我國現在實行的勞動合同法的規定以及法學界各學者對違約責任的解說，勞動合同當事人因過錯而違反勞動合同的約定，不履行或不完全履行勞動合同的義務應承擔的法律責任，就被稱為勞動合同的違約責任。
2.勞動合同違約責任的特點：（1）當事人主觀上有錯誤。用人單位或勞動者在主觀上有過錯，包括故意與過失兩種心理狀態。無論當事人出于故意不履行或不適當履行勞動合同條款，還是出于過失的心理狀態不履行或不適當履行勞動合同條款，都應當承擔違約責任。（2）當事人實施了不履行勞動合同或不適當履行勞動合同的行為。例如，用人單位未提供法定或合同約定的勞動條件；未按時支付勞動報酬；或勞動者未按時完成工作任務、嚴重違反用人單位內部規章制度和勞動紀律等行為，都會直接影響勞動合同的履行。（3）責任承擔的傾斜性。綜觀各國的勞動立法，出于對弱勢方勞動者的保護，一般對用人單位承擔違約責任規定了較多的條款和較重的違約責任，而對勞動者一方承擔的違約責任規定較輕較少。（4）違約責任承擔形式的多樣性和綜合性。從我國現行勞動立法看，當事人違反勞動合同的約定，實施了不履行和不完全履行勞動合同的行為，必須承擔的違約責任，包括行政責任、經濟責任和刑事責任三種。
二、勞動合同違約的原因
從目前合同履行和實際情況來看，造成當事人違約的原因多種多樣，歸納起來，主要有以下幾個方面：1.由于合同主體方面的原因而造成違約。2.由于合同的標的不明確、不具體而造成的違約。這方面的情況比較復雜，這主要是法律上的問題，例如，我國勞動法有關薪酬的規定比較寬泛，在用人單位和勞動者之間產生薪酬爭議時法律往往不能提供更好的參考作用。這樣也會導致違約行為的產生。3.由于合同規定的履行期限不明確、不完備而造成的違約。合同規定的履行期限不明，容易使當事人誤解或者曲解，致使當事人違約。4.因發生自然災害等不可抗力的事件而導致合同不能履行。
三、勞動合同違約責任的歸責原則
勞動合同違約責任的歸責原則是指勞動合同的當事人不履行勞動合同債務行為發生以后，應依據何種根據使其負責。歸責原則體現了對勞動合同當事人的主觀心理狀態和是否盡到注意義務的行為的法律上的價值判斷，體現了對勞動合同當事人違約結果承擔責任的不同態度。勞動合同違約責任歸責原則主要有兩種：過錯責任和無過錯責任。前者是指對當事人違約責任的追究不僅要有違約行為，還要有當事人的過錯，即當事人在主觀上有故意或過失，在客觀上有沒有盡到必要的注意義務的行為。后者是指只要當事人有違約行為，就要承擔違約責任，對該違約當事人的主觀上有無過失及是否盡到注意義務不予考慮，即使該當事人無任何過錯，也要承擔違約責任。在大量的勞動法的著作中，對勞動合同違約責任的歸責原則的闡述大多數都沿用了原合同法的違約責任的歸責原則，即過錯原則，即無論用人單位或者勞動者，其承擔勞動合同違約責任的構成要件是違約行為和過錯。而基于這種歸責原則我們就得考慮違約方的過錯程度。因為違約方的過錯程度在處理勞動合同糾紛、確定違約方承擔的責任大小時，往往具有十分重要的作用。一般主要體現在以下幾個方面：1.如果合同的履行僅對債權人有利益而對債務人無利益，債務人不履行合同時僅就故意和重大過失負責，對于輕過失不承擔責任。2.如果合同履行不僅對債權人有利，而且對債務人也有利，或者僅對債務人一方有利，債務人應就其故意和一切過失造成的合同不履行的后果承擔責任。3.損害賠償時是否減輕責任。4.對違約金的調整。實踐中，處理合同糾紛時，輕過失違約的，可以相應減少違約者承擔的違約金數額。
四、結論
從上述分析中我們可以得出以下結論：第一、我國現行勞動法律制度在社會經濟日益發展的情勢下顯得有點些滯后，在很多具體的法律條款內容方面還需要進一步改善。第二、過錯歸責原則作為勞動法一項重要的原則，在實際的操作過程中，往往不能夠體現我國勞動立法保護勞動者的宗旨，且可操作性也不是很強，這都有待進一步去完善。第三、勞動法有關體制還沒有得到很好的完善，使得勞動爭議發生時，由于體制方面的缺陷，導致解決勞動爭議出現了困難，這當然是由我國不完善的法律環境造成的，這不僅體現在在勞動法方面也體現在其他法律方面。這就要求我們進一步完善現有的體制，以便能為勞動力市場創造更加良好的法律環境。我國現行的勞動法制度確實存在很多不足之處，還需要進一步的研究和完善。
參考文獻：
[1]關懷.勞動法[M].中國人民大學出版社，2001.
[2]曾詠梅.勞動法[M].武漢大學出版社，2005.
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關鍵詞： 違約金 勞動合同法 限制約定違約金
一、勞動合同法中的違約金
違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。
民法屬于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規定之比較
違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。
亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數額限制方面
勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。
2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。
3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。
《勞動合同法》中對違約金的限制性規定充分體現了保護勞動關系中處于弱勢地位的勞動者的利益。我們認為在違約金的數額限制上是合理的，關于服務期約定的限制條件有些過嚴，應在實際適用的過程中加以完善，這樣才能真正的實現保護勞動者的合法權益，構建和發展和諧穩定的勞動關系。
參考文獻
[1]王全興，候玲玲.《勞動合同法》的地方立法資源評述.法學，2005.5.
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摘要
預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。
關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法
前言
預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。
預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。
（一）、概念
預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。
對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保。”而楊永清認為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務。”雖然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。
（二）、理論基礎
1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。
2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。
3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。
（三）預期違約的特征
1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。
2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。
3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。
（四）、預期違約的表現形式
對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。
國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。
1、明示毀約
所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。
案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。
結論與理由：
本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。
《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。
在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失。《合同法》第94條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。
在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。
2、默示毀約
所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。
案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。
結論與理由：
人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。
《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”預期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。
上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。
從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％。”該出版社合同的標的額為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。
（五）預期違約的構成條件
1、明示毀約的構成條件
對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。
2、默示毀約的構成條件
對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。
（六）預期違約的法律救濟手段
若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。
（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處
1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格。《合同法》規定的預期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。
2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。
3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。
4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。
（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議
1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。
2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。
3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。
（九）、結論
通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題
參考書目及文獻：
[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。
[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。
[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。
[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。
[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。
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[關鍵詞] 心理契約 無固定期限勞動合同 勞動合同法
《勞動合同法》實施以來，《中國企業家》雜志曾針對制造業與服務業企業進行了調查，結果表明，超過半數的企業對《勞動合同法》的某些條款有不同看法，而企業最不贊同的是《勞動合同法》中“無固定期限勞動合同”的相關規定。部分專家的看法也是如此。張五常認為，無固定期限勞動合同會讓勞動者惰性化，甚至會使我們的改革成果毀于一旦，還有學者認為，無固定期限勞動合同將導致鐵飯碗，是改革開放的倒退。事實上，從心理契約的角度來講，依法訂立無固定期限勞動合同有助于發展穩定的勞動關系，有助于獲得員工對組織的較高的情感承諾、責任感和組織忠誠度，從而有利于企業的長期發展。
一、心理契約的內涵及對勞動關系的影響
心理契約這一概念最先出自社會心理學，在20世紀60年代初被引入管理領域。Argyris C.在其所著的《理解組織行為》一書中用“心理工作契約”描述了下屬與主管之間一種隱性及非正式的理解與默契關系。Levinson（1962）等人認為心理契約是組織與員工之間互相的期望，尤其強調那些隱含的不說出來的而影響了兩者關系的期望。在李原、郭德俊(2002)看來,心理契約不僅具有期望的性質,還包括對責任和義務的承諾與互惠。因此，簡單地說，心理契約就是組織和個人雙方對彼此之間付出與回報的一種主觀心理約定,其約定的核心成分是雙方隱含的、非正式的相互責任。
心理契約中的相互責任與勞動合同中的相互責任雖然不盡一致，但前者對后者有引導和制約作用。勞動關系的穩定程度是心理契約的重要內容。陳加洲（2005）根據勞動關系的穩定性將心理契約分為：(1)交易型契約，較偏向經濟因素尤其是金錢因素，彼此的交換注重物質化所得和義務，而輕視勞動關系存續的時間幅度。交換的雙方主要追求短期利益，而在時間幅度上期望保持極大彈性以便重新議定契約，甚至更換契約伙伴，因此對于情感關系的投入都相當有限。(2)關系型契約，較偏向社會情感，對時間幅度沒有明確預期，且通常是長期間的預期。交換的雙方雖然關注經濟因素，但更看重情感因素，尤其是彼此的信任，以此維持長期的勞動關系。(3)平衡型契約，是介于交易型契約與關系型契約之間的過渡型態，對勞動關系的長期和短期經濟因素都同樣看重，更富于彈性且易于調整契約內容，此外，組織亦重視對員工進行完整訓練，給與未來職業發展的機會，以維系長期勞動關系。研究表明，關系型和平衡型心理契約的工作質量和雙方滿意感最高；組織承諾與交易型契約負相關，與關系型契約正相關；員工的離職傾向則與交易型契約正相關，與關系型契約負相關。可見，就企業管理者而言，平衡性契約和關系型契約有助于獲得員工對組織的較高的情感承諾、責任感和組織忠誠度，應當成為優先或主流的選擇。
二、勞動合同短期化的不良影響
目前，我國普遍存在的勞動合同短期化等現象，根據全國總工會2005年對10個城市勞動合同制度的實施情況的調查，被調查的5000名職工中，85.2%的職工簽訂的是定期勞動合同，且其中期限為1年～3年的占83.2%, 1年以內的占36.7%。
短期勞動合同和靈活用工方式，雖然有利于企業及時應對市場風險，降低用工成本和經營成本，但其運用如果過度，會造成勞動合同和勞動關系短期化，其弊端非常明顯。例如，導致勞動者缺乏職業穩定感和安全感，對企業缺乏責任心、忠誠度和認同感，影響了員工為企業長期服務的工作熱情和職業規劃，導致其頻繁跳槽，人力資源流失，甚至企業無形資產流失。而企業頻繁重新雇用勞動者，增加勞動磨合期成本，降低了平均勞動生產率。
勞動合同短期化的要害在于，大多情況下勞動合同短期甚至一年一簽而勞動關系不一定短期，短期和臨時性勞動合同被濫用為歧視性降低用工成本的手段。用人單位試圖通過短期勞動合同，最大限度地自由選擇勞動者，并減少因解除勞動合同而應向勞動者支付的經濟補償。有些企業花最低的用工成本使用工人最有活力的“青春期”。這種狀況嚴重損害了勞動者的合法權益，在很大程度上影響了勞動關系的穩定，對企業的長期發展、社會的穩定產生了不利影響。
三、無固定期限勞動合同有助于穩定勞動關系
無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。由于缺乏對無固定期限勞動合同制度的正確認識，不少人認為無固定期限勞動合同是終身制的，一經簽訂就不能解除。實際上，無固定期限勞動合同是無確定終止時間的勞動合同，而不是無終止時間的勞動合同。只要符合法定解除情形，用人單位和勞動者都可以解除無固定期限勞動合同。
勞動關系的流動性固然有其必要，但勞動關系的穩定性也有其必然。從心理契約的角度來講，心理契約強調了勞動關系雙方的相互協調，突出了員工與企業對雇傭協議的相互理解和信任。平衡性契約和關系型契約有助于獲得員工對組織的較高的情感承諾、責任感和組織忠誠度，穩定的勞動關系應當成為優先或主流的選擇。而無固定期限勞動合同制度則是實現這種選擇的重要手段。
參考文獻：
[1]Levinson H, management and mental health. Cambrige: Harvard University Press, 1962
[2]李原郭德俊:組織中的心理契約研究進展.心理學動態.2002(2):44-47
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摘要：我國《勞動合同法》采用的限制性違約金制度在市場經濟高速發展，勞動者流動頻繁的今天，客觀上造成了用人單位人力資源流失和經濟損失。為平衡用人單位和勞動者利益的平衡，在勞動合同領域采用任意性違約金制度成為必要。合理設計任意性違約金制度的使用條件、范圍，使違約金制度成為勞動者和用人單位利益平衡的新杠桿。
關鍵詞：勞動者；違約金責任；制度完善
一、我國勞動者的違約金責任立法現狀
勞動者的違約金責任，即在勞動合同中，由雙方當人約定的，勞動者因違反勞動合同義務而應當向用人單位支付一定數額的金錢。各國在勞動合同領域的違約金的適用上有三種模式：任意性違約金制度、限制性違約金制度和禁止性違約金責任。我國勞動者的違約金制度采用了限制違約金的立法模式，即允許勞動合同當事人之間可以約定違約金責任，但是對勞動者違約金做出了限定。對勞動者違約金的限制體現在以下幾個方面：
第一，適用條件的限定。《勞動合同法》規定雙方可以約定違約金，但對于勞動者的違約金責任只能在兩類情形下可以適用，即“違反約定的服務期限”的情形和“違反競業禁止”的情形。除此之外用人單位不得主張勞動者承擔違約金。
第二，適用主體的限定。為了防止用人單位任意擴大違約金簽訂的對象，競業限制條款中的主體被限定在知悉“用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員”
第三，勞動者違約金性質的限定。《勞動合同法》規定：“違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。”勞動者因違反“服務期限”而承擔的違約金數額以補償用人單位的實際損失為限。因此，勞動者的違約金的懲罰性特征被嚴格限制，突出了違約金的補償功能。
二、我國勞動者的違約金責任制度不足
我國《勞動合同法》采用限制性違約金制度在立法上維護勞動者的合法權益，體現了社會價值的追求。但是隨著社會經濟的發展，我國勞動者違約金的限制立法模式給經濟社會造成了巨大的影響，具體來說，即缺乏任意性違約金約束的勞動關系給用人單位造成利益損失的泥潭中。
（一）勞動者流動加快，用人單位人力資源受損
我國勞動合同采用限制性違約金是在一定社會背景下的選擇。在我國勞動法頒布實施時，盡管大量的勞動力從土地中解放出來，但是全社會的身份觀念仍然十分濃厚，勞動者一旦與用人單位簽訂勞動合同，雙方的權利義務不平等。“雇主的分派與指揮權以及勞工處于被雇主掌控的地位”，并且勞動條件和勞動環境由用人單位提供，勞動者沒有選擇的權利。因此，在這種社會環境下，限制用人單位的權利成為了必要。但是隨著市場經濟的不斷繁榮，勞動關系從“身份”向“契約”轉變，勞動者“跳槽”現象普遍出現，由于法律在勞動者流動方面沒有必要的立法限制，勞動者流動成本很低，隨意性很強。相反，我國勞動法律規范對于用人單位辭退或者與勞動者解除勞動合同規定的法律義務較多，用人單位往往考慮到成本原因對單方面違約相對比較謹慎。這樣原本不需要違約金約束就能達到穩定平衡的勞動關系，隨著社會的變遷利益關系發生了失衡，因此，用人單位往往因為勞動者的離職而遭受經濟損失。
（二）違約成本低，無法有效約束勞動者
我國民法通則規定了十種民事責任形式，合同法也明確了違約者的承擔方式，如繼續履行、采取補救措施、賠償損失、支付違約金等。但是在勞動合同法中，基于合同內容的特殊性――即提供勞務，一方違約承擔的民事責任僅限于幾乎僅限于賠償損失和支付違約金。首先，勞動合同不存在物權請求類的責任形式，因為勞動合同不存在物權請求權的標的物；其次，勞動合同排除繼續履行的責任形式，因為“這直接與勞動法保護的勞動自由權產生沖突”。再次，勞動合同排除了定金責任，因為各國立法都禁止用人單位以任何理由扣押勞動者的證件、工資等行為。所以，勞動合同違約金責任的范圍本身十分狹窄，而我國限制性的違約金責任在功能上與損害賠償責任形式一樣，只能彌補用人單位為勞動者的發展而實際支出的費用，對于因勞動者離職而造成其他方面的損失無法追究勞動者的相關責任以彌補損失。
三、勞動者的任意性違約金制度的構建
（一）勞動者的違約金的成立條件
1.以存在勞動關系為基礎。勞動者違約金條款是勞動合同當事人為了擔保勞動合同的履行而設立的，其在本質上具有擔保屬性。因此違約金責任條款應當以勞動者與用人單位之間存在勞動關系為前提。
2.勞動者存在違約行為。在勞動合同中，勞動者違約最為主要的表現形式即在合同期限內勞動者單方面解除勞動合同。這點應當排除《勞動合同法》第三十七條規定的情形：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。”因為在本質上，這種預告解除權是勞動者的一項法定權利，并且這種解除權給與了用人單位一定時間的緩沖，不會對用人單位造成實質的損害。因此勞動者按照《勞動合同法》第三十七條規定的程序解除勞動合同的不構成違約。
（二）任意性違約金的適用標準
勞動者的任意違約金的適用標準，即勞動者因違約應當向用人單位支付違約金的數額。盡管勞動者的任意性違約金責任突出當事人的意思自治，但是這一自由并不是絕對的，仍需要遵守社會一般的正義觀念。正如有學者認為“當事人可以在合同中約定違約金，這是當事人的權利，然而如果約定的違約金數額過高，又不允許公權力干預的，則有可能造成違約方的不公正待遇，也可能促成合同當事人故意促使對方違約而獲得不正當利益，從而違背誠實信用原則。”公權力適當介入違約金的調準是允許的，這不是對契約自由原則的否定，恰恰相反，這是為了維護正當的契約自由。在我國合同法中，無論約定的違約金過高或者過低，當事人都可以請求人民法院或仲裁機構予以調整。違約金調整機制突出對雙方當事人利益的平衡。因此勞動者的違約金制度可以借鑒合同法中的違約金調整機制。
（三）勞動者的免責事由
如果勞動者出現形式上的違約，但具有以下情形可以免除違約責任。具體有：第一，法定的免責事由，即不可抗力和情勢變更。我國《民法通則》和《合同法》都明確了不可抗力。關于情勢變更，我國《勞動合同法》第四十條規定了用人單位因情勢變更解除勞動合同的情形，但未就勞動者的情勢變更解除勞動合同做出相關規定。筆者認為，情勢變更屬于客觀事實，不僅對于用人單位可以適用，對于勞動者也應當是一項法定的免責事由。第二，約定的免責事由。勞動者與用人單位可以就雙方的免責事由進行約定，但是為防止用人單位免除自身責任，筆者認為，對用人單位的免責條款勞動者可以申請有關機構進行效力審查。（作者單位：湘潭大學）
參考文獻：
[1]薛朋.從法律價值實現的角度分析《勞動合同法》違約金制度[J].江西青年職業學院學報，2009（9）
[2]馮彥君、張穎慧.“勞動關系”判定標準的反思與重構[J].當代法學，2011（6）
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關鍵詞：畢業生；就業協議；勞動合同；積極效果
中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2012）11-0-02
就業協議的政策背景表述是“建立比較完善的由學校和有關部門推薦，學生和用人單位在國家改革指導下雙向選擇，自主擇業的畢業生就業制度。”該表述沒有表明就業協議的性質及具體適用。就業協議是合同，是學界業界的共識。但到底是什么性質的合同沒有形成共識。有的認為是民事合同，但不能解釋學校對畢業生就業的管理行為；有的認為是預約將來訂立勞動合同的締約合同，但不能很完全的界定畢業生依約到用人單位報到后沒有簽署勞動合同形成的事實勞動關系；有的認為是就業意向書，但僅僅是一個意向，畢業生、用人單位的權力義務就無從談起，就業協議書的效用將會降低。以上觀點沒有將就業協議納入到勞動合同中，不利于畢業生順利地擇業就業。
一、就業協議勞動合同化的法理依據
就業協議是以實現畢業生就業，建立勞動關系為目的的，是具有法律效力的無名合同，就業協議的主要特性與勞動合同一致，具有勞動合同性。
（一）簽約主體符合勞動合同要求
勞動合同的當事人是勞動者和用人單位。新版就業協議明確了就業協議的當事人為畢業生、用人單位，因此不是三方協議，就業部門（學校）實際上是見證者、監督者。畢業生大學畢業時一般都符合勞動法第十五條“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。”的禁止性規定及民法通則“十八歲以上的人具有完全民事行為能力”的權力性規定，因而具備勞動權利能力和勞動行為能力，是合格的勞動者主體。
（二）就業協議事實上具備勞動合同的內容
新版就業協議書共有十條，較舊版增加了第二條五款對就業崗位，工作地點，合同期限，工資標準，福利保障，落戶條件的相關規定，第三條明確了用工單位的帶有承諾內容的宣傳材料和畢業生的自薦材料的法律效力，第五條用人單位和畢業生享有的合同解除權的條件，第六條對于違約金的規定，第七條對于繼續深造或者是公務員等政策性就業違約的約定，第八條關于訂立勞動合同的規定，第九條爭端解決條款的規定。更好的明確了雙方的權利義務，有利于明確雙方的權利義務體系，保障合同更好的履行。協議一旦簽訂，協議內容相當于勞動合同的主要條款就會確定下來。
（三）簽約時間可以視為勞動合同成立的時間
有觀點認為，就業協議是在畢業前簽訂的，勞動合同則是在畢業后簽訂的。實際上就業協議的簽訂時間可以視為勞動合同的簽訂時間。明確地表述是就業協議的簽訂實際上是勞動合同的勞動合同的訂立。意思就是說此時勞動合同已經成立了。畢業生簽訂就業協議后若符合畢業條件與用人單位簽訂正式勞動合同實際上是簽署成立的勞動合同正式生效了。據此，就業協議是附生效條件的勞動合同。勞動合同成立于畢業之前與用人單位充分合意而簽訂就業協議之時，并經學校審核合格之時；勞動合同生效則在畢業后取得畢業時取得畢業資格，順利到用人單位報到之時。
（四）就業協議符合勞動合同要式性的要求
就業協議書必備格式是由教育管理部門提供的，是書面的，與勞動合同的要式性一致。勞動合同的必備條款是由法律明確規定的，缺少必備條款，勞動合同無效。就業協議的簽訂須經就業部門（學校）審核把關才能成立生效，如畢業生資格、用人單位基本信息等。
二、就業協議勞動合同化的現實要求
就業協議在實踐過程中面臨著很多實際問題。畢業生權益很難通過就業協議得到維護，實質上更加有利于處于強勢地位的用人單位一方，與當今傾斜保護勞動者立法趨勢相違背。
（一）勞動合同化后，有利于就業糾紛解決
勞動仲裁因就業協議所發生的糾紛不屬于勞動爭議，不會受理；法院面對這樣的糾紛同樣會以當事人之糾紛不屬于勞動糾紛不予受理或認定該糾紛屬于勞動爭議須先行仲裁。實踐中經常出現這樣的情況，最后不了了之。依據就業協議，畢業生與用人單位的維權成本是極不對稱的：畢業生沒有任何實力與強大的用人單位對抗，不可能為了幾百塊錢在沒有成功把握情況下去維權；相反用人單位卻擁有更多的資源去運用，比如克扣工資，扣押證件，甚至還可以向畢業生畢業學校施壓等等。
勞動合同化后，就業協議中約定的條款就可以作為仲裁或審判的依據。就業協議違約勞動仲裁部門或法院就可以依據勞動合同法進行裁判，予以特殊保護。用人單位違約，畢業生可以依據就業協議請求用人單位繼續履行協議或者支付賠償金；相反畢業生違約一般不用支付違約金，避免了用人單位利用強勢地位侵犯畢業生的利益，符合弱者需要保護的社會良心。
（二）勞動合同化后，有利于規避就業陷阱
就業陷阱之所以肆無忌憚，是因為用人單位的實施成本極低，甚至沒有。現今，就業簽訂后到正式簽訂勞動合同這段時間一般也有幾個月時間，由于就業協議的公信力及約束力不強，用人單位在提供勞動條件、薪酬待遇、勞動時間等關系畢業生切身利益方面隨意性極強，有的用人單位在簽訂了就業協議后仍會進行二次、三次篩選，如此一來當初的就業協議書沒有任何意義。若勞動合同化，就業協議的內容就視為勞動合同的內容，具有嚴肅的法律效力。除非有法定的理由不得在就業協議適用期內解除就業協議，否則畢業生有權主張繼續履行或者要求賠償；針對用人單位就業協議試用期利用廉價勞動力的企圖也可以進行《勞動合同法》關于試用期的規定進行規制。
（三）勞動合同化后，有利于提高就業質量
就業質量的內涵豐富，就業的穩定性是其應有之義。現今就業協議，由于缺乏公信力、約束力及操作性，違約現象時有發生。勞動合同化后，勞動合同的傾斜性保護有利于增強用人單位的審慎意識，促使其更加愛惜畢業生，努力改善勞動條件、薪酬待遇，完善發展空間，使穩定畢業生就業，進而有利于畢業生成長；另一方面，對畢業生違約一般不限制，有利于保護畢業生就業選擇權，促使其選擇更好的用人單位，盡快擺脫現單位不利因素，因而提高了就業質量。
（四）勞動合同化后，有利于改善就業管理
就業協議的簽訂與就業率的統計有密切的關系。目前就業率的統計，各界質疑不斷。原因就要在于就業協議非常好簽，用人單位幫忙簽署也沒有不利法律后果，勞動部門介入管理也缺少可操作性。若勞動合同化后，用人單位將會更注意自己的簽署行為，畢業生個人也會謹慎的簽署就業協議當然此舉并不能從根本上杜絕虛假簽署行為；另一方面將就業管理提前至畢業生就業實習離開學校時，對畢業生的就業保護鏈延長了。勞動合同的成立不再區分是否取得畢業證，而以是否簽訂就業協議為依據。
三、新《勞動合同法》框架下就業協議的完善
就業協議勞動合同化的法理依據和必要性是非常明顯的。新版的就業協議已經參照最新的勞動合同法進行了修改完善，比如明確就業協議當事人為畢業生和用人單位，規定了學校主體的地位職責，使之退出了當事人行列；明確了當事人雙方的權力和義務，特別是勞動合同必備條款所體現的內容得到了充分的體現。但仍然有以下地方亟需修改完善。
（一）就業協議的法律地位沒有明確，在與《勞動合同法》的銜接上仍有裂縫。建議通過修改就業協議相關規定，直接規定就業協議就是附生效期限的勞動合同
此勞動合同的生效期限為畢業生取得畢業資格后正式去用人單位報到時；并且規定勞動合同成立（就業協議簽訂）后就業期間視為勞動合同試用期，試用期期間長短嚴格按照勞動合同法的規定執行；若試用期結束后，畢業生還沒有取得畢業資格，此時仍需參照勞動合同中試用期結束后的規定執行。
畢業資格取得后，勞動合同正式生效后無需新開始試用期，實際上試用期在畢業資格取得之前就已經開始；若沒有取得畢業資格，勞動合同不生效，原實際就業期間畢業生權力義務仍參照勞動合同試用期規定辦理。
未取得畢業資格，只要符合勞動合同關于勞動者主體資格要求的，仍然可以與該用人單位簽訂新的勞動合同，締結勞動關系，只不過是不以畢業生的身份罷了。
（二）按照《勞動合同法》中關于違約金的規定，徹底廢除就業協議中畢業生應該支付違約金的規定，明確用人單位違約應向畢業生支付違約金的規定
畢業生即無需向學校支付違約金，也無需向用人單位支付違約金。現實中仍然有高校把收取違約金作為就業管理的手段，這不僅在上述道理中講不通，也不符合教育部等相關部門的禁止性規定；況且學校不是就業協議當事人，畢業生違約就不存在向其支付違約金的道理。畢業生為弱勢群體，無收入，工作剛剛開始，根據弱者需要保護的法理，是不能要求其支付違約的成本，應保留其基本的生活開支需要，否則有違人道主義原則。用人單位其地位、財力均遠超畢業生，就算因為畢業生違約給其造成了不便或損失也與畢業生的不便和損失相比根本就不值一提；但是用人單位違約只需極少的成本甚至是零成本就可以對畢業生造成極大的甚至是毀滅性的影響。
小結：就業是民生之本，按照新版《勞動合同法》修改、完善就業協議，將其定位為附生效期限的勞動合同將會極大地促進畢業生就業，提高就業質量，是在新時期解決民生問題的重要舉措。
參考文獻：
[1]李昌麒.弱勢群體保護法律問題研究--基于經濟法與社會法的考察視角[J].中國法學，2004（02）.
[2]何倫坤.后勞動合同法時代就業協議法律制度之構建[J].重慶文理學院學報.社會科學版，2009（7）.
[3]鄭尚元.勞動合同簽訂前當事人權利義務分析[J].當代法學，2007（05）.
篇7
黃某于2003年7月1日應聘到某中外合資公司任銷售部經理，并與公司簽訂了為期5年的勞動合同，違約金為人民幣5萬元。公司為其配置了手機、筆記本電腦，出資送其參加汽車駕駛培訓，并提供汽車一部供其使用。2003年10月，公司又送黃某到日本培訓3個月，當時簽訂了培訓協議。培訓協議規定：公司承擔黃某在培訓期間的所有費用，培訓期滿后，黃某必須履行完5年的勞動合同，并且在從公司離職后3年內不得到與公司有競爭業務的其它公司任職，否則，公司有權要求黃某償付培訓費并支付違約金。黃某回國后為公司僅服務了一年，便辭職到另一家廣告公司擔任副總經理職務。公司遂向勞動爭議仲裁委員會提起申訴，要求黃某償付全部培訓費并支付違約金，同時，由于黃某到與其有競爭業務的廣告公司任職，違反了競業限制義務，要求黃某賠償公司因此而遭受的經濟損失。
評析：
本案是一起典型的因職員違反勞動合同，擅自離職引起的關于承擔違約責任的勞資爭議案例，主要涉及違約金、服務期和競業限制三個問題。
勞動合同一經簽訂，即具有法律效力并對雙方產生約束力，必須認真履行，任何一方提前解除合同都必須按照法定程序進行。關于勞動者解除勞動合同的情形，共有三種：1、勞動者可以同用人單位協商解除勞動合同；2、在法定的特殊情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同；3、在其他大多數情況下，勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。
對于大多數勞動者而言，提前30日以書面形式通知用人單位解除勞動合同，這是他們的法定權利，并沒有什么問題。但在本案中，用人單位卻對勞動者提前解除合同約定了5萬元的違約金。根據《上海市勞動合同條例》第17條的規定：“勞動合同對勞動者的違約行為設定違約金的，僅限于下列情形：（一）違反服務期約定的；（二）違反保守商業秘密約定的。”本案中用人單位已經對勞動者的服務期作了5年的約定，因此違約金條款是否合法有效，關鍵還要看勞動合同對服務期的約定是否有效。根據《上海市勞動合同條例》第14條的規定，勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定。本案中，公司為黃某配置了手機、筆記本電腦，出資送其參加汽車駕駛培訓，并提供汽車一部供其使用，可以視為提供了特殊待遇。同時，公司又出資送黃某到日本培訓了3個月，因此雙方對服務期的約定也是合法有效的。由此該違約金條款合法有效。
此外，雙方在勞動合同中還約定了競業限制條款。根據《上海市勞動合同條例》第16條的規定：“對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，并約定在終止或者解除勞動合同后，給予勞動者經濟補償。”本案中由于公司并沒有給予黃某經濟補償，因此該競業限制條款是無效的。
綜上，雙方關于勞動合同服務期和違約金的約定都是合法有效的，黃某未履行完合同即辭職，是一種違約行為，公司有權要求黃某支付5萬元違約金。而培訓費，根據勞動部辦公廳《關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》的規定，用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與單位解除勞動關系的，在合同期內，則用人單位可以要求勞動者支付該項費用；約定服務期的，按服務期等分出資金額，以職工已履行的服務期限遞減支付。由于黃某已為公司服務了一年，因此公司只能要求黃某返還全部培訓費金額的五分之四。
提示：
篇8
摘要：勞動用工制度的變化導致新類型勞動合同糾紛增多，《勞動法》對其的調整已力不從心。對于勞動合同與雇傭合同的區別、勞動合同的單方解除、勞動合同的實際履行問題，我國現行法律、法規未規定或者規定并不明確，對此，學術界及司法界應作深入探討。
關鍵詞：勞動合同；單方解除；實際履行
勞動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據，主要是《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）中有關勞動合同的規定及勞動部頒布的相關法規。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了《勞動法》，勞動部又頒布了大量的勞動法規，但是，由于我國正處在由計劃經濟向市場經濟轉軌的轉型時期，勞動用工制度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規對日趨復雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度。
一、勞動合同與雇傭合同的正確認定
勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同乃是包容關系，但應當注意的問題是，我國《勞動法》所稱的勞動合同（或曰勞動契約）并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。目前，我國現有法律、法規尚未規定雇傭合同，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同有許多相似之處，這便為此合同與彼合同的正確界定增加了難度。合同性質的不同，必然導致適用法律的不同，以及當事人利益的不同，因此，對兩者進行差異性比較，無疑會對審判實踐有所裨益。
按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬的合同。法律上明確區別勞動關系與雇傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同與雇傭合同的相同之處是不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當事人之間相對立之意思之合致而成立；兩者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。正是由于兩者具有如此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者的區分極為困難。但實際上，兩者還是具有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差別，法律上才分別規定了勞動合同與雇傭合同。
首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純為獨立的兩個經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨立的。而我國《勞動法》上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業上的勞動力，而對方給付報酬的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合同更強調一方的有償勞務的給付是在服從另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承受勞動的同時進入高度服從用人單位及其意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以當事人之間存有從屬關系為條件，因此，勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約。基于這種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用人單位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人單位的所作所為要受到《勞動法》的約束，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。
其次，合同的主體不同，勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是勞動者，根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。
再次，勞動合同調整的是職業勞動關系，而雇傭合同調整的是非職業的勞動關系。
正確區分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具有重要意義，而且對當事人的保護具有更加重要的意義。
第一，合同性質的不同導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我國法律的規定，因雇傭合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。如果是因勞動合同的履行發生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6個月，可見，兩者的時效期間的長短不同，而且，雇傭合同的時效適用《民法通則》關于時效中止和中斷的規定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非基于不可抗力或正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不同，對當事人的保護便不同，這也說明：正確劃分合同類型，對當事人關系重大。
第二，兩者受國家干預的程度不同。雇傭合同的當事人在合同條款的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規的強行性規定，否則，當事人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。而勞動合同則不同中，國家常以法律強制性規范規定勞動合同的某些條款，干預合同的內容的確定。以合同的解除為例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法規定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。再如，工資的支付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支付工資的形式，既可以約定以人民幣支付，也可以約定以其他形式的支付手段（股票、債券、外幣等）支付工資；可以按月支付，也可以按年或按日支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。
第三，處理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《民法通則》。當事人因勞動合同的履行發生糾紛的，法院處理此類糾紛所適用的法律是《勞動法》，只有在《勞動法》對有關問題未規定的情況下，方可適用《民法通則》。
第四，責任后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約責任和侵權責任。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有民事責任，而且有行政責任。
第五，當事人的權利義務不同。勞動合同的履行體現著國家對合同的干預，為了保護勞動者，《勞動法》強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、大病統籌、失業保險。這是用人單位必須履行的法定義務，不得由當事人協商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養老保險、大病統簿、失業保險。
在審判實踐中，正確區分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業結構調整和企業轉制，下崗職工漸趨增多，下崗職工迫于生計需要再就業，但他們與原單位的勞動關系并未解除，原單位仍在為其繳納養老保險金并發放生活保障費用，即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職工與原單位或新單位發生爭議，應當如何處理？我們認為，由于下崗職工的保險及福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效益不好又鼓勵下崗職工再就業，下崗職工與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動合同關系的變更（這是我國特定歷史時期特定情況下的變更），因此，下崗職工與原單位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照《勞動法》的有關規定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業保險、醫療保險等費用，新單位不負擔其失業保險、醫療保險等費用，因此，新單位與下崗職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一旦發生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有關規定處理。
二、勞動合同的單方解除：
《勞動法》第31條規定之評判《勞動法》第31條規定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。從合同法理上講，此條實際上是賦予勞動者以勞動合同的單方解除權。[1]《勞動法》做此規定的目的，我國學者多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民法理論和審判實踐來看，這一規定有悖于法理。
第一，對《勞動法》第31條規定的法律性質。
學者多認為是法律賦予勞動者的一種權利，勞動部1994年的《關于〈（中華人民共和國勞動法）若干條文的說明〉也將此解釋為勞動者的辭職權。一般言之，權利就是自由，在一個有法律的社會里，自由僅僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應當做的事情。如果法律對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。《勞動法》第31條除規定勞動者解除合同應當提前30日以書面形式通知用人單位外，對勞動者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞動者可任意行使此權利，然而，殊不知，這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。依合同法原理，合同的單方解除是解除權人行使解除權將合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解除權人將合同解除的意思表示直接通知對方，或經過人民法院或仲裁機構向對方主張，即可發生合同解除的效果。然而，一個基本的法律原則是，合同一經有效成立，在當事人間便具有法律效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時、適當履行，不得擅自變更或解除。合同必須信守是我國法律所確立的重要原則。只有在主客觀情況發生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續存在已失去積極意義，將造成不適當的結果，才允許解除合同。這不僅是合同解除制度存在的依據，也表明合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發生解除的法律效果，不產生違約責任。由于《勞動法》第31條以法律的形式賦予勞動者以任意解除勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規定的勞動合同從時間上劃分可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》的規定：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規定合同有效的起止日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合同而言，由于當事人已經明確約定了合同的履行期限，基于合同法原理，約定了履行期限的合同，非經當事人協商或法定解除事由的出現，當事人單方解除合同，系屬違約，應當承擔違約的責任，但是，《勞動法》不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在勞動合同的有效存續期間內任意單方解除合同行為的合法性（只需提前30日書面通知用人單位即可），這便造成了法律規定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞動合同的約定，在合同有效存續期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔違約責任；另一方面，勞動者依據《勞動法》第31條的規定，有權提前解除勞動合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據《勞動法》，提前解約是勞動者享有的權利（辭職權），那么，提前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？如果認為提前解約是勞動者享有的權利，這對用人單位無疑是不公平的，這會導致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約束用人單位而無法約束勞動者的現象發生，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩定的狀態，勞動者在合同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與《勞動法》的規定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事人單方解除權的規定，但當事人單方解除權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國《勞動法》對勞動者單方解除權的行使不加任何限制，這極有可能導致勞動者單方解除權的濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權（如軟件公司開發人員的單方解除合同等），常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任[2]，這將極大地損害用人單位的利益。審判實踐中此類案例已多有發生，因此，《勞動法》第31條的規定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反了公平原則，確有修改之必要。
綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如《日本民法典》第627條規定：當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出解約申告。于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。《意大利民法典》第2118條規定：對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或者公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規定，單方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，實值我國借鑒。
第二，《勞動法》第31條規定的“提前30日以書面形式通知用人單位”是程序還是條件，有待法律明確規定。
條件和程序是不同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續及時限，具有可為性。《勞動法》第31條規定的“提前30日通知”是程序還是條件時至今日尚沒有明確答案，勞動部《關于貫徹〈中華人民共和國勞動法〉若干條文的說明》第3l條明確指出，通知是程序而不是條件。但在1995年勞動部給浙江省勞動廳《關于勞動者解除勞動合同的復函》中卻答復為“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件”，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如何認知便是一個現實的問題。此外，如果勞動者未提前30日通知，或者勞動者未采用書面形式提前30日通知，那么勞動合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中已經發生，如何處理此類糾紛將是《勞動法》給法官出的又一道難題。我們認為，勞動合同是確立雙方權利義務的協議，應當衡平當事人雙方的利益，而《勞動法》在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，《勞動法》的該條規定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設單方解除權行使的限制條件。
三、勞動合同的實際履行
實際履行在性質上是一種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特定履行、繼續履行，是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同債務的責任方式。實際履行的真諦，在于它要求合同債務人應當實際地履行合同而不得任意地以賠償損失來代替履行合同債務。我國《合同法》賦予實際履行制度以一席之地，《勞動法》對此未予規定，但從勞動合同的性質考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。
就用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同的，這在三資企業和私營企業中尤為明顯。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從合同角度出發排斥實際履行制度的適用，盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭受的損失，特別是在就業機會少，勞動力絕對過剩的情況下，如果認可居于優勢地位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同。于此情形，勞動者所能采取的措施，只能是追究用人單位的經濟補償責任，這對勞動者是不公平的。因此，在勞動合同糾紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：
1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方當違約情況發生時所采取的一種補救措施，它是違約方因不履行合同義務所產生的法律后果。作為一種違約責任，當然要以違約行為的存在為前提，如果沒有違約行為的發生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在勞動合同中，能引起實際履行責任發生的違約行為包括：（1）勞動合同中約定勞動者有權在連續工作滿一年后享受帶薪年假，而用人單位違反合同的約定，不準勞動者休假，此情況發生后，勞動者要求休假的，應當準許；（2）勞動合同約定的期限未滿，用人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續履行合同的，應當判定用人單位解除合同的行為無效，判令其繼續履行合同，直至合同期滿；（3）基于勞動合同，用人單位應為勞動者提供相應的福利條件而未提供。
2.必須要由非違約方提出要求違約方繼續履行合同的請求由于實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于補救非違約方所處的不利境地，而事實上只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續履行合同，而是要求解除合同，則不發生實際履行問題。審判實踐中經常遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行制度的適用，以當事人行使請求權為前提，是否要求違約方繼續履行合同，取決于守約方的意思，如果守約方認為要求違約方繼續履行合同對自己更有利，則可以向法院提出請求，要求違約方繼續履行合同；如果守約方認為要求違約方繼續履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自己的利益，則可以要求解除合同，要求違約方賠償損失或采取其他補救措施。因此，是否要求違約方繼續履行，乃是守約方意思自治的范疇，實際履行的請求只能由守約方向法院提出，法院不能依職權主動做出。
3.違約方能夠繼續履行合同實際履行以違約方能夠繼續履行合同為適用條件，如果違約方確實無能力繼續履行合同，那么實際履行已失去其適用的客觀依據，不應再有實際履行責任的發生，否則無異于強違約方所難，于理于法均有不合。
4.實際履行必須符合勞動合同的宗旨實際履行不得違背勞動合同本身的性質和法律，這是適用實際履行制度的基本原則。與其他雙務合同不同的是：在勞動合同中，實際履行僅發生在用人單位違約的情形下，當勞動者違約時，用人單位不能請求其實際履行勞動合同，這是因為，勞動合同有人身依附性，如果強制勞動者履行勞務，無異于對債務人人身施以強制，這樣做涉及侵犯人身自由的問題，與現代社會以人格尊嚴、人身自由受到保護之基本價值相違背。我國憲法和民法都規定公民的人格尊嚴和人身自由不受侵害，這也意味著對公民個人的人身不得實行強制的方法，如果法院判令勞動者實際履行勞動合同，勢必會侵害勞動者的人身自由和其他人格權。因此，當勞動者違約時，只能采取要求勞動者賠償損失和支付違約金的辦法，以替代履行。
參考文獻：
[1]李景森主編，勞動法學[M]，北京：北京大學出版社，1995。
篇9
上海的高先生已經在這家it公司工作了5年。這期間，該公司一直沒有與高先生簽訂勞動合同。但是，由于高先生在工作中有出色的表現，該公司著力對高先生進行培養，高先生還掌握著該公司的商業秘密。盡管該公司這樣器重高先生，然而，去年底，高先生還是向該公司提出辭職。
他的辭職也得到了公司有關領導的批準。但是，當高先生在辦理檔案調離手續時，該公司有關部門卻要求高先生繳納3萬元的違約金，否則甭想把檔案拿走。高先生不服，將該公司告到了區勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁。該公司感覺很冤枉，"我們為他花了那么多錢，他想走就走，沒那么容易，交了違約金再走。"
分析：
仲裁委在審理這個勞動爭議案件時，發現該公司沒有與高先生簽訂勞動合同，裁決該公司敗訴。有關人員告訴記者，該公司應該與高先生簽訂勞動合同，在勞動合同中有雙方違約金約定。如果某一方解除了勞動合同，另一方可以要求對方交納違約金，目的就是要對違約的一方因違約給另一方造成的損失作出補償。但是，該公司與高先生沒有這種約定，因此，該公司找高先生要違約金就不合乎情理。目前，還有很多單位沒有與勞動者簽訂任何有關勞動合同，單位怎么能向勞動者要違約金呢？單位要想維護自己的合法權益，只有與勞動者簽訂勞動合同。
篇10
娛樂公司作為申訴人要求被訴人小張支付違約金，賠償經濟損失，要求第三人（即酒樓）承擔連帶賠償責任。
律師意見：
申訴人與被訴人所簽訂的勞動合同，是經雙方協商一致，是雙方的真實意思表示，是合法有效的。而被訴人于2000年4月16日既不提出申請，又無任何理由，擅自離開申訴人，給申訴人造成了一定的經濟損失。被訴人未與申訴人解除勞動合同，又被第三人聘用，違反了雙方在勞動合同中的約定條款，應支付違約金。對被訴人給申訴人造成的經濟損失，依據《勞動法》第99條規定，第三人應承擔連帶賠償責任。
被訴人小張認為：
首先是申訴人違約，申訴人單方與我解除了合約，此事該公司的新老員工都知道。迫不得已，我只得到處求職，剛好第三人重新開業，我就到此應聘就業，現本人要求申訴人賠償違約金。
第三人（即酒樓）認為：
被訴人來我處應聘，經試用合格便留在我處工作，我方并不知道被訴人與申訴人簽訂過勞動合同且尚未解除勞動合同。故此，我方并不應該也不可能承擔什么責任。
仲裁結果：
經仲裁庭審理后認為，被訴人沒有提供申訴人與其解除勞動合同的證據，其提出的該公司單方解除合約屬違約行為的說法不能成立。經審查，雙方簽訂的勞動合同及約定條款是合法有效的，被訴人在勞動合同尚未解除的情況下，前往第三人處工作，顯屬違約行為。第三人既不調查也未經核實被訴人的真實情況，提出不知道被訴人與申訴人尚未解除勞動合同的理由不充分。經調解無效，仲裁委裁決被訴人向申訴人支付違約金12000元，對被訴人給申訴人造成的經濟損失，第三人應承擔連帶賠償責任。
述評：
