動產抵押登記范文
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導語：如何才能寫好一篇動產抵押登記，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
中圖分類號:d923.2 文獻標識碼:a 文章編號:1009-0592(2010)01-025-02
傳統民法中,物權的公示方式是“不動產物權用登記表示、動產物權以占有和交付為標志”。這在擔保物權制度中,就逐漸形成了“不動產抵押、動產質押”的兩分法模式。②隨著商品經濟的發展,動產質押制度所固有的弊端即“動產質押不利于所有權人對質押物的充分利用”,使動產質押越來越受到交易當事人的遺棄;加上擔保職能和理念從“傳統用益價值擔保”到“近代交換價值擔保”再到“現代收益價值擔保”的轉變;以及其它一些因素的影響,現代民法就逐漸形成了動產抵押。動產物權可以設立抵押,突破了傳統擔保制度中“不動產抵押、動產質押”的兩分法模式,登記制度在此過程中起到了至關重要的作用。動產抵押登記制度在保障善意第三人的利益、維護交易安全和市場秩序等方面,起著不可或缺的關鍵作用,這就使動產抵押制度在經濟生活中的運用,在理論上和實踐中均成為可能。
登記制度作為動產抵押制度的關鍵一環,將直接影響到交易安全能否順利實現,進而影響到動產抵押制度在市場經濟中的興衰榮敗。因此,如何設計和完善我國的動產抵押登記制度,是一個值得深入研究和探討的課題。
一、動產抵押登記情況調查數據及結論
1995年《擔保法》第41條規定,“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的,應當辦理抵押物登記,抵押合同自登記之日起生效”。換言之,從理論上講,在2007年10月1日《物權法》施行以前,一般不會存在當事人未經登記,就辦理動產抵押的情況,因為在這種情況下,動產抵押合同將不予生效,從而得不到法律的保護。因此,在2007年10月1日之前,登記機關所受理的動產抵押合同的登記數量理應如實反映了我國動產抵押交易的實際情況。這就是說,本文中動產抵押合同登記的調查數據,應該是真實反映了動產抵押交易的實際情況,不會出現與實際經濟生活中抵押當事人真實簽訂的抵押合同數量不一致的情形。理論研究只有建立在和實際情況相一致的基礎上,才會得到正確的結論和分析,進而提出有益的建議。
下表是筆者調查的動產抵押物登記情況:
分析表中的數據,我們可以得出如下結論:
1.和傳統民法中享有“擔保之王”的不動產抵押相比,動產抵押在經濟生活中已經占據著越來越重要的地位,不動產抵押已經出現逐步退出抵押交易市場的趨勢。從表1可以看出,四川全省企業的動產抵押物價值在當年抵押總價值(這里只包括動產抵押和房地產抵押)比例中所占的比例竟高達99%以上,由此不難得出動產抵押在我國經濟活動中的分量之重。
2.我國動產抵押合同登記數量出現逐年下降的趨勢。從表2可以看出,以1999年為分水嶺,1999年前全國企業動產抵押登記合同呈上升狀態,而1999年后全國企業動產抵押登記合同則出現逐年下降的趨勢。表3明顯地反映出,以成都市為例,工商行政管理機關的以生產設備和機器設備為主的動產抵押物登記數件出現逐年減少的跡象。為什么動產抵押合同的登記數量會出現逐年下降的趨勢呢?
二、動產抵押登記數量下降原因分析
筆者認為,造成動產抵押登記數量下降的主要原因有以下幾點:
第一,從抵押當事人的角度來看,導致動產抵押登記下降的主要原因來自抵押權人(在這里抵押權人主要以銀行為例)。據成都市工商行政管理局負責動產抵押登記的工作人員反映,就成都市銀行業放貸的實際做法來看,銀行方面起先最樂意用不動產抵押來放貸,隨著不動產抵押的日益飽和,銀行就只能通過以生產設備和機器設備為主的動產抵押來放貸了,也主要通過這種手段化解以前形成的不良貸款。
第二,從抵押物的角度來看,在一定的時期內,某地區(比如說成都市)所有的企業可以用于抵押的抵押物總是有限的。假定當企業把這些抵押物都用于抵押,而抵押期限還沒有到期,抵押物登記沒有注銷時,那么企業可以用于抵押的抵押物就會出現越來越少的現象。
第三,從登記機關的角度來看,由于動產抵押登記制度的不完善,導致工商行政管理機關工商開展抵押物登記,工作面臨越來越大的困難和風險。因此,動產抵押合同登記數量出現逐年減少的趨勢。據《四川省工商行政管理統計匯編(2004年)》反映:“一方面,工商部門依法辦理企業設備和動產抵押物登記,相關物權法律制度不完善,增加了確認物權關系的難度,一旦登記出現問題,都可能給單位和個人帶來嚴重的后果,加重了登記人員的思想和工作負擔。一些地方甚至出現了能推就推,能不登記就不登記的畏難情緒。另一方面,由于工商部門辦理抵押物登記一直不收費,其他部門的抵押物登記,卻都是收費項目,抵押物登記的工本費都得從有限的行政經費里擠,普遍工作的積極性不高”。顯然除去抵押當事人和抵押物這兩個因素的影響,動產抵押登記制度自身的缺陷,是造成我國動產抵押合同登記數量出現逐年下降的主要原因。
三、如何完善現行動產抵押登記制度
從前文中我們可以看出,動產抵押登記數量出現下降的趨勢,說明我國的動產抵押登記制度存在一些不足。因此,唯有完善抵押登記制度,才會進一步繁榮我國的抵押交易市場。《物權法》頒布后,為配合《物權法》的實施,國家工商行政管理總局于2007年10月17日制定了《動產抵押登記辦法》。和《企業動產抵押物登記管理辦法》相比,《動產抵押登記辦法》對現行動產抵押登記制度的完善表現在:一是大大縮短了抵押合同登記所需時間,符合效率價值的功能要求。抵押合同登記所需時間由“自登記申請受理之日起5日內審查完畢,并決定是否予以登記”到“應當當場在《動產抵押登記書》上加蓋動產抵押登記專用章并注明蓋章日期x”可以看出,《動產抵押登記辦法》極大地節約了當事人的交易時間,使當事人辦理抵押登記變得更加方便和迅速。二是簡化了對抵押物的描述,以適應動產浮動抵押的要求。《動產抵押登記辦法》中,“抵押財產”只要求載明其“所有權歸屬或者使用權歸屬”,而并不要求提供“有關動產抵押物的所有權或者使用權證書”,這是因為動產浮動抵押中的有些抵押物如“原材料、半成品、產品”并沒有相應的權屬證書,也就不可能提交權屬證書。同時,不再對“有關動產抵押物存放狀況資料”做出規定。
筆者認為,雖然《動產抵押登記制度》對現行動產抵押登記制度進行了一系列的修改和完善,但動產抵押登記制度還可從以下幾方面進一步加以完善:
(一)應盡快建立電子登記制度
隨著網絡化程度的不斷提高,登記機關應盡早建立電子登記制度。電子登記方式的優點是成本低、查閱方便、使用范圍廣等,據資料顯示,在一些整體經濟實力和電子信息化程度遠比我們低的國家,電子登記方式都已經在實踐中運用并且運行良好。抵押物實行電子登記之后,抵押權人和第三人可以隨時隨地地查詢抵押物的情況,從而及時有效地保障了各方利害關系人的合法權益。國家工商行政管理局早在《關于貫徹實施<企業動產抵押物登記管理辦法>若干問題的意見》(工商市字[1999]212號)就曾指出,“抵押物登記應逐步實行計算機查詢、登錄和管理”。目前,隨著我國政務服務中心體制的逐步完成,建立電子登記系統的條件日益成熟。在動產抵押的登記手續完成后,登記資料采用計算機聯網的方式使各登記機關的登記信息在全國范圍內互聯、共享,這就使利害關系人能夠及時地、便利地、低成本地獲得動產的抵押信息。
(二)應進一步明確登記機關和抵押當事人各方的義務和責任
在動產抵押制度中,如果出現轉移抵押財產而使抵押權落空,則抵押權人的債權將無法實現。所以,在動產抵押登記制度的設計中,不僅要考慮其效率價值的實現,也要兼顧安全價值的實現。這就要求在動產抵押的登記過程中,首先要明確登記機關和抵押當事人各自的登記義務和責任。明確了各方當事人的義務和責任,相關主體才會認真履行自己的職責,也才會最大限度地保障各方當事人的利益。
從《動產抵押登記辦法》第5條 “應當當場在《動產抵押登記書》上加蓋動產抵押登記專用章并注明蓋章日期” 的規定中可以明顯推斷出,登記機關對登記文件和抵押物等只進行形式上的書面審查,而非實質審查。筆者認為,在動產抵押登記制度中,弱化登記機關的職責和作用是必然的,把實質審查和承擔風險的責任轉移給抵押權人完全是合情合理的。
既然登記機關只履行形式審查的義務,那么在動產抵押的登記過程中,實質審查的義務和責任自然就落在了抵押權人的頭上。這就需要抵押權人建立一系列完整周密的審查制度、監管制度、放貸制度以及防范風險的各種措施和程序,以保障自己的抵押權順利實現。在動產抵押中,如果抵押人以虛假的產權證明做擔保或者以其它方式騙取貸款的,抵押權人有權撤消抵押合同。如果當事人以非法占有為目的,“騙保騙貸(梁慧星教授語)”符合合同詐騙罪的,以合同詐騙罪論處。
編輯整理
篇2
不動產抵押登記管理規定物權法定是物權法的一項重要原則。不動產抵押是在不動產上設定負擔，直接關系交易第三人和后位抵押權人的利益，為了便于第三人與抵押人進行交易時作出合理預期，避免遭受損害;也為了方便債權人查看抵押財產的權屬關系以及抵押權的優先順位，以決定是否接受該物抵押擔保，設定不動產抵押應當辦理登記。
擔保法對不動產抵押登記作了明確規定。該法第41條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”物權立法過程中，有人提出，擔保法要求抵押辦理登記是正確的，但規定“抵押合同自登記之日起生效”混淆了債權行為與物權行為的效力。抵押合同的訂立是以發生物權變動為目的的原因行為，屬于債權關系范疇，其成立、生效應當依據合同法確定。抵押權的效力，除要求抵押合同合法有效這一要件外.還必須符合物權法的公示原則。將抵押合同的效力和抵押權的效力混為一談，不利于保護抵押合同當事人的合法權益。比如某甲與某乙訂立了房屋抵押合同，但是拖著不與某乙辦理抵押登記，隨后又將該房屋抵押給了某丙，與某丙辦理了抵押登記。根據本條規定，當某甲不履行債務時，由于某丙辦理了登記享有抵押權，可以優先受償，而某乙沒有辦理登記，不享有抵押權。如果以為不登記抵押合同不發生效力，那么，某乙不僅不能享有抵押權，連追究某甲合同違約責任的權利都喪失了.這不僅對某乙不公平，也會助長惡意損害他人權益的行為，不利于社會經濟秩序的維護。因此，物權法有必要區分抵押合同效力和物權變動效力。經研究，物權法接受了上述意見，將擔保法規定的“抵押合同自登記之日起生效”，修改為“抵押權自登記時設立”。
財產抵押是重要的民事法律行為，法律除要求設立抵押權要訂立書面合同外，還要求對某些財產辦理抵押登記，不經抵押登記，抵押權不發生法律效力。
根據本條規定，需要進行抵押登記的財產為：
1.建筑物和其他土地附著物;
2.建設用地使用權;
3.以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權;
4.正在建造的建筑物。不動產抵押登記，可以使得抵押財產的物上負擔一目了然，使實現抵押權的順序清楚明確，有利于預防糾紛，保護債權人和第三人的合法權益，維護交易安全，保障經濟活動的正常進行。
不動產抵押特征不動產抵押是一種物權擔保，因此，它具有物權的排他性和追及性等一般特征，同時由于抵押權的特殊性，使其又有自身的特征，從而也有別于其他擔保。
1、從屬性。不動產抵押是為擔保債務的償還而設立的，其從屬性是明顯的。不動產抵押合同從屬于主合同，即抵押合同的發生和存在必須以主合同的存在為前提。抵押的從屬性主要表現在三個方面：成立上的從屬性，消滅上的從屬性和處分上的從屬性，抵押的成立需要以存在相應的債權為前提，不能擺脫主臺同而單獨設立不動產抵押合同。被擔保的主合同終止，抵押合同電終止。不能將抵押權與主合同分離而使其單獨存在或單獨轉讓。既不能離開主合同而單獨轉讓抵押權，也不可只保留抵押權而轉讓主合同。
2、優先受償性。有關不動產抵押擔保制度的立法，通常也是以此為立足點的，例如，1964年制定頒行的蘇俄民法典第192條規定：“由于抵押，在債務人不履行抵押擔保的債時，債權人(抵押權人)有權比其他債權人優先從抵押財產的價值中得到清償”。我國民法通則及擔保法的規定也突出了優先受償性，以滿足債權救濟要求。在一些房地產抵押法規中，規定則更為明確。
3、補充性。只有在債務人不履行合同義務時，才發生要求擔保人履行擔保責任的問題。因此，不動產抵押人承擔責任具有樸充性，如果債務人履行合同義務，則不發生抵押人承擔責任的問題。
篇3
1、企業設備、原輔材料、產品或商品等，工商部門，《企業動產抵押物登記管理辦法》；
2、非農用機動車，車輛管理局，《機動車登記辦法》；
3、農用機器設備，農機站；
4、農作物和其他農業收獲物，農業局；
5、果園、樹林，林業局；
6、船舶《海商法》所指，海事局《海商法》、《船舶登記條例》；
7、漁業船舶，漁政漁港監督管理局，《漁業船舶登記辦法》；
8、民用航空器，民用航空管理部門，《民用航空法》。
【法律依據】
篇4
[關鍵字] 動產抵押、物權變動、登記對抗主義、意思主義、補救
我國立法機關已經將制訂民法典列入了議事日程，民法典草案也已經由學者形成建議稿，據已經公布的民法典草案，動產抵押已經被納入其中。動產抵押是一種新型的擔保物權制度，它與傳統的擔保物權相沖突，突出表現在它的公示方式的天然欠缺上，立法上對這一制度的補救只能采用登記制度。但是登記制度與動產抵押的結合，并不能當然產生讓人滿意的結果。動產公示缺陷如何克服是個有價值的課題。筆者期望對這一的探討能對將來制定的民法典提供有益的信息。
一、動產抵押公示缺陷的產生機理
擔保物權根據標的物的特點，可以分為動產擔保和不動產擔保，根據擔保自身的特點，可以分為抵押權、質權、留質權。抵押權以不移轉標的物的占有為特點，而質權以移轉對標的物的占有為特點。在傳統的擔保物權制度中，抵押權是以不動產為標的的，因此抵押權也是不動產物權。這樣，一方面抵押權標的為不動產，而不動產要求以登記為物權變動的公示方式；另一方面抵押權權利本身要求不移轉占有，也不能以占有為公示方式，而公示方式除了交付占有外只有登記，也就是說，抵押權客觀上要求以登記為公示方式。因此在傳統擔保制度中，抵押權制度在公示方面理論上是暢通的。
實際上，根據物權變動的要求，物權的變動應當通過一定的方式表征于外，使第三人知曉物權變動的事實。在長期的立法實踐中，各國普遍采取不動產登記，動產交付（占有）的公示方式，抵押權由于不以移轉占有為要件的特點，公示方式只能采用登記方式，因此，只有將抵押權的標的物限制在不動產范圍內，才能避免抵押權本身性質對公示的要求與抵押權標的物對公示的要求的矛盾。
但是傳統的擔保物權制度在理論上的完美無法回避它與現實需要的沖突。傳統的動產擔保除了法定的擔保類型留質權外就是動產質權，動產擔保是以動產質權為典型的，動產質權制度，使質權人掌握標的物，一方面可以避免債務人有損毀標的物的行為，以保全其價值；另一方面，對債務人產生促其清償的心理上的壓迫，對債權的保障，功效很大。但是動產質權以移轉標的物的占有為要件，一方面，債權人需要就標的物盡妥善保管的義務，無形之中增加了債權人的負擔，而且根據擔保的性質，債權人是無權對標的物使用收益的；另一方面，移轉占有意味著債務人喪失對標的物的占有，自然無法使用收益。這樣標的物的使用價值和交換價值就產生了沖突。這種沖突使得動產質押的制度價值受到質疑，“此在農業社會，以書畫或飾物之類提供擔保之情形，固無大礙，但在今日之機械社會，勢必窒息難行，機器或原料均為生產財（指的是生產資料-筆者注），工廠賴以從事生產，將之交付債權人占有作為擔保，以尋覓資金，殆屬不可能之事，因此于質權外另設不移轉占有的動產擔保，確有必要。”[1]從物權法的趨勢看，物權出現了以利用為中心的趨勢，動產質權雖然對擔保債權有積極的意義，但是當事人因此喪失了對標的物的使用收益權能，這無疑是一大缺憾。動產抵押的出現恰是正視這一問題的表現。從世界各國的立法看，美國《統一商法典》對動產抵押作出了規定，日本也先后制定了三部相關的確立了動產抵押制度，我國地區也制定了《動產擔保交易法》肯定了動產抵押制度。我國1995年制定的《中華人民共和國擔保法》，涉及到了動產抵押。另外《中華人民共和國海商法》還對船舶的抵押作了專門的規定，也在一定程度上肯定了動產抵押制度。
客觀生活要求承認動產抵押，而動產抵押在理論上又存在若干弊端。這就是動產抵押制度的兩難境地。
二、對動產抵押公示缺陷的認識和具體歸納
對動產抵押的承認就意味必須直面動產抵押帶來的理論和實踐中的若干障礙。動產抵押制度的理論障礙首先表現在：一是公示的障礙，動產抵押無法采用一般動產物權交付占有的公示方法，只能采用登記，但是，對一種標的物為動產的物權采用登記作為公示方法，不符合一般的交易習慣，增加了交易的成本，不利于實現交易的便捷，因此與民法對交易的要求不相協調。二是公示效力的障礙，在大陸法國家，雖然都主張物權的公示，但是物權公示的效力是不同的，在德國等采物權變動形式主義的國家物權的公示是物權變動的成立要件；在法國等采物權變動意思主義的國家，物權公示是物權變動的對抗要件，公示與否不物權的變動，物權變動未經公示只是不能對抗第三人而已。這樣登記作為物權變動的公示方法，在采形式主義的國家就是成立要件；在采意思主義的國家就是對抗要件。具體到動產抵押的登記，如果堅持登記效力的一致，從直接意義上，在采形式主義的國家就應當認為是成立要件。這樣問題又產生了，如果采取成立主義，動產抵押要成立則必須進行登記，否則，抵押權不成立，不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不具有對抗力。但是動產種類繁雜，數量眾多，對所有的動產抵押都要求登記，在理論上違背了當事人意思自治的原則，在現實中也是不可實現的。因此采用登記成立主義的結果必然是動產抵押制度的自我毀滅。動產抵押的登記的效力只能采用登記對抗主義，這就造成了同一公示方式在公示效力方面的不同，抵押權也即因標的物的不同而有不同的公示效力。
動產抵押制度欠缺公示性無疑是該制度本身最根本的缺陷，克服由此產生的兩難境地使其立法化成為立法技術設計上最困難的工作，王澤鑒先生認為，就各國立法例觀之，解決方式不外五種，1，意思成立主義；2，書面成立主義；3，登記成立主義；4意思成立-登記對抗主義；5，書面成立-登記對抗主義。并進而認為，第5種立法例是立法政策上應采取的最能完滿的解決動產抵押權因欠缺公示表征或權利分化而引起的權利沖突制度。[2]
筆者認為，動產抵押制度欠缺公示性，如前所述根源于其權利性質與其權利標的物對公示方式要求的沖突，而權利性質無疑是動產抵押制度存在的根本，因此必須確立其權利性質的優先性，而按權利性質，動產抵押不能以占有為公示方式，只能以登記為公示方式，因此，王澤鑒先生所說之第1、2兩種主義根本就沒有解決動產抵押的公示問題，難謂之為解決方式。對于登記成立主義，前已提及，對于動產而言要求只有登記才能成立抵押權一方面在理論上有違自治精神，而法律的基本精神應當是“個人擁有最大限度的選擇余地，因為他們自己才是自身利益的最好判斷者。”[3]，法律應當“使人們能夠根據自己的選擇和決定其普遍行為的動機，盡可能的間接為滿足他人的需要貢獻力量。”[4]因此在理論上是不可行的；另一方面在現實中也難以實現。至于意思成立-登記對抗主義和書面成立-登記對抗主義，兩者并無本質的區別，實質都是物權變動的意思主義，書面成立只是意思主義的書面化而已。當然誠如王澤鑒先生所言，采書面成立-登記對抗主義有利于使當事人關系明確，防止虛偽和欺詐的發生，因此較之其他主義“頗稱精密”“實行以來未見重大弊端，尚難謂非妥當之制度。”[5]
然而承認登記對抗主義就意味著對物權變動意思主義的承認，事實上對意思主義的承認本質上是由私法的權利本位、意思自治的精神決定的。從動產抵押制度我們可以看到物權變動的意思主義確有存在的空間。即便在德國這樣嚴格的形式主義國家也難以例外。德國雖然在立法上不承認動產抵押制度，但卻在判例確立了讓與擔保制度，所謂的讓與擔保是指，為了擔保債權的實現，債務人或第三人將擔保物的整體權利轉移給債權人，但不移轉對擔保物的占有，在債權得以按期清償時，債權人按事先的約定將擔保物的整體權利返還給擔保設定人；債權屆期未受清償的，債權人得就擔保物優先受償的一種擔保制度。[6]而根據日本學者的考察，“動產抵押的絕大部分是由讓與擔保承擔其責任，讓與擔保就是所說的動產抵押制度。”[7]因此，在德國實際上也是間接的承認了動產抵押，因此也是有意思主義的存在空間的。但是承認意思主義的存在，就難免與形式主義的物權傳統觀念產生沖突。此為動產抵押制度理論和觀念上的弊端。
登記對抗主義在實踐意義上也存在需要彌補的缺陷，連王澤鑒先生也承認，“自立法政策而言，第5條（指的是《動產擔保交易法》-筆者注）中登記的對抗效力，似有過分保護債權人之處，不利于善意第三人的保護”[8]此為弊端其一；登記對抗主義能使第三人查閱登記簿，因而會暴露當事人的經濟狀態，此為弊端之二；動產交易屬日常生活必需，第三人為保護交易安全需經常查閱登記簿，難免費時費力，影響交易的便捷，也不符合動產交易的一般習慣，此為弊端之三；動產種類繁多，數量大，形態各異，價值各不同，因此登記手續難免繁雜，此為弊端之四。
三、動產抵押公示制度弊端的克服
針對上述弊端，筆者分別作以，試圖就各弊端各個擊破。
（一）理論上形式主義和意思主義的沖突之解決
承認動產抵押不可避免的要承認登記對抗主義，而登記對抗是與意思主義相適應的，因此，承認動產抵押就難免出現形式主義和意思主義的沖突，登記作為物權變動的公示方法，在同一法律中就可能有不同的效力。解決這個問題，就應當將動產抵押排除出民法典，以特別法規定之，只有如此才能保持民法典的內在統一和協調。德國民法實際上就是這種立法精神。因此，我國在制定民法典時，不應當規定動產抵押制度。
（二）登記對抗主義對第三人保護不力的弊端之克服
動產抵押以不移轉占有為設立方法，而動產所有權的物權變動卻以占有為公示方法，因此第三人完全可能在不知動產負有抵押而購買，此時，動產的抵押權就會與所有權產生沖突。如果認為第三人完全可以通過查閱登記避免不利后果的發生，實際上就忽略了一個重要的交易習慣，即動產的公示方式通常為交付占有。從一般的交易觀念講，第三人不可能為了交易的安全而在交易之前，都先查明動產的真實權源。反過來講，如果第三人都為了交易的安全在交易之前查明權源，則交易的便捷無從實現，這對社會的整體發展而言是不利的。盡管登記對抗主義對第三人不利，但是登記對抗主義是動產抵押不可或缺的重要方面，否定登記對抗則動產抵押制度也將難以存在，這就決定了在動產抵押權與第三人的所有權沖突時優先保護抵押權人的利益。為了克服由此造成的對第三人保護不利的弊端，應當借鑒日本的“重疊并存說”理論，即承認抵押權的物上代位與抵押權人的追及力同時并存，但抵押權人應當先就抵押物的代位物行使優先受償權，在仍不能使債權完全受清償時，再根據抵押權的追及力行使抵押權。債權人受有的利益不能超出抵押物的合理價值。這一理論使第三人處于一種承擔“補充責任”的地位，實現了抵押權人和善意第三人的利益協調，難怪有學者認為這理論是解決動產抵押轉讓中抵押權人與善意受讓人利益沖突的最佳方法。[9]對于第三人利益的彌補，完善公示制度確立“同一性識別法”也是一個方面，這一點在后文論述。
（三）登記暴露當事人狀態的弊端之克服
為了克服這一缺陷，《美國統一商法典》作出了有益的嘗試，該法典設計了“通知報告制度”和“債務報告擔保物清單制度”。[10]筆者認為這兩種制度有利于克服登記制度暴露當事人經濟狀態的缺陷，是可資借鑒的。我國立法在設計登記制度時應當規定當事人不必就擔保契約或其副本進行登記，只需在擔保物權設立前或設立后就擔保關系雙方當事人的姓名、地址和擔保物的種類進行登記，登記本身僅表明履行登記的擔保物權人在其陳述的擔保物上設有擔保權益，而不是為第三人提供有關擔保的詳盡信息。這一登記制度為相關的利害關系人提供了可供查詢但又有限的登記，第三人要獲取交易安全的保證需要查知更具體的內容，還需要一定的程序保障。這一程序應當作到一方面使抵押權人公示或透露詳細情況，另一方面又要防止任意的咨詢者都將獲得詳細的信息。這就需要第三人必須通過某個與擔保有密切關系的人作為中介才能獲取詳盡的信息，而債務人是個中介的理想選擇。從債務人角度看，債務人在與第三人交易中，或為建立其信譽地位或為證明哪些財產沒有設定抵押，需要從債權人處獲得一個債務報告和抵押物清單，因此就有必要將請求透露信息的請求權賦予債務人。這樣合適的程序保障就形成了，即第三人要知悉詳細的登記內容就需向債務人提出，由債務人向債權人主張透露相關的信息。當然只有抵押物是由該債權人保存的抵押契約或其他記錄所確定時，債權人才有義務作出或認可清單。筆者認為這一制度設置在有效克服了登記暴露當事人經濟狀態的弊端的同時沒有登記的公示性，這正是這一制度的魅力之所在。
（四）查閱登記簿耗神費力影響交易便捷缺陷之克服
登記采用登記簿管理，第三人要查知相關的信息勞神費力，大大折損了動產抵押應有的制度價值。針對這一缺陷，日本和我國立法規定了“同一性識別法”即在抵押物上打刻或貼標簽，如日本立法認為“因登記的公示效力較弱，故對于汽車、飛機等只有通過所謂的打刻以彌補其特定性后才能被視為具有了登記公示手段。”臺灣《動產擔保交易法實施細則》16條規定，“登記機關應于登記的標的物的顯著部分烙印或貼標簽以資區別”，實務上“以機器作為擔保抵押者，應于該機器上標明已設定抵押于銀行之固定標識，如此始得認為登記已完成”[11]由此可見，在日本和臺灣，對于抵押物應當打刻而沒有打刻的即使抵押權已經登記也不能產生對抗效力。應當說采用一定的標識對抵押物加以特定化，免去了第三人必須查閱登記簿才能知道某一動產已經登記的麻煩，有利于實現交易的便捷。而采取登記和標識共同存在才能產生對抗效力的做法則有效的減少了善意第三人被抵押權人行使追及權所帶來的利益損失。筆者認為，我國立法應當規定，對于適合于烙印或打刻的動產設定抵押的，如機器、飛機、機動車等，擔保物權人在與抵押人進行登記的同時應在標的物的顯著位置烙印或打刻，否則不產生對抗效力，但是烙印和打刻以不影響動產的效用價值為限。對于不適合烙印或打刻的應在其所有權憑證上標明已經設定擔保權益，對于一般的動產宜在購物發票上標明；能夠標明沒有標明的不具有對抗效力。當然，登記方式的改進，如采用信息化的管理方式，也有助于克服此種缺陷，此點在后文論述。
（五）登記手續繁雜的弊端之克服
抵押關系當事人為登記的勞煩之苦與登記機關的設置有著密切的關系。采取適宜的登記機關設置，有利于克服登記的繁雜的弊端。對于登記機關的設置各國立法規定不一。從地域上范圍看，有中央登記制和地方登記制之分；從抵押物的種類看，有統一登記制和分別登記制之分，統一登記就是不分登記物的種類都在一個機關登記，分別登記制就是區別不同的抵押物有不同的登記機關。[12]從一般意義上講，中央登記制和地方登記制各有優劣，表現在：中央登記制有利于第三人獲取抵押物登記的信息，對抵押當事人不便；而地方登記制對于抵押關系當事人有利，對第三人查閱信息不便。分別登記制和統一登記制也各有優劣，分別登記制省卻了第三人的檢索程序，而統一的登記制卻可免除抵押關系當時認為登記而帶來的奔波之苦。因此采用地方和中央登記相結合，分別登記和統一登記相結合的是可取的，有學者提出的三級登記制即分縣級地級和省級三級登記機關允許當事人在其中做出選擇的方案是可行的。
但上述所得的結論實際上是建立在登記采用傳統的登記簿的前提之下的。要省卻登記的繁雜根本的在于變革登記的方式，登記方式如果改變，上述的分析結論也就失去了意義。筆者認為，當今世界已經進入了信息，信息技術的突飛猛進，“地方統一登記，全國聯網”成為可能。因此我國未來的立法，應當確立地方統一登記制度。由于，我國立法已經確定了機動車等的登記機關，因此對這些已經有法定的登記機關的抵押物不必受到統一登記制度的限制，對于這類抵押物以外的一般動產，應當由地方的公證機關來登記。具體而言，抵押關系當事人可以就近選擇抵押登記的公證機關（但是應當限定為縣級以上的公證機關—），公證機關登記后，登記信息采用全國互聯方式，效力及于全國。地方統一登記制度，有助于克服登記的繁雜，抵押關系當事人不必為了使登記具有較大空間的對抗效力而到省級的登記機關登記；這一制度同時也有利于第三人的查閱，因此是一種符合發展要求的登記制度。
（六）對于動產抵押造成的登記在民法中公示效力不同缺陷的克服
實際上動產抵押登記只有對抗效力，而沒有公信力，這是與物權變動的意思主義相聯系的。而在采物權形式主義立法的國家登記作為不動產的一種傳統的公示方式，是具有公信力的，這樣就出現了在一個國家的民法中登記作為公示方式因為標的的不同而效力不同的局面。這一局面的造成與物權變動形式主義和意思主義的沖突是相聯系的，對這一缺陷的克服也就與解決形式主義和意思主義的沖突的方法相一致，也就是說，應當采取特別立法的形式對動產抵押予以確認，而不宜在民法典中對動產抵押作出具體的規定。
四、結束語
動產抵押作為一種新型的擔保物權制度，體現了社會生活的發展對人們提出的新要求。但是動產抵押畢竟是與傳統的擔保物權相沖突的制度。因此這一制度的出現必然帶來一系列理論和實踐中的。動產抵押的出現體現了物權變動意思主義的生存空間讓我們不得不思考物權變動形式主義和意思主義的關系，給我們認識物權的變動模式帶來了新的思路。動產抵押的缺陷是明顯的，承認動產抵押制度就必須揚長避短，使之更好的為人們的生活服務。正確的認識動產抵押制度給現有擔保物權制度和傳統觀念帶來的挑戰，針對其缺陷設計合理的補救措施，對于將來制定的民法典來說是個有益的探索。
注釋：
[1] 王澤鑒，民法學說與判解（第1冊）[M]. 北京：政法大學出版社，1998 P237。
[2] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P239。
[3] 彼得·斯坦，約翰·香德，西方社會的價值[M]. 王獻平，鄭成思 北京：中國人民公安大學出版社，1990 P8。
[4] A·哈耶克，個人主義與經濟秩序[M] 賈湛，文躍然 北京：北京經濟學院出版社，1991 P13。
[5] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M]. 北京：中國政法大學出版社，1998，P241。
[6] 王闖，讓與擔保法律制度研究[M]. 北京：法律出版社，2000 P71。
[7] [日] 近江幸治，擔保物權法[M]. 祝婭 北京：法律出版社，2000 P101-102。
[8] 王澤鑒，民法學說與判解研究（第1冊）[M] 北京：中國政法大學出版社，1998，P240。
[9] 徐潔，論動產抵押物的轉移與抵押權的效力[J] 中國法學 ， 2002 .（6）。
[10] 王闖，動產抵押制度研究[A]. 梁慧星。 民商法論叢（第3卷）[C]. 北京：法律出版社，1995 P418。
篇5
關鍵詞：動產抵押登記第三人善意我國《擔保法》第43條規定:“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”雖然該條規定未明確指出“抵押物”為動產，但結合《擔保法》第41、42條的規定，我們可知該條所指“抵押物”僅限于動產。該條規定了當事人未辦理動產抵押登記時該動產抵押的效力，但并未明確第三人為善意抑或惡意，未對第三人的范圍作出限制，也未明確當事人如已辦理動產抵押登記，得否對抗任何第三人。本文擬就如上三個方面的問題做一探討。
一、未經登記不得對抗的第三人得否善意的問題
我國有學者認為，應將本條所指第三人限定為善意第三人，認為我國善意取得制度是以第三人取得財產是出于善意為前提的，對于明知該財產已設定抵押權而仍然受讓的惡意第三人，不論其受讓為有償或無償，未經登記的動產抵押權仍然對其產生對抗力。因此，《擔保法》第43條所規定的應指善意第三人。⑴筆者認為此觀點從善意取得制度出發，從而得出本條規定的第三人僅限于善意第三人的結論，有失偏頗。再則，此觀點并不符合我國法律的實然。目前我國法律雖然未對此問題作出明確的規定，但我們可以從《擔保法》的相關規定得出相反的結論。盡管法律的實然并不一定就是法律的應然，但是未對法律的實然進行分析就得出如上結論，則未免有失臆斷。本文試就以下幾種具有典型意義的第三人作一分析。
1.關于抵押物所有權受讓人得否善意的問題。
抵押權設定后，抵押人對抵押物的所有權并未喪失，仍得讓與抵押物的所有權。抵押人轉讓抵押物的行為并非是無權處分行為，第三人取得所有權也非基于善意取得。此時，第三人得否基于所有權而阻斷動產抵押權的追及力？我國學者對此存在分歧。按上引觀點，第三人須為善意第三人方可切斷動產抵押權的追及力。而有人則為區分第三人為善意抑或惡意，認為第三人受讓抵押物所有權即可發生阻斷的效力。因為未經登記而設定的抵押權，不具有追及效力。當抵押人擅自轉讓抵押物時，抵押權人只能請求抵押人另外提供相應的擔保，不能追及至抵押物的受讓人行使抵押權。⑵筆者認為一概地否認未經登記的動產抵押權的追及效力，不利于有效地維護抵押權人的正當利益，并且將使動產抵押制度失卻其意義。如果抵押權人的正當利益得不到有效的維護，抵押權人就根本不會利用這一制度，從而使法律規定成為一紙具文，從而波及債務人的利益，也不利于資金融通。⑶我國對動產抵押原則實行登記對抗主義，并不以登記作為動產抵押的生效要件。但是如果動產抵押未經登記，抵押權人的正當利益就無法得到有效的維護，則將迫使抵押權人為保護自身利益而不得不進行動產抵押登記，此實將使登記對抗主義制度失其功效。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的……如果抵押物未登記的，抵押權不得對抗第三人。”依此規定，抵押人轉讓抵押物已通知抵押權人且已告知受讓人的，即使抵押物未登記的，抵押權可以對抗第三人。這就從法律上為未登記的動產抵押權的追及效力提供了依據。但是，該條對抵押權人的保護是不完全的。抵押人轉讓抵押物時未通知抵押權人但已告知受讓人的，抵押權仍不得對抗受讓人。這對抵押權人是不公平的。為平衡抵押權人與受讓人之間的利益，并使動產抵押制度不致有墜其功效的危險，筆者主張，受讓人如已知或應知抵押物已設定抵押權而仍然受讓的，則未登記的動產抵押權得對其產生對抗力；受讓人如不知且不應知抵押物已設定抵押權而受讓的，則未登記的動產抵押權不得對其產生對抗力。
2.關于后次抵押權人得否善意的問題。
我國《擔保法》第35條規定，抵押權人可以對抵押物所擔保債權的余額進行再次抵押。該條規定并不要求抵押人為再次抵押是第三人須為善意。第三人與抵押人為設定抵押權交易時，只要抵押人非為重復抵押，則無論其是否已知抵押物已設有抵押權，都可取得抵押權。雖然我國法律禁止重復抵押，但先次抵押權人與后次抵押權人仍可能發生現實的權利對抗。
因為在抵押過程中，抵押物的價值往往是通過估計而不是通過準確計算得出的；其次，抵押物的價值會因市場的波動而表現出不同的價格；再次，抵押物的價值減少難以完全避免，且有時無法獲得恢復或重新的相應擔保。針對抵押權的對抗問題，我國《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”依此規定，后次抵押人如先行登記，則無論其為善意抑或惡意，均可阻斷成立在先未登記的動產抵押權的對抗力。但如此顯然不利于維護先次抵押權人的利益，并易滋長惡意搶先登記之風氣。因此應認為，后次抵押權人明知已有其他未經登記之動產抵押權存在時，縱先經登記，其效力仍劣于成立在先之抵押權，以貫徹惡意不受保護基本原則。⑷
3.關于留置權人得否善意的問題。
我國臺灣《動產擔保法》第25條規定：“抵押權人依本法規定實行占有抵押物時，不得對抗依法留置標的物之善意第三人。”即善意第三人所取得的留置權，其效力優先于動產抵押權。我國《解釋》第79條規定：“同一財產抵押權與留置權并存時，留置權人優先于抵押權人受償。”該規定所指的抵押權，應包括未經登記的動產抵押權和已經登記的動產抵押權。但此規定并未明確留置權人得否善意，并且我國《擔保法》第84條規定，并不要求留置權人對被留置物上是否已設定抵押權進行考察，即不以留置權人出于已知，惡意為否定留置權優先效力的條件。因此，我們認為留置權人優先于抵押權人受償，并不以其善意為必要。美國《統一商法典》第9編第3章規定：“如果任何人在正常業務過程中就設有擔保權益的貨物提供服務或提供原材料，且制定法或法律原則規定該人可以就此和服務或材料對占有的貨物享有留置權，則此種留置權具有對抗前存完善擔保權益的優先權，除非規定留置權的是制定法且該法明確作出其他規定。”可見美國《統一商法典》在此問題上，也不以留置權人的善意為要件，其條件限制僅為“正常業務過程”。但是，如果留置權人以正常業務為由，出于對抗抵押權人利益的目的，與抵押人惡意串通的，如以較少的服務或材料索要高額承攬費，其所享有的優先權應受到一定限制。
因此，筆者認為本條所規定第三人原則上為善意第三人,但不能排斥存在例外情形。并且本條所指善意第三人取得標的物的權利并非只能基于善意取得方可阻礙未經登記的動產抵押權對其產生對抗力。
二、未經登記即得以對抗的第三人的范圍
對于第三人的范圍，如從法理上理解，應泛指所有具有利害關系的第三人，包括一般債權人，擔保物權人，用益物權人等。但是，本條所指的第三人并不能泛指所有的第三人。按照物權的排他性，優先性以及抵押權登記的公信力，未經登記的動產抵押權的對抗以下第三人。
1.一般債權人。從法律性質來看，物權具有排他性，其效力優先于一般債權。動產抵押權為物權，應優先于一般債權，即使未經登記，亦可優先于一般債權。從文義上講，所謂對抗，系以權利依其性質有競存抗爭關系為前提，例如在同一標的物上有動產抵押權或質權是，始生對抗的問題。而動產抵押權以其本質即優先于債權，自不發生所謂對抗問題。⑸
2.后次動產抵押權人。雖然我國《擔保法》禁止重復抵押，但抵押人可以在抵押物價值的余額部分進行再次抵押。在同一標的物上設立的多個抵押權發生對抗時，依我國《擔保法》第54條規定：“未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償。”如第三人未進行動產抵押登記的，則成立在先的抵押權以其合同生效時間在先而得以對抗成立在后的動產抵押權。
3.后次租賃權人。抵押期間，抵押人對抵押物享有用益權。抵押人將抵押物出租時，在同一標的物就存在抵押權與租賃權的競合。抵押權注重的是抵押物的交換價值，而租賃權注重的是抵押物的使用價值，所以兩者為相容之權，可以并存于同一抵押物之上。動產抵押設定的事實并不影響成立在后的租賃合同的效力。抵押權成立在先，因而具有優先的效力，此后成立的租賃權不得損害抵押權。我國《解釋》第66條規定：“抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。”該條僅對抵押權實現后租賃合同的效力作出規定，從中似可推出設定在先的抵押權具有對抗設定在后的租賃權的效力。但并未明確由于租賃權的存在而有害于抵押權行使或實現時，抵押權人得采何種措施保護其抵押權。《日本民法典》第395條規定：“……其租賃對抵押權人發生損害時，法院得因抵押權人的請求，命令其解除。”臺灣《動產擔保法》第17條規定：“若有害于抵押權之行使者，抵押權人得占有抵押物。”抵押權人無論是請求法院解除租賃還是占有抵押物，都能有效地保護自己抵押權的實現。因此應借鑒先進國家立法，賦予抵押權人以現實的法律救濟。
三、登記對抗效力的例外
“當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人”，是否意味著一經辦理登記，即可對抗任何第三人。對此，我國法律沒有明文規定。筆者認為以下幾種第三人實值探討。
1.留置權人。臺灣《動產擔保法》第25條規定，抵押權人不得對抗依法留置標的物的善意第三人。立法者之所以賦予留置權以優先效力，系基于其系屬法定物權之故。⑹美國《統一商法典》與我國《解釋》第79條亦規定留置權優先于抵押權。留置權人對于標的物的保值增值進而對抵押權人的實現，殊有貢獻，因而承認留置權的優先效力，亦有其現實依據。在債務人未經留置權人同意，便從留置權人占有之處取走財產的，留置權并不喪失，而繼續保持其對債務人和擔保權益人的優先權。但是“否認登記對抗力，偏厚留置權人，易啟詐欺之門，擁有資金者將畏縮不前，有礙于動產抵押制度之推行。”⑺因此，“宜認為留置權人在增加標的物價值范圍內，有優先受償之效力，如此當事人之利益可得兼顧。”⑻
2.先次租賃權人。我國《擔保法》第48條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面通知承租人，原租賃合同繼續有效。”租賃權成立后，抵押人在標的物上設定抵押權，原則上不影響租賃權。《解釋》第65條規定：“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。”當抵押物因抵押權的實現而由他人受讓時，租賃權人仍然享有對標的物的租賃權。在租賃合同屆滿之前，抵押物的受讓人不得中止，變更或解除租賃合同。當抵押物出讓時，租賃權人有在同等條件下優先購買該抵押物的權利。租賃權人的權利并不因動產抵押的登記而有二致。
3.先次質權人。已成立質權的標的物上，可否的設定抵押權。對此我國法律并沒有明文規定。質權的設定以占有為必要，而抵押權的設定并不以占有為必要，因此二者在理論上應可相容。參照我國《擔保法》第35條的規定，似可作如下理解：質押人得以其財產超出所擔保債權的余額部分進行抵押。就設定質權的動產，可由債權人自行考慮決定是否再設定抵押。后成立的動產抵押權已完成登記，是否可以對抗先行設定的質權。《解釋》第79條規定：“同一財產法定登記的抵押權與質權并存時，抵押權優先于質權人受償。”我國臺灣學者王澤鑒則持相反的觀點，認為動產抵押登記的對抗立，“不能影響成立在前，具有完全效力之質權”，其理由在于動產抵押登記的對抗力“僅能向后發生”。⑼筆者贊同王澤鑒先生的結論，但認為已經登記的動產抵押權不能對抗成立在先的質權，并不是其對抗力只能向后發生的緣故。我國《擔保法》第54條規定：“抵押物已登記的先于未登記的受償。”即使已登記的抵押權設定在后，亦可對設立在前的未登記的抵押權產生對抗力而優先受償。由此可見，動產抵押登記的對抗力，不僅只能向后發生，亦能向前發生。然而，質權不同于抵押權，質權以占有為公示公信方法，質權人占有標的物的效力應等同于抵押權人進行抵押登記的效力。若動產抵押登記得以對抗成立在前，具有完全效力的質權，則難免有厚抵押權人而薄質權人之嫌。
4.動產抵押權的善意受讓人。物權的存在以登記或占有為其表征，信賴此表征而有所作為者，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征之人也不生任何影響，稱為公信原則。依此原則，公示方法所表現的物權即使不存在或內容有異，但信賴此公示方法所表示的物權而與之交易的人，法律上仍承認有和真實物權相同的法律效果。⑽動產抵押權亦以登記作為公示方法，并且我國的抵押權登記實行實質審查主義，登記機關在收到抵押登記申請后，經審查無誤，應當在抵押登記簿上予以記載。因而動產抵押的登記，在我國具有公信力。然而，我國有學者認為，對動產抵押權轉讓，“考慮到動產抵押權以登記而非占有作為公示的手段”，排除動產善意取得的適用。⑾顯然，此觀點的理論基礎是權利外觀理論。然而，從權利外觀理論出發，極易得出以登記作為公示公信方法的不動產，動產抵押權轉讓均可適用善意取得的結論。因此，基于動產抵押權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義抵押權人進行交易的善意第三人，其所得利益應受法律保護，除非已有人提出異議登記并記載于登記簿上。動產抵押權的善意受讓人可依善意取得而切斷真實抵押權人對抵押物的追及效力。抵押權追及效力并不是絕對的，它本身是物權公示公信的外觀法理的產物，并尊重善意取得的效力。⑿
5.抵押物所有權的善意受讓人。抵押人在抵押物上設定抵押權后，仍然享有抵押物的所有權，并有權轉讓抵押物的所有權。然而，第三人受讓抵押物所有權，得否切斷已登記的動產抵押權的追及效力？按權利外觀理論，動產以占有為公示公信方法，第三人信賴抵押人的占有外觀而與其進行交易，而動產抵押權以登記為公示公信方法，因此第三人與抵押人進行所有權轉移交易時，并無查閱動產抵押登記的義務。第三人沒有查閱動產抵押登記，并不構成其過錯。如果動產抵押的登記具有對抗抵押物所有權的善意受讓人，善意受讓人則將因受讓抵押物而處于債務人的連帶責任保證人地位，其后果將是受讓人為實現其契約目的而不得不付出雙重代價：購買抵押物的價金和債務人的債務金額。⒀因此，為平衡抵押權人與善意受讓人之間的利益，可以考慮：（1）賦予抵押人告知第三人抵押物上設定抵押權的真實情況的義務，以便第三人在知情的情況下可以自由選擇交易與否；或(2)賦予第三人查閱動產抵押登記的義務，如第三人未盡查閱抵押物而受讓抵押物的，則因其存有過失而不得阻斷動產抵押權的追及效力。但如此則顯然加重了第三人的義務。我國立法對此作前者選擇。我國《擔保法》第49條規定：“抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”該條賦予抵押人一定的告知義務，以保護抵押權人能順利實現其抵押權。但該條并未明確規定轉讓行為有效時抵押權人的追及效力問題。對此，《解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。”但此條規定對抵押權人的保護并不周延。依此條規定，抵押權人只有在抵押人未通知抵押權人或未通知受讓人時，可以行使抵押權，但在抵押人以通知抵押權人并已告知受讓人時，抵押權人不得對受讓人行使抵押權，而只能要求抵押重新提供擔保或提前清償。如此實不利保護抵押權人的正當利益，且有違我國《擔保法》第49條規定的立法精神之嫌。筆者認為，受讓人如已被告知抵押物上設有抵押權而仍選擇與抵押人進行交易，那么使其負擔抵押權人可能追及的不利后果，應不在其意料之外。
注：
⑴陳本寒：《擔保法通論》，武漢大學出版社，1998年版，第158-159頁
⑵彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版，第407頁
⑶溫世揚，廖煥國：《論抵押權物上代位性與物上追及力之共容》，載《法學》2001年第6期
⑷⑸⑹⑺⑻⑼王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社，1998年版，第242，243，244，245，245,242頁
⑽梁慧星，陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第75頁
⑾王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第305頁
篇6
摘 要 動產抵押物轉讓涉及到抵押人、抵押權人和第三人的三方利益平衡，是我國《物權法》法律規范中的一個重要內容。本文通過《物權法》中對動產抵押物轉讓效力的具體內容的闡述，重點分析了已登記及未登記動產抵押物轉讓的效力。在我國現行《物權法》中，對于動產抵押權利的設立采取的是登記對抗主義，但在善意取得制度方面還不夠完善；在已登記動產或者未登記但第三人受讓時為惡意的動產抵押轉讓時的效力方面，與《擔保法》的規定不太一致，這些在一定程度上影響了動產抵押物轉讓效力的發揮，需要引起重視和關注。
關鍵詞 動產 抵押 轉讓 登記 第三人
作者簡介：嚴恒系，浙江光正大律師事務所。
動產抵押物轉讓作為民事活動中的常見事物，涉及到抵押人、抵押權人和第三人的利益平衡，自然是《物權法》法律規范中的一個重要內容。我們仔細推敲《物權法》中關于動產抵押物轉讓的一些條款，結合《擔保法》的有關規定，不難發現其中有一些矛盾之處，需要做深入的探討和研究，以便更好地指導于司法實踐。
一、《物權法》中有關動產抵押物轉讓的具體規定
《物權法》作為我國民法立法進程中的一部重要法律，對動產抵押物轉讓著墨較多。《物權法》第九章“所有權取得的特別規定”第108條規定：“善意受讓人取得動產后，該動產上的原有權利消滅，但善意受讓人在受讓時知道或者應當知道該權利的除外。”從此條規定可以看出，我國對動產抵押物轉讓采用的是善意取得動產的法律效果的規定。
《物權法》第十六章“抵押權”第一節“一般抵押權”中對動產抵押物轉讓進行了明確規定。第180—184條規定了抵押物的相關范圍（比較詳盡，不再贅述），第185條規定了抵押合同的要件，第185—202條主要就抵押權的運用和管理進行了規定。其中第188條就生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的船舶、航空器；交通運輸工具的動產抵押，特別規定為：“應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。”從此條規定可以看出，我國《物權法》對動產抵押物轉讓采用的也是登記對抗的法律效果的規定。
在此基礎上，有必要看看和動產抵押物轉讓密切相關的《擔保法》。《擔保法》第43條規定：“當事人以其他財產抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。”由此可以看出，《擔保法》對動產抵押物轉讓采用的也是登記對抗的法律效果的規定。當然，此處的“第三人”比“善意第三人”范圍更廣一些。
二、未登記的動產抵押物轉讓效力分析
未登記的動產轉讓，在我國立法中采取的是登記對抗主義，其中必須涉及到“第三人”的介定。《物權法》規定的是對抗惡意第三人，而《擔保法》規定的是對抗任何第三人。根據康德的自我負責理論，由于惡意第三人能夠預見法律后果，具有可責性，因此應由惡意第三人來承擔法律后果。當然，如果惡意第三人將抵押物繼續轉讓給第四人，第四人如果是善意的，即第四人不知道該抵押物已經設立了抵押權，并且也不知道第三人的惡意，基于“善意第三人”的內生含義，抵押權人的抵押權此時顯然不能對抗善意第四人，相應的法律后果應由惡意第三人來承擔。
在抵押權人和善意第三人之間，基于我國法律的責、權、利相一致的法理原則，理應由抵押權人來承擔法律后果。由于市場交易中存在的無法避免風險的權利表象，善意第三人沒有過錯，自然不應該承擔非他本人造成的交易風險。而抵押權人應采取相對穩妥的抵押登記方式而未采取，造成了第三人善意信賴的權利表象，存在一定的過錯，理應承擔一定的責任。這也正是善意取得制度的初衷。當然，抵押權人付出的代價可以向抵押人要求賠償，因為抵押人才是最終的“罪魁禍首”。
基于以上原因，筆者認為，對于未登記的動產抵押，其效力應該嚴格限定為未登記不能對抗善意第三人為宜。第三人如果是惡意的，自然要承擔相應的法律責任。當然，第三人是善意還是惡意，根據誰主張誰舉證的法律原則，其舉證責任在于抵押權人。
三、已登記的動產抵押物轉讓效力分析
關于已登記動產抵押物轉讓的效力，國內目前主要有轉讓未符合法定條件即無效論和轉讓有效論兩種觀點。
轉讓未符合法定條件即無效論認為，動產抵押經過登記后就具有了公示的效力，就應該全面保護抵押權人的利益。這符合一般人的法律常識，也是現在主流的法律觀點。但這種觀點不利于財產的流轉，沒有最大化地促進抵押人的利益。在抵押期間，市場經濟瞬息萬變，如果市場中有人愿意用較高的價格購買該物，這時限制轉讓顯然不利于物的流通。即使允許抵押人提存，那么也會導致資金的閑置，這對于急需資金的抵押人來說，資金的提前償付顯然是對其資金資源的浪費和利益的損害。
轉讓有效論則是主要基于合同自治原則，在保證抵押人與第三人利益的基礎上，抵押權人的利益可以通過《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第67條的規定得以保全。該條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權。”這樣就等于賦予了抵押權較高的地位，只要該抵押物進行過登記，不管流轉到何方，抵押權人都具有直接追及力，抵押權人的利益就能得到切實保護。對于抵押物的受讓人（第三人）來說，因為抵押物之前已經進行了抵押權登記，受讓人完全可以通過查閱登記簿來規避風險。當然，受讓人在受讓抵押物時，如果抵押人已經告知了抵押的事實，受讓人在受讓價格和抵押物被抵押權人行使抵押權風險之間進行權衡和利益選擇后，依然決定受讓，那么即使最終抵押物被抵押權人追及，受讓人也沒有理由向抵押人追償。當然，如果受讓人在受讓時，抵押人未告知抵押的事實，受讓人因抵押權人的追及而受到的損失，則完全可以向抵押人追償。
應該說，以上兩種觀點均有其一定的道理。但筆者認為，結合當前我國法治進程，在社會信用體系還沒有完全建立起來的基礎上，對已登記動產抵押物轉讓效力采取轉讓有效論存在很大的風險，最好采用已登記動產抵押物轉讓無效論的觀點，這樣有較好的實踐意義：一是便于司法實施；二是便于法律指引；三是有利于社會信用建設。
四、從我國現行《物權法》來審視動產抵押物轉讓效力
（一）仔細梳理我國現行《物權法》的條款，對于動產抵押權利的設立，采取的是登記對抗主義，即未經登記，不得對抗善意第三人
此規定在一定程度上修正了《擔保法》第43條“不得對抗第三人”過于寬泛的范圍的不足，應該屬于立法的進步。但《物權法》第188條第二款規定，企業、個體工商戶及農業生產經營者采取浮動擔保時，“未登記的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。這時的買受人如果惡意，即其知曉抵押狀況，但如果已經支付相對合理的價款，
是否就可對抗抵押權人呢？盡管此條規定的目的可能是為了顧及交易安全，保護正常的市場經濟秩序，但也在一定程度上傷害了善意取得制度。在此情形下，抵押人與第三人可以合謀支付對價取得抵押物，從而使抵押權人無法滿足并實現其抵押權。這種可能存在的法律漏洞值得立法者關注。
（二）關于動產抵押權與所有權的優先性問題
對于抵押人來說，其在所有物上設定負擔，用限制自己權利的行使來換取其它利益，此時的動產抵押權自然優先于其所有權。但對于第三人來說，是其在動產抵押物上所具有的所有權優先，還是抵押權人所擁有的抵押權優先，我國現行法律并沒有對此進行明確規定。根據《物權法》規定，如果未經登記，善意第三人的所有權優先于抵押權，而惡意第三人則沒有這個權利。相反，如果抵押物已經登記的，并且符合登記合同的要件，此時的抵押權由于設立在先，則可以對抗善意第三人的所有權。當然，《物權法》也規定了一些例外情形，如第189條的例外規定，也應該引起關注。
（三）抵押權登記后的追及力
前面述及，在關于已登記動產或者未登記但第三人受讓時為惡意的動產抵押轉讓時的效力方面，即抵押權登記后是否具有永久追及力，《物權法》沒有和最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》保持一致。這樣的規定也許體現了民事立法新的指引方向，有待于在不久將會面世的《中華人民共和國民法典》中予以明確。
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【關鍵詞】活體畜禽 抵押 風險
一、研究綜述
目前活體畜禽動產抵押貸款尚未得到推廣，若能在創新抵押貸款方式的同時引入相應的風險控制機制，將大大提高銀行盈利水平，踐行中央“保增長，促發展”戰略目標。從國際融資實踐看，英美等發達國家70%的擔保是動產擔保。在金德爾伯格著的《西歐金融史》中，就有關于動產抵押貸款銀行大大刺激了包括俄國在內的整個歐洲的經濟發展的論述。伯特?霍賽利茨認為動產抵押貸款是當時整個歐洲金融界的一大革新。與不動產相比，動產種類更為豐富多樣，特別是2007年我國頒布實施的《物權法》將抵押物范圍擴展至法律行政法規未禁止的任何財產，動產抵押由此成為業界的一個熱點話題。馬蔚華認為，完善動產擔保制度、建立便捷的動產擔保登記制度和高效的執行機制是發展動產抵押業務的關鍵，應通過制定優先權原則最大限度保護債權人利益。王銀光認為，明確契約自由、當事人自治原則，簡化司法程序能提高動產抵押效率。國內學者普遍認為，銀行應增強風險應對能力，對抵押物適格、抵押人權利、動產抵押公示的審查是有效降低銀行風險的手段[1]。然而需要說明的是，目前的研究對動產抵押潛能挖掘嚴重不足。本文提出以降低銀行風險做好動產抵押貸款辦理工作的策略，挖掘了動產抵押潛能，從而有效提升銀行效益。
二、活體畜禽動產抵押貸款發展現狀及存在的問題
據對山東聊城市四大國有商業銀行調查，信用貸款僅占貸款余額的7%，而保證人保證貸款占貸款余額的45%，抵押、質押類擔保物擔保占35%，而在抵押、質押類擔保物擔保的占比中，不動產抵押比例達84%，動產抵押比例僅為7%。而在動產抵押貸款中，活體畜禽動產抵押貸款所占比例不足3%。在全國范圍內，動產畜禽動產抵押貸款占全部抵押貸款的比例一直處于較低水平。認識辦理動產抵押業務中存在的問題并預防相應的風險，對于銀行等金融機構具有重要意義。在辦理動產抵押業務中，主要存在以下問題：
（一）貸前審查中忽略抵押無效的情況從而加大信貸風險
動產的價值會隨著市場行情變化而變化，可能出現抵押物貶值毀損滅失等情況；借款人為獲得超過抵押物價值的銀行貸款，用同一抵押物向一家銀行或幾家銀行提供抵押，因抵押物的不足值，均導致銀行在行使抵押權時不能充分實現債權。
（二）抵押、質押登記機構多元化增加登記成本
據統計，針對不動產、動產抵押、有關權利質押，目前大致有15個不同部門負責進行登記。其中，動產抵押登記部門最為混亂，共有9個。登記機構的混亂，造成多頭登記和登記無門并存，個別登記機構還要求在登記前先行辦理合同公證或資產評估。登記手段落后，各個登記部門基本上都沒有建立抵押登記網頁，申請人無法通過互聯網進行快速的電子登記。各登記部門之間利益分割現象明顯，彼此間有關登記信息不共享，而且限制有關當事人查詢登記記錄。登記信息分割、封閉，增加了信貸交易成本，不利于保護信貸人權利。
（三）辦理相關貸款手續過程中存在的問題
辦理抵押登記手續若不完善，會導致抵押無效。有的銀行經辦人員在辦理抵押登記時，提供的抵押合同與借款合同不一致；有的銀行嫌評估登記費用太高，手續麻煩而未辦理登記導致抵押無效；不辦理抵押物的投保手續，導致銀行的債權沒有充分保障。
（四）貸后存在監控不到位的問題
一旦抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為，要求恢復抵押物的價值或者提供與減少的價值相關的擔保。由于動產的復雜性和可變性，在貸款后仍然可能發生抵押人擅自出售、出租動產的情況，而一旦銀行信貸人員忽視了這一點，就會加大信貸風險。
三、活體畜禽抵押貸款開展機制及滯后原因分析
對銀行而言，抵押品具有降低借款人違約率、降低銀行風險和降低違約損失、降低不良貸款率、降低銀行損失的功能。而要真正發揮這些功能，客觀上要求抵押物必須穩定并產生能夠預測的現金流，具有較好的流動性和較好的變現價值。而活體畜禽產品作為抵押品的資產屬性已經具備。
（一）活體畜禽價值明顯
可抵押的畜禽為豬、牛等各種畜禽，市場價值較高，價格逐年上漲，為擔保債權的實現提供了堅實保障。據了解，目前一頭成年肉牛的市場價格在1萬元以上。而且與一般抵押品不同，在抵押期內多數畜禽產品始終處于生長和繁殖狀態，成長性和升值潛力巨大，強化了抵押品對信貸資產的保全功能。以仔牛為例，在經過一年期的飼養后，其市場價格往往可以翻番。
（二）活體畜禽的市場變現能力強
畜禽產品與居民生活密切相關，市場需求量大，在現行交易制度與交易場所完備的情況下，動產抵押權的實現成本較低。畜產品消費的不斷增長為活體畜禽抵押物價值的保全提供了保障。對于畜牧企業來說，活體畜禽是畜牧企業最大和最具增值價值的資產。隨著現代科學技術的發展，畜牧企業的產業化經營水平和盈利水平得到進一步的提高。烹飪方式的變化、消費人群的變化、人口總量的增加都支撐了畜產品的消費增長。在未來十幾年，我國肉類和禽蛋產品將長期保持供大于求的格局。隨著畜牧企業銷售量的擴大，畜牧企業亟須資金緩解融資問題。而畜牧企業往往缺乏不動產資產，以活體畜禽作為抵押物獲得貸款將能大大緩解畜牧企業融資困難的問題。
然而，在我國，活體畜禽抵押貸款尚未得到推廣，這涉及多方面的原因，不僅關系到抵押物本身的原因，在貸前審查、辦理貸款手續、銀行的貸后管理等方面也存在問題。
1.活體畜禽的天然屬性：容易病亡或丟失。與存貨、應收賬款等一般性動產不同，活體畜禽還面臨疫情威脅、消耗性大等不利因素，容易發生畜禽病亡或丟失。活體畜禽更顯示出動產易“動”的特點。一旦發生疫情，將對畜牧企業和放款銀行造成較大損失。
2.貸前審查和辦理貸款手續過程中存在的不足。抵押人提供抵押的資產，應當是抵押人擁有所有權或處分權的財產，抵押人未經所有權人同意，擅自以他人財產設定抵押的，該抵押擔保行為無效。貸前審查過程中，存在著抵押資產所有權或處分權不好判斷的問題，如果活體畜禽資產未在工商行政管理部門登記，將使得抵押擔保行為無效。
抵押物若不足值將導致銀行無法充分行使債權。活體畜禽作為抵押物，其價值隨市場行情變化而變化，可能出現抵押物貶值或毀損滅失等情況。
在辦理貸款手續過程中，存在著活體畜禽抵押登記、資產評估過程不規范的問題。評估機構合理的估值是銀行確定放款水平的重要參照，也是抵押物實現其抵押價值的條件。如果評估機構對活體畜禽價值評估過高，將增加銀行的風險。參照《物權法》中“企業動產浮動抵押登記機關為抵押人住所地的工商行政管理部門”的有關規定，將地方工商部門明確為活體畜禽抵押登記機關，將顯著增強活體畜禽抵押登記的可操作性。
3.銀行的貸后管理：風險防控能力有待提高。貸款手續順利辦完后，并不是萬無一失了，銀行仍需要重視對抵押物的監控，防止抵押物被擅自轉移或處理的情況發生。只有不斷增強銀行的信貸風險防控能力，對抵押物和借款人的經營狀況加強監控，才能解除銀行發揮資產規模效應、提高盈利水平的后顧之憂。
四、活體畜禽抵押貸款風險防范對策分析
綜上所述，做好活體畜禽動產價值損失的風險防范，在貸前審查、辦理貸款手續、銀行的貸后管理等方面提高銀行的風險防控能力，成為挖掘活體動產抵押物的價值、使動產抵押貸款順利達成的關鍵。
（一）做好活體畜禽動產價值的保全和評估工作
1.防止畜禽病亡。對辦理活體抵押的養殖企業，在辦理抵押貸款時，必須向銀行提供由當地衛生管理部門出具的健康證明。養殖過程中，畜牧部門將利用獸醫檢疫網絡平臺，定期對畜禽進行“健康查體”，嚴把畜禽出欄檢疫關，確保抵押畜禽安全健康。
2.防止畜禽丟失。金融機構要派遣支農信息員、支農協調員，每周到現場核實畜禽存量。養殖企業、合作社、農戶將畜禽出欄的銷售計劃要提前上報銀行，銀行信息員在畜禽出欄時進行現場監督，保證貨款及時歸還銀行。
3.資產評估的就低原則和貸款最高比例限制。按規定，以最近3年平均市場價和最近3個月的平均市場價二者之中的較低者來確定擬抵押活體畜禽的價值，這對于市場價格逐年走高的畜禽產品而言，評估價值明顯低于市場價值。且最高貸款額度一般不得超過畜禽資產評估價值的50%，最高不得超過70%，在最大限度上強化了抵押物對銀行資產的保全功能。
4.鼓勵作為抵押物的活體畜禽參加保險。為了防范和降低銀行和企業的經營風險，河南牧原公司把作為抵押物的活體畜禽向中國人民財產保險股份有限公司內鄉縣支公司投保，如果遇到疫情等重大風險，指定農行為第一受益人。這種保險方式兼顧了借款方和貸款方的利益，有效降低了銀行的信貸風險，可供其他動產抵押貸款借鑒。對參加保險的，銀行將在貸款額度、利率水平方面給予優惠。若發生保險理賠，金融機構將優先受償。
（二）盡快建立全國統一的動產抵押系統
建立全國統一的電子化、網絡化登記體系，是保證抵押登記高效、低成本的基礎，也是促進動產擔保融資業務快速、健康發展的前提。
可以參照美國、加拿大的經驗，在省一級政府區域內成立動產抵押登記機構，登記網絡覆蓋到縣一級。目前，人民銀行信貸登記咨詢系統覆蓋企業、個人信用情況，而工商行政管理部門的企業動產抵押登記系統也有相當基礎，將來可考慮依托以上任一個系統，建立中國動產擔保登記查詢系統。信貸人等經常用戶可以通過自己的電腦直接登錄數據庫進行登記、查詢，普通公民、法人或其他組織等非經常用戶可親自到登記機構由工作人員登錄或通過與登記機構有服務關系的中介組織登錄，進行登記和查詢。
（三）銀行強化風險預警，增強風險防控預見性
針對較大的動產抵押案例，為降低銀行信貸風險，銀行可成立專門的小組，多角度及時發現風險隱患，增強防控預見性。深入分析客戶及產品的主要風險，充分利用公司上市外部審計資料和公司財務數據，定期采集反映客戶盈利能力、償債能力、營運能力等方面的財務指標，掌握客戶經營情況和所處行業發展現狀，制定行之有效的風險預警方案。加強對客戶資金和庫存的預警預報，堅持對客戶的資金流和貸款物資保證度的適時監測，及時關注客戶的他行融資情況和對外投資情況，及時預警。
在貸款手續辦理完成后，銀行也應做好抵押物的跟蹤審查。貸款發放后，信貸人員也應做好定期跟蹤檢查，向企業了解抵押動產的近期情況。一旦抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為、要求恢復抵押物的價值或者提供與減少的價值相當的擔保，甚至可以要求其更換抵押物或改變擔保方式。做好抵押物的跟蹤審查，可以有效避免抵押人擅自出售、出租動產、動產被第三人留置等情形的發生。
注釋
{1}王君（2007）認為，法律法規制度上的缺陷、銀行缺乏應對能力和倉儲管理機制缺乏是制約動產抵押貸款發展的主要因素，提出應建立動產抵押擔保登記公示平臺、完善相關法律細則。尹玉杰（2009）則從銀行角度對如何規避動產抵押的法律和操作風險進行了闡述，認為對抵押物適格、抵押人權利、動產抵押公示的審查是有效降低銀行風險的手段。
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有人認為，在質權先于抵押權設定的情況下適用《解釋》第七十九條第一款的規定，雖然會使質權人處于極為不利的地位，甚至有因為質押人將質物惡意再進行抵押而使其質權落空的危險，但其實質上體現了立法上鼓勵抵押的價值選擇，因為抵押較質押更能在滿足擔保之外發揮物的經濟效益。也有人認為，質權以轉移占有為公示方法，而何時轉移占有難以確定，即質權設定的時間難以認定，而抵押以登記為公示方法更為明確，更具有公信力，因此抵押權有優先于質權的效力。
筆者認為，《解釋》第七十九條第一款的適用范圍應當僅為抵押權設定在先而質權設定在后的情況。
因為質權的設定必須轉移占有，債權人一般不會接受已設定了質權的財產為其債權作抵押擔保，所以質權設定在先、抵押權設定在后的情況非常罕見。然而如上述案例中，抵押人已無其他財產擔保，債權人接受先有質權負擔的財產抵押時，是否按抵押和質押設定的先后順序進行清償，也值得討論。
有學者認為動產抵押登記的對抗力，不能影響成立在前、具有完全效力之質權，其理由在于動產抵押登記的對抗力“僅能向后發生”。筆者基本同意這一觀點，但筆者認為已經登記的動產抵押權不能對抗成立在先的質權，并不是其對抗力只能向后發生的緣故，而是因為質權以占有為公示方法，質權人占有標的物的效力應等同于抵押權人進行抵押登記的效力。
對上述第一種意見，筆者認為，誠然抵押被譽為“擔保之王”，一方面可以擔保債務履行，另一方面又可以發揮物的最大經濟效益。但質押作為動產擔保方式，是針對動產的特性而設計，在我國動產抵押制度并不健全的情況下為鼓勵抵押而犧牲質權人的利益欠妥。
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論文關鍵詞 動產 抵押 客體
動產抵押制度雖然于羅馬時代已經存在,但在歷史上只是曇花一現。而在當今中小企業信貸市場緊張的環境下,動產抵押應運而生,重新成為企業融資的一大手段。動產抵押的最大特點在于抵押人可以在繼續保留對其動產占有的情形下,將該動產用于擔保。對活躍金融、促進經濟發展以及實現‘物盡其用’、‘貨暢其流’的現代經濟理念,具有重大意義。但是我國現有的動產抵押制度還存在諸多缺陷,比如對抵押客體的規范不夠明確,這不利于企業融資,影響交易安全。因此,探討動產抵押客體的范圍顯得尤為必要。
一、動產抵押制度的價值
隨著現代社會經濟生活健步如飛地發展,傳統的不動產抵押制度和動產質押制度已遠遠不能夠滿足社會各經濟階層對于債權擔保需求。企業為了謀求一席之地以及擴大再生產,無不對資金融通產生了極大需求。而我國金融機構卻對中小型企業“惜貸”、“慎貸”,對抵押客體卻過分依賴不動產,使得中小企業融資依然舉步維艱。事實上,在社會的財產結構中,動產較之不動產占多數。現代企業主要財產形態為機器、設備、原材料等動產,尤其是中小型企業擁有大量閑置的動產。資源本身具有稀缺性,擔保制度過分依賴不動產卻對企業所有的價值不菲的動產過分挑剔。若不將這些動產加以利用,有悖于“物盡其用”、“貨暢其流”的現代經濟理念,不利于經濟發展。不動產資源的枯竭勢必將動產抵押再次推向廣大的信貸市場,從而促進融資良性循環,帶動經濟發展。
二、動產抵押客體的相關立法及分析
(一)各國立法例
羅馬法的抵押制度對大陸法系雖產生了一定的影響,但大陸法系的許多國家至今很少有在民法典里明確規定動產抵押制度,一般只將其作為特殊形式予以規定。加拿大魁北克省較為特殊,《魁北克民法典》第265條第1款規定,動產、不動產或動產和不動產的集合體都可以設定抵押;第2款規定,設定擔保的時候不必移轉占有,因此動產可以設定抵押;第2663條規定,動產抵押只有在登記后才能對抗第三人;第2696條規定,不移轉占有的動產抵押必須采用書面形式才有效,財產由債務人繼續占有。這實際上已規定了較為完整的動產抵押制度。
英美法系動產抵押制度甚為發達。在19世紀末,美國在普通法上發展了動產抵押制度,曾有統一動產抵押法。二戰以后,美國的統一法運動開始逐步推動了擔保法的統一。《美國統一商法典》第九編進一步整合其動產擔保的各種形態,規定了統一的動產擔保權,其制度的先進性成為動產擔保制度的領跑者。 目前已有相當多國家繼受了該制度。
我國臺灣繼受美國法于1963年制定公布了“動產擔保交易法”,其中對動產抵押作了較為詳盡的規定。該法規定:“機器、設備、工具、原材料、半制品、成品、車輛、農村漁牧產牲畜以及小船,均得為動產擔保交易之標的物”。
(二)對我國現行動產抵押客體制度分析
1.現行法律中的相關規定。《物權法》第180條第4款規定了債務人或者第三人有權處分的生產設備、原材料、半成品、產品可以抵押;第181條規定了浮動抵押,即企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押。此舉是《物權法》對《擔保法》的擴展,且為了確保交易安全,《物權的》還配套規定了抵押上述動產需要登記才能產生對抗效力。
《物權法》180條第5、第6款還規定了正在建造的船舶、航空器可以抵押,交通運輸工具也可以用于抵押。船舶、航空器以及交通運輸工具這些“準不動產”本身價值較大,為了便于管理,法律規定抵押需要登記注冊。并且將正在建造中的船舶、航空器用于抵押是對傳統民法理論定“物”之突破,擴大了抵押動產的范圍。
考慮到公共利益的需要和減少爭端,法律也禁止一部分動產的抵押。《物權法》第184條的規定下列動產不得抵押:學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施;所有權、使用權不明或者有爭議的財產;依法被查封、扣押、監管的財產;法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。 關于兜底條款。《物權法》在第180條最后一款規定了“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”,即“法無禁止即自由”。筆者認為這樣的規定不夠妥當,我國現階段立法不應該過度放寬動產抵押客體的范圍。縱觀大陸法系國家,尤其是法國、德國等,尚未在民法典里明確規定動產抵押。而我國物權法不僅在動產抵押上邁出了新的一步,更是大膽地將其客體范圍擴展到不勝枚舉的地步,顯然是立法者沒有結合實際情況,這樣反而會帶來負面效果。因為并非所有的動產都可以用于抵押,比如價值易縮水、難于甚至不能變現的財產等。其次,在過分寬松的法律條件下,各種動產都可以實施抵押,對債權人和交易第三人的利益來說無疑是一種隱患,因此法律對抵押客體的規范不能過于籠統。 我國動產抵押客體范圍立法之完善。前面已經探討過,《物權法》第180用列舉的方式確定了幾種可以抵押的動產,即“正面列舉”。又在第184條列舉了幾種禁止抵押的動產,即“反面列舉”。
那么從總體上概括,我國對于動產抵押客體的立法模式為“正面列舉+反面列舉”。筆者對這樣的立法模式大致贊同,但仍待完善。比如《物權法》第180條的兜底條款,弊端種種,太過寬泛的動產范圍反而不便于操作。建議將“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”改為“其他可用于抵押的財產”,具體將在下文討論。再者,應該把重點放在“反面列舉”上,將一些禁止抵押的動產列舉出來,才能給可供抵押的動產劃定了一個較為利于交易安全的范圍。
三、從實踐意義上探討動產抵押客體的范圍
(一)動產抵押客體的條件
前文已經談到,筆者建議將“法律、行政法規未禁止抵押的其他財產”改為“其他可用于抵押的財產”。這個“可用于抵押”即須滿足以下條件:
1.法律允許轉讓的財產。法律禁止流通的動產主要是、槍支武器等。而對于法律限制其流通的,雖然在流轉上受到了一定的限制,但并不影響其作為抵押物,因為在實現抵押權時,可以采取法律所規定的流轉方式。 具有獨立的交換價值,且其價值不會在短期內明顯縮水。動產抵押既是為了擔保債權,又是為了資金融通,因而交換價值是其籌碼。其次,抵押物的價值至少在短期內能夠保值,反之將折損債權人利益。比如成熟的水果,容易腐爛,具有典型的時令性,不宜作為動產抵押客體。至于抵押物價值縮水的比例,還有待商榷,如果是短期抵押,可以適當考慮。 權屬明晰且抵押人有權處分的財產。權屬不明晰的動產主要包括:(1)處于繼承程序中的動產遺產。(2)權屬有爭議的動產。(3)處于國家強制力控制下的動產,包括依法被國家有關機關查封、扣押或者監管的財產。權屬明晰但抵押權人無權處分的動產,也不得設定抵押。抵押人對抵押物享有處分權是保證抵押物的交換價值合法實現的前提。
(二)動產抵押客體范圍之擴展
1.計算機軟件。計算機軟件作為知識產權的保護對象,經濟價值較大,不應該對其加以限制。但用計算機軟件作為抵押客體,要考慮到是否已經公開發表。考慮其行業更新換代迅速,新開發的軟件等同于商業秘密,公開會引得其他同行會爭相模仿或以此創新,勢必降低抵押軟件的競爭力,經濟價值大打折扣,抵押目的可能無法實現。也不能將計算機軟件作長久抵押,因為科技創新持續推進,時間太長,其功能會被其他新事物取代。 存貨。存貨是指企業除固定資產以外,在日常生產經營過程中的物資。它是企業在日常生產經營過程中持有以備出售,或仍然處在生產過程,或者在生產或提供勞務過程中將耗用的材料或物品等。包括庫存商品、產成品、在產品及自制半成品、原材料、輔助材料、包裝物等。在中小企業資產構成占主要部分的動產之中,存貨的價值巨大,足以使其成為抵押客體,尤其是庫存商品。 集合財產。所謂集合財產,指多數的單一物或合成物,未失其個性及經濟上的價值,而集合成為有獨立經濟上價值之一體性(或稱為聚合物)。可分為事實上的集合物(如畜牧群)和法律上的集合物(財產或企業)。 集合物的價值并非組成集合物的單一物的價值的簡單疊加,其具有整體性的經濟價值。具體運用到企業中,即是將企業的各類財產作為一個集合財產,經過必要的登記公示,在其上只設定一個抵押權的制度。這種更加便捷的融資手段,也稱為“財團抵押”。它避免和減少了分別抵押、分別登記所支付的各種費用,也使交易當事人查閱登記較為容易。目前我國現行法律并沒有對財團抵押的明確規定,但從總體發展來看,以企業的集合動產設定抵押,符合抵押權發展的趨勢。 將來取得的財產。傳統觀點認為,擔保物權具有排他性,由此決定擔保物權只能及于特定物之上,如果不能,擔保權人無從確定和直接支配的標的物的交換價值,不能就標的物的變價優先受償其債權。然而在企業大量的存貨中,半成品和在產品都是將來取得的財產,對這些財產設定抵押加以限制,不利于企業融資。筆者認為,將來取得的財產并不影響抵押物的特定,只要在權利人行使支配抵押物交換價值之權利時已經形成,是特定的。目前《物權法》對浮動抵押之規定無疑是對將來取得財產予以肯定。 其他可以以“打封條”形式公示的財產。眾所周知,動產抵押在公示公信上有一些難以克服的缺陷,而我國《物權法》對動產抵押采用登記對抗主義。筆者建議以“補強公示”彌補其不足,這一方式現已為我國臺灣地區和日本所采用,亦即統一識別方法。設定動產抵押時,由登記機關按照法律規定的方式,在抵押物上貼上封條或打上標簽。可用于抵押的動產太多,即使正面列舉也不可能窮盡,因此,法律若規定在滿足抵押物條件下,以“打封條”形式約束之,是為劃定了范圍。這樣的規定使得動產抵押權的設立得以為外人知曉,因此取得對抗第三人的效力才具有正當性。
篇10
不動產是指依自然性質或法律規定不可移動的土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或者人力添附于土地并且不能分離的其他物。不動產抵押,是指以不動產為抵押標的物而設立的抵押。是最普遍的抵押形式,由于不動產的特殊性,抵押人不轉移對其的占有即可達到擔保之目的,因此在實踐中受到社會的普通歡迎。
不動產抵押如何辦理?
不動產抵押的程序較為復雜,通常的情況是抵押人一方面是借款人, 同時又是抵押擔保人。即借款人向金融機構借款,為了表示能夠按期履行債務,借款人將自己合法擁有的不動產作為擔保抵押給金融機構。也有情況是借款人向金融機構借款,請第三人為其作擔保并將第三人合法擁有的不動產抵押給金融機構。
在整個抵押擔保貸款中的主要法律要件是,首先借款人與金融機構建立借貸關系,簽訂借款合同(也稱主合同);其次是抵押擔保人將其不動產抵押給金融機構,簽定不動產抵押擔保合同(附屬合同),建立抵押關系。最后抵押雙方持主合同(借貸合同)和抵押合同一同到不動產所在地的房屋土地管理部門,申請辦理不動產抵押登記,完成抵押活動的全部法律手續。
在抵押活動過程中,首先要審查借款人身份,資信及商業證明,其次審查抵押擔保人所提供的抵押物的法律狀況,檢查抵押物是否屬于不能抵押的范疇之列,確定抵押物的合法性。如果抵押物確屬抵押人合法擁有,并且不存在任何法律上的瑕疵,應當請由房屋土地管理部門認可的土地評估機構予以評估,并作出評估報告。接著根據評估報告所確定的價值,確定抵押率。在決定要貸款和簽訂抵押合同之前,金融機構一般要到抵押物所在地的房屋土地部門進行咨詢調查,以免在簽完了貸款合同和抵押擔保合同之后辦不下來抵押登記。
