民法典民事經濟糾紛范文
時間：2024-03-28 18:12:06
導語：如何才能寫好一篇民法典民事經濟糾紛，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
關鍵詞：表見；類型；意義
一、設立表見制度的意義
表見本為一種無權，但由于權表象的存在，并引起了善意第三人的信賴，對善意第三人的利益保護就涉及到了交易安全的問題。因此，表見制度的設立的主要目的是保護善意第三人的合法權益、促進市場交易安全。這一制度的設立也是市場經濟發展規律的需要和體現。在各國民事法律中，例如《日本民法典》第112條、《德國民法典》第171條以及我國臺灣民法典第169條等都對這一制度進行了規定。英美法系國家也有相似的“不可否認的”制度。我國民法通則第66條規定：“本人知道他人以本人名義實施民事法律行為而不作否認表示的，視為同意。”我國合同法第49條的規定則對這一規定進一步進行了細化。其內容是：“行為人沒有權、超越權或者權終止后以被人名義訂方合同，相對人有理由相信行為人有權的，該行為有效。”設立表見制度的合同理性在于：在社會主義市場經濟的交易中，某人是否享有權，其權的范圍如何，由于法律沒有責成被人公示其人及其權限的義務，相對人往往只能憑人所持有的授權委托書或被人的某些行為來進行判斷。如果第三人的判斷失誤，就存在一個無過失的善意第三人的信賴利益是否應當受到法律保護的問題，或者無過失的被人是否應當因表見人的侵權行為為向善意第三人承擔責任致使合法權益受到保護的問題。如果善意第三人的利益不受法律保護，與人進行民事活動的第三人就會失去安全感，從而影響制度的信用和效益，制約市場經濟的發展效率。因此，通過保護善意第三人的利益和平衡被人與善意第三人之間的利益來維護制度的信用，增強制度的社會效益，就是我國制度的價值所在。
綜上所述，筆者認為，對我國市場經濟運作的規范制度中，應當參照世界上發達經濟國家的立法經驗，設立完善表見制度，以提高制度的作用程度以及交易的安全性，實現市場經濟“安全、高效”的宗旨，保護善意第三人的合法權益。
二、表見的類型
(一)因授權表示所生的表見
此種表見表現為：本人雖未曾授予行為人以權，但本人有向行為人授予權的行為表示，致使相對人相信行為人具有權。如本人以直接或者間接方式聲明授予行為人權，但實際上并未授權。在這種情況下，該行為人以本人的名義與相對人所為民事行為，成立此種聲明授權行為人以授予權相同的方式撤銷原時，而且必須使撤銷的意思表示到達相對人，才能使行為人的行為成為狹義的無權。
此外，最高人民法院1987年7月21日的《關于審理經濟合同糾紛案件具體適用經濟合同法的若干問題的解答》也有這樣的意見，即：“(一)合同簽訂人用委托單位的合同專用章或者加蓋公章的空白合同書簽訂合同的，應視為委托授權合同簽訂人權，委托單位對合同簽訂人簽訂的合同，應當承擔責任。(二)合同簽訂人持有委托單位的介紹信簽訂合同的，應視為委托單位授予權”。這是人民法院關于授權表示型表見的司法意見。
但是應注意以下幾個方面的問題：第一，個人借用單位的業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書，以出借單位的名義簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動，給相對人造成經濟損失構成犯罪的，除依法追究借用人的責任外，出借業務介紹信、合同專用章或者蓋有公章的空白合同書的單位，依法應當承擔賠償責任。但是，有證據證明被害人明知簽訂的合同的對方當事人是借用行為，仍與之簽定合同的除外。第二，行為人盜竊、盜用單位的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者私刻單位的公章簽訂經濟合同，騙取財物歸個人占有、使用、處分或者進行其他犯罪活動的，單位對行為人該犯罪行為所造成的經濟損失不承擔民事責任。行為人私刻單位公章或者擅自使用單位公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以簽訂經濟合同的方法進行的犯罪行為，單位有明顯過錯，且該過錯行為與被害人的經濟損失之間具有因果關系的，單位對該犯罪行為所造成的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。第三，企業承包、租賃經營合同期滿后，企業按照規定應進行企業法定代表人的變更登記，而企業法人未采取有效措施收回其公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書，或者沒有及時采取措施通知相對人，致使原企業承包人、租賃人仍以用原承包、租賃企業的名義簽訂經濟合同，騙取財物據為已有構成犯罪的，該企業對被害人的經濟損失，依法應當承擔賠償責任。但是，原承包人、承租人利用擅自保留的公章、業務介紹信、蓋有公章的空白合同書以原承包、租賃企業的名義簽訂經濟合同、騙取財物據為已有構成犯罪的，企業一般不承擔民事責任。單位聘用人員解聘后，或者受單位委托保管公章的人員被解除委托后，單位未及時收回公章，行為人擅自用保留的原單位公章簽訂經濟合同，騙取財物據為已有構成犯罪的，如給被害人造成經濟損失，單位應承擔賠償責任。(注：以見1998年4月9日最高人民法院審判委員會第974次會議通過的《最高人民法院在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第4－6條的規定。)
(二)因授權不明而生的表見
《民法通則》第65條第3款規定：“委托書授權不明的，被人應當向第三人承擔民事責任，人承擔連帶責任”。此規定即是成立此種表見的法律依據。
《民法通則》第65條第2款規定：“書面委托的授權的授權委托書應載明人的姓名或者名稱、事項、權限和期間，并有委托人簽名或蓋章。”根據此規定，委托人之被人將人的姓名或者名稱、事項、權限和權的有效期在委托書中寫明，以此確定人的身份、事項、權限和期間，使相對人能夠正確了解人，從而進行有效產生當事人預期的法律效果。如果委托書授權不明，使善意且無過錯相對人相信人資格、事項、權限和期間而與人實施民事行為，被人就應當向相對人承擔民事責任，人承擔連帶責任，使善意且無過錯的相對人的合法權益得到保護。
除了書面授權不明能夠產生此種表見外，因口頭授權不明也能產生此種表見。因為《民法通則》第65條第1款規定：“民事法律行為的委托，以用書面形式，也可以用口頭形式。法律規定用書面形式的，應當用書面形式，也可以用口頭形式進行委托。當被人口頭授權不明給相對人造成表見的，被人也應向相對人承擔民事責任。
(三)知道他人以其名義實施民事行為而不作否認的表見
篇2
20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？
因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。
對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（law and economics，law economics， economic analysis of law）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。
四、在針對外國學生舉辦的各種短訓班上增加經濟法課程。現在國外學生對中國法感興趣的越來越多了，而且每年都有不少外國學生到中國來研習中國法律。我們是否可以考慮利用這個機會向他們講解中國的經濟法理論，使他們對中國的經濟理論有一定的認識，至少覺得中國有個他們所沒有的經濟法，不會對中國的經濟法產生誤解，認為中國沒有經濟法理論，或者認為中國的經濟法就是他們的商法。如果他們真正了解了中國的經濟法，學會了使用中國經濟法的研究方法以后，他們也許就會發現，原來他們國家也有經濟法，只不過還沒有誰從理論上加以挖掘和研究罷了。這樣他們的興趣也許會越來越濃，也有可能利用他們所掌握的中國經濟法的研究方法對他們本國的法律進行研究，從而促進了經濟法在國際間的交流，以及經濟法理論的進一步發展。
篇3
近年來，為啟動商品市場，解決居民居住困難，由房地產開發商、個人購房戶和銀行共同參與的樓宇按揭貸款業務應運而生。但由于我國按揭方面的法律法規不健全，各方缺乏經驗，導致各方當事人在操作中出現許多不規范的行為，產生了糾紛。筆者通過對住房按揭貸款糾紛案件的審理，及對筆者所在的法院審理的這類糾紛案進行了調查，對住房按揭貸款糾紛案進行了分析。
一、住房按揭貸款糾紛案的基本情況
我國的按揭業務參考的是香港的作法，按揭實際是為幫助房地產開發商和購房者完成樓宇買賣而由銀行提供抵押貸款的融資業務活動。銀行提供的這種貸款稱為住房按揭貸款。住房按揭貸款糾紛案件，海口市新華區法院從1998年開始受理后，呈逐年上升之勢。
1.受理的基本情況
該院從1998年開始受理住房按揭貸款糾紛案，當年受理這類案件26件，訴訟標的額最小的為17萬元，最大的為74萬元；1999年受理住房按揭貸款糾紛案37件，訴訟標的額最小的為3.6萬元，最多的為80.17萬元。2000年僅上半年受理住房按揭貸款糾紛案為117件，訴訟標的數最小的為3萬余元，訴訟標的額最大的為219萬元。
從1998年以來，該院所受理的住房按揭貸款案中，所涉及的住房按揭貸款合同均為銀行提供的格式合同，合同的條款基本一致，簽訂合同的時間為1993年底至1995底這段時間。原告的訴訟請求均為要求解除按揭貸款合同，確認抵押關系成立，判令購房者償還尚欠的借款本金及利息、罰息，判令房地產商承擔連帶保證責任。的理由均為購房者與房地產商違約，未按期償還按揭貸款及承擔保證責任，判決結果一般為確認購房者與房地產商未按期償還借款，應負違約責任，購房者應償還尚欠的本息。但對房地產商所應承擔的保證責任及購房者以所購住房抵押給銀行的抵押合同的效力，則有不同的認識及判決結果。
2.住房按揭貸款合同糾紛案件的特點
（1）原告均為銀行。該院1998年以來所受理的這類案件，原告大部分為中國建設銀行海南住房城建支行，部分為省工商銀行營業部。建行海南住房城建支行由原建行海南省房地產信貸部改建而成，原建行海南省房地產信貸部最早辦理全省住房按揭貸款業務，放貸后因追索按揭貸款，建行海南住房城建支行將被告在海口市的案件，除個別案件標的額超300萬元的以外，都訴至新華法院，因此，海口市絕大部分的住房按揭貸款合同糾紛案均由該院審理。
（2）被告均有兩個，一被告為個人購房者，這部分被告往往在合同履行初期都能按月還本付息，但隨后就不再還款，也不主動與按揭銀行聯系；另一被告為售房方的房地產開發商，房地產開發商是作為保證人而被原告列為被告之一的。
（3）被告下落不明、不應訴者多。作為房地產開發商的被告均出庭應訴，但作為個人購房者的被告，則大多下落不明。如1999年所受理的這類案件中，出庭應訴的購房者只有4個人，2人收到開庭傳票后未到庭參加訴訟，其余的均為下落不明。這部分下落不明的當事人，有一部分仍在海口市，另一部分已到外地，但均已不居住在原住所及所購的住房，既未還款也未與銀行聯系，法院查找無著，無法直接送達，只能按照我國《民事訴訟法》第八十四條的規定，按下落不明公告送達。有一方當事人下落不明的案件約占所受理的住房按揭貸款案件的81%，也就是說缺席判決的案件約占81%.
（4）個案的具體情況有所不同，涉及到法律適用問題的較多。雖然該院所受理的住房按揭貸款糾紛案均為追索尚欠本息的案件，但由于個案所涉及的住房按揭貸款合同的簽訂時間不同、期限不同，對擔保合同關系的效力、保證期限等方面所適用的法律均不同，處理結果亦有所不同。
3.產生訴訟的主要原因
從1998年以來，該院受理的涉及住房按揭貸款糾紛案件數量上升較快，經初步分析，產生糾紛引訟的原因主要有以下幾個方面：
（1）因購房者與房地產商之間的糾紛，引起住房按揭貸款合同的不完全履行。銀行與購房者及房地產商簽訂住房按揭貸款合同，其前提是購房者已與房地產商簽訂了買賣合同，為了購房者支付部分購房款而由銀行提供按揭貸款。對購房者而言，這里主要涉及到兩個法律關系，一為購房者與房地產商的房屋買賣合同關系，另一個法律關系為購房者與銀行、房地產商的按揭關系，所涉及的兩種合同關系密切，但屬不同法律性質。而購房者因按揭貸款的目的是為履行房屋買賣合同，所以往往更看重與房地產商的房屋買賣合同，一旦其就房屋交付的時間、質量等與房地產商發生糾紛，購房者就以房地產商違反房屋買賣合同為由，不履行按揭還款義務。
（2）因購房者自身的原因而不履行住房按揭貸款合同。有的購房者因對海南的經濟環境不滿意，而離開海南到別處發展，對原所購的房屋既不居住也不再還款；有的購房者因工作變動、下崗，每月按揭還款額較高等原因，無力償還按揭借款。
（3）因房地產行情變動等原因，購房者不愿償還按揭貸款。因引起糾紛的住房按揭貸款合同，簽訂的時間在1993年底至1995年，當時房地產尚有余溫，房價在當時看來不算高，但與這兩年相比，房價相對較高，而大部分的按揭期限均為五年，甚至更短，購房者每月等額償還的貸款額較大，購房者認為負擔較重，因而有些購房者轉而另行以低價購買其認為質量較好，房價便宜的住房而不履行原按揭貸款合同。
二、住房按揭貸款糾紛案審理中應注意的幾個問題
1.注意區分按揭貸款糾紛中涉及的法律關系。
從理論上分析，按揭貸款所涉及的法律關系較多。第一個法律關系是按揭人（購房者）因購房與房地產商發生的房屋買賣關系，第二個法律關系是按揭人因支付購房款向銀行貸款而發生的借貸關系，第三個法律關系是按揭人將所購房屋作為按月還本付息的擔保所發生的抵押關系，第四個法律關系是房地產商為保證按揭人清償貸款與銀行發生的保證關系，第五個法律關系是按揭人按銀行指定險種向保險公司辦理所購房屋保險而發生的保險關系，第六個法律關系是按揭人不能按規定向銀行償還本息，由房地產商將房屋回購的關系。〖ZW（〗參見李鍥：《試論按揭的法律屬性》，載《政法與法律》，1998年第3期。〖ZW）〗從實踐來看，通常涉及的是前四種關系。正確界定因按揭產生的法律關系，是正確處理這類案件的前提。
2.注意根據住房按揭貸款合同簽訂履行的時間，確定法律適用及處理原則。
為適應建立和發展社會主義市場經濟的需要，我國的法律在不斷地修改、完善，近幾年來頒布了不少新的法律。由于住房按揭貸款合同簽訂的時間、履行的期限不同，處理這類糾紛時適用的法律有可能不同，進而會影響到糾紛各方的法律責任的承擔問題。在所受理的這類糾紛案中，住房按揭貸款合同的簽訂時間跨度從1993年底至1995年底，同樣內容的合同、同樣的事由，其法律的適用與處理原則可能完全不同。
（1）關于法律適用：1993年底至1995年1月1日前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《民法通則》及最高法院適用民法通則的意見，《經濟合同法》及最高法院1994年頒布的《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》、《借款合同條例》以及中國人民銀行的有關規定等，不能適用于1995年10月1日起實施的《擔保法》。1995年1月1日起至1995年10月1日之前所簽訂的住房按揭貸款合同，其處理適用我國《城市房地產管理法》及《民法通則》及其《意見》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等。1995年10月1日之后簽訂的住房按揭貸款合同，適用《城市房地產管理法》、《擔保法》、《民法通則》、《經濟合同法》、《借款合同條例》等，合同的履行期限跨過1999年10月1日的，可以適用《合同法》有關合同履行一章的規定。
（2）關于處理原則
①關于住房按揭貸款合同糾紛所涉及的購房及貸款行為，只要其不違反當時的法律、法規規定，一般認定為有效的民事法律行為。
②對于住房按揭貸款合同糾紛中涉及的購房者與按揭權人銀行的房屋抵押合同關系，依有關規定辦理了抵押登記的應確認為有效；除了合同中約定不辦理抵押登記無效外，在1995年1月1日前所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記不違反法律法規規定，應為有效合同，不應以未辦理抵押登記而認定為無效；在1995年1月1日之后所簽訂的住房抵押合同，不辦理抵押登記的應確認為抵押合同尚未生效，不能確定為無效。在審判實踐中對在這種情況下，抵押合同是尚未生效還是無效，有不同的認識。根據我國《城市房地產管理法》第61條、《擔保法》第41條的規定，抵押合同自登記之日起生效，而非無效。抵押合同未生效與無效是兩個性質不同的法律概念。合同未生效是指合同成立后，因不具備生效的條件，合同尚不具備約束力，如生效的條件成就，合同即可生效，而無效的合同是指合同違反法律的禁止性規定等，自始就不具備法律約束力。有一種觀點認為，1995年1月1日前未辦理抵押登記，違反了國務院1990年的《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第35條有關地上建筑物抵押應依照規定辦理抵押登記的規定，因而無效。但由于在此之前一直無法律和行政法規規定如何辦理抵押登記，因而無法依該條例規定的規范辦理抵押登記，不能以未登記為由認定抵押合同無效。
③房地產商作為保證人是否承擔責任、承擔何種責任，審判實踐中有不同的認識。筆者認為，其處理原則是：保證合同有效的，依合同約定的保證期限、范圍、保證方式確定保證人的責任，住房按揭貸款合同中約定保證人承擔的是一般保證還是連帶責任保證責任的，從共約定。對由于合同未約定或約定不明的，依其應適用的有關法律法規、司法解釋來確定，如適用最高法院《關于審理經濟糾紛案件中有關保證的若干問題的規定》第七條的規定，保證人承擔的是賠償責任，如適用《擔保法》第十九條的規定，則保證人承擔連帶責任保證。對于保證人擔保的范圍，在沒有約定或約定不明確的情況下，保證人對保證人全部債務承擔保證責任；應適用《擔保法》的，因這類住房按揭貸款均用所購住房抵押，應注意根據該法第二十八條第一款的規定，同一債權既有保證又有物的擔保的，保證人只對物的擔保以外的債務承擔保證責任。
保證責任期限未約定或約定不明確的，如應適用最高法院的《規定》，則保證人應當在被保證人承擔責任的期限承擔保證責任，如應適用《擔保法》第二十五條的，則保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。
三、住房按揭貸款有關問題的分析
（一）住房按揭貸款合同與傳統按揭的異同：
從所受理的住房按揭貸款合同糾紛案分析，海南省有關銀行所辦理的住房按揭貸款業務與傳統的按揭相同之處在于：采用按揭的方法，其目的均是為了取得銀行貸款，進而促使購房者與房地產商之間的房屋買賣合同得以完成，采用按揭方法比一般的擔保貸款條件嚴格。以香港法律為例，房地產商以按揭方法出售商品房，必須具備的條件多達18項；〖ZW（〗見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第2期，第34頁。〖ZW）〗而中國人民銀行于1997年4月28日頒發的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》和1998年5月9日頒發的《個人住房擔保貸款管理辦法》對個人住房貸款的對象、條件、程序都有嚴格的規定。
現住房按揭貸款合同與傳統按揭的不同之處在于：
（1）傳統的按揭一般是約定樓宇所有權不直接轉讓給購房者，而是由購房者充當按揭人，把樓宇作按揭標的物，由按揭人用按揭的方法將樓宇所有權轉讓給銀行（購房者保留贖回權），待銀行收回貸款本息后，按揭權人即銀行才將樓宇所有權讓渡給按揭人。而我省已開展的住房按揭貸款，其擔保方式一般為抵押加保證，即購房者除以所購住房抵押或采取質押外，房地產商必須作為購房者向銀行還本付息的保證人。而且購房者與房地產商在房屋買賣合同和住房按揭貸款合同中，均未規定樓宇所有權的讓渡問題，而都約定所購房屋直接轉讓給購房者。
（2）傳統的按揭一般不以住房儲蓄為前提，按揭權人銀行提供的是信貸資金貸款（以所購樓宇等按揭標的物），而現開展的住房按揭貸款包括兩種，一種為住房公積金貸款，以購房者有住房公積金為前提；另一種為信貸資金貸款，又稱自營貸款，是銀行用信貸資金發放的個人住房貸款。二者在貸款利率、期限上均有不同，這在《個人住房貸款管理辦法》中有明文規定。
（二）住房按揭貸款操作中的存在的問題及建議
1從住房按揭貸款糾紛案的審理情況看，住房按揭貸款的操作中，存在的問題主要有：
（1）按揭期限普遍太短。從我國的經濟發展、個人收入狀況和購房價來看，個人償付購房款的能力并不高，在已按規定支付首期不少于30%購房款的情況下，如實行的五年五成、二年五成按揭，每月還款額較高，超過一般收入家庭的承受能力，特別是在社會的轉型期，個人的收入起伏較大，大部分當被告的個人購房者系無力連續每月支付較高的貸款本息而違約的。
（2）按揭人（購房者）與按揭權人（銀行）大都未辦理房產抵押登記手續。其原因在于銀行不主動，購房者不配合或房屋抵押登記部門對按揭標的物為期房的不予辦理抵押登記等，共結果可能導致抵押合同未生效，銀行無法行使優先受償權。
（3）對保證人（房地產商）的保證方式約定不明。對保證方式的明確約定，有助于正確確定保證人應承擔的責任。《擔保法》規定保證方式有一般保證和連帶責任保證，而產生糾紛的住房按揭貸款合同中均未明確規定保證的具體方式，而代之以“無條件擔保責任”、“不可撤銷擔保責任”等字眼，以致訴訟中當事人和審判人員對這樣的約定是否屬于明確約定，或屬于哪一種保證方式有不同的看法。
2完善住房按揭貸款機制的對策
為啟動商品房市場，特別是為處置海南積壓房地產，解決空置房屋多，而居民購買能力不足的矛盾，完善住房按揭貸款機制是發展房地產業的一個重要的方面。
（1）合理確定按揭比例和按揭期限
如前所述，過低的按揭比例和期限，超過了一般收入家庭的承受能力，制約了居民對按揭貸款的需求，即使銀行發放了按揭貸款，也不能如期收回本息，按揭違約率高，使住房按揭業務的發展受到影響。從國外按揭業務的運作來看，按揭期限超過十年，按揭比例高于70%的情況比較普遍。（參見許合進，《略論住房按揭》，載《當代法學》，1999年第6期。）適當延長按揭期限，提高按揭比例，使首期付款與每月還款額降低，才能與居民的承受能力相適應，從而激發居民對按揭貸款的需求，減少按揭貸款違約率，有利于銀行按揭貸款業務的長期、健康的發展。中國人民銀行的《個人住房貸款管理辦法》第五條規定了首期付款的比例不低于30%，說明按揭的比例不高于70%，第十條規定：最長貸款期限不超過20年。但實踐中不少是五年五成的按揭，增大了對購房者支付首期款與每月還款額的壓力。因此，銀行應合理確定按揭貸款期和比例，國家有關部門對按揭期限、比例的規定應再適當放寬。
篇4
夫妻間的財產關系是婚姻關系的一項重要內容，修正后的婚姻法對夫妻財產制度作了重要的修改和完善，明確規定了夫妻約定財產制的方式。《婚姻法》第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”這是在1980年《婚姻法》第十三條規定的基礎上加以補充和完善形成的，其將夫妻約定財產制提高到了一個新的高度，即在私法領域給予當事人充分的自由，允許其在法律規定的范圍內自主處分其財產權利。筆者認為婚姻法中所規定的夫妻約定財產制體現了平等，自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產的約定在本質上又是合同，在契約的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》的影響；隨著經濟的發展，個人私有財產增多的同時出現的經濟糾紛的增多，實行夫妻之間財產約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產制是可取的。本文對夫妻約定財產制度的歷史沿革、內容進行了探討，分析了夫妻約定財產的不足并對現行夫妻約定財產制度的缺陷及完善提出了自己的看法。
關鍵詞：夫妻約定財產契約合同婚姻法約定第三人
隨著經濟社會的發展和人們婚姻家庭觀念的變化，夫妻間財產制度出現了約定財產制，并且在我國新修改的《婚姻法》中被確立，夫妻約定財產制，是指婚姻當事人通過協議的方式，對婚前、婚內財產的歸屬、占有、管理、使用、收益、處分及債務的清償、婚姻關系解除時的財產清算等事項做出約定的一種法律制度。我國婚姻法于1980年9月第二次修改日趨完善。但有些人認為《婚姻法》的修改是成功的，把夫妻約定財產制度明確到法律上，有法可依：另有些人則認為在中國特別是在農村，女方婚前大部分沒有什么財產，一般是嫁出去并以此為生，約定財產制是否符合國情，還需要研究。本人認為新《婚姻法》中所規定的夫妻約定財產制體現了平等、自愿的契約自由原則，同時夫妻之間對財產的約定在本質上是合同，在約定的形式、效力、解除等方面一定程度上也要受《合同法》影響隨著經濟的發展，個人私有財產增多的同時出現的經濟糾紛也日益增多，實行夫妻之間財產約定漸成趨勢，立法上確立夫妻約定財產制度是可取的，這實際上是在司法領域給與了當事人充分的自由，允許其在法律規定的范圍內自主處分其財產權利。
一、夫妻約定財產制概述
我國《婚姻法》著眼中國具體實際，本著約定先于法定、夫妻財產權利和財產義務平等、保護弱者利益、保障夫妻合法的財產權益和維護第三人利益相結合的原則，確定了約定財產制和法定財產制兩種夫妻財產制度。
所謂夫妻約定財產制就是指法律允許夫妻用契約、協議的方式對他們在婚前和婚后財產的歸屬、占有、管理、使用、收益和處分以及對第三人債務的清償、婚姻解除時財產的分割等事項做出約定，從而排除或部分排除夫妻法定財產制適用的制度。法定財產制是依照法律直接規定而適用的財產制，而約定財產制是夫妻以協議、契約的方式依法選擇適用的財產制，其效力要高于法定財產制，只有在當事人未就夫妻財產做出約定，或所做的約定不明確，或所做的約定無效時，才適用夫妻法定財產制。
夫妻約定財產制在我國出現并在立法中予以確立，有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：適應我國家庭財產狀況日趨復雜化、多樣化的趨勢，使婚姻當事人在處理各方財產時有更大的靈活性；尊重公民處理財產問題的自利，體現當事人意思自治的法律原則；適應現階段社會以公有制為主多種經濟成份并存的實際情況，保護和促進個體、私營經濟的健康發展；滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。
二、夫妻約定財產制在我國的立法沿革
我國對夫妻約定財產制的立法經歷了四個階段。我國歷史上正式的夫妻財產約定立法，始自1930年的《中華民國民法親屬編》。依其規定夫妻得于結婚前或結婚后以契約形式約定夫妻財產制；該項契約的訂立變更或廢止非經登記不發生對抗第三人之效力；夫妻須在共同財產制、統一財產制和分別財產制中選擇其一為約定財產制。后，1950年的《婚姻法》為對夫妻財產約定做出明確規定，但在中央人民政府法制委員會的《關于中華人民共和國婚姻法起草經過和起草理由的報告》中指出：婚姻法關于夫妻約定財產關系的概括性規定，不僅不妨礙夫妻間真正根據男女權利平等和地位平等原則來做出對于任何種類家庭財產的所有權、處理權與管理權相互自由的約定，相反，對一切種類的家庭財產問題，都可以用夫妻雙方平等的自由、自愿的約定方式來解決。從中可以看出當時也是允許夫妻約定財產的，但沒有明確制度化。隨著經濟的發展和人們婚姻家庭觀念的更新，實行了近三十年的婚姻法的內容顯得跟不上時代的變化，于是，1980重新制定的《婚姻法》，其中第十三條規定“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有，雙方另有約定的除外。”從而確立了以法定財產制為基礎，約定財產制為補充的制度，但未明確規定夫妻對其財產的約定、如何約定以及其約定效力。2001年的《婚姻修正案》的規定可以說在許多方面完善了夫妻約定制，其第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應采用書面形式”。“夫妻對婚姻存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力”。“夫妻對婚姻存續期間所得財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的債務清償”。這就從立法上明確了約定了方式、形式，約定的對內效力與對抗第三人的效力等問題，初步確立了一套具體的較為系統的約定夫妻財產制。
三、我國約定夫妻財產制的內容
（一）、約定的種類
允許夫妻采用約定財產的國家，關于約定財產制內容的規定不盡相同。一種是立法限制較少的，即沒有規定幾種財產形式供當事人選擇，如英國、日本；另一種是立法明確做出限制的，即明確規定約定是可供選擇的財產制，如法國、德國、瑞士。根據《婚姻法修正案》（2001）第十九條第一款規定，我國現行立法對夫妻財產約定規定了三種夫妻財產制供當事人選擇：（1）分別財產制：夫妻的婚前財產和婚后所得財產均歸各自所有，各自獨立管理，委托對方管理的，適用有關委托的規定。（2）一般共同制：夫妻婚前財產和婚后所得財產均歸夫妻雙方共同所有。（3）限定共同制：“夫妻明確約定哪些財產歸夫妻共同所有而其余財產歸夫妻一方個人所有的夫妻財產制度，也就是部分共同所有、部分個人所有。例如，婚姻當事人可以約定婚后的勞動所得歸夫妻共有，非勞動所得的財產，如繼承、受贈的財產、人身損害賠償金等歸各自所有。
（二）、約定的生效要件
夫妻財產契約是特殊的民事契約，它不僅要符合民事法律契約的一般成立要件，還要與婚姻法的特殊性相符，由此夫妻財產契約的成立要件是：（1）締約雙方具有合法的婚姻關系或者未來將締結婚姻關系。未婚同居、婚外同居者對財產關系的約定是一般的民事契約，但未婚者訂立未來適用于婚姻關系的財產契約后結婚的，原先訂立的財產契約即為夫妻財產契約。（2）締約雙方必須具有完全民事行為能力，且不適用。無民事行為能力人和限制民事行為能力人原則上應適用夫妻共同財產制，但若是依法達成夫妻財產契約后，一方失去民事行為能力的，不影響原財產契約的法律效力。夫妻財產約定不同于一般的財產契約，它具有特定的人身性質，必須由本人親自實施，不得使用。（3）締約必須是雙方自愿。以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方做出違背其真實意思表示的，契約不具有法律效力，締約對方享有契約變更權或撤銷權。（4）契約的內容必須合法，不得損害社會公共利益和第三人利益。例如，不得利用約定逃避對第三人的債務，不得將家庭其他成員的財產列入約定的范圍。（5）約定必須采用書面形式。夫妻財產約定是屬于重大的民事行為，應當采用書面形式以更好的維護婚姻當事人與第三人的利益。
（三）、約定的時間
關于夫妻財產約定時間，目前世界上有兩種立法例：一是僅限于婚前訂立，理由是婚后易受到感情等因素的影響，如法國、意大利、荷蘭、日本等國民法規定，夫妻間的契約，應在結婚前訂立，并自結婚之日起發生效力。其理由是，婚后易受到勸誘等感情因素的影響，訂立夫妻財產契約對某一方可能不公平。二是無限制，夫妻財產契約可以在結婚前或結婚后締結，如德國、瑞士、英國、美國等。《婚姻法修正案》（2001）與原《中華人民共和國婚姻法》一樣對夫妻財產約定時間未作規定，根據民事立法的“法無即可以”的原則，這也就等于沒有時間限制。根據我國的實際情況，夫妻財產約定已有生效條件要求上的限制，為尊重當事人的意愿，滿足實際生活多樣化需要，在締約時間上沒必要再作更多的限制。只要是當事人雙方的真實意思表示，可以婚前或婚后任何階段進行約定。
（四）、約定的效力
（1）約定的生效時間。為充分發揮約定財產制的調整功能，《婚姻法修正案》（2001）對雙方當事人進行約定的時間不加限制。當事人與婚姻登記時或婚后約定的，一經訂立只要符合生效要件就立即生效。但婚前訂立的夫妻財產契約，只有在婚姻依法成立之日起生效，婚姻未能依法成立的，對當事人無拘束力，婚后某個時間才訂立契約，則該契約達成前的夫妻財產關系適用法定財產制，契約只能約束協議成立后的夫妻財產關系。另外，附條件或期限的約定自條件成就或期限屆滿之日起生效或失效。（2）約定的效力范圍。約定的效力分為對內效力（指夫妻之間）和對外效力（指對第三人）。目前我國沒有建立夫妻財產登記制度，而是采取“第三人明知”為對外生效依據。第三人明知的舉證責任由婚姻當事人承擔，若當事人不能舉證證明的，則財產約定對第三人不生效力，夫妻一方對第三人的債務，按照法定財產制下的清償原則償還。案例：畢某（男）與劉某婚后第三年下崗。畢某向朋友楊某借款三萬元開始做服裝生意。由于不了解市場行情，畢某的生意難有進展。2001年10月之后，畢某的經營處于虧損狀態。劉某開始擔心風險太大，遂于2002年1月與丈夫約定，畢某的生意與家庭無關。家庭的共同存款6萬元全由劉某掌握。之后，畢某的服裝全部積壓，資金難以回收。楊某多次上門催畢某還款，但畢某都說無力償還。后楊某聽說劉某有6萬元存款，因此再度提出還款一事。但畢某告知楊某自己與妻子有約定，自己的經營與妻子無關。楊某在協議無望的情況下，訴至法院要求畢某夫妻以共同財產承擔還款責任。筆者認為：只要夫妻雙方的約定符合我國法律規定就具有法律效力。但《婚姻法》第19條同時規定：夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。夫妻就財產關系進行約定后，即對雙方當事人及第三人發生法律約束力。首先，對夫妻雙方發生法律約束力，這是對內效力。其次，根據公平原則，為保護第三人的利益和維護交易安全，夫妻財產約定須為第三人所明知或經公證的，才能發生對外效力。也即第三人知道夫妻財產各自所有的約定，該約定對第三人具有法律效力。如果第三人對夫妻財產約定的不知情，該約定的效力不能及于第三人。也即債務不能由夫妻一方承擔，而是由雙方承擔。本案中畢某與劉某的財產約定從表面上符合法律規定，但為規避經營中的風險，進行了財產約定，顯然對第三人即債權人楊某是極不公平的。因此這一財產約定對楊某不具有法律效力。根據《民法通則》及《婚姻法》的有關規定，畢某所欠債務，應以其家庭財產承擔清償責任。
（五）、約定的變更和撤銷
變更和撤銷夫妻財產的約定是夫妻財產約定制度一個不可缺少組成部分。而且夫妻財產關系是一種動態的法律關系，夫妻做出財產約定后，情況發生重大變化，原約定內容不再適應婚姻當事人，或者繼續使用原約定顯失公平時，應允許當事人依法定程序變更或解除原約定，但是，變更或解除財產契約，必須履行與締結財產契約相同的程序。變更或撤銷財產約定，必須經雙方一致同意。如果夫妻雙方無法經協商達成變更或撤銷財產約定的協議的，要求變更或撤銷的一方可以向有管轄權的人民法院提訟，由司法裁決。另外，婚姻當事人變更或解除財產約定而成立的新契約同樣必須遵循夫妻財產契約生效的各項要件。
四、現行夫妻約定財產制的不足
（一）、對夫妻財產約定內容的合法性缺乏明確的限定
《合同法》第2條規定已明確排除婚姻等涉及身份的契約的使用，婚姻契約與一般的民事契約具有相同之處，又存在很大的差別，婚姻契約的特殊性需要在婚姻法律上有所體現。目前夫妻財產約定內容的合法性要求除了根據一般的民事合同原理推導之外，法律依據只有1993年《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割的具有意見》第1條規定的“但規避法律的約定無效”，《婚姻法修正案》（2001）上無具體的規定。夫妻約定財產目前在我國仍是較新鮮的事物，正如學者調查所發現的那樣，許多人并不知道夫妻可以就財產進行約定。面對這樣的現狀，立法上在設置這一制度時，應規定得更為明確、具體，以引導當事人避免糾紛的產生。立法上為限定夫妻財產約定的內容意在于遵循契約自由原則，但對于婚姻契約，由于它的人身性和倫理性，決定了立法上必須對其內容加以限制，否則就會產生一些不公平的社會現象。例如，夫妻一方利用自己的知識或其他優勢，誘騙對方簽訂損害對方利益的契約。由此有些國家的民事法律就明確對夫妻財產約定的內容做出明確的限定，例如《法國民法典》1380條規定，“夫妻間的財產契約不得違背善良風俗和社會道德，不得違反因婚姻而致的權利義務，亦不得違反有關侵權及監護的規定。”筆者建議，我國可在婚姻法司法解釋中明確規定夫妻財產約定內容的合法性要求，具體包括（1）約定的內容不得超越當事人的財產權力范圍。（2）不得利用約定損害他方當事人或其他家庭成員的利益，如逃避夫妻間相互扶養的義務逃避養老育幼的法律職責等。（3）不得利用約定損害國家、集體或第三人的合法權益，不得違背社會公共道德，如逃避債務，逃避國家機關的強制措施的。財產約定的內容目前仍要根據限定在合法的范圍內。
二）、夫妻財產約定對外效力的脆弱
《適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第十八條規定，“婚姻法第十九條所稱’第三人知道該約定的’，夫妻一方對此負有舉證責任。”這一規定是由于婚姻關系涉及個人的隱私，具有較大的隱蔽性，是為保護第三人的利益而設立的。現實生活中，夫妻一方在與第三人進行民事交易時，往往不會主動告知對方其婚姻狀況，而相對方也沒有詢問的習慣和義務；即使夫妻一方告知第三人也鮮有采取有形形式訂立者。由此在發生糾紛時，舉證證明“第三人明知”的責任就成了塊燙手的“山芋”，落在婚姻當事人的身上就會出現舉證障礙，由此，在婚姻法領域往往會照成夫妻財產約定對外的失效。
（三）、夫妻財產契約是否可以變更或撤銷,立法沒有作明確規定
一些國家規定在夫妻約定財產以后，不得變更或撤銷。如《日本民法典》第758規定：“夫妻的財產關系，于婚姻申報后，不得變更。”夫妻財產約定既為契約性質，自應允許變更或撤銷，但應有一定的條件和程序。我國立法沒有這種規定，原則上應準許變更或撤銷，但又沒有規定變更或撤銷的條件和程序。筆者認為，夫妻財產契約在訂立生效后可以變更或撤銷，但變更或撤銷必須經夫妻雙方意思表示一致方可為之，沒有變更或撤銷的一致表示，夫妻財產契約不能變更或撤銷，繼續發生效力。
（四）、目前的夫妻財產約定立法并沒有解決公示問題，這對約定當事人財產權益保障不力
現行婚姻法只要求婚姻當事人應當以書面形式做出約定，而沒有規定以某種公示形式對抗善意第三人。在對外效力上，法律要求約定為分別財產制的夫妻在對外經濟活動中有告知的義務，并承擔舉證責任，以此對抗第三人，否則按以共同債務承擔清償義務，這無異損害約定另一方的正當財產權益。筆者認為，如何平衡解決善意第三人和夫妻一方的財產利益問題，走財產約定公示制度是最好的選擇，國外已有較多先例。當然，公示制度的建立是一個復雜的社會系統工程，需要社會進步，科學的發展和全社會的共同努力。
就選擇何種程序來滿足公示要求，筆者認為，所有夫妻財產約定必須公證，由公證機構具體把握約定的合法性及真實、有效性問題，然后由婚姻登記部門在結婚登記時一并登記或變更登記，并可供人們隨時查詢，而查詢范圍應有所區別：對于一般公眾，只能通過網絡或電話查詢到某人是否有財產約定及登記地；對利害關系人，在提供利害關系證明后，方可查閱具體約定。夫妻財產約定以登記對抗第三人，不登記，只發生對內效力，不發生對外效力。
（五）、是否允許婚姻當事人對財產的使用權、收益權、處分權進行約定，立法也應有所涉及
夫妻對財產做出約定并不是只為可能發生離婚作準備的，夫妻財產約定不應理解為是一種“保險”，而應該是為婚姻的美滿穩定服務的。因此，法律不應該僅僅解決離婚時，約定財產歸屬問題，而應該同時涉及到夫妻在存續期間對其財產的使用、收益權、處分權是否可以約定以及如何約定等法律內容。例如，夫妻雙方約定，男方工資收用于購置家電、家具等大件用品，女方工資用于購買糧油副食等生活消耗物，所有權仍為共同共有。這種約定即為各自工資使用的約定。
五、如何完善我國的夫妻財產制
（一）、在《婚姻法》中明確規定夫妻財產約定的時間
明確夫妻財產約定既可以在婚前做出，亦可以在婚后做出。有人提出，夫妻的約定協議生效于雙方締結婚姻前，即尚未結為合法夫妻之前，此時締約的主體不能叫夫妻，因此，婚前的約定不是本法十九條所稱的夫妻約定，即主體不合法。另一種意見認為不論是在婚前還是婚后簽訂的財產約定協議均應視為是夫妻對財產的約定。如果限定于結了婚，真正取得了法律意義上的夫妻身份時簽訂的約定才有效的話，顯然是與法律設立約定制的旨意相違背的。筆者認為本法十九條規定的約定主體中的“夫妻”應理解為在處理財產時為夫妻，而不是在約定時必須是夫妻。產生這一分歧的主要原因是我國法律未明確財產約定的時間。準許在何種時候訂立夫妻財產約定，分三種情況:（1）準許婚前約定，以約定選定財產制，如法國、比利時、巴西等國；（2）準許婚前約定，于特殊情形也允許婚后約定，如意大利；（3）既準許在婚前締結，也允許在婚后締結，如瑞士。我國立法對此沒有規定，為防止司法實踐中出現歧義，充分保護當事人意識自治的原則。立法應明確夫妻財產約定時間，可以在結婚前、結婚時或婚姻關系存續期間。
（二）、建立夫妻財產約定申報登記制度
夫妻財產約定須經申報登記程序確認才具有對外效力，未經登記者，不發生對外效力。我國立法對此沒有規定，司法解釋關于“但規避法律的約定無效”的但書規定，即無規避法律的夫妻財產約定具有對外效力，規避法律的夫妻財產約定無對外效力。婚姻關系當事人為逃避債務等原因，采取夫妻財產約定的方法規避法律，當然為無效。但僅僅依據這一標準，尚不足以確定約定的對外效力。筆者以為，建立夫妻財產約定申報登記制度，依據公示方式進行登記，確認約定的對外效力，可以有效地防止上述規避法律的行為，更有利于保護與約定財產的夫妻進行民事活動的第三人的合法權益，因此，也應規定夫妻財產約定經登記方產生對外效力，未經合法登記則不產生對外效力。各國規定這一要件，有兩種方式：（1）公證方式，以德國為代表，規定夫妻財產契約須在法院前或公證人前訂立，并由當事人簽字。（2）登記方式，以日本為代表，規定夫妻財產契約應于婚姻申報時登記。我國立法沒有規定。鑒于夫妻感情的易變性和夫妻財產約定的嚴肅性，為防止糾紛、預防糾紛發生，建議立法增加夫妻約定財產的登記程序，具體方法可以參照日、韓的模式，夫妻約定財產者，婚前約定，應于婚姻登記的同時，將夫妻財產契約的內容予以登記，并將其局面形式附于登記檔案中備案；婚后約定財產者，也應到婚姻登記機關登記、備案。
（三）、在《婚姻法》的條款中完善約定財產無效的情形
首先對無效情形條款的完善，應從財產約定的特殊性著手分析，夫妻在財產中的約定雖可稱為“合同”，其是否有效也可參照《合同法》的相關規定予以確認，但由于夫妻對財產的約定屬《婚姻法》調整婚姻家庭關系的范疇，不能完全受制于《合同法》的約束，所以《婚姻法》理應就專門法的特點對約定財產中的無效情形加以列舉和完善，如夫妻惡意串通借離婚約定財產的方式合謀實施逃避共同債務的行為。其中惡意串通的要件體現在：第一，須夫妻對財產的約定表示欠缺效果意思，即夫妻約定行為與內心真實意思不一致；第二，須夫妻雙方通謀、配合實施虛假的財產約定表示。這就是夫妻互相串通的共同意思聯絡有共同的逃避債務的目的，都希望通過假離婚借約定財產之名轉移家庭財產。第三，須有主觀上的惡意。即夫妻明知或應知他們的行為會造成債權人利益的損害，而故意以離婚之由達到逃債的目的。又如以合法的形式掩蓋非法的目的的行為，如夫妻在約定財產的同時又約定虛假債務的分擔辦法，以達到抵銷其他債權人的合法債務。這種以合法形式掩蓋非法目的的行為，是一種內容違法的虛假行為，即人們通常認為的偽裝行為。在實施這種行為時，夫妻對財產、債務所約定表現出來的形式并非真正要達到的目的，而是借助合法的財產、債務約定，達到逃避夫妻共同債務之目的。
（四）、建立債權人撤銷權制度
對債權人能否行使撤銷權，要從《婚姻法》就約定財產的本身條文來分析，約定作為一種雙方協議的民事行為，在法律范圍內，既然可以成立，也應當允許其變更或撤銷，但約定的變更與撤銷應符合民法法律行為的構成要件，方為有效。《婚姻法》第十九條第三款規定：“夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償”。也就是說，夫妻關于財產的約定并不具有對抗第三人的效力，即夫妻對財產的約定在涉及第三人利益時，由于夫妻財產約定沒有公示，就不具有對抗第三人的利益；如果第三人不知道該約定的，應先以夫或妻一方所有的財產清償，不足部分用夫妻共有財產和另一方的個人財產清償。可見，對夫妻假離婚，借約定財產之名逃避債務的現象，《婚姻法》不僅應明確該種行為自始至終的無效，而且需要增加規定債權人撤銷權的行使，包括對該逃避債務夫妻的離婚效力及財產的約定均可行使撤銷權。
六、結論
夫妻財產約定是時展的產物，夫妻財產約定的完善和發展也體現了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產約定時應慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結合自身情況考慮是否有必要做出財產約定，因為財產約定并不普遍適用；其二是在選擇財產約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現狀下最佳的、最能充分保障當事人財產權益的法律途徑。而對公證人員而言，應增強責任感，不斷提高自身法學修養，準確地把握夫妻財產約定制的立法精神，提高專業化法律服務能力。同時，也希望立法機關能更加重視夫妻約定財產制的立法，法學家們也能更加關注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要，更能保障約定當事人的合法權益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩定，讓社會更加豐富多彩。
參考文獻：
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關于書證的證據效力，有書證的形式證據力和書證的實質證據力之分，這是由書證本身的特征所決定的。書證是記載人的思想的訴訟證據資料，判斷其證據力必須經過兩個階段，即首先判斷文書所表達的思想是否為某人的思想，即該書證是否被偽造，稱為形式上的證據力，也叫文書成立真實。在肯定沒有被偽造的情況下，才能認定該書證在何種程度上證明爭議的案件事實，即對文書內容的證明價值進行判斷，稱為實質上的證據力。[17]任何一種書證，必須是由書證制作者真實作成，并與待證事實存在某種關聯，該項書證才能論及其證據力。如果書證系由他人所偽造，該項書證就自始無證據力可言。一項書證系書證制作者真實作成，并非屬于偽造，該項書證即具有形式上的證據力。有形式上證據力的書證，而且其內容能夠證明待證事實存在或不存在，此種書證就具有實質上的證據力。書證必須先有形式上的證據力，然后才有實質上的證據力。當然，具有形式上的證據力，未必一定有實質上的證據力。形式上證據力涉及書證存在的真偽問題，而實質上的證據力涉及書證內容能否證明待證事實的問題。書證是否具有無實質上的證據力，往往由法院根據經驗法則，依自由心證進行判斷。
（一）公文書證證據效力的評判
1．公文書證形式證據力的推定
公文書證，無論為處分書證或報告書證，對其中所記載的事實，均認定其具有形式證據力。日本學者三個月章認為，“有關形式上證據力的認定，或多或少都存有推定。亦即，如根據文書的方式即內容認定為公文時，則推定為真實成立。”[18]記載公共管理機關（如行政管理機關、司法機關等）意思表示的公文書，即處分性公文書，如記載裁決或行政處分、行政處罰的公文書等，能夠直接證明該公共管理機關在該公文書載內容上的處分事實。例如，行政處分的公文書，即有證明在該公文書上記載裁決或行政處分事實之效力，應當直接認定其具有形式上證據力。對此，法院不得依自由心證進行判斷，否則將有悖于設立公文書制度的立法精神，同時也不利于交易上的安全。有學者認為，對于這類公文書形式證據力的認定，在理論上一般不認為可以提出反證，否則，將降低公文書的信用，同時也導致訴訟遲延。[19]
記載公共管理機關觀念表示（認識表示）的公文書，即報告性公文書，同樣系其作成者公共管理機關在其權限內，按法定方式而制作，因而具有證明其中所記事項屬于作成者行為之效力（形式證據力）。例如根據《日本民事訴訟法》及其他應該法律的規定，檢記記錄、送達書證、執行記錄、票據拒絕書證、登記簿、戶籍、受理證明書、郵件收受證明書等都屬于此種情況，應當推定其具有形式證據力。從以上分析可知，對于公文書，其形式上證據力可以根據文書的程式和意旨直接予以推定。如果對方當事人對此有爭執，認為其不真實者，可以提出反證予以。需要注意的是，這里“提出反證予以”，并不是指對此有爭執的對方當事人僅僅承擔反證的證明責任，實際上負有本證的證明責任。也就是說對方當事人提出的證據，如果不能使法官的心證程度達到相信公文書為虛假，僅僅使法官陷入真偽不明的狀態，對方當事人并沒有完成舉證責任，法官必須采信公文書為真實。
公文書證之所以能夠產生形式證據力推定，主要基于以下幾個理由的考慮：
首先，公文書是公共管理機關行使公權力而形成的文書證據，一般要遵守一定的程序，特別是一些生效性公文書，需要按照嚴格的程序才能夠制作形成。如果行政處罰決定書，必須嚴格遵守行政處罰的程序，也賦予了相對人的充分的救濟手段。由于有規范的程序保障，制作的公文書證一般真實可信，和私文書證相比較，顯然具有較強的證明力。
其次，一般而言，公文書往往有法律的特別保障，如《刑法》中關于偽造文書罪的規定，這里就是對偽造公文書造成嚴重后果的，給予刑事制裁。由于法律對公文書的特別保護，從而偽造公文書就更加困難，虛假而不真實的公文書相對而言就比較少，賦予其形式上的推定力符合客觀實際，符合高度蓋然性的證明標準。
最后，由于公文書是公共管理機關制作的，是運作公共管理權力，履行管理職責的結果，往往會保存在檔案資料中，可以隨時查閱的。正是由于公文書存在這樣的管理制度，審核和核對公文書是很容易的，故意提供虛假的公文書很容易被發現和查明。
2．公文書證實質證據力的推定
公文書證是具有公共信用的公共管理機關在其權限內，依據法定方式所作成的書證，因而與私文書證的證據力，是有所不同的。依據文書的程式及意旨認定為公文書的，推定其內容為真實。如果對公文書證的真偽產生懷疑時，法院應當請相應的制作機關或公務員陳述其真偽。對此，提出該證據的一方當事人不必證明公文書證為真實。如果對方當事人仍然對此有爭執，應舉出反證以證明公文書證為非真實。但對于外國公署或外國公務員于職務上作成的公文書證，不能當然推定為真實，應當由法院審酌情形斷定其真偽。如果法院審酌情形，依自由心證不能判斷其真偽的，提出該項書證的當事人對該外國書證的真實性負有舉證責任。[20]但如果經駐在該國的本國大使、公使或領事證明的，應當推定為真實。我國“民事訴訟證據法專家建議稿（第四稿）”第170條關于公文書效力的規定認為，“公文書推定為真實，對公文書的真實性發生懷疑的，人民法院應當依職權調查核實。當事人任何一方對公文書的真實性提出質疑的，對此負擔證明責任。”這也表明我國學者也大都認同實質證據力的推定。
根據《美國聯邦證據法》第902條的規定，蓋章的國內公文、無印章的國內公文、經過證實的公共記錄、官方出版物、經過認證的文件等，并不要求其在采納作為證據之前有其他外來證據證明其真實性，而可以直接確認其證明力。在法國，公文書證具有特別的證據效力。根據《法國民法典》第1319條的規定，只要在形式上符合規范要求的公文書證，直至提起偽造文書之訴訟為止，始終產生證據效力。因為根據《法國民事訴訟法典》的規定，必須通過方式才能達到否認其真實性的目的。根據《德國民事訴訟法》的規定，公文書證的證據力也同樣可以被推定。如果公文書所記載的是在公共機關和在制作文書的人面前所作的陳述，對于這種由公共機關或制作文書的人以文字記載的事項，將當然確認其證據力。但對文書內所記載的事項，對方當事人可以提出反證證明其不真實。由公共機關制作的載有公務性命令、處分或裁判的公文書，應當認定其為真實。此外，其他具有內容的公文書，如送達書證、郵局收據、戶籍簿、出生書證、死亡書證等，對其中所記載的事項，也同樣認定其為真實。[21]
日本學者認為，處分性公文書所包含的意思表示如果成為待證事實，“理論上惟有為其解釋及判斷其法律上之效力之必要，殊無評定證據之余地也。故確定書證之真實，同時亦即確定應證意思表示之存在及內容，不能謂無實體之證據力也。”[22]但認為這種推定證據力僅及于該書證內容部分，不及于作成書證的地點、時間等情形。對于公文書內容是否正當，對方當事人可以進行爭執，并可以提出反證予以。如，經過公證的合同文書就具有公文書的效力，或者其他訴訟案件筆錄中涉及的自認的記錄，在本案件中可以把該筆錄作為公文書直接確定其證據效力。
我國臺灣學者在論述評判公文書實質上證據力時，認為生效性文書，因其文書內容的作成，即系該法律的行為的完成，若該文書為真正，文書內容即存在，不得再存疑義，即當然有實質上證據力。例如法院判決書正本，如為真正，即可證明有法院的判決行為及宣告內容。對于報導性文書，因其系傳述文書制作人觀察的事實，雖文書為真正，但傳述內容事實是否可靠，尚須斟酌，因而并不當然有實質上證據力。例如醫生的診斷書，即使為真正，并非當然可以證明有診斷行為及診斷的病情。因此，公文書如為真正且屬生效性文書者，當然具有實質上證據力。若為報導性文書，除有反證公文書內容與待證事實不符之外，通常均有實質上證據力。我國臺灣地區“最高法院”判例認為，法院書記官依法定程式所作筆錄，除有反證證明其記載失實外，就其所記事項有完全的證據力。送達書證為公書證，就其所記載事項除有反證外，應認為有證據力。至于勘驗、依法制作的筆錄及附勘圖，均有完全的證據力。[23]
我國最高人民法院《關于民事訴訟證據若干規定》第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力，可以依照下列原則認定：（一）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（二）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”該條第（一）項從公文書證和私文書證證明力大小對比的角度，明確規定了國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證，公文書證以外的其他書證也就是私文書證。這里的公文書證“證明力一般大于其他書證”應當如何理解？事實上這也是困惑法官的一個問題。這樣的規定沒有具體明確公文書證的證明力問題，不應當從不同證據比較的角度，而是從證明責任分配的視角來規定公文書證的證明力。本文認為，這樣的規定不是科學合理的，明顯具有法定證據的色彩。
《證據規定》第77條第（二）項規定，“物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證，其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言。”這也是從證據力大小的角度，明顯帶有法定證據色彩成分的規定。該條列舉規定的“檔案、公證、登記的書證”僅僅是部分公文書證，這里的“其他書證”完全既包括私文書證，也包括公文書證。在立法文件中規定一部分書證的證據力大于另一部分書證的證據力，而又沒有設置具體的適用情形，從操作層面上說，法官將無所適從；從證據法學理論層面上講，以法定證據形式機械的規定不同種類書證的證據力大小，有悖于書證證據效力評判的基本規律，違背自由心證原則的要求，最終導致背離對客觀真實的追求。
在自由心證原則下，證據力的大小由法官自由評判。《證據規定》第64條明確了證據力的批判原則：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據，依據法律的規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結果。”完全可以借鑒其他國家或者地區的有關規定，從證明責任分配的角度，規定公文書證的形式推定力和實質推定力。
（二）私文書證證據力的評判
關于私文書證形式證據力的評判。對公文書作成的真實性存在爭執的，應當由爭執的一方當事人對公文書不是真實成立的事項負本證的舉證責任，須提出證據證明其為不真實。而對私文書作成的真實性存在爭執，僅負反證的證明責任。其主要原因在于，公文書是公共管理機關在其權限范圍內，依據法定的程式制作的，是行使公共管理職權的一種形式，具有公信力，當然應推定其證據力。而私文書不具有這樣的特點，當事人對其提出的私文書是否為該文書的名義人真實作成，負有證明其真實的責任。與公文書不同，對私文書的形式上證據力有疑義的，對方當事人僅負有反證的舉證責任，舉證人仍然負有證明私文書為真實的證明責任（本證）。因為“私文書無從依其程式及意旨，推定文書之真偽，應由舉證人證其為真正。若他造承認該文書為真正或不爭執其為真正，且不能因他項陳述可認為爭執者，即系有訴訟上之自認或視同自認。”[24]
有學者認為，如果對方當事人認為該文書并非制作人簽名，或內容有變造，或印章被盜用、偽造、或簽名指印屬偽造，以及認為自己簽名或蓋章或按指印于空白紙張上，被他人利用違背其意思書寫的文字，皆屬反證事項，應當提出反證予以。[25]筆者認為并不盡然，如果對方當事人否認私文書上簽名或印章的真實性，認為不是本人的簽名或印章，提出反證即可，即承擔反證的證明責任，使爭執的事項陷入真偽不明的狀態即完成其證明責任。但如果承認簽名或印章的真實性，否認系本人或人所為，該爭執的一方當事人須承擔本證的證明責任，亦即必須提出證據證明其不真實，僅僅提出證據使法官對爭執事項的判斷陷入真偽不明的狀態，并未完成其證明責任，法官將最后推定其為真實。楊建華教授也指出：“如當事人雖承認簽名、按指印系其本人或人所為，又以該簽名、按指印系于空紙張上為爭執，或承認印章（指蓋于文書上之印文）為真正，而否認系其本人或人所蓋時，則應由為此爭執之當事人負舉證之責”。[26]
對于私文書，如果有制作人的簽名或印章，則推定該私文書為簽名人或印鑒人的意思表示，即推定系作成名義人真正作成之文書。這里推定必須以私文書內的簽名、蓋章或按指印，系本人或人所為，在當事人之間已不存在爭執，或者已經舉證證明私文書為真正作為基本前提。此為多數國家立法例。如《德國民事訴訟法》第416條規定：“由制作人署名或者經過公證人認證的私文書，完全能證明文書內所為的陳述是由制作人作出的”；《奧地利民事訴訟法》第294條規定：“私文書如果有制作人的署名，或者有經過法官或公證人認證的制作人的親筆記錄，并在該文書中表明該文書有制作人制作，具有完全的證明力”；我國臺灣地區“民事訴訟法”第358條規定：“私文書經本人或其人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正”。此外，《匈牙利民事訴訟法》第317條、第318條也有類似的規定。《日本民事訴訟法》沒有對此作出明確的具體規定，有學者認為，“不設是種區別之條文，故不能不謂凡屬真實之私文書證，一切皆有證明作成者曾為其中所記陳述之形式證據力”。[27]
關于私文書的實質證明力，即私文書記載的內容，是否與待證事實相一致，應由法院依自由心證判斷為原則。但對于生效性的私文書，如契約書、遺囑等，在判斷其證據價值（即實質上證據力）時，私文書如為真正（即具有形式上證據力），應認定其具有實質上證據力。但對于報導性文書，如商業帳簿等，不能從其形式上證據力推定其實質上證據力。私人商業帳簿即使經稅捐機關蓋有核驗者，同樣私文書，僅僅是增強其實質上證據力而已，并非當然具有實質上證據力。（三）書證復印件及副本的證據力評判
在英美法系國家的證據制度中，當事人向法院提供書證時，應當遵循最佳證據規則的要求提供原件，在符合例外情形時，才能夠提供復印件。最佳證據規則是有關書面證據材料的一個規則，是指原始的文字材料作為證據時優于其復制品。根據最佳證據規則的要求，當事人提供證據時，應當提交原件；在不能提交原件而提交復印件時，應當說明理由，或者須符合法律規定的情形，否則，將不被接受為證據。最佳證據規則實際上是確定原始文字材料與副本、復印件等先后順序的證據規則。也就是說，文字材料在作為證據時，原始文字材料優于復印件，并非是指原始文字材料是案件最好的證據。最佳證據規則的適用范圍主要局限于書證領域，即關于文書的內容或其存在的真實性的最佳證據方式是提交原本。美國1945年的一項判例認為：“最佳證據規則在其現代的應用中僅指這樣一條規則，即一份文字材料的內部必須通過引入文書本身來證明，除非對原始文字的缺失提出令人信服的理由。”[28]因此，有人認為，最佳證據規則應當稱為“原始文書規則”。[29]其主要理由是：作為文字或其他符號，如差之毫厘，其意義則可能失之千里；觀察時發生錯誤的危險大，尤其是當其在視覺上難以判斷時更是如此。[30]
英美法系中的最佳證據規則主要是解決文書證據資格問題的，如果不提供文書原件，而又不符合最佳證據規則的另外情形的，當事人提供的原始文書證據復印件或者副本的，則會因為不具有證據資格而被排除，不被法院接受為適格證據而提交陪審團評判。在大陸法系的德國、日本等國家以及我國臺灣地區，沒有象英美法國家那樣從證據資格或者證據能力方面明確規定最佳證據規則，而是從審查書證的真實性角度出發，要求當事人提供書證時，原則上應當提交書證原件。但提供復印件并不當然不具有證據資格，法官仍然根據當事人提供復印件的具體情況來評判其證據力的大小。日本證據法學者松崗義正認為，判斷書證的證據力，以書證的真實性為要件，原則上而言，書證的原本具有證據力，而書證的復印件則不具有證據力。所以，在理論上，應當以提出書證的原本為必要。但在對方自認書證正本的真實性，或者其繕本內容與原本一致時，實際上亦無須提出書證的原本，只提出其繕本便足，在此場合下，書證的繕本與其原本具有同等的證據力。所以在實際上，應提出書證的正本與否，任憑法官自由裁量。[31]根據《日本民事訴訟法》第322條的規定，文書的提出或送交應當以原本、正本或有認證的副本進行，法院可以不顧此項規定，命令提出或送交原本。但這并不排除在必要時可以使當事人提出其所有引用文字的副本或節錄本。對于原本以外的其他復制件材料證明力的判斷，全憑法官通過自由心證予以確認。該法規定，提出公文書證時，可提出正本或已認證的繕本，但法院可以要求舉證的當事人提出正本，如果當事人不遵守法院的命令，法院則以自由心證，判斷繕本的證據力。關于私文書證的提出，以提出其原本為通則。[32]《德國民事訴訟法》第435條規定，對于公文書，可以提出原本或提出經認證的繕本，但繕本在認證后須具有公文書的要件；法院也可以命舉證人提出原本，或命其說明不能提出原本的原因并加以釋明。舉證人不服從命令時，法院依自由心證對該認證繕本的證明力作出判斷。
當事人提出書證時，是否應提交書證的正本或繕本，則視書證是否為公文書證或私文書證而定。[33]對于公文書，應當提出原本或經認證的繕本。私文書則必須提出其原本。但僅因文書的效力及解釋有爭執時，可以提出繕本。[34]但法院認為必要時，仍然可以要求當事人提出文書原本。[35]如果是準公文書，須以科技設備才能呈現其內容或提出原件有事實上的困難（如電腦硬盤內存資料）的，可以以書面形式提出，但必須證明其內容與原件相符。當事人不服從法院命令的，并不完全排除復制件的證據力，只是由法官依自由心證予以判斷。[36]
對于私文書證，如非原本，則要求當事人說明不能夠提交原件的理由，否則不具有證據效力，且對方亦無陳述其是否真實的義務。[37]故在通則上，要求舉證者須提出私文書證的原本；然在特則上，如當事人對于提出書證繕本的真實性（確實是原本之繕本）已陳述一致時，對于書證的效力當事人彼此發生爭執的，則無提出原本的必要，舉證者只要提出私文書證的繕本即可。在法院對繕本的發生是否為正當產生疑惑時，才要求當事人提出原本。若應當舉證的當事人拒不服從法院的命令，法院則以自由心證裁判繕本的證據力。可見，德、日民事訴訟法對文書復制件證據力的評判并不象英美法系國家那樣規定得詳盡，賦予了法官較多的自由裁量權，缺少具體的規則。
我國《民事訴訟法》第68條規定，“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節錄本。”《證據規定》第10條規定：“當事人向人民法院提供證據，應當提供原件或原物。如需自己保存證據原件、原物或者提供原件、原物確有困難的，可以提供經人民法院核對無異的復制件或者復制品”；第49條規定：具有下列情形之一的，當事人才能夠不提供原件：“（一）出示原件或原物確有困難并經人民法院準許出示復制件或者復制品的；（二）原件或原物已經不存在，但有證據證明復制件或者復制品與原件或原物一致的。”這些規定表明，根據我國現行立法及司法解釋的規定，要求當事人在提交書證時，應當提供書證原件。[38]
但這里規定的內容并不完全等同于英美法系國家中的最佳證據規則，盡管要求當事人提供書證原件，只有在符合法定的“確有困難”的情況下，才可以提供書證復印件。這里要求“確有困難”的情形并不完全是書證復印件具備證據能力的前提條件。但如果當事人沒有提供原件，而又不屬于“確有困難”的法定情形，并不當然喪失證據資格。最高人民法院《關于適用（民事訴訟法）若干意見》第78條規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據；”《證據規定》第69條規定，無法與原件核對的復印件不能單獨作為認定案件事實的依據。這說明當事人在不具備“確有困難”的情況下提供復印件而不提供原件，法官將結合其他證據，根據自由心證評判其證據力的大小。此種情況下，其證據力將受到一定的影響，沒有其他證據而當事人又不認同時，不能夠在訴訟中單獨作為認定案件事實的依據。可見，我國關于書證的規定接近大陸法系國家或者地區的規定，但遺憾的是，我國沒有區分公文書證和私文書證分別予以規定。二、書證外延問題
（一）視聽資料應當屬于書證范疇
關于書證內涵的認識，我國學者與其他國家學者的理解基本相同，都認為包含這樣幾層含義：1．它首先是一種物件或物品；2．該物件是一定文字、符號、圖表等的載體；3．這些文字、符號、圖表等記載或代表一定的內容、含義，而且能證明案件事實。但對于書證外延的看法則有所不同。我國現行《民事訴訟法》把錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等作為一種獨立的證據種類加以規定，即視聽資料。在理論上，我國學者幾乎毫無例外的都贊同這種立法上的分類，也即在理論上認同這種分類方法。[1]筆者主張錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等視聽資料不應當作為獨立的證據種類，而屬于書證范疇。因為它與普通書證在本質特征上并沒有什么不同，因此，不能作為與書證并列的獨立的證據種類。不可否認，表現事物內容的方法可以是用文字、符號、圖案等，既可以是靜態的，也可以是動態的。但表現方法本身的區別，并不影響其以所表達的內容來證明案件事實這一書證最本質的特征。[2]盡管錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等須借助一定的設備才能知曉其內容，但畢竟同樣是以其記載的內容來證明案件事實。其實，有些普通書證也需要借助一定器械或其他工具，才能解讀其內容。如微雕作品，必須借助放大鏡，才能閱讀或看見其文字或圖案。又如，利用某種化學藥劑書寫的文字、符號等，在通常條件下無法識別，必須在特定的化學藥劑中才能顯現。這些微雕作品或用化學藥劑書寫的文字、符號，顯然不能排除在書證之外。同樣是借助于一定的外在工具才能知曉其內容的錄音帶、錄像帶、電子數據光盤等，并不因此成為一種獨立證據的理由。
我國的《合同法》第11條規定，書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式；其本質特征仍是以電子記錄所記載的內容來證明案件事實，與書證并無二致，甚至其載體也被納入了廣義的書面形式的范疇，因此電子證據應歸屬于書證。
對于書證而言，最重要的就是查明其內容的真實性，因此，就適用的證據規則來看，書證通常適用最佳證據規則，即提交書證原則上必須提交原件，只有在法律有特別規定的情況下，才可以提交復印件。視聽資料也同樣適用這一規則。學者們在論述對視聽資料的審查判斷時往往認為，視聽資料具有易于復制和偽造的特征，主要應當審查其真實性。[3]我國《民事訴訟法》第69條明確規定：“人民法院對于視聽資料，應當辨別真偽”，辨別真偽的最好方法就是要求當事人提交視聽資料的原件。最高人民法院《關于〈民事訴訟法〉適用意見》（以下簡稱《適用意見》）第78條規定的拒不提供原件的法律后果，應當包括視聽資料在內。[4]可見，視聽資料并沒有有別于一般書證的采信規則，都適用統一的證據規則，應當屬于同一種類的證據。
（二）書面證言應當歸入書證范疇
1．書面證言的性質屬于書證
目前，我國民事訴訟法學界的權威學者大多認為，證人既可以出庭提供口頭證言，也可以向法院提交書面證言。對于這種理解，筆者認為值得商榷。證人證言屬于言詞證據，證人應當親自出庭，向法庭提供口頭證言。在英美法系，證人作證的基本程序要求是，證人親自到庭、宣誓陳述、對方當事人詰問；大陸法系國家同樣要求適格的證人證言必須是證人親自到庭、宣誓陳述、接受法官和當事人的詢問。
我國《民事訴訟法》第70條規定：“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”；最高人民法院在《第一審經濟糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規定》第25條中規定：“證人確有困難不出庭的，其所提交的書面證言應當當庭宣讀。當事人自己調查取得的證人證言，由當事人宣讀后提交法庭，對方當事人可以質詢；人民法院調查取得的證人證言，由書記員宣讀，雙方當事人可以質詢”。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第56條則將“證人確有困難不能出庭的”的情形更加具體化。由于立法上和司法上都明確規定了證人可以提交書面證言，所以，在理論上也就認為證人證言有兩種表現形式：口頭證言和書面證詞。以親自出庭作證，提供口頭證言為原則，以提交書面證詞為例外，即只有在確有困難的情況下，才可以不出庭作證而提交書面證詞。
我國現行立法對提供書面證言規定了一定的條件，在符合法定條件下可以提供書面證言，但提供的書面證言不應當作為證人證言的證據種類，本質上屬于書證。書面證言根本不能夠滿足證人證言的程序規則要求，也不符合證人證言的本質特征，因而不是適格的證人證言。不管是否能夠證明“確有困難不能出庭”，都不會對書面證言的本質特征產生影響。也就是說，不因能夠證明證人“確有困難不能出庭”就使得書面證言等同于一般的證人證言，從而成為適格的證人證言。書面證言符合文書證據的要求，應當將其視為書證接受為適格證據。其實，就證據種類的劃分而言，我們的目的應當是如何進行分類才能更有效、更客觀、更科學地評判證據價值或證明力，運用證據最大限度的發現案件真實。為此，就必須考慮不同證據所具有的不同特征，針對不同特征的證據設立不同的證據規則。因此，證據本身所具有的本質特征和所適用的證據規則就成為劃分證據種類的內在依據和外在標準。據此，書面證言應當屬于書證，其理由是：
首先，證人證言作為一種言詞證據，其最根本的屬性是以口頭陳述（語言）的方式來表達一定的思想或行為，并以此內容以及語言表達過程中的各種信息來證明案件事實，或影響法官對案件事實真偽進行判斷的心證。書面證言與此相比具有本質上的區別，卻與書證具有共同的本質特征，都是以文字表達一定的思想或行為，以其內容證明案件事實。書證制度的內在機理及外化規則研究
其次，對書面證言資格的判斷主要還是基于書證證據能力的判斷要求。對于書證，舉證的當事人應當首先證明該書證作成的真實性，即證明確系出具該書面證言的名義人所親筆書寫或簽名、蓋章。提出書面證言的人還必須具有相應的行為能力，對書面證言所陳述的事項必須能夠正確識別。[5]書面證言原件具有證據能力，因此，舉證人原則上應當提交書面證言原件。如果提交的是書面證言復印件，必須在符合法律關于書證的規定，才具有證據能力。[6]
最后，就證據方法而言，證人證言屬于人證的方式，是通過對證人的詢問和證人的口頭陳述來證明案件事實。[7]而書面證言屬于書證的方法，是通過法官依據自由心證原則對書面證言所記載的內容進行評判，以形成對案件事實真偽的內心確信。
2．書面證言的證據能力依據書證規則評判
“證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言”，這是否意味著該規定是書面證言具備證據資格的前提條件？就我國現行立法規定及審判實務來看，實際上已經把“證人確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據能力的前提條件。換言之，如果提出書面證言的當事人不能證明出具證言的證人“確有困難不能出庭的”，該書面證言就是不適格的證人證言，就將被排除。理由是：我國《民事訴訟法》第70條明確規定，證人出庭作證是證人的重要義務，也是對證人證言的原則要求；只有在例外的情況下，才允證人提交書面證言，即接受書面證言為證據，必須證明符合“確有困難不能出庭”的要求。審判實務中，有些法院對此做了明確的規定，如湖南省高級人民法院1998年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第21條規定：“證人應當出庭作證，確有困難不能出庭作證的，提供的書面證言要有相應的證據予以證明”。沒有證據證明“確有困難不能出庭”的，就將是不適格的證人證言。南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》對此規定更加詳盡，該規則第39條關于證人證言的性質中規定：“證人證言由證人到庭作出，并經雙方當事人質詢，證人出庭作證應經法庭傳喚或允許。證人有下列情形之一不能到庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言：……。”該規則一方面明確規定出庭作證才是適格的證人證言，另一方面又對“確有困難不能出庭”的例外情形用列舉的方式予以具體化，必須證明提交書面證言符合該列舉的具體情形，才能容許為證據。這些規定都表明，在司法實務中，實際上已經把“確有困難不能出庭”作為書面證言具有證據資格的前提條件。否則，就將視為不適格證據予以排除。
3．把書面證言作為書證具有合理的價值基礎
如果把沒有證據證明“確有困難不能出庭”的情況下，提出的書面證言都認為屬于不適格的證據而予以排除，在理論上是否有充分的根據？在審判實務方面是否具有合理性？就民事訴訟而言，英美法系對證據能力的限制在向減少的方向發展，即所謂傳聞規則自由化。自1968年的民事證據法以來，英國民事訴訟已經沒有傳聞規則的限制，到庭證人的傳聞陳述，所引用未到庭人的言詞陳述或書面陳述，皆可容許為民事證據，而不設例外規定的限制。[8]大陸法系對民事證據資格幾乎沒有什么限制，一般由法官依據自由心證的原則，對證據力的大小進行自由評判。對于沒有證據證明“確有困難不能出庭”而出具的書面證言，如果我們一概排除其證據資格，與國際社會證據制度的發展趨勢背道而馳，也沒有充分的理論根據。
就我國現實情況來看，更是缺少合理性。我國證人出庭作證率極低，往往都是向法院提交書面證言，能夠證明“確有困難不能出庭的”極其少見。如果都認為沒有證據能力予以排除，無疑是大大阻礙了當事人的舉證和法院對案件真實的發現，不利于司法公正的實現。因此，筆者認為，不管是從理論根據上講，還是從現實的合理性出發，對書面證言都不應當排除其作為證據的資格。
對《民事訴訟法》第70條的規定，應當給予新的解釋。我國《民事訴訟法》第70條規定：“凡是知道案件情況的單位和個人，都有義務出庭作證。有關單位的負責人應當支持證人作證。證人確有困難不能出庭的，經人民法院許可，可以提交書面證言。”筆者認為，對該條規定應當理解為：知道案件情況的任何單位和個人都有親自出庭提供口頭證言，并接受法官和當事人雙方詢問的義務。如果證人確有困難不能出庭的，免除其親自出庭提供口頭證言的義務，但負有提供書面證言的義務。即在證人出庭確有困難，經法庭許可的情況下，僅僅免除其人證義務，但仍然負有提出書證義務。
究竟以人證方式出庭作證，還是以書證方式提供書面證言，不是取決于證人本身，而是由兩個方面的因素所決定。一是證人出庭作證是否確有困難，[9]一是法院是否準許免除其出庭作證義務。這兩個因素如果具備其中之一，即可以改變證據方法，免除出庭提供口頭證言義務，僅僅以書證方式提交書面證言即可。但如果法院認為證人應當出庭作證，并已發出出庭作證通知，該證人就必須出庭提供口頭證言，而不能擅自改變證據方法，以書面證言予以代替。提供書面證言和出庭提供口頭證言是兩個不同種類的證據方法，因此，即使提出書面證言，也同樣沒有履行出庭作證義務，當然就不能夠因此而免除其親自出庭提供口頭證言的義務。審判實務中，將書面證言不作為書證對待，而視為一般的證人證言，就導致了這樣一種誤解：往往認為提交書面證言就是履行了作證義務，于是，為了強調證人出庭作證的義務，就主張嚴格限制提交書面證言的條件。[10]
我國臺灣地區也有學者認為：“民事證人提出的書面，是本案訴訟外的陳述，如果有不到庭的原因，可依文書證據的規定，證明真正”。[11]將書面證言視為書證，依據文書證據規則來審查判斷。但認為必須有不到庭的原因，如果證人能夠到庭而不到庭的，不能采作為證據。筆者不敢茍同。沒有不到庭的原因而向法院提出書面證言，依據文書證據規則的要求，同樣具有證據能力。
《法國民事訴訟法》也有關于書面證明的規定，[12]該書面證明類似于我國《民事訴訟法》規定書面證言。《法國民事訴訟法》第199條規定：“在準許證人證言時，第三人就其親自了解的有爭議的事實所做的能夠查明該事實的聲明，法官得接受之。此種聲明，依其是書面形式還是口頭形式，以書面證明為之，或者經調查途徑收集之”。該條規定即是要求法官不得拒絕知道案件情況的第三人提供的書面證明和口頭證言，但同時要求，如果以書面形式作證，則用書面證明的方式；如果以口頭形式，則以證人證言的方式予以取得。[13]對于書面證明，完全按照文書證據的程序進行審理。如該《民事訴訟法》第200條規定：“法官直接將向其提交的書面證明交各當事人閱知。”交當事人閱知是處理文書證據的基本程序要求，《法國民事訴訟法》在關于書證程序的第132條有明確的規定：“援用某項文件、字據的當事人應將此文件、字據送交訴訟的其他當事人閱知。相互傳達書證應當自動進行。”由于書面證明直接提交給法院，因此，由法官送交各當事人閱知。《法國民事訴訟法》第203條還規定：“法官得始終經調查途徑聽取出據書面證明人的口頭陳述”，這意味著，提交書面證明與口頭提供證人證言，完全是兩種不同的證明方法或證據種類；提交書面證明法院固然要接受為證據，但并不因此免除其口頭作證（證人證言）義務。《日本民事訴訟法》也有類似的規定，但沒有《法國民事訴訟法》規定得詳細和具體。《日本民事訴訟法》第205條規定：“法院認為適當，當事人又無異議時，可以提出書面證詞代替證人詢問。”也就是在當事人沒有異議的情況下，改變證據方法，免除證人出庭提供口頭證言的義務。
以上所進行的討論以及本文提出的看法，具有以下重要意義：首先，將書面證言歸入書證類證據，有利于劃分證據種類標準的統一；其次，有利于當事人舉證以及法院獲得更充分的證據資料，也就有助于發現案件真實。因為書面證言，就書證角度而言，只要其作成真實（確實為提供書面證言人所為），就具有證據能力，不能夠因為沒有證明“確有困難不能出庭”而予以排除。[14]再次，有利于更科學、更合理地運用證據規則，對書面證言的證據效力作出更客觀的評判。如果將其視為證人證言，又無法運用詢問規則，對其通過詢問的方式進行質證，于是，就忽視書面證言的證據效力，甚至導致極端地、片面地運用證明責任分擔的原則，對案件進行裁判，在一定程度上偏離了裁判事實基礎所追求的價值目標。[15]最后，在一定程度上能夠解決以書面證言代替出庭作證的問題。[16]書面證言和出庭提供證言是兩種不同的證據方法，提交書面證言，并不是履行了作證義務，因而不存在以書面證言代替出庭作證的問題。
三、文書提出義務及其法律后果
在民事訴訟中，文書系重要的證據方法，它對查明案件事實具有極其重要的作用。對于一個民事案件而言，與案件事實有關的文書，如果不是被作為當事人的原告、被告持有，就是被當事人之外的第三人持有。持有文書的當事人對于有利于自己的文書一般都會積極提出以作為。但對于不利于自己的文書，或者對方當事人持有的有利于自己的文書，以及第三人持有的文書，則往往并不積極主動提供。為此，我們就必須探究持有該項文書的人，是否具有法律上的義務提出文書？設定此項義務的法理價值何在？如有提出義務，其應提出的文書有無范圍的限制？如果文書持有人拒不提出文書時，將產生怎樣的法律效果？
（一）提出文書義務的性質
在羅馬法中，為使訴訟程序進行的正當，無論何人，皆有將證書提出于法院的義務。故證書提出義務，與證人作證義務相同，屬于一般公法上的義務，但德、日等大陸法系國家的立法并沒有采用這種法則。[39]德、奧、匈、日等大陸法系國家關于提出證書義務的性質，學者們認為提出證書義務，是證書所有者為使舉證者用作為證據方法，而將其證書提出于法院的民事訴訟法上的義務，此義務屬限制公法上之義務，非一般的公法上義務，[40]也不是私法上的義務。[41]當事人使用自己所持有所的證書時，可隨意提出使用，不存在證書提出義務的問題。如果舉證的當事人欲使用的證書屬于他人（對方當事人或第三人）時，舉證的當事人就當然不能隨意使用，于是就發生了該證書的所有者是否須對舉證的當事人負有將證書提交到法院的義務的問題。根據德國、奧地利、匈牙利及日本等國家民事訴訟法的規定，只有在法律規定的情況下，對方當事人和第三者才負有提出證書的義務。否則，證書的持有人就不具有提交證書的義務。之所以認為屬于民事訴訟法上的義務，而不是一般公法上的義務，也不是私法上的義務，主要是因為：如果將其視為一般的公法上的義務，就意味著證書的持有人必須提交所持有的證書，而不管其具體情況如何，否則就將受到公法上的制裁。這樣一來勢必侵害證書持有人的利益，如侵害其保持秘密的利益、隱私權、導致其本人或近親屬遭受到不利的法律后果等。強調提出證書為公法上的義務，固然可以獲得更為充分的訴訟資料，有利于查明案件事實，實現訴訟公正。但另一方面，它卻危及證書持有人的利益。如果通過損害更大的法益來追求訴訟公正所帶來的相對較小的法益，這種訴訟正義的成本就太高，代價就太大。因此，制度的設定就必須在二者之間選擇一個平衡點，故證書持有人提出證書義務不能作為一般公法上的義務。
在訴訟上提出證書的義務，盡管往往基于私法的規定，證書持有人負有將證書引渡或提出的義務，[42]旦并不能由此認為訴訟上提出證書的義務就屬于私法義務。私法上規定的證書引渡或提出義務，只不過是訴訟上提出證書義務的原因。[43]
因此，證書持有人提出證書的義務，系證書持有人為使舉證當事人用作為證據方法，而將其持有的證書提交于法院的民事訴訟法上的義務。此種義務的成立，須具備以下兩個要件：第一、舉證當事人的對方當事人或訴訟外的第三者必須持有舉證當事人所欲使用的證書，即舉證的當事人欲向法院提出的證書，在舉證的有效期間內被對方當事人或第三人持有。第二、舉證當事人必須有證據上的主張，如果舉證當事人沒有主張該項證書，該證書持有人當然也就不具有提出證書的義務。
（二）拒絕文書提出義務的法律后果
正是基于這樣的理論基礎和價值考量，在民事訴訟中，幾乎世界各國法律都規定，文書持有人（不管是當事人還是第三人）都有義務提交持有的文書證據。在英美法國家，證書持有人是否具有提出證書的義務，取決于法院的命令。一旦法院命令其提出證書，則該證書持有人就必須提交持有的證書，否則，其行為就構成藐視法庭，受到法律制裁。在美國，當事人可以通過發現程序獲取各種證據資料，包括向對方當事人發出質詢書、錄取證言、要求提出文件資料等。如果遭到拒絕，當事人可以向法官申請命令，違背了法官的命令就將受到一定的制裁。[44]在美國民事訴訟中，沒有嚴格區分拒絕提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果。也就是說，立法將拒不提出文件資料和拒不履行其他發現命令所承擔的法律后果統一進行規定。因此，只能從拒不履行發現命令的的制裁措施來理解和把握拒不履行提出文書義務的法律后果。根據《美國聯邦民事訴訟規則》第37條規定，對拒絕答復當事人發現要求的人或者不遵守法院命令的人，法院可以采取各種制裁措施。最為嚴重的是藐視法庭罪（contemptofcourt），[45]當事人或不是當事人的人沒有正當的理由不服從法院的傳票（包括提出文書的傳票），就視為犯有對發出該傳票的法院的藐視法庭罪。此外，還有其他一些制裁措施，主要包括：把一定的事實視為已經得到證明；禁止提出證據；駁回訴訟或作出缺席判決；負擔費用等。
在大陸法系國家，往往依據民法或其他私法的規定，證書持有人在訴訟外對舉證的當事人負有引渡或提出所持有證書的義務。在這種情況下，不管是對方當事人持有證書，還是第三人持有證書，也不管請求引渡證書或提出證書的權利是物權的請求權或債權的請求權，持有證書的人均對舉證的當事人負有提出證書的義務。[46]
對方當事人拒絕文書證據提出義務，往往承擔私法上后果，作出對其不利的事實認定。如，《德國民事訴訟法》第427規定，如果對方當事人不服從文書提出的命令，或者在符合法律規定的情況下，法院相信對方當事人持有舉證方當事人主張的書證，就可以把舉證人提供的證書繕本視為正確的證書；如果舉證人沒有提供證書繕本時，舉證人關于證書的性質和內容的主張，就視為已得到證明，其立法目的在于避免舉證人之相對人惡意阻礙舉證人完成其證明責任。從其立法效果規定可知，對方當事人不遵守法院要求其提出文書證據的命令，并不對其進行公法上的處罰，而是發生證據法上的效果，即法院依自由心證進行評判，將文書繕本視為真正，或者將舉證人關于文書性質及其內容的主張視為已獲證明。
根據我國臺灣地區“民事訴訟法”第345第一項的規定，當事人無正當理由不從文書命令者，法院可以憑自由心證認定舉證人關于文書的性質、內容及文書成立之主張為真，或認定舉證人依該文書應證之事實為真實，從而對違反文書提出義務者發揮制裁之實效。[47]但為避免法院此種真實擬制的任意和錯誤，并保障當事人的訴訟權利，當事人對此有辯論的機會。臺灣學者認為“不從文書提出之命時，應止于擬制舉證人（他造）所主張之文書內容為真實即足，而不應擬制其主張之待證事實為真實。”[48]究竟如何認定主張文書內容的真實，還是應當根據自由心證原則，充分考慮經驗法則和邏輯規則的要求，“應依各事件類型，斟酌持有人拒絕提出之事由，該文書作為證據之重要性，取代可能性，他造接近證據之程度等各因素，兼顧證明權保障，真實發現，促進訴訟，當事人間公平諸訴訟法上基本要求，始能妥適調整當事人兩造之利害而平衡各種利益。……至于可否據此進而認為認定依該文書應證之事實為真實，仍應由法院依自由心證判斷。”[49]
關于第三人違背文書提出義務的法律后果，各國或者地區有不同規定。有的規定第三人違背文書提出義務要受到法律制裁，承擔公法上的法律后果。根據《法國民事訴訟法》的規定，在訴訟過程中，需要對方當事人或第三人提交其持有的證據材料，可以向受訴法官提出請求，由法官命令提交該文書或字據。法官如果認為其請求成立，就作出提交文書的命令。對于違背該項命令的，可以處以罰款。[50]日本《民事訴訟法》及我國臺灣地區“民事訴訟法”的規定，第三人拒不履行提出文書義務，將受到罰款處罰。[51]
通過訴訟程序或者強制執行程序獲得文書證據。根據《德國民事訴訟法》的規定，當事人主張證書被第三人持有時，可以提出證據申請；第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；如果應以證書證明的事項是重要的，而當事人的申請也符合條件，法院應當命令持有證書的第三人在規定期間內提交證書。但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行。[52]《法國民事訴訟法》同樣規定，要求持有文書的第三人提交文書，也必須由舉證人提起交付文書之訴。[53]
我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定：第三人無正當理由，不服從提出文書命令的，除可以處以五十元以下的罰款外，在必要時，還可以予以強制執行，即強行扣押第三人持有的文書。[54]
我國現行立法及有關司法解釋沒有明確規定當事人及文書持有提出文書的義務及其法律后果。但是，《證據規定》第75條規定：“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。”這里“一方當事人持有證據”當然應當包括文書證據，這僅僅是從證據妨礙的角度規定當事人不提出證據的法律后果，沒有從文書提出義務的視角來設置文書持有人提出文書的義務。而且這里僅僅是對方當事人持有證據的情況，如果證據被當事人以外的人持有而拒不提交，則沒有相應的規定。
我國《民事訴訟法》第65條雖然規定：“人民法院有權向有關單位和個人調查取證，有關單位和個人不得拒絕”，但并沒有規定拒不協助法院調查取證的法律后果，盡管《民事訴訟法》第103條規定，有關單位拒不協助法院調查取證將依法對其采取妨礙民事訴訟的強制措施。這僅僅是對當事人以外的有協助義務的有關單位作出了規定。就這些規定看，實質上并沒有直接規定違背文書提出義務的法律后果。本文認為，為了更多的獲取訴訟證據資料，最大限度地追求案件客觀真實，實現訴訟正義，有必要借鑒我國臺灣地區的立法規定，對方當事人持有文書證據無正當理由不提供的，適用證據妨礙規則，直接認定舉證一方當事人提供的書證復印件為正當，或者推定舉證當事人就書證的性質、內容為真實等，但必須根據經驗法則和邏輯規則進行判斷，并給予對方當事人辯論的機會。
【注釋】
[1]參見各類民事訴訟法教科書。盡管我國現行《民事訴訟法》把視聽資料與書證并列作為一種獨立的證據加以規定，但并不因此就必然限制學者們在理論上的探討和認識，導致這種結果也反映出了我國證據理論研究的不深入，明顯體現出了“注釋法學”的特征，對證據種類及其劃分標準認識上的模糊。
[2]書證與其他種類證據最本質的區別或特征是以其所記載或記錄的內容來證明案件的事實，至于采用何種方法、狀態來記載或記錄其內容，并不能改變本質特征。如鑒定結論的本質特征是有關專門人員利用其專業知識，對專門性問題進行分析研究所得出的意見性結論，采用什么樣的方式來表達，不能改變其證據種類的性質。
[3]不少學者認為視聽資料至少應當包括兩個特征：一是視聽資料的真實性和可靠性；一是視聽資料的可復制性和易偽造性，均強調從其來源審查其客觀真實性。（參見江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社1999年版，第479頁；劉家興主編：《民事訴訟法原理與實務》，北京大學出版社1996年版，第161頁；柯昌信、崔正軍主編：《民事證據在訴訟中的運用》，人民法院出版社1998年版，第168—169頁）。
[4]《適用意見》第78規定：“證據材料為復制件，提供人拒不提供原件或原件線索，沒有其他材料可以印證，對方當事人又不予承認的，在訴訟中不得作為認定事實的根據。”
[5]其實，書證的種類也是多種多樣的，每一種書證都有其特殊的要求，如遺產繼承案件中的代書遺囑，對代書人的范圍要求與遺產繼承沒有直接利害關系，代書人須具有完全行為能力，須兩個以上的無利害關系人為證明人等，書面證言，作為書證的一種也有其特殊要求，這里涉及到的要求提供書面證言的人須具有相應的行為能力，就是對書面證言資格的特殊要求之一。
[6]對于單位作證提交的書面證言，更加體現出其書證特征。審判實務中，對于單位出具的證明文書，必須要有單位負責人的簽字或蓋章，并加蓋單位印章，否則，就是無效證據。如昆明市中級人民法院1998年制定的《民事訴訟證據規則》第57條明確規定：“有關單位出具的證明文書，應當由單位負責人簽名或蓋章，并加蓋單位印章，否則無效”。這實際上就是必須證明文書作成的真實性，否則就不具有證據資格。
[7]證人證言作為人證的證據方法，非常強調出庭證人的口頭表達或陳述。如《法國新民事訴訟法》第212條規定：“證人不得宣讀事先準備好的任何稿子”；《日本新民事訴訟法》第203條也規定：“證人不得照文書進行陳述。”
[8]SeeMcCormick，Evidence，p．915（3rdEd．1984）．
[9]這里證人“出庭作證確有困難”，僅僅是指證人因客觀原因不能出庭或出庭極為不方便，不包括因證人出庭作證可能導致受到刑事追訴或承擔民事上的責任，以及其他國家關于證人拒絕證言權的情形。審判實務中也都持這種看法，如南京市中級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則（試行）》第39條規定，確有困難而不能出庭的情形包括：年邁體弱或殘疾人行動不便無法出庭的；特殊崗位確實無法離開的；路途特別遙遠，交通不便的；因自然災害、意外事件等不可抗力原因無法出庭的；因其他特殊原因確實無法出庭的等。也有人認為，還應當包括：證人被拘禁、審查的；證人屬于未成年人的；證言內容的真實性已為對方所認可的等。參見華鋒：《我國民事證人出庭作證制度的改革與完善》，載王利明、江偉、主編：《中國民事證據的立法研究與應用》，人民法院出版社2000年版。
[10]這種限制，一方面表現在要求提交書面證言必須提供確有困難而不能出庭的證據，或明確列舉可以提交書面證言的具情形；另一方面，對不符合“確有困難不能出庭”，或未經人民法院許可的書面證言，一律否認其證據力。如上海市高級人民法院1997年制定的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第27條規定：“證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其所作證言不具有證明力”；山西省高級人民法院1999年制定的《民事訴訟證據規則》第52條規定：“當事人僅提供書面證言而證人不出庭，對方當事人不予認可的，該證言不能單獨作為認定事實的根據”；湖南省高級人民法院1998年通過的《經濟糾紛訴訟證據規則（試行）》第51條規定：“證人應當出庭接受當事人對其證言的質證。除法律另有規定或經人民國法院準許外，證人無正當理由拒絕出庭接受質證的，其證言不具有證明力”。這些規定，實際上否定了書面證言的證據資格，其目的是重視和強調證人出庭作證，但并不因此而取得任何積極效果。相反，卻阻礙了當事人的舉證和對案件真實的發現。要求證人出庭作證，必須建立相應的保障制度和懲罰制度來實現。
[11]參見周叔厚：《證據法論》，臺灣三民書局股份有限公司1995年版，第861—862頁。
[12]此處“書面證明”的法文原文是“attestation”，含有“證明信”、“證明書”之意，指由第三人出具書面證明。參見何家宏、張衛平主編：《外國證據法選譯》（上卷），人民法院出版社2000年版，第415頁注釋[1]。
[13]《法國民事訴訟法》第204條至231條專門就口頭形式作證，如出庭作證、宣誓等義務及違背該義務的法律后果，作證的要求等都作了非常詳盡的規定。表明口頭作證與書面證明完全是兩種不同的證明方法。
[14]由于把書面證言誤認為是證人證言的表現形式，也就認為只有在證人“確有困難不能出庭”的情況下，提交的書面證言才具有證據能力，才能接受為證據。由于我國證人出庭作證極少，絕大部分都是書面證言，而能夠證明“確有困難不能出庭”的，非常少見，于是，就會使得大量的書面證言被排除在證據資料之外。
[15]審判實務中，只要書面證言，對方當事人又不認可的，又沒有其他證據，法官對書面證言的證據力往往不進行評判，而是直接認為案件事實處于真偽不明的狀態，便適用“誰主張，誰舉證”的證明責任分擔原則，判決負有舉證責任的一方當事人敗訴。這樣的裁判，實際上放棄了對案件客觀真實的追求，同時，也并不完全符合適用舉證責任進行裁判的條件。關于舉證責任的適用條件可參見趙鋼、張永泉：《略論舉證責任的適用條件》，載《現代法學》2000年第5期。
[16]有學者認為，我國現階段證人證言存在較多的問題，其中之一就是“證人提供書面證言多而出庭作證的少。對證人進行交叉詢問，是審核證言必要而有效的方式，證人用書面證言替代出庭，就無法進行有效的審查。由于上述問題長期未能夠得到解決，證人證言在我國民事訴訟中未能發揮其應有的作用”（前引[3]，江偉書，第480頁）。這完全是把書面證言作為證人作證的一種表現形式直接帶來的后果，認為提交書面證言，就是當事人履行作證義務，所以造成對只提交書面證言而不出庭的現象無能為力。
[17]參見兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，法律出版社1995年版，第125—127頁。
[18]三個月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第470頁。
[19]參見松岡義正：《民事證據論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第303—305頁。但在匈牙利，根據《匈牙利民事訴訟法》第316條的規定，認為處分性公文書，亦不免有記載不真實處分之時，故不能不許對于該項書證之形式證據力，提出反證，否則將有害于實體之正當。
[20]參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局股份有限公司1996年版，第535頁。
[21]參見畢玉謙：《民事證據法判例實務研究》，法律出版社1999年版，第14頁。
[22]前引[19]，第306頁。
[23]前引[20]，第536頁。
[24]楊建華：《民事訴訟法要論》，鄭杰夫增訂，臺灣三民書局股份有限公司．1999年版，第281頁。
[25]參見石志泉：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局股份有限公司1987版，第355頁。
[26]前引[24]，第281頁。
[27]前引[19]，第308頁。
[28]（美）喬恩·華爾茲：《刑事證據大全》，何家宏譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第335—336頁。
[29]前引[28]，第335頁。
[30]參見（美）EdmundM．Morgan：《證據法之基本問題》，李學燈譯，臺灣世界書局發行1982年版，第385頁。
[31]前引[19]，第282頁。
[32]參見《日本民事訴訟法》第217條、第349條。
[33]參見《日本民事訴訟法》第349條、《德國民事訴訟法》第435條。
[34]所謂繕本，是指照錄原來文書內容的文書，對于繕本而言，原來的文書就是原本。原本有制作人的簽名（蓋章或按指印），繕本僅照錄原本作成名義人之名，無制作人的簽名。如果有制作名義人的簽名（蓋章或按指印），則就成為原本，而不再是繕本。參見前引[11]，第1094—1095頁。
[35]參見臺灣地區“民事訴訟法”第352條、353條。
[36]參見前引[24]，第275頁。
[37]參見《日本民事訴訟法》第11l條。
[38]我國有觀點認為我國現行關于復印件的規定存在以下問題：其一，現行立法及司法解釋沒有給書證復制件一個準確的定義；其二，我國三個司法解（即關于三大訴訟法的司法解釋）釋不規范、不統一；其三，對書證復制件的使用條件規定含糊。參見宋強：《我國書證復制件相關問題研究》，載《社會科學研究》2004年第2期。
[39]參見前引[19]，第248頁。
[40]我國臺灣地區有學者認為：“執有文書之人在訴訟程序中提出文書之義務，固亦認為公法上之義務”，但同時又指出，“如無限制命為提出，有害執有人之秘密保護之利益”，應當給予一定限制。因此，同樣主張提出證書義務并非一般公法上的義務。參見前引[24]，第278頁。
[41]松岡義正認為：“提出證書之義務者，乃證書所有者為使舉證者用之為證據方法，而將其證書提出于法院之民事訴訟法上之義務也。此義為限制公法上之義務，非一般是公法上之義務，亦非私法上之義務。”參見前引[19]，第248頁。
[42]根據《德國民事訴訟法》的規定，證書持有人在訴訟中提出證書的義務，往往最終源于私法上的義務。該法第422條規定：“依照民法里的規定，舉證人可以要求交出或提出證書時，對方當事人有提出證書的義務”。德國一些私法有不少關于交還證書的規定，如《德國民法典》第371條規定，債務人清償債務后，有權要求債權人交還債務證書（借據）。此外，《德國民法典》第402條、第716條、第810條等；《德國商法典》第118條、第157條；《德國票據法》第50條等都有關于交還證書的規定。關于要求第三人提出證書，《德國民事訴訟法》第429條規定：“第三人在有與舉證的對方當事人相同的原因時，負有提出證書的義務；但強制第三人提出證書，必須通過訴訟的途徑實行”。由此可見，第三人在訴訟上提出證書的義務也同樣必須源于私法上的義務。
[43]參見前引[19]，第249頁。
[44]美國民事訴訟盡管實行當事人主義，但并不意味著法官完全是消極被動的，不能對當事人的行為進行任何的制約。事實上，不管是大陸法系的法院，還是英美法系的法院，法官都擁有很大的權力，都能對當事人的訴訟行為繼續約束，不過法官行使權力的程序有所不同。在美國民事訴訟中，法官往往不是主動依職權采取具體的制裁措施，只要在當事人不能自行解決而向法院提出申請（motion）時，法院才能介入。經過審查以后，從而作出決定進行制裁或者駁回申請。法官一旦介入其權力很大，可以宣告當事人構成藐視法庭罪，給予刑事制裁。參見白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1998年版，第98頁。
[45]藐視法庭罪（contemptofcourt）是制裁損害法院權威或者妨礙法院司法運作的行為，包括兩種：一種是以實行法院命令的事項為目的而采取的間接強制手段，稱為民事藐視法庭罪（civilcontemptofcourt）；另一種是對已經作出行為所采取的，以制裁為目的的強制手段，稱為刑事藐視法庭罪（criminalcontempt）。參見前引[4]，第100頁。
[46]根據德國民事訴訟法的規定，負有證明責任的一方當事人在調查收集證據時，可以申請文書提出命令。該法第422條規定“舉證之當事人基于民法之規定，锝請求對造當事人交付或提出文書時，該對造當事人，即負有文書提出之義務。”提出文書的義務源于民法有關查閱證書的規定。但對于與訴訟無利害關系的第三人持有文書時，民事訴訟法沒有規定該第三人有提出文書的義務，當第三人拒絕提出時，可依法提起獨立的訴訟，并依強制執行的方法，強制第三人交出有關文書。我國臺灣“民事訴訟法”第349條規定，第三人不服從文書提出命令時，可以對其處以罰款，并依據強制執行法物的執行方法予以實現。
[47]參見王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局2000年版，第407頁；前引[24]，第303頁；邱聯恭：《程序制度機能論》，臺灣三民書局1998年版，第186頁。
[48]前引[47]，邱聯恭書，第186頁。
[49]許士宦：《證據開示制度與秘密保護程序》，臺灣大學博士論文1999年，第400—401頁，轉引自姜世明：《文書提出義務之研究（上）》，載《萬國法律》2001年6月117期，第108—109頁。
[50]參見《法國新民事訴訟法》第138、139、140、142條。
[51]《日本新民事訴訟法》225條規定：“第三人不從提出文書之命令者，裁判所得以裁定科二十萬元以下之罰瑗。”我國臺灣民事訴訟法第349條規定：第三人無正當理由，不從提出文書之命令者，得逕以裁定科以五十元以下之罰瑗。但需要注意的是，舉證當事人要求第三人提出文書，必須向法院提出申請，該申請應當表明：1．要求第三人提出的文書；2．文書的內容；3．該文書所要證明的事實；4．該文書被第三人所持有的事由；5．持有文書第三人提出文書義務的原因。舉證人申請人必須對此加以釋明，其目的是防止申請權的濫用，以及避免延遲訴訟的進行。對于舉證當事人的申請如果認為不具備法院要件時，法院應于終局判決的理由中載明駁回其申請請的理由，當事人之間就此項申請有爭執時，法院亦得以中間判決為駁回（臺灣“民事訴訟法”第383條）。如聲明書證已具備法定要件，則除第三人自行提出該文書于法院或交由申請人外，法院必須就該文書應證之事實是否重要進行審查。若法院認應證之事實非常重要，且舉證人的申請也屬正當者，應以裁定命第三人提出該文書。（參見前引[11]，第1076頁；姚瑞光：《民事訴訟法論》，臺灣三民書局股份有限公司1991年版，第396頁以下；王甲乙等：《民事訴訟法新論》，臺灣廣益印書局1992年版，第403頁以下）。
[52]參見《德國民事訴訟法》第428、429、431條。
