民法典土地法規定范文

導語：如何才能寫好一篇民法典土地法規定，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

動產和不動產的劃分在整個物權法乃至民法典中占有重要的地位?？梢哉f，正是通過把物區分為動產與不動產，才構建起物權法和民法典的理論大廈。動產與不動產劃分的歷史也源遠流長，一直可以上溯到羅馬法時代。

羅馬法的動產與不動產“是以能否移動和移動后是否變更其性質，損害其價值進行分類”。[1]這一分類標準基本奠定了兩者涇渭分明的分水嶺。自羅馬法以來，大陸法系國家和地區以此為藍本，構建出現代民法理論和近代立法中的分類模式。

在現代民法體系中，關于不動產的概念的界定，國際上有兩種立法例。一種是不動產指不能被移動或移動后會毀損其經濟價值的物。如土地，建筑物。此種體例為《德國民法典》，《日本民法典》，我國舊民法和《意大利民法典》②采用，也成為大陸法系國家民法典之外英美法系財產法規定的概念。

另一種立法例規定不動產是其性質不能移動，其用途不能移動，其權利客體不能移動，法律規定不能移動的財產。如房產，地產。此體例以法國民法典為代表。③這兩種分類標準的根本區別在于，前者認為不動產歸根到底是物，是不可動之物。而后者認為不動產歸根到底是權利，是不可動之物上的支配權利。

德國民法典第94條規定：“附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。種子自播種時起，植物自栽種時起，為土地的重要組成部分。為完成建筑物而附加的物，屬于建筑物的主要組成部分?！雹芸梢?，德國民法典中不動產被稱為地產，地產不是泛指的土地，而只是在不動產登記薄業已登記的地表部分。正如孫憲忠所說：“這是一個具有物理和程序雙重意義的分類標準，土地，房屋和永久附著物是不動產，首先是出于其不可動性，同時還在于業經不動產登記的程序性質。”⑤

德國民法典先規定不動產，不動產之外即為動產。與德國不同，瑞士民法典采用了給動產下定義的方式區分動產與不動產?！度鹗棵穹ǖ洹返?13條規定：“性質上可移動的物以及法律上可支配的不屬于土地的自然力，為動產所有權的標的?！逼洳粍赢a基本限于土地，礦山及其土地定著物。其分類依然凸現出以物可否移動的物理標準為主的特點，我國澳門地區民法典第195條的規定更將其體現得淋漓盡致。

法國民法的動產，不動產的分類受羅馬法和日耳曼法的雙重影響，除了物可否移動的物理標準外，還有價值范疇的判斷，“動產的價值是‘脆弱’的，”⑥正說明了這一點。法國民法典第526條規定：“依其客體 ，下列權利為不動產，不動產的使用收益權；地役權；請求返還不動產的訴權?！?。⑦可見法國民法典給不動產的定義是絕對的物理標準，但不動產的法律體系卻建立在不動產是一些重要價值的財產的思路的基礎上。

由上述種種立法例可以看出對不動產范圍界定的標準有二。

一是自然標準。即根據其不能移動或移動有勛于其價值；如土地，建筑物。此種標準業已被大陸法系國家民法典采信，英美法系財產法基本上也與其一致，也是我國眾多法學者普遍認同的標準。梁慧星先生認為：“不動產指依自然性質或者法律的規定不可移動的物，包括土地，土地定著物，與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物?！雹?/p>

二是添附標準。所謂添附是指由自然或人為原因使一物附著于另一物結合而成為不可分物或難以分割物。在這里，難以分割物并非絕對不能分離，而是說分離會影響其社會效用，經濟上不合算。此標準將不動產擴展至動產，擴展了動產的范圍。關于添附后物的歸屬問題，羅馬法中用主物與從物的關系已有規定，并且此規定基本上被現代大多數民法典國家采信。

除了通行的自然標準和添附標準之外，有些國家還規定了其它相關的標準。如法國民法典還規定了另外三個標準。一是為確保不動產合理正常使用的物，如農具，耕畜。二是產生于不動產之上的一些用益物權，如地上權，地役權。三是依法律特別規定，如法律規定的股票為不動產。⑨

我國的《民法通則》沒有動產不動產的概念，但在民法理論和近幾年的立法中，接受了這一分類?！稉７ā返?2條規定：本法所稱不動產指土地以及房屋、林木等地上附著物。鑒于此，本文界定不動產概念采用通說，即“不動產是指性質上不能移動或雖可移動就會損害價值的物，⑩”以《擔保法》第92條規定，包括土地，房屋和林木等地上定著物。

二、物權法中的公示公信原則和登記的制度價值

公示公信原則是物權法的基本原則之一，也是設立、變更、終止物權所必須遵守的基本原則。所謂公示原則，物權變動行為需以法定公示方式進行才能生效的原則。所謂公信原則是指物權變動行為經公示后，即使標的物出讓人事實上無處分權經公示的，善意出讓人基于對公示的信任，仍能取得物權的原則。⑾

物權的公示原則要求在動產的物權變動中，以占有標的物為生效要件。不動產物權的變動，已完成登記為生效要件。這是采用了德國式的公示成立要件說。⑿由于物權是對世權是絕對權。其變動涉及的范圍大。不公示不足以明確財產歸屬，不公示不足以確保商品交換的安全和有效。正是基于保障交易安全的目的，設立物權的公示制度。

公信原則是公示原則的邏輯結果。物權變動公示的，即發生權利變動的效力，即使公示有瑕疵，善意受讓人也不負返還義務，只能由有過錯方的人承擔責任，在快節奏的現代生活中，商品的交換要求及時、可靠的將商品的物權轉讓給受讓人。因此，保護交易中的善意受讓人的利益，維持一個穩定的經濟秩序。保障交易安全成為更高層次上的立法與實踐追求。物權變動中的公信力與公示公信原則正反映了這樣一種價值取向。

物權的變動對動產大都采用占有為生效要件，而對于不動產各國一般都建立起獨立的不動產登記制度加以管理。

從歷史上看，以保障交易安全為目的的不動產登記制度，系以12世紀前后德國北部城市關于土地物權變動須記載與市政會議所掌管的都市公?。╯tadtbuch）上為其發端。其后不久，這一制度因德國大規模繼受羅馬法而與多數地方廢止，僅個別地方略有采行。至18世紀，由于形勢的需要，登記制度與普魯士和法國抵押權中重新復活。自此以后，登記制度遂與歐陸各國廣泛推行。法國抵押權之登記制度表明近代意義的不動產登記制度正式誕生。

登記由于其對象是具有社會重要意義的財產。在大陸法系中其地位和作用絕非無足輕重，在很大程度上，登記是民法中必不可少的部分。大陸法系民法有相當數量的登記內容。如法國民法典涉及抵押權登記的《登記簿的分布和登記員的責任》由8條，德國民法典《關于土地權利的一般規定》則有30條規定土地登記的，瑞士民法典在每一種不動產物權中配之以如何登記，可見。登記是民法尤其是物權法中必不可少的。

登記作為不動產物權的公示方法，見物權變動事項等給予特定國家機關的薄冊上。從不動產物權的角度看登記的制度價值，大致有二：

一、保障交易安全。這是設立不動產登記制度的初衷和最終落腳點，反映了不動產登記的高層次的價值追求。我們很難設想在一個缺乏登記制度經濟和社會環境中的穩定美好的生活。若沒有不動產的登記，很難說那些區有重要社會意義的財產究竟帶給我們的是幸福還是災難。沒有法律確保的秩序，一切可能都不現實。

二、更能體現出不動產的“莊重”與社會價值。不動產不同于動產，應該說他承載了更多的社會意義和社會價值，我們從價值范疇就能做出基本的判斷：不動產決非一般動產，他應給與更大程度的關注與寵愛。這體現在物權的公示上就是動產已占有為要件，而不動產需經過登記的繁瑣程序，只有這樣才夠莊重。

應該說，不動產的登記制度與物權的公示公信制度原則上有著天然的契合點，那種天然的合拍使“不動產公示天然是登記”，登記一直是人們忠貞不渝的選擇。

正如王澤鑒先生指出的：“以登記作為不動產物權變動之公示手段，是人類法律生活之以項重大制度。登記制度為不動產交易提供了一個明確的基礎，是不動產物權變動的不以交付標的物之占有為要件，在同一不動產上得成立多種用益物權和擔保物權。對于整個社會經濟活動具有重大貢獻。”⒀

三、各國（地區）不動產登記機關立法例

不動產登記作為一項重要的物權公示手段，關于登記機關由各國制定專門不動產登記法或不動產登記法規或者在民法典中加以規定。下面是各國的立法例：

日本不動產登記法第8條第12項：“登記事務，以管轄不動產所在地的法務局，地方法務局?；蚱渲Ь?，派出所為登記所，而予以管轄?！笨梢?，日本不動產登記機關是性質為司法行政機關的法務局，支局及派出所。

德國土地登記條例第1條第1款規定：“不動產登記簿由地方法院（不動產登記局）統一掌管。不動產登記局對本區域內的土地有管轄權?！?/p>

在瑞士，依瑞士民法典及州法的規定，不動產登記機關通常為各州法院。

在英國，統一管理城鄉土地權屬于登記的機構，為“政府土地登記局”。這一機構是英國現今統一從事不動產所有權的審查、確認、登記、發證及辦理過戶換證的部門。⒁

中國舊土地登記規則第4條第1款第1句就規定：“土地登記，由土地所在地之市縣地政機關辦理之?！?/p>

在我國臺灣地區，依《土地法》第39條的規定，不動產登記系由市縣地政機關辦理。具體言之，由臺灣市縣政府與轄區內設置的專門的地政事務所，主辦不動產登記。

在我國香港，不動產登記系由專門的“田土注冊處”負責，行政上隸屬于香港注冊總署。

由上可見，關于不動產登記之主辦機關，現代各國（地區）的立法例大致有二：一是司法機關，二是隸屬于政府的專門的不動產登記局（大多稱為“土地登記局”）或“地政事務所”。并且無論是司法機關還是隸屬于政府機關的專門機構都實行統一管轄登記，從而避免因分散管理而出現的混亂。

考察世界各地的不動產登記制度，可以發現，關于不動產登記機關有兩個規則性的特點：

一是不動產登記機關大致有二，司法機關和隸屬于政府的專門的不動產登記局，但一般是司法機關。在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局，在日本為司法行政機關法務局，地方法務局及其派出所；在瑞士為各州的地方法院。我國歷史上制定民法之初也曾用法院統一登記的體現，但還來因為民國時期法的混亂而改為行政機構的地政局統一登記，此法用在我國臺灣至今。

二是登記機關的統一性，各國不動產要么由司法機關統一登記，要么由隸屬于政府的專門機構進行登記，而不是多部門多頭執政。

不動產登記機關的兩個特征是物權公示原則決定的，也很好的反應了物權公示原則的要求。

四、設立不動產登記機關之原則

鑒于對歷史上和現代各國（地區）對不動產登記機關規定的考察，可以清晰的凸現幾條設立不動產機關的特點，這些特點也成為從法理和實踐中設立登記機關的原則。

一是登記機關的統一性原則。在國際上，從不動產登記機關的立法例看，如法國，日本、瑞士等無不如此。從法理上看，登記機關所統一是登記信息集中化，擁有詳備的不動產登記資料，利于查閱和辦理，節省了成本，提高了效率，能從根本上與市場經濟的效率原則合拍。反之，登記機關的不統一必然造成麻煩。當兩個或兩個以上的登記機關權力交叉重合時，不但會損害當事人的利益，而且會擾亂正常的法律秩序。例如，抵押權因登記而成立，但如果兩個或多個登記機關都要求當事人在自己的機關登記，那么就不但會增加當事人的經費開支，而且會造成抵押權（其他權利也一樣）的成立由多個時間標準而難以判斷其到底是何時成立的問題，如果當事人是在其中一個部門進行了登記，這就造成了物權變動的法律基礎的互相沖突，最后的結果是“因為立法造成的司法環境”。如果此期間由第三人的權力納入登記，那么法律關系間更加混亂。

二是不動產登記機關一般是司法機關而不是行政機關。從立法例上說，不動產登記機關，在瑞士為各州的地方法院，在德國為屬于地方普通法院系統的土地管理局；在日本為司法行政機關法務局，地方法務局，及其派出所。司法機關是國際上常見的不動產登記機關。

從法理上說，首先，登機行為是一種程序司法行為或準程序司法行為。檢討英、發、美、德、日、瑞士等不同法系國家的不動產登記制度，登記機關的職權范疇在性質上都不承擔公法上政府管理監督的職能，而是賦予給民事個體自由去行使，選擇，判斷，登記機關只是一個消極的確認和向社會公眾公示以達到物權變動公示原則要求的目的，這種行為不是行政行為而是司法行為。其次，因不動產物權登記直接決定當事人的權利義務關系，利用登記信息最多的是訴訟機構，仲裁機構。故登記應建立與司法機關的直接聯系。如在德國不動產物權登記的爭議直接進入訴訟程序，當事人在此程序中已經不必起訴，而是直接向上級法院上訴。我國歷史上制定民法之初也采用過法院統一登記做法。最后，司法機關作為登記機關節約了訴訟成本，充分利用不動產信息資源，同時提高了審判效率和經濟生活效率。

總之，從國際經驗和法理上均可說明不動產登記機關應是司法機關而非行政機關。

關于設立不動產登記機關，到底是由民法典的物權編（或者物權法）來規定還是由特別制定的不動產登記法來規定，在立法例上并無一定之規。在德國民法、日本民法中和中國臺灣地區民法體系中，對這些問題由特別的土地登記法或不動產登記法來規定，但是瑞士民法典卻直接規定在民法典中。所以這要根據各國實踐的需要而定。

五、我國不動產登記機關現狀及物權立法中的改革建議

我國的現行法中至少有五種登記機關：土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門，這是一種以財產的類別分別設立登記機關。登記制度的特點是登記與行政管理部門的設置和職權結合在一起。如土地由土地管理部門管理；土地使用權登記也在土地管理部門進行；林木由林業管理部門管理，有關林木所有權的登記已在該部門進行；房屋由城建部門管理，產權登記亦在該部門進行。

中國在不動產登記上的“多部門登記”，“分級登記”“多頭執政”，因登記機關分散，既不利于當事人進行登記（如同一塊地山有林木，要在兩個機關登記），也不利于有關交易當事人查閱登記，且各個部門采用的登記程序和效力也不盡相同，給不動產交易帶來了不少障礙。使得登記成為一個社會成本頗高的環節和過程，翻蓋財產的流通設置，使不動產登記地籍資料缺乏統一性。

透視我國現存的不動產登記的法律法規，尚屬房地產改革過渡性產物，屬于宏觀調控措施，在實際上仍屬于行政范疇。關于不動產登記存在著“多頭執政”的局面，且各自依據的法律也不同。如擔保法第42條明確規定的不動產登記部門就有四個，而且這些部門都是有關不動產的行政部門，進行登記只有行政管理性，而沒有物權公示性，即司法性。

所以我國的不動產物權登記機關的現狀特點有二：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭執政：二是行政性，登記機關是隸屬于政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相徑庭的。在實踐中和法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產登記機關的改革也是勢在必行。

首先，中國的不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動廠登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。例如，在大陸法系國家，一般來說，獨立的房屋所有權必然建立在地上權之上。現行體制中的不動產登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產市場經濟體制的建立。

其次，中國的不動產登記機關應設在縣級法院，由法院成立專門的登記庭辦理有關登記業務，在選擇中國的不動產登記機關時，有如下考慮：1.以建設部管理下的房地產部門系統作為登記機關。雖然該系統目前擁有中國最為詳備的不動產登記資料，但該部門的登記是以房產登記為基準的登記，其內容不但不能概括不動產的全部，而且更為重要的是它只能容納房產登記，而無法容納最為重要而且是基礎不動產性質的土地登記；另外，該登記只涉及城鎮，輻射不到農村。故以建設部門屬下的房地產登記（只有房產而無地產的登記）不能滿足物權公示的要求。2 .現在屬于國土資源部的原土地管理部門的登記。該系統的登記可以輻射到中國城鄉全部土地，在范圍上可以滿足要求，而且中國臺灣地區不動產登記就是以不動產登記為基礎的。從法理上說，土地登記制度也可以覆蓋全部不動產登記。但由于中國土地制度恢復較晚，其地籍資料不太完善，由于部門利益的關系，將不動產登記納入土地登記的做法將遭到房產登記和林業登記等部門的反對。

鑒于以上考慮，將不動產登記機關確定為法院，并進一步確定為縣級法院另設專門的登記庭，使中國的不動產登記直接與國際上最常見的司法機關登記相統一。有關不動產信息的查詢可采用雙重數據庫查詢子系統。即一套通用來供社會大眾查詢某財產的法定歸屬人，便于保證交易信息安全；另一套只對司法行政機關開放，用來供有關機關查詢某人所屬的財產，私人無權查詢。這樣既保證了個人隱私不被公眾知曉，又便于相關的司法機關及行政機關工作。

在我國物權立法中由法院辦理不動產登記，勢必會影響一些行政機關的既得利益，遭到他們的反對。但此項改革不僅在物權法，民法領域舉足輕重，而且也將大大提高法院司法系統的政治地位，可能會減少很多略顯微弱的法院面對強大的行政機關時的尷尬。

參考書目：

孫憲忠《論不動產的登記》載《中國法學》1996年第5期、《德國當代物權法》、《論物權法》

王利明《中國物權法草案建議稿及說明》

梁慧星《物權法》《中國物權法草案建議稿》

謝在全《物權法》

王澤鑒《民法物權總論》

史尚寬《物權法論》

高富平《物權法原論》

引注：

①周丹著：《羅馬法原論》，商務印書館，1996年版第283頁；

②法國民法典第90，94條；日本民法典第85，86條；意大利民法典第812，813條；我國舊民法第66條。

③法國民法典第二編第一節的規定，即517—526條，尤其是526條更能表現其不動產的性質，規定了不動產上的用益物權，地役權甚至是訴權均可。

④參見德國民法典。

⑤孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第7，8頁。

⑥尹田著：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第86頁。

⑦參見范牧野譯《拿破侖法典》，延邊人民出版社，第113頁。

⑧梁慧星主編：《中國物權法草案建議稿??第11條，中國法制出版社。

⑨參見法國民法典。

⑩張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第371頁。

⑾張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社，2000年版第405，407頁。

⑿梁慧星主編：《物權法》法律出版社1997年版，第73頁。

⒀王澤鑒著：《民法物權》臺灣三民書局1996年版第75，76頁。

篇2

不動產預告登記制度是不動產登記上與“本登記”相對應的一項登記制度。所謂“本登記”是登記申請人為了取得或移轉某項現存的不動產物權所進行的具有確定、終局效力的登記，即我們通常所說的不動產登記。所謂預告登記則是為了保全以發生不動產物權得喪變更效果為目的的債權請求權而為的一種登記制度，預告登記并不導致不動產物權發生任何變動，其意只在增強登記背后的債權請求權的效力。

預告登記制度發源于普魯士， 而登記制度這種區別格式的正式形成，是從1896 年的德國民法典開始的豍。此后相繼為瑞士民法典、日本不動產登記法以及我國臺灣地區的“土地法”所借鑒。我國2007 年制定的《物權法》確立了預告登記制度。該法第20 條第1 款規定：“ 當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”第2 款規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效?！边@是一種新型的登記制度。

我國《物權法》第20條沒有明確規定預告登記的范圍，但從法條中可以看出該條規定了兩類情況：

1、當事人簽訂買賣房屋的合同，可以預告登記。這實際上就是商品房預售登記，是最典型的預告登記。商品房預售是指開發商將在建而未竣工的房屋出售給預購人，由預購人先行支付一定數額的房款，待房屋竣工后才能取得真正的房屋所有權。由于商品房預售的特性，使得房屋預購人的權益常常受到侵害，最常見的事例就是“一房二賣”。因此我國《物權法》建立了商品房預告登記制度，對弱勢房屋預購人的權益加以保護。在商品房買賣過程中，買受人為了保障能夠依據合同完整地獲得房屋產權， 而在實際交付之前的預先登記，使自己的債權能夠對抗其他權利人。預售登記在我國是雙方協商約定的，而不是強制登記。但從保護買受人的利益來講，筆者認為開發商有義務在商品房預售之后辦理預售登記。

2、當事人簽訂的其他不動產物權協議的，可以預告登記。其他的不動產物權協議主要包括以下幾類：抵押權的順位登記，在建工程的預告登記，正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記，先買權、買回權的預告登記，建筑承包人的工程款實行預告登記等。

二、我國預告登記的效力和制度價值

在法律效力上，預告登記一般具有三種效力，即權利保全效力、順位保全效力和破產保護效力。如《德國民法典》第883 條第2 款規定：“在對土地或權利作預告登記后所進行的處分，如果此處分可能損害或者妨害請求權時，為無效”，是為權利保全效力；第3 款規定：“以轉讓某項權利為請求標的時，該項權利的順位按預告登記的日期加以確定”，是為順位保全效力；《德國破產法》第24 條規定：“在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行”，是為破產保全效力豎。值得注意的是，在預告登記的效力上，德國還承認對抗繼承人的效力和對抗公權力的效力，而我國臺灣地區則不認可對抗公權力的效力。

我國《物權法》第20條第1 款后段規定：“未經預告登記的權利人同意，對經預告登記后的不動產進行的處分，不發生物權效力”，由此可見，我國法律確認了預告登記的權利保全效力。預告登記后，不動產權利人處分該不動產的，不問其是否妨害預告登記所保全的債權請求權，一律不發生物權效力，也就是我國對登記期間物權人處分行為采取絕對無效的做法，最大限度限制房屋賣方權利,中間處分行為絕對無效。所謂中間處分行為是指，在預告登記之后本登記之前，不動產所有權人對不動產所作的處分行為。

預告登記制度的建立，對于保障債權人的權利、保護交易安全、維護市場信用具有重要作用?！段餀喾ā泛托碌摹斗课莸怯涋k法》實施后，購房者購買一手房或二手房，只要按照約定進行了預告登記，就可以有效防止交易風險。比方說，如果購房人張三和售房人李四在簽訂購房合同后進行了預告登記，那么，在沒有得到預告登記權利人張三同意的情況下，李四是無法將該房產出售給第三人王五的，即使出售給第三人，也不發生物權效力，即不發生法律效力。這樣，購房人張三的權益就得到最大程度的保障。也就是說，一旦通過預告登記，就可以將債權記載下來并予以公示，這樣任何違反預告登記的不動產變動都是無效的，并將使最先登記的獲得優先權。

三、 我國預告登記制度的不足

（一）預告登記的范圍狹窄。

關于預告登記的適用范圍，各國均有比較明確的規定。例如德國《民法典》規定：

為保全目的在于轉讓或廢止一項土地上的物權請求權，或土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的順位的請求權，得在土地登記簿中為預告登記。這就是說德國物權法上的不動產預告登記包括土地之上的物權請求權、土地上負擔的物權請求權、物權順位請求權；瑞士民法典也規定先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利可進行預告登記，甚至官方為保全有爭議或有待執行的請求權所的命令、出質破產或遺產延期分割、家宅的設定及后位繼承人的繼承等權利也可進行預告登記。

比較來看，我國不動產預告登記的客體僅限于房屋和其他不動產，況且其他不動產的具體范圍在物權法中語焉不詳，對房屋和其他不動產以外的物權變更、轉讓的物權請求權更是排除在外，即使是可以登記的請求權也僅限于基于合同之債產生的請求權。可見我國物權法不動產預告登記范圍的過于狹窄，將使預告登記制度難以充分發揮應有的作用。

（二）申請登記方式的不足。

物權法規定當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，按照約定可以向登記機構申請預告登記。這是在私權自治的范疇內對當事人意思自治的一種尊重，是值得肯定的。然而預告登記的申請方式只有雙方有“約定”才能到登記機構申請不動產買賣預告登記，如果沒有“約定”則不能進行預告登記。這就不利于保護不動產買受人的利益，在我國目前房地產市場極為火爆的情形下，不動產所有者常常處于買賣的強勢地位， 若不動產的出賣人故意不同意預告登記，買受人的利益無法得到保護，預告登記制度的設立就無法達到預想的目的豐。

（三）信息披露制度不健全。

房地產登記的本意是既要保護登記權利人的合法權益，又要通過登記信息的公示來保護善意第三人的利益，但目前我國許多地區并不能查詢房地產權屬登記資料，這是導致“一房多買”的一個重要原因。相應的登記權利人的合法權益難以保障，善意第三人往往也因此受騙。

(四)尚未建立專門的房地產登記機關。

多級多部門的登記制度，使得房地產登記相當復雜，同時相應的登記救濟機制不健全，救濟程序復雜，使得房屋預購人的權益得不到足夠的保護。

四、 我國預告登記制度的完善

（一）擴大預告登記的適用范圍。

我國預告登記的范圍僅包括基于合同產生的債權請求權和以移轉物權為目的的請求權，使用范圍狹窄，至少應從兩個方面擴展：第一，一些重要的不動產物權的請求權，如建設用地使用權與農村土地承包經營權應納入預告登記的的范圍。第二，法院判決、政府的行政決定、法律規定、遺產繼承等產生的請求權，也應納入預告登記的范圍。

（二）完善登記方式。

我國的不動產預告登記需要交易雙方當事人“約定”辦理，如果不動產權利人拒絕辦理的話，可能會給買受人的利益帶來損害。筆者認為，首先應當尊重當事人的意思自治，若雙方自愿辦理或不辦理，法律就不能強制介入。但是，如果買受人要求辦理，不動產權利人拒絕辦理的話，買受人可以向法院申請裁決，憑借法院裁決單方面向登記機關申請預告登記。

(三)完善商品房預告登記的信息披露制度。

完善商品房預告登記的信息披露制度，使交易雙方或其它權利人可以查詢商品房的登記信息，不僅可以保護預告登記權利人的權利，而且有利于保護第三人的知情權，這樣才能實現建立商品房預告登記制度的目的。

(四)設立專門的不動產登記機關。

設立專門的不動產登記機關，分地區統一管理商品房的預售登記，這樣不僅提高了管理效率，還可以便捷商品房買賣當事人。同時還應建立保護權利人的登記救濟機制，簡化救濟程序。一方面，建立異議登記制度，當權利人或者利害關系人對房地產登記簿上記載的事項的正確性提出異議時，應該對異議進行登記并及時進行更正。另一方面，建立行政賠償制度，如因登記機關工作人員過失給相關權利人造成損害，相對人可以請求登記機關給予賠償。

（作者單位：廣東商學院2010級民商專業）

注釋：

王軼．物權變動論．中國人民大學出版社，2001．

德鮑爾．施蒂爾納著．張雙根譯．德國物權法．法律出版社．2004 年版．

篇3

一、典權制度易生糾紛

典權制度是我國一個古老的物權制度，但由于我國歷史上長期以來形成的重刑輕民，典權制度一直沒有一個詳盡而完備的法律加以規定，致使民間常常發生典權糾紛。民國十九年頒布實施的民法典是我國歷史上對典權制度規定得最完備的一部法典。盡管如此，由于該制度本身的原因，仍不免造成典權設立后，典權當事人之間的權益之爭。

（一）從典權人的使用，收益權上看。典權人支付典價后，對典物享有廣泛的占有、使用、收益權。典權人除不可對典物作最后的處分以外，其使用、收益的范圍與所有權人的權限范圍并無二至。典權人的地位與不動產所有人的地位相當?！?〕如果典物是土地，典權人既可以將土地用于耕作，也可以在土地上建造房舍或開渠造堤；如果典物是房屋，則典權人既有權自己占有、使用或出租他人，也有權對典物進行改建裝修，添蓋房舍或改變原有用途，如改住房為廠房。出典人在回贖典物時，典權人負有恢復原狀的義務，也有權將自己所實施的改良投入收回，無法收回或收回后對典權投入損失無任何彌補的，由出典人與典權人雙方協商估價后，由出典人留買。此為典權制度較之不動產質權制度的一個典型區別。的爭議點在于：同一個改良，典權人既有義務恢復原狀，又有權利請求原業主出價留買。那么，何種情況下是義務，哪些條件下是權利？如果是權利，出典人出價多少為宜均沒有任何借以為據的明確而易操作的客觀標準。典權人的改良投入對典權人有意義或有效益，但對出典人則未必有意義、有效益，甚至有所損害。雙方當事人主客觀情況的不同，利益立場的對峙及對改良投入的價值判斷的差異，導致他們根本無法尋求到一個公平且合理可行的方案解決他們之間是典權人恢復原狀抑或出典人留買以及留買的價格多寡之爭。因此，典權人對典物的廣泛的、如同所有權人般的使用收益權，不可避免地為日后雙方當事人的權益之爭打下了伏筆。為此，《清理不動產典當辦法》第二條不得不在此條款后面又增加一筆：“……雙方估價由原業主留買，若協商未調，由審判衙門斷定之?！薄?〕（二）從典權的期限上看。典權的期限為出典人不得回贖典物的時間限制，典權期限屆滿，出典人始得行使回贖權，逾期不行使回贖權，回贖權消失，典權人取得典物所有權。在我國早期歷史上，典權的期限完全由當事人自由約定，法律不作任何限制，且約定的典期屆滿后，若出典人不予回贖，則典權關系將永遠存在，久過年月，只要出典人主張回贖，典權人不得抗贖。至乾隆18年雖有條例規定“典賣契載不明之產，如在30年內，契無絕賣字樣者，聽其照例分別找贖，若遠在30年以外，契內無絕賣字樣即以絕產論，概不許找贖?！钡珜嶋H上對乾隆18年后發生的典權在期限上并無任何限制。對典權期限及回贖權期限不作任何法律上的節制是典權設立后，糾紛發生的主要根源。第一，法律不對典權期限進行限制性規定，聽憑當事人自由約定，造成民間典權期限約定過長的局面。三十、四十年不足為奇；五、六十年常而有之。待可行使回贖權時，典權雙方當事人常常都已故去，原當事人之繼承人對典權關系知之甚少，或一無所知，年代久遠，證據難尋，糾紛難免發生。第二，對回贖權的期限不加限制，意味著只要典權存在，回贖權將永遠存在?；刳H權是否行使、何時行使完全取決于出典人。由此導致典權可存續多久，典權人何時喪失典權、典權人能否取得典物所有權常處于一種不確定狀態之中。典權關系及典物所有權歸屬的長期不確定狀態，又必然導致建立在此基礎上的其他財產關系的不穩定、不安全?；刳H權的長期存在對典權人的典權利益及對與典權人發生轉典、轉讓、出租等財產關系的相對人的利益都是一種潛在的威脅，隨時可能導致糾紛的發生。

民國的立法學者意識到典期及回贖期的無節制是糾紛發生的根源“典權之期限依契約自由之原則，得由當事人自由訂定之，但為避免妨礙經濟利益，并減少糾紛，法律應設有限制?！薄?〕為此，民國民法物權編對典期及回贖權行使的有效期間都做了明確的規定。依此規定典期可有三種情況：第一，典權期限以當事人自由約定為原則，但當事人約定的典權期限不得超過三十年，超過三十年的，以三十年為準。典期屆滿以后兩年內，出典人可行使回贖權，逾期不行使回贖權的，喪失回贖權，典權人取得典物所有權。第二，當事人未明確約定典權期限，但約定某一事實的發生時間為典權期限屆滿之時，亦為回贖權行使之始。典權設定后經過三十年，而約定之事尚未發生者，仍應以滿三十年之時，為期限屆滿之時。例如，當事人約定典權人死亡時或戰爭停止時，出典人始得行使回贖權。當事人約定的事實發生雖屬確定，但何時發生不確定，故稱“不確定期限”。第三，當事人設定典權時，既未約定典權期限，又未約定“不確定期限”，出典人得隨時以原典價回贖典物，自出典后經過三十年不回贖者，典物所有權即由典權人取得。上述對典權期限的規定及回贖權的限制可謂完備而無疏漏。但回贖權是否行使，典物所有權將能否歸屬于典權人仍然是不確定的。尤其是當事人不約定期限或當事人約定不確定期限，至少是在三十年內典權可存續多久，出典人是否行使回贖權，典權人可否取得典物所有權完全取決于出典人，典權人無從而知?？梢?，傳統的典權制度所導致的靜態財產關系的不確定狀態，在民國民法確立的典權制度下仍未能完全解決。不僅妨礙典物之改良，于社會經濟不利，且易滋生動態財產關系之糾紛。正如學者潘維和先生所說：“典權既為吾國固有法制上具有悠久歷史之特有制度，回贖權乃典之特性所在，回贖權行使得依是否定有期限及不定期限兩種情形，前者固得限回贖，后者則易滋糾葛?！薄?〕（三）從找貼看。找貼，即在典權存續中出典人表示以其典物的所有權讓與典權人，而由典權人按時價找貼典價以外的不足數，取得典物所有權的制度。依照前清律例及律例前各代的有關法律，因找貼而生糾紛可分為三種：第一，因找貼的期限無限制而生糾紛。按以往的法律，在典權存續期間及典權期限屆滿后的任何時間出典人均可向典權人請求找貼，甚至時過多年，事隔多代仍可請求找貼。年時久遠，證據遺失或當事人故去都在所難免，應否找貼難以確定，由此而生糾紛難以解決。第二，因找貼次數過多而生糾紛。依民間習慣，找貼可以多次進行，有一找，二找，甚至還可以有三找，四找。且每次找貼不立據作絕，這難免使典權關系日趨復雜，引起難以解決之爭。第三，因找貼多寡而生爭議。以往的找貼，數額由中人估算，常常發生中人偏袒一方，找貼數額不公平而發生的爭議。

民國民法為避免上述糾紛，對找貼的時間等問題進行了明確規定。定有期限的典權，于期限屆滿后兩年內為找貼，未定期限的典權，于出典后三十年內為找貼。關于找貼的次數明確規定只限于一次，經過一次找貼后，典權即消滅。關于找貼的數額亦規定了一個明確的判斷標準——典權人按時價找貼典價以外的不足數，即該典物在市場上的價格減去原典價之差。上述相關規定看似周延，但仍因找貼多寡而生諸多糾紛?！暗湮锏臅r價”這本身是一個不確定的概念，因為每塊土地、每棟房產都因位置的不同，質的差異及量的區別而有其自己的特質。按照一般的市場行情未必能得出合理的結論；再則，出典人找貼的請求是在無能力或不需要將典物以原典價收回，而典物的時價確實高于原典價的情況下作出的。典權人抓住出典人急需其出價留買的心理；會千方百計地壓底找貼數額，雙方難以就找貼數額達成一致。臺灣學者如此說：“找貼多寡，易生糾紛?！薄?〕（四）從轉典關系上看，典權人轉典時，典期屆滿，出典人可主張回贖自己的典物。應向何人為回贖的主張，學理有五種解釋。第一，典權人既然將典權轉典，回贖權又為典物所有權之從權利，出典人回贖典物時，應直接向轉典權人為之。第二，典權人雖將典物轉典，其典權關系仍然存在，出典人回贖典物，應向原典權人為之。第三，出典人向典權人回贖或向轉典人回贖均無不可。第四，典物轉典時，本應向原典權人回贖，但原典權人怠于向轉典權人回贖典物時，亦可逕向轉典權人回贖之。第五，典物轉典時，如轉典關系尚未消滅，出典人回贖典物典權人及轉典權人之利益，自應向典權人、轉典權人為之。學說有此分歧，“判例先后見解亦不甚一致，最高法院十八年上字187號判例曾有‘原出典人只須備齊原價，即能向轉典人取贖’之說，三十一年上字3043號及三十二年上字3164號判例則謂‘出典人回贖典物應向轉典權人為回贖之意思表示’。同院三十三年上字第1916號判例‘出典人回贖典物應向典權人及轉典權人各為回贖之意思表示?！薄?〕學說認識上的分歧，判例規定的不一致，必然導致轉典情況下，原典權人，轉典權人及出典人三方利益之爭。

二、典權制度有失公平

傳統的典權制度就回贖權、找貼等方面的無節制的規定，無不體現了對出典人過多的保護，易生糾紛，亦顯失公平。民國民法典雖對古代的典權制度進行了修正，力求避免減少糾紛，并公正地保護雙方當事人的應有利益，但仍難平衡各方利益。

（一）從風險負擔上看。典物因不可抗力而致全部滅失或部分滅失時，依照法律規定損失由出典人與典權人雙方分擔，即典權與回贖權均歸消滅。此項規定看似損失雙方分擔，實則不然。第一，典權消滅同質權消滅不同，質權為從權利，質權消滅不影響債權的存在，債務人仍有義務負清償責任；而典權為主權利，典權消滅，出典人無義務返回典價，典權人所支出的典價無法收回。易言之，典權消滅對典權人說來意味著他喪失了支付給出典人的典價，沒有辦法將此筆支出收回；而回贖權消滅，出典人雖無法將典物收回，但他不必退回典價。如果典價接近賣價，那么，保留接近賣價的典價而失去典物所有權，對出典人說來如同出賣典物；如果典權設定后，典物貶值，典物的實際價值低于典價，那么，出典人因不可抗力喪失回贖權，如同其在典物價值下降時拋棄回贖權，不會受到任何損失。既便是在典價低于典物的實際價值時，出典人因可保留典價而不至于喪失至盡。因此，由不可抗力而致標的物滅失的風險責任實由典權人一人承擔，并非雙方分擔。第二，典權人雖享有對典物的占有、使用、收益之權，但并不享有所有權，所有權仍歸出典人所有。依法理，因不可抗力而致標的物滅失的風險責任由所有人承擔。在典權制度下，風險責任則由所有權人轉嫁給非所有權人。這既有違法理，又有損于典權人利益，造成出典人與典權人雙方利益的顯失公平。

（二）從回贖權看?；刳H權是出典人于得回贖典物期間內，向典權人提出原典價為回贖的意思表示，于其意思表示發生效力時使典權歸于消滅之權利?！啊?〕可見，回贖權的性質有二：第一，回贖權對出典人而言是權利，出典人于典權設定后，并不負以原典價回贖典物之義務，其回贖典物與否有充分選擇的自由；對典權人而言，回贖則屬義務，典期屆滿后或于典期內，典權人無權請求出典人回贖，出典人向典權人提出回贖的，典權人不得抗贖。第二，回贖權為形成權，出典人行使回贖權不必經典權人同意，只要其提出典價，對典權人為回贖的意思表示，即發生回贖權行使的效果，典權歸于消滅。

鑒于回贖權具有上述兩種屬性，在典物價值低減時，出典人既便有回贖的能力亦可拋棄回贖權而免負擔；當出典物的價值上漲時，出典人如有能力或雖無能力但可籌措資金，以原典價回贖典物后以高價別賣，或者確無力回贖，就典物實際價格超出原典價部分享有找貼之權利?？傊?，出典人始終處于主動而有利地位，而典權人則處于被動地位，無任何相應的權利保護自己的利益。第一，出典人何時回贖，是否回贖典權人無任何權利干預過問，法律雖賦予其在占有典物期間使用，收益并改良的權利，但只要出典人以原典價回贖典物，既便剛剛實施改良，亦要恢復原狀，無條件地將典物交予出典人。第二，遇典物價格下降時，出典人可以拋棄以原典價收回典物的權利，而自己毫無任何負擔并不受任何損失。這實際上是將典物在典期內因某種原因而貶值的風險嫁予非所有權人——支付一定金錢予出典人以解決其生活或生產的燃眉之急的典權人。當遇有典物價值上漲時，出典人可以原典價回贖，無力回贖可請求典權人找貼，以典權人再付出時價高于原典價的部分作為其放棄回贖權的對價，而不問典權人在占有典物期間是否經歷過典物貶值及是否因典物貶值而受到損失。這實際上是將典物在典期內升值的利益完全歸屬于出典人。享受利益并承擔風險才是公平原則的精神所在，而將利益歸屬于一方，將風險歸屬于另一方實在是有違公平。

（三）從繳納捐稅上看。按照土地法規定，土地稅應由所有權人交納。但在典權制度下，典物所有人將典物出典后，無論出典人是否回贖，依土地法本應向所有權人征收的各種捐稅，均向典權人征收。典權人既要代替典物所有人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任，又要代替所有權人擔負稅收，不公平程度顯而易見。

典權制度產生的初衷是出典人因經濟窘迫，急需錢財，將自己田宅轉移他人占有、使用、收益，以此為代價或嚴格地說以此為擔保獲取金錢以解自己生活之急需。遂古代素有以典代質、典質并用之稱；學者亦有將典權定性為擔保物權者；民國民法將典權編制在質權與抵押權之間。因此，出典人以原典價回贖典物實際上是清償債務取回自己的不動產，典權人與出典人之間確有債權債務關系的存在。我國最大的社會問題之一是三角債，連環債無法及時清結，以至嚴重地影響到整個社會經濟的正常運轉的問題。由此，我們法學及立法的重點應該是如何確保債權人之債權及時實現，債權人的利益不受損害及動態財產關系的安全不受威脅。而典權制度過多地保護了債務人——出典人的利益，而忽視了債權人——典權人的合法利益，甚至達到了顯失公平的程度。如果在弱肉強食的舊，可謂保護弱者、濟弱扶危的傳統美德的體現，但在今天，賴債不還成風，債務人成爺，這種加重債權人負擔，過重保護債務人利益的法律制度實難為一項最佳制度。

三、典權制度法理難圓

民國民法將典權編列到質權與抵押權之間，可見，民法典將典權視為擔保物權。但就典權的性質，學者持不同見解。主要有以下三種學說：

（一）用益物權說

此說認為典權為用益物權。其主要理由為：第一，民法第911條明定典權為使用收益權，立法解釋亦有同樣說明，雖在中國法制沿革上曾視作擔保物權，民法典將典權列入質權、抵押權之間，但這是另一問題，不得據此認為典權系擔保物權。第二，典字有兩種意義，一為典當，以借債為前提，屬擔保物權性質；一為典賣，視典與賣有同種法律關系，并無擔保性質。現今典權制度從后者演變而來，自屬用益物權性質。第三，擔保物權須有債權存在，典權人向出典人支付典價是取得典權的代價，并非成立債權。第四，典權為主物權，非從物權，其權利自身始終因物的關系而存在，而擔保物權須從屬于債權而存在。第五，出典人如拋棄回贖權，即可使典權關系消滅，出典人對典物價值低于典價部分不負清償責任，而擔保物權并不因不償還債務而當然消滅，債務人對擔保物不足部分仍要負清償責任?！?〕（二）擔保物權說

此說認為典權為擔保物權之一種，其理由為：第一，民法將典權列于質權與抵押權之間，法律視其為擔保物權。第二，典權之發生多由于出典人融通資金，而以典物為借款之擔保。第三，在法制沿革上典質并無嚴格區別。第四，如果認為典權是用益物權，典權人以支付典價作為設定典權的對價，那么，典權消滅時應沒有返還對價的義務。因此，出典人以原典價回贖典物，實際上具有清償債務的性質?！?0〕（三）特種物權說

此說認為典權兼具擔保物權及用益物權性質之特種物權。其主要理由為：第一，典權雖有使用、收益之效能，但非其主要目的，而以由典權人取得其所有權為其最終目的。不能以法條對典權人之規定有使用收益字樣，即認定其為用益物權。第二，典權雖具有擔保作用，但也不是純碎的擔保物權。因為擔保物權是從權利，必須以主權利的存在為前提，而典權則否，因而典權與抵押權等純擔保物權亦不相同。可見典權既不是純碎的用益物權，亦非純碎的擔保物權，而是兼具雙重性質的特種物權?！?1〕大陸亦有學者認為典權為以不動產為標的具有用益性的擔保物權。

上述諸多學說各持已見，但均不能自圓其說，這并不是學者認識上有，而是典權制度本身的問題造成典權的定性困難。經不難發現，使典權定性陷于困難的關鍵問題并不在于典權人主觀上是將典物作為支付典價的對價還是作為擔保，也不在于民法典對典權的規定有使用收益的字樣，而同時又將其編列在質權、抵押權之間。因為不動產質權亦有對質物使用，收益的權能，使用收益并非用益物權的特質。關鍵的問題在于回贖權的行使與放棄。如果將典權認為是用益物權，那么，典權人所支付的典價應該是其占有、使用、收益典物的對價，出典人將不動產交予他人使用收益應該是自己獲得典價的對價。當典期屆滿，典權人返還不動產，無須出典人返還典價即可達到典權消滅的結果，而在典權制度下出典人行使回贖權須提出原典價，只有回贖的意思表示不提出典價的，不發生典權消滅的后果。這使“用益物權說”陷入困難；如果將典權定性為擔保物權，那么，當典物價格低于典價時，出典人拋棄回贖權的，應補充典物價格不足的部分，而在典權制度下，出典人在典物價格低于典價時，可任意拋棄回贖權，并可以不再向典權人負任何清償不足部分的責任。這又使“擔保物權說”難以自圓其說。既然典權無論被定性為用益物權還是擔保物權均具有障礙，那么，折衷說——兼具用益物權與擔保物權雙重性的特種物權說則亦因欠缺基礎而不能成立。

典權的定性難不單單是典權的性質問題，還涉及其他民法問題。定性為用益物權，會使用益物權的一些理論問題發生矛盾，定性為擔保物權，亦會造成擔保物權的理論沖突。而且，定性問題還將嚴重到民法學與民法典體系與結構的合理與完善，并給民事立法的技術處理帶來困難。

此外，典權制度對典權標的物意外滅失的風險責任及因客觀原因貶值的責任承擔問題的處理（前已有論述，在此不加贅述）造成了風險責任理論與所有權理論的危機。一項制度如果動搖了民法理論與結構的穩定，使民法理論陷入混亂，則不能稱其為一項好制度。

四、結論

綜上所述，典權制度雖在我國上曾經發揮了良好的作用，但制度本身存在很多根本性問題。既便是在典權制度較完善的，典權制度亦有“不如往昔之盛”之趨勢。因為，第一，就典權人立場而言，典物如因不可抗力而全部滅失時，典權人不得請求典價之返還，簡言之，其損失由典權人負擔，故典權人當然不愿利用此項制度。第二，就出典人之立場而言，就典權人之使用，因毫無限制，故典權人變田為園而使用或變園為田而使用均無不可，但出典人則不愿有此變更使用之方法。而且，典權人就典物之使用，其注意程度，亦遠不及所有權人?！啊?2〕同樣，在現今的大陸，此項制度亦不敢稱其為適應國情，并能促進商品的最佳方式。因此，筆者認為，應借鑒國外立法及實踐經驗，建立具有我國特色的不動產質押制度，以代替不動產典權制度，并彌補不動產抵押及動產質押之不足。

（一）不動產質押制度的經濟作用不遜于典權制度

學者們在論述典權的經濟作用時，認為典權制度較之不動產質權制度的優越之處在于：第一，從需錢者角度說：“如以物為擔保向人借款，物之所有權雖不喪失，但借得之款較出賣為少，常不足以應需要。典乃賣之變相，可以使出典人保留典物所有權，又能獲得接近賣價之現款?！薄?3〕第二，從供錢者立場說，典權人對典物之使用收益與所有權之接近，并可因出典人放棄回贖權而取得典物所有權，較之擔保，可省拍賣之煩?！?4〕筆者認為，就前者而言，實屬學者的偏見，并非是事實。實際上，典權人設定典權后要承擔標的物意外滅失及貶值的風險；而債權人無須承擔滅失及貶值的風險，標的物無論發生什么情況，均不會使債權消滅或貶值，典權人的后顧之憂遠比債權人的強烈。因此，需錢人設定典權所得到的錢絕不會比設定債權及擔保權所獲得的錢多。就后者而言，拍賣并以拍賣得款償還債務這是一個既公平，又可避免糾葛的最佳方法。債務人無力償還債務，拍賣所得價款高于債務額時，債權人應將高出部分返還給債務人，如此可避免設定典權后因找貼多寡而帶來的爭議；拍賣所得低于債務額時，由債務人繼續清償不足的部分，由此可避免典物價值低于原典價出典人拋棄回贖權而給典權人帶來的不利，拍賣實則不煩。可見，不動產質權一方面可以使不動產所有人僅轉移不動產占有，即不至出賣不動產而獲取一定的金錢，以滿足自己生產或生活的需要；另一方面又可以使債權人對該不動產進行占有、使用、收益，并以該不動產保證自己的債權一定能夠實現，因而其經濟作用不亞于典權制度。

（二）不動產質押制度可校正典權制度的缺陷

1、不動產質權為擔保物權之一，這是無可異議的。我國民法可依是否轉移占有作為劃分抵押與質押的標準，不轉移標物占有權的擔保物權為抵押權，轉移占有的擔保物權為質權。依標的物的樣態，可進一步再劃分為不動產質、動產質及權利質。這即使民法體系線條清晰，結構合理，又不會造成民法各相關理論的沖突。

2、質權人對質物享有占有、使用、收益之權，亦可就質物再設定質權或將質物出租他人，但質權人必須依不動產之用法而為使用收益，不得變田為宅基地或變住宅為工廠。質權人雖不享有典權人所享有的廣泛而接近于所有權人的占有、使用、收益及改良權，但恰恰因此而能校正典權制度的缺憾。第一，可避免典權人實施改良后，出典人回贖時，就如何作價找貼，是找貼還是恢復原狀而生之糾葛。第二，避免典權人擅自改良，改變用途而給出典人帶來的不悅，以及未盡所有人之注意擅自改良而損害典物的永久價值。

3、質權人對占有的質物雖負有以善良管理人之注意保管之義務，但因不可抗力發生質物滅失，債權并不因質權的消滅而消失，債務人仍具有以自己的其他財產償還全部債務的義務。由此，第一，可糾正典權制度下由典權人一人承擔標的物意外滅失及貶值的風險責任所產生的不公平，使雙方當事人的利益得以均衡合理；第二，可避免風險責任由所有權人嫁移非所有權人所引發的風險責任理論的混亂。

4、不動產質權人就質物享有拍賣權與優先受償權。當債務人未償還到期債務，質權人可以拍賣所得錢款優先受償自己的債權，受償有剩余的，將剩余部分返還給債務人，拍賣物價款不足以清償債務的，債務人就不足部分負請償之義務。較之典權制度，其益處在于：第一，債權人不承擔質物貶值的風險責任，質物貶值，債權額不受影響。不會發生典物價格降至原典價之下，出典人放棄回贖權而給典權人造成的不利。第二，可避免因典物價值上升，高于原典價，出典人拋棄回贖權并請求找貼而生找貼多寡之爭及因找貼而難免存在的當事人雙方利益得喪之不平衡。

5、不動產質權的存續期限一般為十年，逾十年的，縮短為十年。而典權的存續期間為三十年。可見質權期限短于典權二十年，其利就在于：第一，避免期限過長而引起的財產關系及不動產歸屬的長期不確定狀態，及由此而引起的典權人與出典人，典權人與其相對人及出典人與其他相對人的權益之爭。第二，“典之關系長期存續，妨礙典物之正當改良，于經濟不利”。〔15〕不動產質權將期限定為十年，盡快解決所有權歸屬問題，使權利主體可以盡所有人之注意施以正當改良，從而保證不動產價值的永久性與完整性，并促進社會經濟的發展。

（三）建立不動產質權制度有國外先例可資借鑒

在大陸法系國家，法國、日本均對不動產質權作了規定。在法國不動產質權已有100多年的歷史，在日本亦有近一百年的歷史。法國、日本就不動產質權的立法及實踐不乏成功之處，可為我利用與借鑒。

注：

〔1〕李婉麗：《的典權制度》《民商法論叢》第1卷法律出版社。

〔2〕史尚寬：《物權法論》第406頁。

〔3〕潘維和：《回贖權之行使及其限制》載刁榮華主編《民事判決評釋選集》第159頁。

〔4〕楊與齡：《民法物權》第250頁。

〔5〕刁榮華主編《民事制決評釋選集》第157頁。

〔6〕楊興齡：《民法物權》第230頁。

〔7〕刁榮華主編《民事判決評釋選集》第147頁。

〔8〕刁榮華主編《民事判決評釋選集》第161頁。

〔9〕鄭玉波：《民法物權》第138頁。姚瑞光：《民法物權論》第326頁。梅仲協：《民法要義》第414頁。

〔10〕余戟門：《民法物權要論》第79頁。

〔11〕史尚寬：《物權法概論》第293頁，張企泰：《民法物權》第83頁。

〔12〕張龍文：《民法物權實物》第164頁。

〔13〕楊與齡：《民法物權》第232頁。

篇4

本文從權利外觀理論出發，對不動產善意取得的否定說與肯定說進行評介，認為在現代社會，不動產適用善意取得較動產有更多的依據。并通過考察先進國家的立法，認為法國、日本等未承認不動產的善意取得，實與其不動產登記的形式審查主義有關。我國乃實行實質審查主義，因此不動產善意取得在我國有其制度基礎。

善意取得制度，是近代以來民法法系的一項重要制度，對于保護善意取得財產的第三人的合法權益，維護交易活動的動態安全，具有重要的意義。保護由所謂無權利者善意取得動產的制度乃是伴隨著財貨流通的擴大，因應流通安全的經濟要求，而生成和發展起來的。⑴由經濟生活塑造而成的善意取得制度，源起于古代日耳曼法中的手護手原則，歷經了由古代，中世紀而近代乃至現代的漫長歲月，其制度創造、判例、學說屢經變遷，在諸多市場經濟國家確立起來，發揮著保障流通安全的功能。⑵然而，善意取得制度是否亦適用于不動產領域，各國立法規定不一，并且在理論研究方面，學者亦存不同見解。

一、不動產善意取得的理論爭鳴及評析

⒈否定說。目前我國學者一般認為善意取得制度僅適用于動產領域，認為所謂善意取得，即指“無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人交付于買受人后，若買受人于取得該動產時系出于善意，即取得該動產所有權，原動產所有人不得要求買受人返還?！雹侵劣诓粍赢a，“因以登記為其公示方法，交易中不致誤認占有人為所有人”，⑷“因為不動產登記制度的建立，第三人若再以不知不動產之權利狀態為理由予以抗辯已不可能?！雹晒试诮⒉粍赢a登記制度后，“善意取得的原理以及規則在不動產法領域已經無法適用?！雹始词勾嬖凇安粍赢a準用動產善意取得的必要，也僅在違章建筑等極少數未進行保存登記的不動產之上?！雹藢τ凇耙训怯浀牟粍赢a發生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！雹?/p>

⒉肯定說。持肯定觀點的學者認為，應承認不動產善意取得。他們認為我國《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條關于共同共有財產善意取得的規定，就包括了共同共有不動產的善意取得。認為“如果買受人在買受該不動產時為善意無過失，則采犧牲其他共有人的利益，而維護交易秩序和交易規則的立場，確認買賣關系有效。⑼并且，在現代社會中，“無論現代不動產登記制度多么獨立、完善，仍不能完全避免登記權利內容與實際權利狀態不一致的情況發生”，⑽因而存在不動產無權處分的可能。所以，僅以“交易方不會誤信不動產占有人為有權處分人而與之交易”為理由，一概排斥不動產善意取得制度之適用是缺乏根據的，對于相信登記公示力而自無權處分人處取得不動產的善意第三人而言，也有失公允。⑾

否定說雖然都反對不動產的善意取得，但其各自反對的理由并不相同。否定說中有兩種代表觀點，第一種觀點以梁慧星先生為代表，他們認為，“基于物權登記的公信力，即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。”⑿依此觀點，善意第三人因信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，即使登記名義人非為真實權利人，亦取得不動產所有權。但是他們卻否認不動產善意取得，這顯然是不符合邏輯的。在善意取得制度的理論基礎問題上，梁慧星先生曾言：“鄭玉波先生將善意取得制度存在的理論根據解為法律的特別規定，不啻為正確之解釋”，但同時又認為“謂善意取得制度是一項基于占有的公信效力而產生的制度，并無不妥?！雹颜加械墓判Я?，即依物權變動的公示效力，凡占有動產的人即應推定為該動產的所有人。由此看來，梁慧星先生贊同法律賦權說，亦贊同權利外觀說。從權利外觀理論出發，往往容易得出不動產亦可適用善意取得的結論，而法律賦權說卻極可能得出相反的結論。如此似可解釋否定說的第一種觀點在理論上實際已承認不動產善意取得的同時又否認不動產的善意取得的自相矛盾。但是在不動產善意取得的問題上，他們卻又堅決堅持法律賦權說的觀點，對此持否定的觀點。然而，倘若簡單的說善意取得制度僅適用于動產，而不適用于不動產，是出于法律的特別規定，這顯然有違法律制度內部的邏輯，無益于我國物權法的應然研究。

否定說的第二種觀點以孫憲忠先生為代表，他們認為不動產登記制度的存在，又因為不動產登記簿具有對一切人公開的性質，因而任何人無法在不動產領域內提出自己不知或不應知交易瑕疵的善意抗辯。這種觀點將物權的公示公信原則與不動產善意取得完全對立起來。他們認為，依公示公信原則，即使公示與權利關系不一致，標的物出讓人無處分權時，善意信賴公示的受讓人仍能取得物權。事實上公示的推定力已經具有了確定當事人主觀心理狀態的意義，登記名義人或占有人推定為真正權利人，那么信賴該登記或占有的第三人便被推定為善意無過失。⒁公示公信原則的標準為客觀標準，而善意取得的標準為主觀標準，因而在不動產領域，由于不動產以登記作為公示方法，第三人以其不知或不應知權利的真實狀態予以抗辯已為不可能。因此公示公信原則可以適用于不動產，而善意取得制度則不適用于不動產。然而，在現實生活中，發生不動產登記權利內容與真實權利狀態不一致的情況非常復雜，概括起來，導致這種不一致的情況發生的原因主要有：（1）因登記機關的過錯而造成錯誤登記或錯誤涂銷；（2）登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼份額以外的不動產并為繼承登記；（3）買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷；（4）依法律規定取得不動產物權，如征收土地，但尚未辦理登記；（5）不動產共同共有關系中，不動產物權僅登記在一個或部分共有人名義下的。在上述情形，第三人往往難以知道真實的權利狀態。第三人如不知或不應知真實權利狀態，信賴不動產的登記而與登記名義人為不動產交易，應為善意。此時如否定不動產的善意取得，顯然不利于善意第三人的利益的保護。由此看來，此種觀點的缺陷乃在于其對現實生活中已經存在并將繼續發生的錯誤登記等情況視而不見。

持肯定說的學者雖然都肯認不動產的善意取得，但其對不動產善意取得的依據存在分歧。有學者認為,“由于不動產的物權變動的公示方式是登記，因而，在不動產交易中，雙方當事人必須依照規定，變更所有權登記，因而不存在物所有權人或者無處分權人人處分不動產所有權的可能性，也就不存在適用善意取得制度的必要前提?！雹杂纱丝梢?，其肯認共同共有不動產的善意取得，乃屬善意取得適用的例外。有學者則認為，不動產善意取得的前提，即不動產權利登記記載與真實權利狀態不符，是“因為現今世界各國的登記審查都僅須為形式審查”。⒄筆者雖亦持肯定的觀點，但對上述觀點大不以為然。本文認為在對不動產登記實行實質審查的我國，不動產善意取得不僅適用于共同共有的不動產，而應適用于所有已登記的不動產。

二、不動產善意取得的理論基礎

善意取得制度淵源于古日耳曼法的“以手護手”原則。依據該原則，占有是物權的外形，占有動產者，即推定其為動產占有人，而對動產有權利者，也須通過占有標的物而加以表現。因此，有權利者未占有其物時，其權利之效力便因此而減弱。任意將自己的動產交付與他人者，僅能向相對人請求返還，若該相對人將動產讓與第三人時，則僅可向相對人請求損害賠償，而不得向第三人請求返還其動產?！耙允肿o手”原則注重權利的外觀，并以權利的外觀視為權利的表征。這雖然是與古日耳曼法時觀念的所有權并未生成發展起來具有密切的關系，但它卻適應了商品經濟的發展和保護交易安全的客觀需要，因而顯示了其極強的生命力。后世的德國民法、瑞士民法等基本上采用于“以手護手”原則的權利的外觀標準，把不動產登記和動產的占有作為物權的法定公示形式，以蓋然性的推定方式來判斷物權的正確性，而不是從客觀真實的角度來界定的正確性。⒅“以手護手”原則雖然并未蘊含交易安全的理念，但權利外觀理論在吸收其占有為權利之“外衣”的觀念的基礎上，并吸納羅馬法的“善意”要件，逐漸生成發展起來，并成為占主流地位的學說。

日耳曼法的物追及制度及其限制基礎深深地根植于日耳曼固有的公示思想里，這個思想的現代表現就是善意取得制度。（19）按照物權的公示原則，物權正確性的實質通過法律認可的形式反映出來，即不動產登記簿上記載的不動產物權和動產占有的事實表征的物權是正確的物權，這就是物權公示所具有的權利正確性推定效力。根據該推定效力，善意第三人信賴不動產的登記或動產占有的表征，而與不動產登記名義人或動產占有人為交易時，縱使其表征與實質的權利不符，對于信賴此表征的善意第三人亦不生任何影響，該善意第三人取得的物權受法律保護。權利外觀理論是為了因應近代資本主義經濟的發展對交易安全之保護要求而誕生的，它將當事人內部諸要素切斷，是當事人之間的內部情勢不致外溢，而影響、害及第三人，把權利及法律關系的外相形態作為相對人利益的保護標準。（20）

善意取得制度的前提是觀念的所有權的產生。由于占有與本權分離現象的存在，始有善意取得制度存在的現實根據和意義。若占有人與所有人合而為一，則根本無善意取得制度適用的余地。觀念所有權的發展，使得占有與本權分離的現象增多，從而為保護善意第三人之正當利益以保護交易安全，而發展出善意取得制度。近代各國物權公示方法的統一為善意取得制度的適用提供了基礎。德國民法理由書曾言“在動產交易里，對善意取得者確保取得的安全甚為重要。在不動產，對登記簿公正之信賴予以法的保護。在動產，代替登記簿者乃讓與人的所持與占有，它們構成了應受保護的善意的基礎。”由此可見，占有與登記都具有表征本權的功能。占有之所以具有表征本權的功能，乃在于占有“外觀之狀態與實際之情形，一般而言系八九不離十?！币虼?“基于此項概然性，占有即具有事實支配標的物之外觀，自應具有本權?！比欢?，隨著現代社會和市場經濟的發展，觀念的所有權得到了進一步的發展，從而致使占有與本權分離的現象經常發生，使得近代以來占有通常表征本權的命題受到挑戰。占有與本權的時常分離，使得占有作為動產的公示方法就不再充分，不能當然地推定對動產實行實際支配的占有人即為該動產的所有人，尤其在所有權保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權利外觀認定其為動產的所有人，更顯得可疑。這就使得善意取得制度賴以存在的基礎發生了動搖。觀念的所有權通過一定外形加以明示的公示原則，在動產物權于事實上被放棄，從而外形再也無法肩任表明物權存在的機能。這樣由公示原則導出的公信原則便失卻了其前提。在不動產領域，則不存在上述情形。由于不動產登記制度的建立和完備，不動產的登記由官方統一進行，使不動產登記簿上記載的權利與真實權利狀態保持一致有著較高的保障，因而社會公眾可以信賴登記簿上所記載的權利即為真實的權利。既然動產占有因其概然性可生公信力，以登記為公示方法的不動產發生登記與實際權利不符的情形遠較動產為少，因而具有更高的概然性，從而更具有公信力。因此，善意第三人因信賴不動產登記簿的記載而與登記名義人為交易時，即使存在登記與本權分離的情形，善意第三人亦可獲其利益，除非有他人向登記機關提出異議并已記載于登記簿上的情形。

三、不動產善意取得的制度基礎

考察先進國家的立法，各國對不動產善意取得規定不一。《法國民法典》第2279條規定：“涉及動產物品時，占有即等于所有權證書?！庇纱藯l可知，法國法的善意取得僅適用于動產，這是因為，唯有動產適用于占有和根據占有對之作權利歸屬?！兜聡穹ǖ洹返?32條規定：“物即使不屬于出讓人，受讓人也可以因第929條規定的讓與成為所有權人，但在其根據上述規定取得所有權的當時非出于善意的除外?！钡?29條規定：“轉讓動產所有權需有所有權人將物交付于受讓人，并就所有權的轉移由雙方成立合意。受讓人以占有該物的，僅需轉移所有權的合意即可?！薄兜聡穹ǖ洹返?32條雖然未明確指出善意取得只適用動產，但其所指向的第929條則明確將物限定為動產，而且第932條規定與“動產所有權的去的和喪失”之下?！度毡久穹ǖ洹返?92條第192條，《瑞士民法典》第714條，我國臺灣民法第801條，1952年《美國統一商法典》第2403條均有類似規定，將善意取得之適用限定為動產。因此，我國有學者斷言：“各國民事立法都規定只對動產交易依善意取得制度予以保護，而對不動產交易不適用善意取得制度?！?/p>

但是，《德國民法典》第892條又規定了可以基于相信土地登記公信力而取得土地上的權利，事實上突破了善意取得僅限于動產的限制，將善意取得的適用范圍擴大至不動產。瑞士則將善意取得制度適用于所有已登記的不動產?！度鹗棵穹ǖ洹返?73條第1款規定：“出于善意而信賴不動產登記簿的登記，因而取得所有權或其他權利的人，均受保護?！迸_灣《土地法》第43條亦規定：“依本法所為之登記，有絕對效力?！钡怯浻薪^對效力，系為保護第三人，將登記事項賦予絕對真實之公信力，俾第三人因信賴登記而取得土地權利時，縱令其登記原因無效或得撤銷，真正權利人亦不得以之對抗該第三人。并且，臺灣地區經多年全面的檢討，于1999年3月完成《民法物權編部分修文草案》，與原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條，變動幅度甚大。在物權變動方面，為確保善意第三人的權益，以維護交易安全，明定不動產善意取得，于第759條第二項規定：“因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響?！笨梢?，各國關于不動產善意取得的立法規定，并非如有的學者所斷言。

然為何各國立法對善意取得是否適用于不動產存有如是差異？究其原因，主要在于各國的不動產登記制度不同。法國、日本以及美國的大多數州對不動產實行契據登記制度，該登記制度具有如下特點：（1）形式審查主義。登記官吏對于登記的申請，只進行形式上的審查，至于契據上所載權利事項有無瑕疵，則不予過問。（2）登記無公信力。已登記的權利事項，公眾不可信賴其為真實的權利狀況。德國、瑞士等國的不動產登記，實行權利登記制度，該登記制度的特點有：（1）實質審查主義。(2)登記具有公信力。我國臺灣民法規定，不動產物權之變動，非經登記不生效力或不得為處分。至于登記，對于第三取得人之關系如何，以之讓與登記法，未為明文規定。依臺灣“土地登記規則”第49條、50條之規定，登記機關接受申請案件后，應即依法審查，如有瑕疵，應通知補正。由此可見，我國臺灣的土地登記制度亦實行實質審查主義。德國雖實行形式審查主義，但其采“窗口的審查”的同時，采取了公證制度。這樣，公證人便首先對內容進行審查。由于有此審查，登記管理縱只作形式的審查，也可保障登記的正確性。因而德國的形式審查實可起到實質審查同樣的效果。只有正確的公示，公眾才有理由相信不動產登記有正確的權利歸屬，才能賦予不動產登記以公信力。在實行形式審查主義的國家，由于登記機關對登記事項有無瑕疵不予過問，因此經常會出現登記外觀狀態與實際情形不相一致。因不動產的登記缺乏公信力，善意取得制度也無法獲得其存在的基礎。并且，此時如將善意取得制度適用于不動產，則顯然不利于保護不動產所有權人的正當利益。善意取得制度的目的雖然在于保護交易安全，但從其產生發展的歷史背景來看，其意亦在于在當時片面強調靜的安全的社會現實中，保護動的安全，以適應社會經濟發展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權利人之間的利益。因此，在設計善意取得制度時，不能片面的追求動的安全，而忽視了善意第三人與權利人之間的平衡。對不動產登記實行形式審查主義的國家未將善意取得制度適用于不動產，皆因如此將可能摧毀近百年來精心構建起來的所有權的法秩序。

我國對不動產登記實行實質審查主義，[29]賦予不動產登記以公信力。依公示公信原則，只要無異議登記，即使登記所記載的權利與真實的權利狀態不符，因相信登記正確而與登記名義人進行交易的善意第三人，其所得利益仍受法律保護。我國雖然在《民法通則》中沒有確定不動產善意取得制度，但《最高法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第89條明確規定了共同共有財產的善意取得。此條解釋中的“共有財產”顯然既包括動產也包括不動產，而且就此司法解釋演變生成的歷程而言，其“實質是指共同共有的不動產，而且主要是指共同共有的房屋?！庇纱丝梢?，我國實際上已經承認了不動產的善意取得。

我國有學者反對目前在我國建立不動產善意取得制度，理由在于“我國因國情所限，尚未建立起健全的不動產登記體系。”筆者認為上述理由是缺乏依據的。我國目前“尚未建立起健全的不動產登記體系”，確屬真實，但這并不影響我國建立不動產善意取得制度。不動產公示登記的方法，為各國通例。不動產善意取得系借助登記的公信力原則來達到維護交易安全的目的。善意第三人因信賴登記而與登記名義人進行交易，縱使存在登記與本權分離的現象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲其利益。如不動產未予登記，即因缺乏登記的公信力，而第三人仍與無權處分人進行交易，則可推定第三人存在過失，不能適用善意取得。我國尚未建立起健全的不動產登記體系，主要指存在大量應登記而未登記的不動產的現象。但因未登記的不動產不能依公示公信原則而適用不動產善意取得，那么我國尚未健全的不動產登記體系對不動產善意取得制度并無實質影響。況且，我國《城市房地產管理法》第37條第6項規定，未依法登記領取權屬證書的房地產，不得轉讓。此規定排除了未登記的房地產適用不動產善意取得的可能。因此，筆者認為，我國尚未健全的不動產登記體系并不影響不動產善意取得制度存在的根基。

【注釋】

（1）〔日〕安永正昭：《動產的善意取得制度的考察》，轉引自肖厚國：《動產善意取得制度研究》，載梁慧星：《民商法論叢》,第13卷，法律出版社，2000年版，第33頁

（2）肖厚國：前引，第33頁

（3）梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第181頁

（4）梁慧星、陳華彬：前引，第185頁

（5）于海涌：《物權變動中第三人保護的基本原則》，載《法律科學》，2001年第4期

（6）孫憲忠：《物權法基本范疇及主要制度的反思》（下），載《中國法學》，1999年第6期

（7）王利明、王軼：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期

（8）王利明：《試論我國不動產登記制度的完善》（上），載《求索》，2001年第5期

（9）楊立新：《共同共有不動產交易中的善意取得》，載《法學研究》，1997年第19卷第4期

（10）李建偉：《不動產善意取得制度初探》，載《中央政法管理干部學院學報》，2000年第3期

（11）李曉云：《亂花漸欲迷人眼—追問不動產善意取得》，/reseach/academy/details.asp?lid=3047

(12)梁慧星、陳華彬：前引，第75頁

（13）梁慧星：《中國物權法研究》，法律出版社，1998年版，第489、490頁

（14）于海涌：前引

（15）李建偉：前引

（16）楊立新：前引

（17）李曉云：前引

（18）孫憲忠、常鵬翱：《論法律物權和事實物權的區分》，載《法學研究》，2001年第5期

（19）〔日〕安永正昭：前引，第53頁

（20）肖厚國：前引，第54頁

（21）謝在全：《民法物權論》（下），中國政法大學出版社，1999年版，第939頁

（22）肖厚國：前引，第57頁

（23）尹田：《法國物權法》，法律出版社，1998年版，第203頁

（24）楊立新：前引

（25）王澤鑒：《民法物權•通則•所有權》，中國政法大學出版社，2001年版，第97頁（25）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第155、157頁

（26）王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年版，第157頁

（27）史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年版，第48頁

（28）陳華彬則：《物權法研究》，金橋文化出版有限公司，2001年版，第301頁

（29）王利明認為我國目前實行形式審查主義，《物權法專題研究》，吉林人民出版社，2002年版第37頁。梁慧星認為是實質審查主義（抵押登記），《中國物權法研究》（下），法律出版社，1998年版，第827頁。筆者對此采后說，一則為行文方便，二則無論我國目前實行實質審查主義還是形式審查主義，都無礙于本文的討論，因為即使我國目前實行形式審查，由于實質審查主義的優點及學界的立倡，我國也將在不遠的將來采實質審查主義。

篇5

物權法存在一些基本原則，用以指導整個物權立法和司法實踐。關于物權法的基本原則，有以下幾種學說：（1）六原則說，即物權法定主義原則、一物一權主義原則、物權優先效力原則、物權無因性原則、公示公信原則、物權確定原則。（2）五原則說，物權法定原則、物權絕對原則、物權公示原則、物權特定原則和物權抽象原則。（3）四原則說，即一物一權主義、物權法定主義、公示公信原則和物權行為獨立原則。（4）三原則說，即物權法定原則、一物一權原則和公示公信原則。關于基本原則認識的基本差異并不會對物權法產生巨大的影響，因為，幾乎所有的學者都會自覺不自覺地將這些“原則”貫穿到物權法研究和論述中，差異只在于是否將它（們）作為物權法的基本原則而已。作者選擇三原則說，并將一物一權原則改稱為物權客體確定原則，即將物權法定、物權客體確定和公示公信原則作為物權法的基本原則。

一、物權法定原則

物權法定主義系物權法的基本原則。但是，其含義如何，應如何隨社會經濟之演變與需求而注入新生命，卻是爭議頗多的事情，為此對之作一檢討。

1．物權法定的含義

通常認為，物權法定主義是指物權的種類和內容由法律統一規定，而不允許當事人自由改變。例如謝在全先生認為，“物權法定主義者，乃物權之種類與內容，均以‘民法’或其他法律所規定者為限，當事人不得任意創設之謂”。段匡先生也認為，所謂物權法定主義指的是，物權的(a)種類以及它的(b)內容必須依法律來制定，也就是說，(a)不僅禁止創設法定外的物權，(b)同時也意味著禁止變更法定物權的內容。

在德國，物權法定也稱為物權類型強制原則，其含義與前款定義大同小異。它指物權的內容不許可自由設定，“當事人之間的協議在越過法律規定的物權內容時，只能發生債權法的附加效果，但是卻不可以改變物權的內容本身。故協議本身沒有絕對的效力（即物權排他效力）。物權類型強制原則不許可根據協議創設新物權類型，也不許可在法律規定的物權類型之間串換其內容?！?/p>

一般認為物權法定之內容包含兩項，一項是種類法定；一項是內容法定，實際上，這兩者并非有著截然的區分。

種類法定指當事人不能創設法律沒有規定的新類型物權。人們在經濟交往當中只能按照現行法律規定物權種類進行交易，不得創設新名詞，因為即使創設新權利，也只是在他們雙方之間生效，不可能產生對世效力。因此物權的對世性特點要求，必須按照法律規定的種類讓與權利。

內容法定指當事人不得創設與法律規定的內容相悖的物權。這要求：其一，人們在交易當中不得隨意修正法律規定的物權內容，比如減少所有權的內容；其二，必須按照法律規定的方式移轉權利或創設權利，相對人才能取得與法律規定內容相一致的物權，比如不得創設不移轉占有的質權。

《日本民法典》對物權法定主義作出了明文規定：“除本法以及其他法律規定以外，不得創設物權（第175條）”。但是，《法國民法典》、《德國民法典》等大多數民法典均沒有將明文規定。在德國，民法草案理由書中清楚地說明民法是立足于物權法定主義的，因此理論學說也一致公認物權法定。在法國，對于這一點沒有這樣明確的說明，以致一部分學者認為民法典規定中列舉物權以外可以創設物權。但是，現實中違反公序設定物權是不被承認的，也就沒有過新物權被設定的先例。事實上可以認為法國也采取了德國和日本同樣的立場。

這一結論推廣至整個大陸法國家，也不為過。因為物權法定主義是物權本身之性質決定的，只要有明確的物權和債權劃分，即要求物權類型法定。既然物權是對世權，那么大家對之都應該有統一的認識，言某種物權世人皆知其為何義、有何效力等，否則只能在當事人之間產生約束力，不能有對世效力。法律事先規定物權種類和內容，大家一體遵守，即省去人們在每份合同之中作各種定義條款，達成共識（即使有這樣的共識，對第三方也沒有約束力）。因此，一般認為權利種類和內容一致是為了實現物權的一般對抗效力，維護交易的安全、便捷。因此，物權法定原則是以物權和債權明確劃分為基礎的，是物權排他性和絕對性本身之所需，是交易秩序與安全之需要。

但是，該原則的應用存在諸多爭議，其存在必要性也不無疑問。這里討論三個問題：法律的范圍；違反原則的后果；存在必要性質疑。

2．法律的范圍

人們對物權法定主義理解上的爭議之一便是這里的法律應該包括哪些法律。按照史尚寬關于臺灣現行法上物權種類解釋，這里的法律除民法（物權法）外，還包括土地法、海商法、水利法、礦業法、漁業法、民用航空法。這一點在臺灣似乎沒有太多爭議，但對于是否包括習慣法，各家所見則不同。實務上一般以成文法為限。

我國物權立法如采物權法定主義，也可能面臨對法律范圍的解釋問題。尤其是在我國物權立法之前我國存在的各個層次的法律均涉及到物權種類，從《憲法》到《民法通則》、《擔保法》、《土地管理法》、《房地產管理法》，再到《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》、《土地登記規則》等法律、法律和規章乃至一些地方法規均規定物權種類和限定物權的內容。因此，如果要貫徹物權法定主義，那么就需要由物權法作出原則性的規范確認哪個層次的法律可以規定物權種類和內容，或者目前我國的物權種類有哪些。尤其是在改革開放中誕生的承包使用權、承包經營權等權利的存續和定位等急需要物權法來解決。從這一角度，我國需要貫徹物權法定主義原則，正在制定的物權法的一個重要任務就是現行立法中存在的多種財產性權利加以清理和整合，以建立清晰的物權體系。

3．違反物權法定原則的后果

物權法定主義與債權意定主義（契約自由或意思自治原則）是截然相反的兩個原則。而物權和債權又是在相互聯系中生存的，物權和債權只是一根線的兩端，它們中間可能存在許多過渡狀態。這樣，違反物權法定內容的并不簡單就是有效和無效問題。因為凡是涉及法律行為取得和創設物權的，均涉及到契約或合同行為。于是真正的問題是，即使物權法上無效，在合同法上（債法）上有沒有效力呢？

關于這一問題，臺灣立法和學者解釋可資借鑒。根據謝在全先生論述，在臺灣違反物權法定主義時其效果依下列情況而定：1）法律有特別規定時，從其規定；2）法律無特別規定時，則屬違反法律之禁止規定，應屬無效（言外之意義，不違反禁止性規定有效——作者）；3）如系設定物權內容之一部分違反禁止規定，而除去該部分外，其他部分仍可成立者，僅違反禁止規定部分無效；4）物權雖無效，但其行為若具備其他法律行為之要件者當事人間仍有該法律行為之效力。作者認為這四條原則貫徹了物權和債權區分原則、強制性規定和任意性規定區分原則，合乎民法基本精神，應當為我國物權立法所效仿。

4．物權法定原則之適用：

物權法定主義雖然有堅實的理論基礎和實用價值，但是，嚴格的物權法定主義似又脫離社會現實，不能適應社會發展需要。因為，法律是靜態的，而生活之樹常青。立法因受特定社會背景限制，不可能就未來社會之所需，先為周延之至之考慮。因此，除非法律不斷修改，否則難以適應社會之需求。同時，也有可能現實存在之“物權”，因立法理論和政策之考慮，而沒有將其納入物權法或其他法律之中，自然就會造成與社會脫節。

在作者看來，物權法定主義主要作用在于規定滿足哪些條件才能使在雙方之間因法律行為產生的權利具有對世性。例如，臺灣民法第842條第1項，永佃權之設定，定有期限者，視為租賃，適用關于租賃之規定。就土地使用而言，永佃權和租賃權本無太大區別，而只有滿足一定條件之設定行為才能成立永佃權；只有成立永佃權后，土地使用權才能繼承、轉讓等處分。因此，如果僅僅是兩個人之間物之利用關系，完全可以適用合同法原則。實際上，合同法和物權法均有某種法律行為成立有效的必要條件之規定，也許只是條件不同而已。物權法規定之物權成立條件更主要理由是保護第三人利益。如抵押權的設定，登記后具有對抗效力，不登記僅在當事人之間具有效力，也即是如此。因此，似乎物權法定的一個重要功能即是滿足一定要件時，才能取得對世效力，才能成為物權。至于在當事人之間創設新“物權”種類，一般來講只要沒有違反法律的強制性規定或禁止性規定，在當事人之間即生效力。例如，甲乙約定一項不轉移占有的質押合同，在最后行使“質權”時，質押人亦同意交出質物或支付價金。此時法律不會因違反質押權成立條件，而否定它的效力。因此，物權法定主義受到私法領域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益時，嚴格貫徹物權法定就失去意義了。

由于物權法定主義本身所有的缺陷和在應用上受限制或者柔性，所以遂有緩和物權法定主義過于僵化，避免物權法定主義之弊端之學說提出。謝在全先生例舉四種學說：1）物權法定無視說，主張根本應無視物權法定主義之規定；2）習慣法包含說，將習慣法解釋為法律之一部分；3）習慣法物權有限承認說，主張可在一定條件下，突破成文法，采習慣法上物權；4）物權法定緩和說，主張從寬解釋“法”，新生物權。按照此說，如不違反物權法定主義之立法旨趣，又有一定之公示方法時，應可自物權法定內容從寬解釋之方法，解為新種類之物權。

作者認同物權法定主義之功用，但主張靈活適用物權法定主義。這里有兩層含義，其一，物權法定仍然作為物權法的基本原則，尤其是我國現行物權法尚處于重整階段，必然以法律的形式確立我國的物權的基本類型和體系，以建立財產流轉的統一規則和安全體系。其二，適用物權法定原則時，凡是涉及第三人利益或流轉性物權之取得、設定時，應嚴格執行，而對于僅在雙方之間生效之物權，只以違反強制性規定或違反法律基本原則為限。在一定條件下，私法自治原則，可以限定和修正物權法定原則，尤其是物權的內容擴張和減縮。

二、物權客體確定原則：一物一權原則的替代

一物一權原則被認為是識別物權的基本原則，但是，一物一權存在完全是一種客觀標準，而作者希望以具有主觀色彩的物權客體確定原則替代一物一權原則。

1．什么是一物一權原則

一物一權系指一物上僅能成立一個所有權，一個所有權之客體，以一物為限。換言之，一物只能有一權，故物之一部分，不能成立一物權，一物就有一權，故數個物不能成立一物權，物權之計算以一物為單位。日本學者川島武宜將一物一權主義的內容概括為三項內容：（1）一物之上存在一個所有權，一個所有權客體僅為一個獨立物；（2）一物的部分不得成立所有權；（3）獨立物在總體上，不得成立分別的獨立的所有權。

理解一物一權的含義，首先要明確兩點：其一，這里的“一權”僅指所有權，而不包括其他物權，如用益物權和擔保物權；其二，這里的“一物”指一個有獨立使用價值的單位。比如一只鞋，雖為一個物，但不具有獨立的使用價值，因此也不能成立一個所有權；而只有一雙鞋，才被視為一個物。因此，這里的一物，也絕不是物理意義上的一物。

一物一權主義顯然是確立所有權個數的客觀標準，也就是以客體物的個數決定所有權的個數。這種客觀標準的建立，被歸結為有兩個好處：其一是宜確定所有權支配客體的范圍，使其支配之外部范圍明確化；其二是使所有權易于公示，有利于保護交易安全。

一物一權主義可準用于用益物權，因為一物上在同一時間也只能存在一個用益物權。但是，擔保物權在理論上并不以物的個數為限，而以價值為限。這實際上等于說，一物一權是適用于以占有為內容的物權；或者說，該原則源自于占有的排他性，源自于原始的以物說明或表示權利的原始純樸觀念。

2．對一物一權原則的批評：物權客體確定原則提出

由于在現實中何者為一物，多受人們主觀意志左右，即使在法律上不構成獨立的一個物，也可能成立所有權；即使許多數個無不相干的物，也可以在交易中被作為一個物來看待，因此，一物一權主義在現實生活中的實際作用已經不大。

依作者之見，傳統觀點之所以將物權客體限定在獨立物上，一是因為傳統理論過份強調物權和物權客體不可分性，且將客體物僅僅限定在有體物上，因而將物權視為一種完全依靠客體物來表征、公示的事實，而不是把物權視為一種可以脫離客體物而存在的法律權利。另一個重要原因是，混淆了抽象意義上的物權和具體意義上的物權。

依照傳統理論，如果一個人將一個企業賣與他人，那么，同樣，也不存在一種叫作某工廠的獨立物，因此，他不是轉讓一個所有權，而是廠房所有權、每一部機器所有權，等等若干個所有權。只是這樣太麻煩，而簡化為交付企業。因此，集合物并非物權客體，它不過是為了法律上行文方便或交易上便利的稱呼。

作者認為，物權是一種高度抽象的概念，它是對許許多多種排他支配權的概括。因此，在現實中可以說并不存在物權，而只存在具體的所有權、使用權等權利。當我們討論物權的客體的時候，我們主要討論，哪些東西具備什么條件可以成為物權客體。這可以說是一個價值判斷，即由立法者確定一個統一的規范性條件，滿足這一條件的東西即可以成為物權的客體。而一旦涉及到具體的交易和在現實生活中，哪些東西可以作為一個物來看待，則可能主要取決于權利人的意志，在這種情況下，毋須干涉，法律也不可能直接規定具體交易權利的客體。因此，在現實中，所有權的客體均是由當事人意志決定的。換言之，所有權客體是主觀的，而不是客觀的。因此，只要當事人的意思將特定范圍的財產視為一個物處分或對待，那么即可以成立一個所有權，而不可能存在與物的數量相等的所有權。

即使在抽象意義上，物權的客體也不一定要求有形，不一定要求實際占有客體物，物權的客體只是作為一種觀念而存在；而這種抽象的存在只要范圍確定即可。范圍的確定可能是直接指向某一個特定物，也可能指向特定范圍的物。在抽象意義上，集合物完全可以成為物權客體。

這樣，一只鞋完全可以成為物權客體，當我遺失一只鞋時，我完全有權基于對這只鞋的所有權向拾得人追回這只鞋子。同樣，對集體物或許多物相配合才能發揮整體價值的物其中一部分擁有所有權，也不能因物之不“獨立”而否定它可成立物權。一件物能否成為所有權客體，關鍵在于它對具體的人有沒有價值；而不在于抽象意義上能否獨立發揮作用。而對具體的人有沒有價值，主要不在于某物是否獨立或單一，而在于對于他本人有沒有用，能否帶來利益。在一定意義上物的價值是主觀的，非要用一個客觀標準將對特定人有價值的部分物排斥在所有權客體以外是毫無意義的。

因此，物權的客體關鍵是確定或特定，物之范圍確定或特定是構成物權之客體的條件，我們不妨稱之為物權客體確定原則并將之替代一物一權原則。

3．物權客體確定原則

物權客體確定原則指物權存在或成立必須以范圍明確并具有表現自己的客體物為前提。

德國克瓦克教授在總結德國物權法基本原則時，也根本沒有提及一物一權，而是只提物權確定原則。他論述到：“確定性原則唯一要求是物權客體的特定化，而不能僅僅只是列舉出客體的名稱。但是客體的特定并不是個體的特定總體也可以特定。正如諺語所說，一個土豆是特定物，一口袋土豆也是特定物。對此一般均予以認可?！?/p>

根據克瓦克教授的解釋，確定性原則是與物權人享有可以排斥任何他人、只是依據自己的意思行使處分行為的有效法律地位的前提。如果處分的客體不明確或者客體的內容不明確肯定，則物權人的法律地位也就遠遠不能明確肯定。關于如何理解特定化，克瓦克認為，必須將其理解為一種思想性概念，而不是一種物質上的空間上的特定。處分的標的物可以通過觀念上的確定性、通過列舉具體的數量加以明確。這里的觀念上的確定，似乎就是作者所說的客體是由主觀確定的。

確定原則是物權法所獨有的。非物權的標的物只是有種類上和形式上的規定，但是在法律的成立原因上，既沒有作為標的物的聚合物的明確具體份額，也沒有特定化的清楚的支配關系?？送呖诉€指出，應防止把這一原則變成漫無邊際原則，比如與債權法律關系內容必須明確肯定相混同。他指出：適用于物權法的特別要求的確定性原則，必須根據制定物權法的具體目的來確立一個標準。一方面，這一目的就能夠納入不動產登記的程序并且能夠最終在不動產登記簿上進行登記；另一方面，這一目的就是確定肯定的標的物并且能夠使得物權人有效地排斥其他任何第三人而完成對標的物的處分。

總之，物權客體確定原則是物權權利特有的一個原則，物權權利人的法律地位受其處分的客體物必須事先明確肯定這一條件的限制，能夠有效排斥他人的東西，就必須對能夠排斥他人的內容確定無疑。

三、物權公示公信原則

物權公示公信原則是涉及物權存在和變動的基本原則。作者這里試圖廓清一些模糊認為，提出一個新的公示和公信原則。

1．什么是物權的公示公信原則

公示即權利人通過某種手段向特定或不特定人公開、顯示其權利的法律事實。物權是一種對世權，需要公開，也能公開。這是因為物權對抗世人效力主要是對抗知情人，知情人的范圍愈大，所有權對抗力的范圍也愈大。對于不情者，例如，對于所有權人而言，在其物被無處分權人“合法地”流轉到第三人手中時，第三人如不知道真正的所有權人而善意地相信處分人有所有權，那么所有權人即不能追回該物，亦即對該第三人沒有對抗效力。因此，所有權人的對抗效力是以第三人知道他享有所有權為前提的。英國學者勞森和拉登也指出：“物的關系只能對抗受公示而知情的人。”。因此，克瓦克教授說：“物權公示原則的意思，是把物權的支配力和一種公開的現實關系，即每個人均可以認定的日常生活現實聯貫起來。與公示原則相對的是，把某種權利的效力與聯系在一種內部的、只有當事人才知曉的過程之上?！鼻罢呤俏餀嗟幕疽螅笳呤莻鶛嗟幕咎卣鳌?/p>

物權可以公示以對抗第三人是物權區別于債權的根本特征。物權需要而且能公示，而債權的產生是當事人意思或行為之結果，通常只在兩個或幾個當事人之間產生效力，且往往是當事人之間的私下安排，故一般不需也不宜公開。有些債權借助債權憑證（物質載體）和特殊的制度安排（比如有價證券）得以物化，使得人們擁有有價證券本身的權利（真正的客體應為債權）成為一種對世性的權利。因此，公示性是物權之對世效力的源泉所在。

既然公示產生對世效力，物權理論將公示產生的對世效力稱為公示的公信力，即公示后必然產生對抗世人效力或者產生公示后物權的絕對效力?？梢哉f，一經公示，縱然錯誤，也產生物權法上的效力。這一規則的適用，習慣上公示公信原則。

傳統物權理論主要強調物權變動公示，并將公信力規則建立在變動公示上。因此，傳統物權法的公示指將物權變動過程外化為一定物態形式為公眾所知。公信原則即賦予公示以一定范圍的可信性效力——公信力?！胺残刨囄餀嘧儎又飨螅J為有其物權存在而有所作為者，縱令該征象與真實權利之存在不符，法律對于信賴該征象之人亦加以保護?！眰鹘y理論認為，動產變動公示的手段為交付；不動產變動公示的手段為登記；只要完成這種公示，即產生物權變動效力，依據公示取得的權利即受法律保護。這也即是公示的公信力所在。

作者對傳統的公示公信原則進行了某些改造，區分出靜態的公示（表征）和動態的公示，認為物權的公信力，不是源自于變動公示，而是源自于靜態的表征。下面對這一思想作簡要闡釋。

2．物權靜態公示：從第三者加以判斷

作者認為，公示是物權存在的客觀狀態或事實，是物權表現自己的外觀，是第三者判斷誰擁有物權或物之歸屬的手段。因此，公示是靜態的。

物權權利人向世人展示其擁有物權的基本手段是占有。

占有的一個非常重要功能是向世人公開這樣一種事實：占有人與某物之間的事實控制關系。這種事實關系是通過占有公示出來的，而法律對這種事實關系加以保護，使這種事實關系具有了法律含義。這種法律含義即是一種權利推定效力，即對于非占有人而言，在無相反證據證明占有人沒有權利之前，即推定他人為有權占有。至于占有人有什么權利，并不得而知。例如，我在馬路上撿到一枚硬幣，除非某人能夠向我證明，他是這枚硬幣的所有權人，否則，我就有權對抗任何人。同樣，如果我正居住我朋友的海濱別墅，從我庭院路過的行人，莫不認為我就是這房屋的主人，未經我的允許，他不得進入或干擾我的居住。占有的這種權利推定或表征效力，是一條恒古不變的社會準則和法律規則。在這兩種情形下，我是否是硬幣或房屋的所有權人，對一般人來說并不重要，重要的是，只要我現時占有，就可對抗所有世人。世人則不能僅以我不是所有者來對抗我，搶奪我手中的硬幣或驅趕我，除非你能證明你擁有比我更優越的權利或是真正的所有權（占有不得對抗真正的所有權人）。

占有這種公示效力是適用于動產和不動產的，或者說它是適用于一切可占有的財產。物權之所以被定位在有形物上，就是因為占有事實一開始就被認為是公示物權最有效的手段；現代物權法之所以認為有價證券可以成為物權客體也是因為證券本身（權利載體）可以被占有公示。但是，占有這種公示作用只能建立靜態的財產利用秩序，而不能建立動態的交易秩序。因為，人們在交易時，首先要問的一個問題是：相對人是真正的所有權人嗎？

當你從無處分權或非所有權人那里購買到某物品時或房屋時，會受到真正所有權人的追索，使你陷于“雞飛蛋打”的局面。為避免這樣的風險，你就得調查對方有沒有所有權及所有權上有沒有負擔。但是，要求每一位出賣人進行復雜的證明，要求每一位受讓人去審慎調查，則會增加交易成本，妨礙交易的進行。為了解決這一問題，法律是通過賦予公示手段以公信力來完成的。

3．公示公信力規則

公信力是這樣一種效力，即凡信賴該公示所為的法律行為即受到法律保護或產生法律上的效力，縱使這種公示與實質權利不相符合。物權法上建立了這樣的規則，在公開交易場所，動產的占有人即被推定為所有權人。這樣，在公開交易場所，處分人只要現時地占有出賣物，不管占有人是否有處分權或所有權，受讓人即可取得所有權。在這里占有事實不僅具有推定其有權占有，而且直接推定其有所有權的功能，因此，對于動產，占有被認為具有公信力。

盡管占有公示物權的效力適用一切有形財產，包括動產和不動產，但是，不動產占有的公信力似乎并沒有建立起來。即使在古代社會，人們也不會僅憑占有事實進行不動產買賣活動，往往需要證人證明并舉行一定的儀式；這些儀式的作用，其一是證明出賣不動產歸屬或出賣人權利的真實性，其二是證明該不動產從甲移轉至乙的事實。在登記制度推行之前或不動產登記采自愿登記（登記具有對抗效力）的國家，人們在買賣不動產時，往往要求出賣人提供書面證明（如曾經取得該不動產的合同書或財產分割協議）或證人，以證明出賣擁有所有權。但是，在不動產登記制度推行后，不動產交易中證明問題被大大地簡化了。

在對不動產實行統一的登記制度的國家，只有取得登記，才能表明取得所有權或物權；也就是，占有僅僅是一種事實，而只有登記簿才公示才具有法律意義。于是，對于不動產而言，登記簿取代了占有，成為不動產物權公示手段。同時，為了保障交易便捷，確立了登記簿上記載的物權權利人為真實權利人，凡是善意地信賴登記簿進行交易者，均受保護的規則，即賦予不動產登記簿具有公信力。這種經登記的財產登記具有公信力，也被延伸到其他需要登記的動產上，如飛機、船舶的登記。人們在進行此類財產的交易時，一般先查閱登記簿或者要求處分人提供依據登記簿頒發的產權證書，如果登記簿或證書能夠證明出賣人有物權，那么受讓人即可以放心地購買該項財產。

于是，就產生了兩種具有公信力的物權公示手段：對于不需要登記的動產，占有具有表征所有權的公信力；對于須物權登記的不動產及其他財產，登記簿或證書具有公信力。不過需要指出的是，公示手段的公信力，只是為保障交易便捷和安全的一種權利正確性推定制度，作為一種推定即意味著不等于絕對符合事實。因此，法律允許事實的權利人否定形式上的權利，但在否定之前，法律只保護形式上權利人——動產占有人、登記簿上的權利人，而且這種否定不得對抗善意地信賴了占有和登記簿而為一定法律行為的人。

4．物權變動公示：具有公信力公示手段的移轉

既然只有占有可以公示動產物權，那么只有交付才能實現動產物權移轉。因為交付是占有的移轉，意味著出賣人喪失可以表征其享有所有權的手段，而受讓人取得表征擁有物權的手段。既然只有登記簿或證書才才可以公示不動產物權，那么只有進行變更登記才能實現不動產物權的移轉。因為變更登記即是將原所有權人權利涂消，而將受讓人登記為新的權利人，或者說使原權利人喪失公示物權的手段，而新權利人取得公示物權的手段。

公示的物權變動之所以受保護，是因為當事人信賴了具有公信力的表征手段，并通過相應的公示，使表征物權的手段實現了移轉，自己取得了具有公信力的表征手段。因此，交付或登記本身并沒有公信力，交付只是動產具有公信力的公示手段的移轉；登記本身也沒有公信力，登記只是不動產具有公信力的公示手段的移轉。因此，公信力是靜態的，是從第三人的角度觀察的結果，而不是變動行為公示的結果。

作者認為，賦予交付和登記本身具有公信力是物權行為無因性理論的結果或表現。正因為物權變動的無因性，故此撇開物權靜態的公示效力，直接賦予交付和登記本身具有公信力----完成交付或登記的受讓人絕對受到保護或取得物權是行得通的。在不承認物權行為無因性的情況下，在甲將房屋買給乙，后因買賣合同無效，那么盡管乙取得登記（物權變動得到公示），但是，甲可以請求撤銷的乙登記，以恢復原狀。當然，如果乙已經將房屋賣給丙并取得登記，那么為了保護丙對登記簿的善意信賴，可以否定甲的撤銷權。

篇6

本文對作為物權法重要內容的不動產登記制度進行了粗淺的探討，主要目的是要解決在社會主義市場經濟下，建立我國新的不動產登記制度時的立法體例的選擇等問題。論文正文劃分為三個部分，第一部分從縱向不動產登記法律關系和橫向不動產登記法律關系兩個方面，介紹了不動產登記制度的法律關系；第二部分通過對不動產登記經濟背景的對比即計劃經濟和市場經濟兩種經濟體制下不動產登記的不同要求的對比，針對我國現行不動產登記制度的缺陷，歸納出建立我國新的、符合社會主義市場經濟客觀要求的不動產登記制度，并就新制度建立時應當注意的一些問題發表自己的見解，對如何完善我國不動產登記制度提出若干建議。第三部分在前兩部分的基礎上，根據不動產物權登記的基本法理，參照孫憲忠教授的觀點，以“五個統一”為原則，即建立統一的不動產登記法律依據、設立統一的不動產登記機關、實現統一的不動產登記效力、應用統一的不動產登記程序和制發統一的不動產權屬證書發表了自己的意見，對如何完善我國不動產登記制度提出了完善措施。

一、不動產登記的法律關系

不動產是與動產相對稱的物的概念。所謂不動產是指依自然性質或法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物，因自然或人力添附于土地并且不能分離的其他物(1)。不動產登記則是指登記申請人對不動產物權的設定、轉移在專門的登記機關依據法定的程序登記(2)。它是不動產物權變動的法定公示方法，是因法律行為發生物權變動的生效要件，也是不動產物權獲得法律承認與保護的基本依據。不動產登記制度作為一項法律制度，從邏輯結構上分為行為制度和效力制度，行為制度以登記行為為規范的對象，規定不動產登記行為類型、程序以及行為主體的權利義務；效力制度以登記的法律效力為規范的客體，規定不動產登記的法律后果。本部分將通過對不動產登記的內在法律關系的探討，進一步認識不動產登記制度。

不動產登記法律關系，是在不動產登記過程中形成的法律關系總和。從主體上看，不動產登記內在法律關系可以分兩類，登記機構與登記申請人之間的縱向法律關系和登記申請人之間的橫向法律關系。一般而言，縱向法律關系具有行政管理性質，是登記機構與相對人之間的行政法律關系。橫向法律關系具有民事屬性，是平等主體的登記申請人之間的民事法律關系。

縱、橫向的登記法律關系相互銜接，共同構成不動產登記法律關系的整體。所以，不動產登記法律關系具有行政關系與民事關系交叉的雙重性質。

1、縱向不動產登記法律關系

縱向的不動產登記法律關系，是不動產登記申請人對登記機構為登記行為過程中形成的，發生于登記申請人與登記機構之間，具有明顯的行政管理性質，登記機構的登記職權、登記人的申請權與登記義務均體現了主體權利義務的行政性。

在國際上，不動產登記機關比較明確。在德國不動產登記機構為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；在瑞士多為各州的地方法院。這種做法，是以不動產物權登記直接決定當事人權利義務關系，故登記建立與司法系統的直接聯系。如在德國，不動產物權的爭議直接進人訴訟程序，當事人在此程序中不必，而是向上級法院直接上訴；我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統一登記不動產的做法。后來因民國初期的司法混亂而改為屬于行政機構的地政局統一登記，這一做法在我國臺灣地區沿用至今(3)。登記機構的審查權，根據各國的立法規定，一是實質性審查權，這是對不動產有關權利狀況進行全面審查核實的權力，對形式上完備、但欠缺真實性的登記申請可以駁回，實行要件登記制度、證券交付制度的國家為保障登記的絕對效力，均采此制；另一為形式上的審查權，這是對不動產名義權利進行審查的權力，實行登記對抗制度的國家采用此法，如法國、日本,《日本民法典》177條規定：不動產物權的取得、喪失及變更，除非依登記法規定進行登記，不得以之對抗第三人(4)。

登記申請人的權利義務主要體現為登記申請權和登記義務。登記申請權是不動產利害關系人申請登記的權利，與登記機關受理登記的義務相對應。登記申請權發生有兩個前提：一是申請權利人與不動產有一定的利害關系；二是申請人的利益需要通過登記的方式得到保護。登記申請人的登記義務是指登記申請人對登記機構所負有的、對與之存在利害關系的不動產進行登記的義務，與登記機構的登記權限相對應，是一種行政義務，登記義務的行政性在不動產標示登記中得到最充分的體現。

2、橫向不動產登記法律關系

橫向的不動產登記法律關系是指在平等主體的登記權利人和登記義務人之間，在登記申請過程中所形成的法律關系，存在于登記申請人之間，在性質上屬于民事法律關系。不動產登記申請在不動產事實上的權利狀態與不動產登記薄上的記載不一致的場合，需要真實的權利人和名義上的權利人這兩類當事人共同完成，登記利益對于這兩類申請人是不同的。事實上的權利人因登記取得名義上的權利，因登記而受益；名義上的權利人因登記喪失名義上的權利，因登記而受損。因此，登記申請權對兩類申請人的意義明顯不同，對前者是積極的申請權，對后者是消極的合作義務，基于這一原因，不動產登記理論將前者稱為登記權利人，將后者稱為登記義務人。

所謂事實上權利狀態與不動產登記薄不符，主要指兩種情況，一是不動產權發生了實質的物權變動，即發生了所有權轉移或附設權利，如地上權抵押權的設定、變動、取消，新權利人所享有的真實權利與不動產登記薄上記載內容相脫節；二是指虛偽登記。在這種情況下，登記薄上記載的是錯誤的權利、或已喪失的權利、或實際存在但已被涂銷的權利，而與事實的權利狀態不符。

橫向不動產登記法律關系的權利義務表現為登記權利人的請求權和登記人的允諾義務。兩者設置的目的都是為了保障登記順利進行，實現真正權利人的利益，其權利義務具有目的同一性、內容對應性，因此，本部分僅對登記請求權進行詳細探討。

登記請求權與登記申請權不同，它是登記權利人享有的、請求登記義務人為登記申請行為的權利，從性質上看是一種民事權利，不能由權利登記人本身予以強制實現，而應通過法院裁決實現強制性保障。登記請求權發生的原因，一是不動產物權變動的事實，二是事實上的權利狀態與登記的權利狀態不一致，據此，登記請求權可以分為債權登記請求權和物上登記請求權。債權登記請求權基于不動產物權變動的事實產生，源于不動產物權變動當事人的債權契約，是與由從債務人交付義務派生的附隨義務相對應的權利，無須在債權契約中約定，為法定權利。物上登記請求權的產生，基于權利的事實狀態與不動產登記薄上的記載相互脫節，源于真實權利人享有的物權效力，本質上看是排除妨礙請求權的延伸。由上觀之，登記請求權是一種法定權利，基于一定的法律事實發生，因其可訴性而具有強制性的效力.

二、不動產登記制度的經濟背景

不動產登記制度作為一項法律制度，從來就不是孤立的，其內容取決于社會經濟制度。不動產作為重要的生產、生活資料是任何社會不可缺少的調整對象。不同社會經濟制度對不動產登記制度有著不同的要求?；谶@一原因，研究不動產登記制度的一般性規律，就需要對其社會經濟背景作以分析。

社會經濟制度有兩層含義，一為社會財產所有制形式，一為社會經濟運行機制。財產所有制形式是社會根本經濟制度，反映一個社會財產利益的最終歸屬狀態，有公有制和私有制兩種基本形式；社會經濟運行機制，是社會經濟運行的方式，在現代社會中也有兩種主要形式，一為計劃機制，一為市場機制。社會財產所有制雖然本質上決定社會財產制度，但其具體操作的內容，往往是社會經濟運行機制影響的直接后果。本文所稱社會經濟背景，是指社會經濟運行機制，具體地講，是探討計劃經濟和市場經濟對不動產登記制度的影響。

1、計劃經濟體制下的不動產登記制度

計劃經濟體制，在一個相當時期曾一度是我國所采用的基本運行機制，雖然經過經濟體制改革，市場經濟已蓬勃發展。但在體制的轉制改造過程中，計劃經濟體制的影響仍不容忽視。此外，對計劃經濟體制下的不動產登記制度進行研究，也有助于我們用歷史的眼光分析市場經濟體制下的不動產登記制度。

在計劃經濟體制下，不動產由國家直接行使支配權，不動產的開發利用由國家統一調控，不動產物權的取得由國家無償劃撥或分配，不動產的流轉也需要國家行政調配完成。國家意志以行政決策的形式左右著不動產運行的全過程。

國家對不動產的計劃管理，須依賴于系統的不動產產籍資料，以權威的產籍資料為依據才能確保宏觀調控的合理性，避免調控行為的重復和沖突，取得秩序上的穩定。國家為確保產籍資料的準確性，通常將登記規定為不動產使用權取得的強制性程序。登記雖然具有不動產得以使用的要件功能，但在此情形下卻不具備實際的要件意義。首先，不動產使用權在獲得管理機關的正式批文后即已取得。其次，登記僅為對批準文件形式上的復核，沒有實質內容。據此可認為，計劃經濟體制下的不動產登記，只是不動產使用者應當履行的行政手續，或者說僅是一種產籍管理方式，對不動產物權的取得、變更不具備實際的和法律的效力。

、市場經濟體制下的不動產登記制度

市場經濟體制下，不動產及附設其上的權利始終以商品的身份、依權利人的意志而不是依國家的意志在市場上自由流通。而實現這種市場性流通的運行，需要滿足三個前提：其一，作為流通標的的不動產及附設其上的權利被有效的界定，否則不具備流通的資格或流通將失去意義；其二，流通主體與流通標的之間的支配關系，即不動產權利人對不動產及附設其上的權利的支配權必須明確，否則，流通主體必將耗以相當的時間和成本確認此種關系，有礙流通、交易的效率；其三，流通的標志必須明確，否則權利轉讓與否第三人無從認定，交易的安全無從保障。

不動產不可移動的自然屬性與市場經濟體制要求的流通性存在先天的矛盾，這決定了不動產移轉須是權利移轉，不動產的占有者與實際權利人的脫節又要求以一定的權屬標志形式對真正的權利人予以確認、合意、交付作為物權變動的要件僅能完成不動產交易的公示，但不足以公示不動產的流轉，需要具有法律權威的方式公示不動產物權的設立、流轉和消滅，將不動產物權狀態公布于眾，幫助第三人獲得相關信息和判定是否為有關行為。這些需求都賦予不動產登記豐富的使命?？梢?，以登記的權威來明確不動產產權關系、公示產權的流轉、保障權利人利益和交易安全，是不動產市場運行機制的客觀要求。

三、不動產登記制度的完善措施

不動產市場是我國最為重要的市場，也是人民群眾最為重要的經濟活動集中的領域，必須有一套符合物權公示原則的不動產登記制度。但從我國不動產登記制度的歷史變遷可以看出，我國不動產登記制度強調行政管理功能，忽視和弱化了其自身的公示作用，并且在法律依據、登記機關、登記效力等方面尚未達成統一，不動產登記發生作用的范圍也未涉及農村，這充分體現出過去計劃經濟體制下的立法與當今市場經濟體制需求的脫節。因此，在當前我國社會主義市場經濟蓬勃發展的條件下，必須依據物權法對不動產登記的基本法理要求，按照物權法的規則來構造我國新的不動產登記制度，從而使我國不動產登記機關轉變職能，加強對不動產市場的服務，通過登記公示不動產物權狀態并供社會公眾查詢，備有關交易當事人參考，充分發揮不動產登記在物權公示效力、物權變動根據效力、權利正確性推定效力、善意保護效力、風險警示效力和監管效力六個方面的效力，這對我國市場經濟的發展和人民群眾生活秩序的穩定具有十分重要的意義(5)。

1、建立統一的不動產登記法律依據，即中國只能制定一部統一的不動產登記法，以物權公示原則為基礎統一我國不動產登記制度。我國現行的不動產管理體制，實際是對不動產中的建筑物、土地、森林、水面、灘涂、道路等分別制定部門規章意義上的不動產登記規則。這些規則不僅散亂而且效力嚴重不足，世界上大多數國家的不動產登記法都是由最高立法機關制定的，而我國對不動產登記進行規范的法律、法規多由各部門和機關制定，在內容上互相矛盾，所以，我國必須由立法機關制定形式統一、效力足夠的不動產登記法。

2、設立統一的不動產登記機關。在國際上，一些國家通常采用登記與司法系統建立直接聯系的做法，以不動產登記直接或者間接決定權利人的實體權利。如，德國的不動產登記機關為地方法院的土地登記局；日本為司法行政機關法務局、地方法務局及其派出所；而瑞士則為各州的地方法院?？疾焓澜绺鞯氐牟粍赢a登記制度可以發現，關于不動產登記機關有兩個規律性的特點：一是登記機關一般為司法機關，二是登記機關的統一性，這兩個特征都是物權公示原則決定的(6)。我國不動產登記機關分散且為行政機關，多頭執政導致不動產登記簿不統一，從而引起不動產物權登記的法律基礎不統一，嚴重妨礙不動產市場的健康發展。我國不動產登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。有學者提出“登記只能由不動產所在地的縣級人民法院管轄，即一級法院統一管轄，廢止目前實行的多部門登記的管轄制度。此制度建立的目的，是為了維護不動產登記地籍資料的統一性(7)。這一觀點不乏其科學性，有利于構建我國不動產登記體制，使之發揮強有力的公示作用，并迅速與國際接軌，但筆者作為一名基層法院法官，深知我國基層法院審判任務繁重，使之承擔細致、周密的不動產登記業務，尤其是進行實質性審查工作，基層法院難堪重負。另外，由法院擔任不動產登記機關，一旦登記有誤引發賠償，受害人就有可能作為登記機關的法院，有損于司法的權威。法院作為登記機關還不利于國家行使有效的行政監督，原來的登記機關、人員、資料的閑置更是一種浪費，故我國不動產登記機關的選擇仍應為行政機關，但必須保證統一，而不能象目前的多頭負責，并且該登記機關應淡化其行政色彩，加強其服務社會主義市場經濟體制下不動產市場交易的司法功能。國家可以在縣級以上人民政府設立專門的不動產登記局，統管不動產登記的有關事宜。這是從我國司法現狀、不動產登記的實際情況出發作出的選擇，雖然較之國際先進立法有一定差距，但有利于避免建立新制度時的混亂，符合我國實際國情。

3、實現統一的不動產登記效力。統一登記效力，是不動產登記在同一邏輯層面上發揮效力。首先，要對不動產登記的審查制度作出選擇，也就是我國不動產登記選擇實質審查還是形式審查的問題。要使登記的內容與真實的權利相一致，就應當對登記的內容進行實質的審查，實行實質性審查，是登記具有公信力的必要前提(8)。我國以往的不動產登記采用的是實質性審查，在統一的不動產登記法制定中仍應堅持這一原則；其次，還應將不動產登記實質審查確定為各種具體的法律制度。不動產使用權及其上所負擔的他項權利的設立，是非常典型的物權設立行為，法律應該規定這些權利的設立只能以登記作為其生效要件，徹底糾正重合同、輕登記的現象。不動產權利轉移、變更、消滅亦應遵循這一原則，保護不動產權利的正常交易。有些學者提出登記實質審查雖然具有提高登記準確性的優點，但也有操作程序復雜、影響交易效率的缺陷。但是，我們應該看到，與登記形式審查相較，實質審查在保護交易當事人的合法權益方面、在防止欺詐行為惡果方面、強化登記機關責任方面、強化登記的公示、公信功能方面具有非常突出的優勢。利弊相較，我國不動產登記法仍應采用實質審查。

4、應用統一的不動產登記程序。登記程序既是登記機關的工作程序，又是對申請人申請登記的步驟要求，對當事人權利的保護有至關重要的作用。以往由于不動產登記基本制度不統一，登記程序的規定也不統一，從而給當事人權利保護造成妨礙。在將來制定的不動產登記法中，應該統一登記的程序，以科學、高效的登記程序規范當事人登記行為和登記機關的職務活動，避免可能出現的登記失誤和欺詐行為，滿足快速發展的不動產市場的需要。

5、制發統一的不動產權屬證書。權屬證書即是登記機關核發的記載不動產權利狀態的文書、證件。當前，我國由于登記體例不統一，存在著地權證、土地權使用證、房地產權證、房屋產權證、林權證等多種不動產權屬文書并行的情況。不動產權屬證書不統一，不但加重了權利人的經濟負擔，加重了不動產市場規范的矛盾，而且加劇了不動產管理機關相互的爭執，且由于不動產權屬證書是國家公信力保障發揮公示作用的，多樣化的權屬證書對其公示職能構成傷害，從而影響其反映物權狀態、保障不動產物權變動安全的根本功能。故我國應當實行不動產權屬證書統一，建立統一的不動產權屬證書制度。

“五個統一”不是彼此孤立的，統一登記制度必然要求統一的登記機關，統一的登記機關的不動產登記才能應用統一的登記程序，制發統一的不動產權屬證書，最終實現登記效力的統一。

參考文獻資料

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（5）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第476頁。

（6）孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載作者著《論物權法》，法律出版社2001年版，第478頁。

篇7

土地承包經營權流轉過程中，當前我國通用說法是“三權分置”，具體含義是包含農民集體的土地所有權、農戶的土地承包權及經營權。中央層面對農村土地的“三權分置”狀態也是持肯定態度，把土地流轉作為中心環節一起實現農業現代化、規?；⒓s化經營的目的。如何深化農村土地制度改革、規范農村土地流轉等一系列問題在黨的十八屆三中全會上也被提上日程。2014年初，中央文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》中指出：“鼓勵有條件的農戶流轉承包土地的經營權，加快健全土地經營權流轉市場。”“農村土地經營權流轉”作為農地流轉的概念首次出現在人們的視線中。隨后在《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》中主要表明堅持農村土地集體所有，在實現所有權、承包權、經營權三權分置的前提下穩定完善農村土地承包關系并在5年左右的時間內基本完成土地承包經營權確認登記頒證工作。國家鼓勵創新土地流轉形式、嚴格規定土地流轉行為，加強土地流轉管理和服務以及土地流轉用途管制等方面規范，從而引導農村土地經營權有序流轉。從上述文件中可以看出，國家對引導農村土地經營權有序流轉是持鼓勵認可的態度，支持農業生產的大力發展。對于農村土地流轉的含義迄今學者并沒有統一認識，有著各種不同的觀點。比較流行的觀點認為，土地流轉即土地所有權或使用權在不同的經濟實體（企業或農戶）之間的流動和轉讓[1];一般情形下對于“農村土地流轉”的解釋也集中在農村土地使用權的流轉。我國農村土地流轉的出現是農村經濟發展到一定階段的產物，主要類型是土地互換、出租、入股合作等。我國農村土地流轉以農戶自愿為前提，在鄉鎮土地管理部門備案后，簽訂轉讓合同。農村土地流轉的實質是土地使用權的流轉，即擁有土地承包經營權的農戶在保留土地所有權的前提下轉讓土地使用權給其他農戶或者經濟組織。農戶將土地流轉后，其后果直接體現在兩個方面：一是其不直接從事土地經營而由受讓人來經營；二是一般情況下受讓人需要向出讓人支付對價，出讓人不直接經營而以流轉的方式取得收益。[2]需指出的是，盡管國家政策層面、地方政府方面都充分重視且積極規范相關土地流轉，但是當前農村土地流轉依然存在各種風險，面臨各種現實困境，亟待理論完善以及制度保障。農村土地承包法規定，家庭承包形式的承包方享有在承包地被征用時依法獲得相應補償的權利，而其他形式的承包則沒有這方面的規定。①可以看出，在“農村土地經營權流轉”概念推動農村土地制度深化改革的同時，仍然有大量的工作要做，才可真正實現規范有序的農村土地流轉。限于本文論述主旨需要，作者僅對農村土地初次流轉過程中出現的投資賠償問題進行研究。主要內容有投資賠償請求權的學理分析、國外相關法律制度具體規定的比較分析，以及如何實現該權利保障流轉雙方利益等，以期通過研究，對完善我國農村土地流轉制度有所裨益。

二、農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的概念界定及法律屬性分析

（一）土地流轉過程中的投資賠償請求權的概念界定

我國物權法與農村土地承包法對土地承包經營權等農地流轉方面有相關規定，但對投資賠償請求權無明確界定。目前，我國關于農地流轉過程中出現的投資賠償請求權的界定仍然停留在學術層面。家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉。孟勤國教授指出，農村土地流轉的實質是為了解決人多地少矛盾的土地承包經營權的非永久性流轉。[3]土地承包經營權流轉的主體是承包方，在土地流轉過程中，土地承包經營權人通過簽訂土地承包合同并支付對價的形式獲得原土地承包人的土地使用權，基于合同可信賴性和對承包地的可期待性，對承包地進行合理的投資、使用，以期通過正常使用獲得投資回報?？蓪嵺`中往往出現土地承包人在約定的承包期限屆滿前收回土地致使承包經營權人的利益受到損害，那么土地承包人是否應當就土地承包經營權人的合理投資進行賠償即是本文所探討的投資賠償請求權的問題。國家鼓勵支持引導農村土地流轉，對于土地承包人的土地承包權以及土地承包經營權人的合法利益同時予以保護。由此，我們在界定農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的概念時一定要與土地承包經營權相聯系。即農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的概念應放在農村土地流轉制度體系中加以界定。作者認為，所謂農村土地流轉過程中的投資補償請求權，是指土地經營權人在農村土地流轉過程中，對其所享有的就承包地的合理投入在遭受不法侵害時得以獲得賠償或因國家征收而獲得補償的權利。

（二）農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的法律屬性

如果權利得受法律保護是我們公認的前提，那么，就物權而言，如何保護其完滿狀態便成為我們所要討論的問題的關鍵所在。物權請求權作為法律制度，毋庸置疑的是德國民法典的貢獻。遺憾的是，從立法技術角度看，德國并未規定一般物權請求權，所以物權請求權的概念是學者根據相關法律規定所概括出來的民法學理論概念，盡管不同學者的表述存在一定差距，但在根本問題上并無多大分歧。學界的通常觀點是：物權請求權是基于物權而生的請求權，是為維持物權的圓滿狀態的權利。[4]126《德國民法典》第985條規定，即“所有人得向占有人請求權返還其物”，為用益權人、質權人以及地上權人之利益，均得適用。[5]換句話說，只要某種物權的內容包含有對物之占有之意是可以適用該規定的。是故在后文關于投資賠償請求權的研究分析中此原則應得以貫徹?；貧w到投資賠償請求權的性質分析上，該權利是土地承包經營權人的請求權之一，是基于他物權的物權請求權。自古至今，各國民法物權制度幾乎都是圍繞財產權利的核心——所有權保護為中心來設計的，清楚的是財產權利種類多樣不僅僅只有所有權，尤其伴隨著近現代經濟的發展，人們的權利義務意識漸濃，更加重視維護財產的重要性，當財產的多極利用成為不可阻擋的潮流時，他物權就是解決財產多極利用和權利多極秩序的重要制度安排。[6]更進一步來說，投資賠償請求權建立在土地承包經營權的流轉之上，土地承包權屬于用益物權范疇，因而有學者認為，“承包經營權人享有物權請求權，以維護土地承包經營權的圓滿狀態?！盵7]如此看來，農村土地流轉過程中的投資賠償請求權是該土地經營權人在受到妨害時所享有的一項物權請求權。之所以設定投資賠償請求權具有與所有權的物權請求權相同的權能，主要是出于該請求權基于土地承包經營權，依據土地承包經營權的相關內容的考量。具體分述，基于上述對投資賠償請求權法律屬性的分析，基于土地承包經營權的物權請求權的基本內容和特點應著重把握如下：權利人占有土地是基本前提，土地流轉的目的在于提高土地利用效益，土地承包經營權人自然會在其承包地上投入生產，所以在其標的物被侵奪占有即現實妨害存在時會直接危及其利益，或是在有妨害之虞時經營權人所享有的在該土地上的種植、養殖或畜牧等權利自然會受到侵害。因此，如果投資賠償請求權缺乏任意物權請求權權利，都會妨礙其功能實現與權利保障。當然，投資賠償請求權的構成條件與內容可以準用基于所有權的物權請求權。作者認為，農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的法律屬性主要有：學報1.投資賠償請求權的物權請求權主體為土地經營權人，其相對人為侵害土地使用權人投資賠償請求權是在土地流轉過程中當土地經營權人的合理投入遭到不法侵害時得以救濟的一項權利。土地經營權人基于其所享有的物權請求權可以對所有侵害主體行使。因此之故，投資賠償請求權的權利主體為土地經營權人，在其土地經營權之圓滿狀態受到妨害時，當然合邏輯地行使基于土地承包經營權的物權請求權，以維護其合法利益不受侵害。2.投資賠償請求權在權利構成上得包括標的物返還、妨害排除請求權與妨害防止請求權等物權請求權的全部內容誠如前述，土地承包經營權人占有土地是其經營的基本前提，土地流轉的目的在于提高土地利用效益，土地承包經營權人基于可信賴利益自然會在其所承包的地上投入資金、勞力、物力即進行合理投資，那么一旦其土地或地上標的物被侵奪占有時即現實妨害存在時會直接危及其利益，或是在有妨害之虞時，經營權人所享有的在該土地上的種植、畜牧等合法權利自然會受到侵害。因此，投資賠償請求權若缺乏任意物權請求權權能，都會妨礙其功能實現與權利保障。由是之故，投資賠償請求權包含于所有權相同的物權請求權也是可以理解的。3.投資賠償請求權之排除妨害請求權與妨害預防請求權重點分析土地承包經營權包括經營人的自我耕作經營權和承包人經營權流轉之權利。[4]310依據前文中對投資賠償請求權性質分析，本文所要論及的排除妨害請求權與妨害預防請求權主要針對的是土地流轉過程中發生的權利侵害救濟手段。這里有兩種情況要分析：一是土地被依法征收、征用，或出現《農村土地承包法》中規定的發包方依法提前終止或解除合同時，土地承包經營權人就其所受損害，具體包括土地承包期間對土地的合理收入、土地上之標的物成熟時預期可得利益等的請求賠償或合理補償；二是以非法占有的方式侵害土地，如工廠排污或排放有毒物質致使土地受污染，使土地地力下降嚴重可造成無法耕作，如此一來，土地所有權以及土地經營權受到雙重侵害，此時土地承包經營權人基于土地承包經營權所享有的排除妨害請求權即可得到認定。當然，土地所有人可以準用基于所有的排除妨害請求權的基本規則行使該權利以得權利救濟。妨害預防請求權與此同理，不再贅論。

三、國內外農地流轉制度例析及啟示

在農地流轉制度的比較與借鑒方面，作者選取了日本、美國與我國浙江、成都地區的農地流轉制度進行比較分析。原因在于美、日土地所有權的私有性、獨立性而促進了土地的流轉性、多樣性；同樣我國浙江、成都地區在農地流轉方面起步較早，制度及體系建設較完整，也重視對土地流轉的規劃。所以我國農地流轉制度的完善制度應綜合借鑒上述國家及我國部分地區的豐富經驗，以期對我國農地流轉中的投資賠償請求權問題有所裨益。

（一）國外農地流轉制度——日本、美國例

1.日本1952年日本制定的土地法，在經過1962年的第一次修改及1970年的第二次修改后，終于確定“以土地使用權和經營權為中心內容，鼓勵土地的租界和流轉”這種制度，此后日本在市場發展、政府宏觀調控和民間中介組織的共同努力下，大力推動本國農地流轉，至今已形成較為完備的農地流轉系列制度。日本在堅持“農地農用”的前提下，建立認定農業者①制度以此保證農地流轉的方向。與此同時，日本政府也在積極調控，消除農民顧慮，促進農地流轉。這里必須要提及的是促進農地流轉的日本民間中介組織。①在相關政府扶持和培育下，這些中介機構在農業土地流轉過程中也發揮了連接作用，致力于解決農地資金流轉的問題，從而保障農地流轉的有序流轉。2.美國美國的農地流轉制度建立在家庭農場制度基礎上，產權邊界清晰，土地私有所有權穩定而有保障，買賣出租有很大的自由度，靠市場進行調節。[4]310-311盡管美國的農地屬于農場主私有，產權邊界明晰，但是美國農場主僅獲得具有產權保障的土地使用權，這一土地使用權實質是不完全的土地所有權，因為聯邦和州政府對土地保留有三項權利：一是土地征用權，二是土地管理的規劃權，三是征收足額的土地稅。[8]但此三項權利行使是有限制的。盡管如此，農場主因其享有穩定且有保障的土地私有權而享有土地收益和處分權利，因而其對土地的利用可以達到最大化，最終促使農場土地規模在有序流轉過程中不斷擴大，進而帶動經濟發展。

（二）國內部分省市農地流轉政策實踐——浙江、成都例

浙江省是我國農村土地流轉發展較好的地區，自然是離不開農業經濟發展程度以及農村城鎮化率的影響。究其原因，一方面浙江省農村土地流轉的形式具有多樣性。比如土地反租倒包、土地有償轉包或轉讓、土地投資入股等，且交易對象也具有多樣性，比如農戶之間或各類承包者之間。另一方面值得一提的是土地信托服務。②其實土地信托服務類似于上文提到的日本的農地保，土地信托服務組織本身作為一種中介組織，其不僅搞活了農地流轉市場，優化配置了土地資源，而且也對農地流轉過程中出現的土地糾紛問題作了很好的處理，給農村土地流轉的雙方提供了良好的溝通和解決平臺。成都市的農村土地流轉實踐同樣是有條不紊地進行，在理清農村集體土地的前提下進行確權、登記和頒證，為后續的農村土地流轉打下堅實基礎，減少或避免不必要的產權糾紛問題。值得一提的是，成都市在實踐中探索出的4種土地流轉模式，充分顯示“典型帶動”作用，加速推進農村土地流轉進程。成都市一方面大力推進農村土地流轉，促進地區經濟發展；另一方面加強流轉過程中的保障建設，建立健全農村土地流轉機構。首先建立健全了市、縣、鄉三級農村土地承包流轉服務中心。成都市農村土地承包流轉服務中心于2006年成立，是全國首家副省級城市建立的農村土地承包流轉的監督管理和指導服務機構。隨后，縣、鄉兩級的農村土地承包流轉服務中心也相繼成立，形成了自上而下的三級監督管理、指導服務體制和機制，規范了農村土地承包流轉行為。[9]成都市形成的規范有序的有形農地流轉市場，不僅為農戶提供了良好的平臺，也為日后農地流轉過程中出現的問題提供了解決思路。

（三）國內外農村土地流轉實踐例的啟示

綜合國內外土地流轉的政策和實踐，不難發現無論是國家層面還是地區發展層面，良好的政府宏觀調控是農地流轉發展穩定的基本前提。國家因享有對土地的管理權和支配權，因而在農村土地流轉過程中可以發揮主導作用。但是要注意充分尊重農民意愿，做到以自愿為前提促進農地有序流轉，從國家制度層面規范農村土地流轉，避免或減少相關土地糾紛。此外，系統完整的社會服務體系也可以保障農村土地有序流轉，如前文所述，日本的農地保、浙江的“土地銀行”、成都的“三級農村土地承包流轉服務中心”都是從財政、信貸等多種角度來促進農地流轉，這是從社會保障層面規范農村土地流轉。當然，建立健全完善的法律規范學報制度體系可為農地流轉提供強有力的規范保障，無論是在規范農地流轉的程序方面，還是在農地流轉過程中的糾紛解決方面都大有裨益。

四、保障農村土地流轉過程中的投資賠償請求權的具體建議

（一）充分發揮國家對土地管理的宏觀調控作用

有些地方，發包方未遵守土地承包經營權“三十年不變”原則，土地承包期短于三十年；在承包期內又以行政權力調整土地，土地承包經營權的長期穩定是土地承包經營權進行流轉的前提，承包期限短于法定期限和以行政手段調整土地都會影響農地流轉[10]。發揮國家的宏觀調控作用并非強調運用行政手段去干預農地流轉，而是應該從宏觀層面調控農地流轉。就投資賠償請求權問題分析，土地經營權人在其承包的土地上進行農業生產是基于對承包合同的信賴，只因原承包人自身的土地承包經營權期限變動就要被收回土地，那么土地經營權人的合法利益又該如何得到保障。問題的關鍵在于政府運用行政手段不應該過多干預農地流轉，而應該保障農地流轉，維護雙方的合法權益。作者認為，國家發揮土地管理的宏觀調控作用可以從以下幾個方面入手：1.制定土地承包經營權流轉的基本政策必須對多方利益綜合考量近年來，國家出臺有關農村土地流轉政策的直接目的是充分保護農民的權益，換言之，給農民更多的財產權，以增加農民的財產性收入，最終實現縮小城鄉收入差距的目標。出發點是值得肯定的，但由于農村土地流轉是農村土地資源優化配置的一種方式，在社會主義市場經濟的大經濟模式下，農地流轉更多要依靠市場機制，市場主體是多元的，因而國家在其后制定的相關農地流轉政策就應平衡各方市場主體的利益，維護農民（承包權人）的利益是一方面，維護土地經營權人參與土地承包經營權的另一方利益也是尤為重要的。2.《農村土地承包法》條文明確表示國家保護土地承包經營權的有序、自愿流轉，任何組織和個人不得侵害承包方的土地承包經營權這是中央在立法層面的規劃，現實存在的問題是中央政府規劃與地方政府規劃的矛盾突出，即使是在聯邦制的美國，基于聯邦制度的屬性，中央政府可能并不干預地方政府的土地利用規劃，但是，美國聯邦政府對于土地利用規劃具有十足的影響力，甚至細化到環保這一部分，而我國則不是如此。作者認為，宏觀調控的存在是必要的，但是其生命力及影響力是模糊的。對于農村土地承包經營權的流轉應當充分尊重農民意愿，政府職能應界定“為土地承包經營權的轉讓提供管理規范和糾紛解決服務”。因此，政府或是鄉村組織不能過分干預農地流轉。所以，中央政府應在規劃制定階段做到充分溝通，在實施過程中對地方政府的具體做法加大監督檢查力度，從而有力地保障土地經營權自愿有序地流轉。

（二）發展中介組織，搭建農地流轉自由和保障的平臺

如前文所述的浙江地區、成都市都已經建立起了相關中介服務組織，近年來這些地區的中介服務組織雖然發展迅速，但從整體情況來看，土地流轉市場的不規范性、流轉中介組織的地區發展不平衡性都是我國目前農村土地流轉的現實狀況。良好的農村土地流轉市場自然離不開中介組織的溝通和保障作用：一方面，土地中介服務組織可以打開農村土地流轉所需要的信息渠道，流轉雙方可以在這個平臺上進行溝通合作，從而在促進農村土地流轉，帶動當地經濟發展的同時，也可以為在后續土地流轉過程中出現的問題提供解決思路，雙方利益受損時可以由中介組織介入協調。土地流轉過程的運作較為復雜，涉及到評估、談判、合同簽訂、登記等方面，所以有必要由具有專業知識的中介機構參與進行規范運作。就建立和規范中介組織而言，作者認為，一般來說，各地經濟發展水平與當地土地承包經營權流轉速度是成正比關系的，即在經濟較為發達、人均收入水平高的地區，農地流轉的速度快，相應地當地大部分農業大戶希望通過中介機構來集中更多單個農戶的土地；在經濟發展較為欠缺的地區，農民的思想比較落后，對于中介組織的接受需要的時間較長，因此，各地區政府應該根據本地區具體實際情況，撥款建立不同層次的中介組織。如在浙江、成都、重慶這些農業經濟發展較好的地區，可以搭建市、縣、鄉三級農村中介組織交易平臺，同時利用農村土地流轉交易網絡來收集、分析土地有關數量、價格等信息并定期公開，為土地承包經營權流轉的雙方提供咨詢服務、交易服務及糾紛解決服務。土地服務中介組織不僅要負責土地交易，更需要保護農民及流轉方的利益，當遇到土地糾紛時，要及時出面調解。因為土地中介組織參與到流轉雙方土地交易的全過程中，更能提供有力的、可信的證據來權衡是非，如是看來，完備的土地服務中介組織平臺的建立是十分必要的。此外仍需強調的是，土地服務中介組織機構中還需有土地評估部門的參與，一方面可以完善價格機制，另一方面當土地流轉發生糾紛時，土地評估部門可以估價雙方利益得失，從而提供較為公正的投資賠償數額信息。

（三）規范土地承包經營權流轉程序和手續

實踐中，土地承包經營權流轉的雙方多是農戶。在農村土地流轉過程中，他們基本上都沒有按照《農村土地承包法》的規定去簽訂流轉承包合同，大多停留在雙方當事人口頭協商階段，更沒有進行備案，這樣一來，流轉雙方的權利、義務不明確會導致未來糾紛發生的可能性之大以及解決糾紛的難度之大。因為無憑無據，導致在后期發生土地流轉糾紛時，投資方想要尋求救濟以維護自身合法利益時都沒有依據，所以國家一方面在對農地流轉方面加強宏觀調控的同時也要注重提高農民自我維權的法律意識，具體落實到流轉雙方時，即要將土地流轉手續完善化、流轉過程規范化。作者就如何規范土地承包經營權流轉程序和手續提出如下建議：第一、政府從思想上高度重視農戶有關土地承包經營權流轉的服務工作。針對現實生活中大量存在的農戶未按相關規定簽訂流轉合同等問題，政府應加大相關方面的宣傳教育工作力度，可以采取座談會或是基層宣傳欄公告的方式，深入到農民群眾之中，讓農民真正了解土地政策、農地流轉法律法規，了解農地流轉的正確程序和合同簽訂應當辦理的手續，樹立權利義務意識，為今后農村土地流轉做好思想準備。第二、針對土地流轉的雙方在流轉過程中未簽訂土地流轉承包合同，且大都未進行備案的現狀，可由當地政府事先按照我國《農村土地承包法》中對流轉合同的具體規定擬定流轉合同范本，為當地農民的土地流轉提供便利，更為日后發生土地流轉糾紛提供有力憑證。第三、完備的土地流轉程序也是相對而言的，可以借鑒前文所述的國家和我國部分地區成熟的農地流轉經驗。作者認為，標準化的土地承包經營權流轉至少應有以下幾點：一是清理和核實農民所擁有的具體土地，以防止出現承包面積與實際擁有土地面積不符的尷尬局面，同時也為下一步的確權登記工作順利展開奠定基礎；二是確權登記工作，由之前的理清土地工作進一步理順農戶與土地的關系，明晰產權界限，保護農民合法權益；三是由中介組織搭建的平臺為農地流轉雙方提供交易平臺，簽訂其草擬的土地承包經營權流轉合同。至此，基本上農地流轉準備程序已結束，接下來便是流轉雙方按照合同履行各自的權利義務，這樣規范有序的土地承包經營權程序就為后來糾紛的有效解決提供可能。

（四）加強農業立法，健全相關法規保障

農村土地流轉國家之所以重視農村土地流轉的直接原因，在于之前保障農民基本生存需要的土地價值理念已無法與現代社會效率價值評價理念相適應，直接動力在于提高農民收益，改善人民生活水平。可問題在于，農地流轉過程中的不規范、學報承包土地期限不穩定、相關法律制度不健全帶來兩種不同價值目標的沖突：市場效率價值評價目標的基本要求是促進農村土地流轉，農民生存基本保障價值目標的核心在于提高農民收益。國家一方面大力提倡農村土地流轉，另一方面由于法律的滯后性突顯，使得二者之間出現沖突往往導致流轉雙方的權益不能得到很好的保障。我國《農村土地承包法》對土地承包經營權的保護集中規定在第26條至第31條，綜觀其內容，主要集中在承包期內承包地的調整、交回和收回等相關問題的規定；在土地承包經營權流轉規范方面，主要集中規定在第32條至第43條，主要圍繞流轉方式、主體、義務、收益及其歸屬、流轉合同及流轉方式的相關問題進行規定。針對土地經營流轉的爭議的解決則集中規定在第51條至第61條，主要在于規范爭議解決途徑及違反流轉相關規定應承擔責任的方式。不難發現，在法律層面，農村土地流轉過程中相關投資賠償問題仍存在立法空白。為此，完善我國農村土地流轉相關法律法規，作者提出如下建議：第一、法律上擬制關于農村土地流轉過程中投資賠償請求權制度，平等民事主體在市場資源配置下自愿進行土地承包經營權流轉交易，雙方的權利義務都受到法律保護。我國相關法律法規只間接保護流轉關系中承包方的利益，現隨著農地經濟的迅速發展，越來越多復雜類型的流轉糾紛出現，對作為經營方的投資收益往往保護不周。所以，應當賦予投資經營人有投資賠償請求權，以期公平有序促進發展農地流轉。第二、完善土地承包經營權登記制度。農業部宣布，中央決定用大約5年時間在全國范圍內推廣土地承包經營權的土地登記發證試點工作，這是我國土地產權明晰制度邁出的重要一步。前文中所述的美國、日本甚至我國的浙江、成都地區，無一例外都十分重視土地權屬的明晰、完整。由此看來，完善土地承包經營權的登記制度，依據物權法公示公信原則，社會就有了知悉該土地承包經營權的合法渠道，他人就會在取得該不動產物權時合理避免風險。如果法律沒有土地承包經營權登記制度，其流轉中的安全性就無法保障。所以，建立土地承包經營權登記制度，對建立公正而有序的土地承包經營權交易機制非常必要。第三、完善農地流轉保險法律制度。2016年2月，中國保監會在保險服務農業現代化座談會上提出進一步推動完善農業保險制度的具體思路。農民在參與土地流轉過程中的弱勢地位是顯而易見的，如何在規范農地流轉程序的基礎上更進一步保障農民在土地流轉過程中的財產權益不受巨大沖擊，作者認為農地流轉保險制度是規范農地流轉風險的重要保障。實踐中，一些省份已經開始嘗試開展“農地流轉保險”的試點工作，但是范圍主要限定在如耽誤農耕播種時間、損害農戶利益等常規問題上的補償及賠償問題。作者認為在創建我國農地流轉保險法律制度的具體措施方面，首先，規范農地流轉保險的投保對象，主要針對的是參與農地流轉過程中的農業合作社或農企，如果有農民以個人名義參與農地流轉的，也可納入；其次，農地流轉保險合同樣式的規范化以及合同簽訂后向當地的農林部門備案的程序規范要遵守，包括保險范圍除了自然災害險外，合理考量制定人為風險的類別，本文所探討的范圍應予納入；最后，在如何全面有效地在農戶、農業合作社以及農企之間推廣此類農地流轉保險服務，政府作為宏觀調控的角色，應該為了充分調動農地流轉雙方參與保險服務，適當針對保險雙方主體加大財政補貼力度是必不可少的。[11]五、結語近年以來，以人和土地、利益之間的矛盾不斷激化為外在表現形式的農村土地流轉過程中出現的問題在本質上反映的是不同身份的交易主體在謀求自身利益最大化過程中所產生的矛盾對應關系。為緩解和調節矛盾氛圍，國家一方面在借鑒國內外有益經驗，一方面自身也發揮經濟、法律等方面的宏觀調控作用，以期完善農村土地流轉規范化問題。本文的切入視角為農村土地流轉中的土地經營權人在投資土地過程中的權益保障問題，創造性地提出投資賠償請求權的概念，以期通過權利義務之間的平衡設置來維護農村土地流轉過程中的當事人的合法權益。

作者:方印 陶文娟 單位:貴州大學

參考文獻：

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[9]劉云生.中國不動產研究[M].北京：法律出版社，2010：299.

篇8

關鍵詞：[K]訴權實體權利一元觀請求權

訴權與實體權利之間的關系，無論對于民事實體法還是民事訴訟法而言，都是一個最為基礎的理論問題，唯較詳細地考察其關系流變的漢語法學文獻卻尚付闕如。本文的寫作目的在于展示一段發展進路，像大部分法學論者那樣，選擇從羅馬法開始。

學界有此一語：羅馬法是“整個法律學科的字母表和語法規則”　。①我們對某個法律制度進行研究時，往往會從遠至27個世紀前已然存在的羅馬法開始尋根，這是因為在羅馬暨日耳曼法系國家中，各項制度的建筑原料大部分皆由羅馬法供應，②雖然羅馬法的概念幾乎絕不可能全等于現代法的相關概念，其間卻常常存有共同的遺傳基因，而且這種基因更是在加工變造之中洗滌不去的。不斷被后人詮釋和重構的羅馬法概念actio，即其適例。這個概念的影響力，不止局限在訴訟法學領域，甚至更作為近代民法學說相當重要的一項羅馬素材，輻射到了實體法領域（且以此一領域尤甚）。更甚者，民法理論核心概念之一的請求權（Anspruch），也是從actio脫胎而來。

一、　關于“actio”一詞的含義

拉丁文“actio”一詞，含義繁紛，有學者指出其意思有十四種之多。③我們關心的只是其關涉訴訟方面的意義。但即便是這一意義上的“actio”，其內涵仍然不一而足（它可解作“訴訟”，有時則應理解為“訴權”）。其次，由于西方語言與漢語的差異，在理解同一個概念時，往往會因為語言結構的不同而出現所謂lost　in　translation的現象，從而不利于探究其背后的所以然（“主觀權利”便是一個很好的例子）。另外，許多西方法學論者只是直接將共同辭源actio直譯成英語action、法語action、意大利語azione、西班牙語acción、葡萄牙語aco等等，但是actio的多義性卻絕非僅以同一個漢語詞匯便能夠完全對應、放諸任何語境皆準的。

例如，基于葡語“aco”一詞的多義性（這種性質與拉丁文actio同出一轍），當希望明確指涉其關于訴訟方面的含義（訴訟或訴權）時，會在其后加上形容詞“judicial”（司法的）或“processual”（訴訟的），從而成為“aco　judicial”或“aco　processual”。④這時，假如將“aco　judicial”逐詞直譯成漢語“司法訴訟”或“司法訴權”，便似乎是畫蛇添足，因為但凡訴訟或訴權必屬司法范疇，故徒添“司法”二字純屬多余，反而僅譯作“訴訟”已經、也更加貼合其義。同理，將“aco　processual”直譯成“訴訟的訴訟”或“訴訟訴權”，更是荒謬。

鑒于上述種種原因，筆者認為在進入正題之前，先探討其關涉訴訟方面的含義的遞變，對于進一步了解和劃定我們的討論標的是有必要的。

1　Actio之原義：行動

德國法哲學家Gustav　Radbruch說︰“一只葡萄根瘤蚜蟲，無論是對于法學家、動物學家、農業專家或是普羅大眾而言，都根本毫無分別?！毖韵轮馐?，法學并非將一切外來的概念都統統進行了全新的、特別的重構。⑤除了由法學創造、為法學創造的概念之外，有大量概念都是原封不動地從日常語言（communiter　loquendo）或法學以外的學術語言中引入的。這些原初概念，除了常常不加改動地進入法律語言之外，也往往成為了經過法律構筑的那些概念的“母型（matriz）”。⑥

“Actio”也不例外。根據意大利學者Pekelis的研究，⑦最初即使是在法律領域內，“actio”一詞的含義也無可避免地是它在古今日常語言中所具有者，亦即指舉動、行為、活動（actus）。申言之，其動詞agere有動、侵、取、捕、攻之意。將“actio”用作純粹私人舉動之意的最重要例子之一，就是自助行為。⑧

2　Actio原義之嬗變：透過國家行動

④參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　8

⑤[ZK（]也就是說，法律人有時候會以不同的方式說話，但很多時候只不過是更嚴謹精確地講話而已，而大部分時間，他們的說話方式其實跟別人毫無二致。參見［德］Gustav　Radbruch，Filosofia　do　Direito　（Rechtsphilosophie），　trad　Cabral　de　Moncada，　2a　ed，　Coimbra，　1947，　vol　I，　p　304轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑥[ZK（]正因如此，許多法律概念都是以“形容詞‘法律’?。∑胀Q”此一方式予以命名的?？梢?，由法學和其他學科或日常語言共享的那些概念，乃擔當著“作為其他概念的根基”這一功能。更甚者，當解釋工作進行到某一個程度，我們也只能求助于它們（歸根究底，也就是經驗法則、共同文化等等）。參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p

⑦[ZK（]下文關于actio語義的演化，參見前引③［意］Pekekis，　Azione書，　p　77；［意］Pugliese，Actio　e　Diritto　ubiettivo，　Milo，　1939，　p　19轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　8

⑧[ZK（]參見［英］E　Metzger，Actions，　in　E　MEZGER　（ed），　A　Companion　to　Justinian's　Institutes，　Chap　，　pp　208—228，　London：　Duckworth?。āornell?。︰niversity　Press，　1998，　p　209

⑨參見［葡］A　anto　Justo，　Direito　Privado　Romano　–　I　（Parte　Geral），　4a　edio，　Coimbra　Editora，　2008，　pp　234—23

⑩括號內容為筆者所加注。

眾所周知，對于自力救濟，古代羅馬是從某個時期起才開始有處罰規定的。⑨隨著私人公正體制逐漸過渡至公共或稱集體（再晚一點則是國家）公正體制，“actio”一詞出現了一種有趣的語義嬗變現象：雖然它繼續是指私人的行動，但在這個時候，它已經不是指私人針對侵犯或被假定侵犯其權利者使用其私人力量，而是指私人求諸國家為之。Pekelis便說：“此一語言現象，完全類同于‘andar　de　automóvel’（乘汽車；字面意思是‘以汽車走動’）的人卻是安然坐著的（而根本沒有走動［andar］）?，F代技術意義上的私人的actio，可謂是一種間接的actio。”⑩

3　Actio原義嬗變之轉義：訴訟方式

由于向國家求助，必須遵循固定的莊嚴手續為之，因此，actio一詞開始意指這些求助方式，亦即求諸公力救濟所需的行為與例行儀式辭句的總合。于是，actio便有了程序類別、訴訟方案、訴訟方式的意思。例如legis　actio　sacramento　in　rem，便意謂對物誓金之訴。

不過，此一意義上的actio（訴訟），仍有廣義與狹義之分。狹義者僅指對人之訴（actio　in　personam），尤其當actio與petitio和persecutio一并出現在同一羅馬法文獻片斷時，更見明顯。B11事實上，此一意義上的actio本身即僅指actio　in　personam，因為actio　in　rem和actio　in　personam的區分，其實是來自更早的vindicatio（后來的actio　in　rem）和actio（后來的actio　in　personam）的區分，之后actio一詞才吸收了vindicatio而具有一個更廣泛的含義。B12

4　Actio原義嬗變之轉義的再抽象：訴權

actio還有一個重要的含義，這個意義上的actio，詞義已到達一個高度抽象的程度，指的是“agere的權力”。一開始時，它尚包括自力救濟和透過訴訟程序尋求救濟兩種方式，到了后來則僅指后者，也就是訴權。

古羅馬法學家Celsus在公元2世紀便替這個意義上的actio（訴權）下了一個極其重要的定義：“訴權不外乎是通過審判追索應得的東西的權利（Nihil　aliud　est　actio　quam　ius　quod　sibi　debeatur　iudicio　persequendi）”。B13之所以說這個定義極其重要，是因為其看似簡單，后世法學家們卻有著南轅北轍的理解和演繹，甚至因此而促成了訴權和實體權利的近代分流。

二、訴權與實體權利的關系流變

（一）第一階段──羅馬法中actio和jus的不對稱

首先，必須注意的是，正如上文所述，由于actio一詞的多義性，“有訴”便意味著“有訴權”（因此很多時候將之理解為“訴權”會更切合語境），所以這里所講的jus，其意義自然應作收緊，亦即不包括“訴權”，而僅指透過actio（訴或訴權）予以實現的實體權利。

談到羅馬法中actio與jus不對稱的現象，必先要提及的是市民法和長官法的區分。簡單來說，長官法是與市民法對立的概念，它以某些長官（裁判官［praetor］、行省總督［proconsul］等）的告示（edicta）作為淵源。B14所謂長官告示，是長官于任期內所作活動的綱領，并會于其任職之始公開張貼。在這種長官法中，最常見的是裁判官法。雖然嚴格而言，裁判官法只是長官法的一部分，但由于絕大部分的長官法都是裁判官法，因此兩種名稱通常會不加區分地混用。B15

B11參見前引⑧，　p　212

B12參見前引⑨，　p　239

B13出自《學說匯纂》44　7　51?！秲炇慷∧岱▽W階梯》4　處也有類似的表述︰“Actio　autem　nihil　aliud　est　quam　ius　persequendi　in　iudicio　quod　sibi　debetur”兩者遣詞稍異，但其趣實同。

B14因此，除了jus　honorarium之外，它尚可被稱為jus　edictale和jus　magistrale。之所以名為jus　honorarium，是因為它乃基于長官的榮譽尊位。羅馬法學家Pomponius便說：“名曰honorarium，乃因裁判官尊位之故。”（onorrium　dicitur，　quod　ab　honore　praetoris　venerat）參見《學說匯纂》1　2　2　10。

B15參見前引①［葡］ebastio　Cruz，　Direito　Romano　（Ius　romanum）　-　I，　4a　edio，　Coimbra，　1984，　p　298

B1語出Marcianus，參見《學說匯纂》1　1　8：Nam　et　ipsum　ius　honorarium　viva　vox　est　iuris　civilis

B17關于裁判官在各個時期的活動范圍，參見前引B15，　p　300

B18出自《學說匯纂》1　1　7　1：Ius　praetorium　est，　quod　praetores　introduxerunt　adiuvandi　vel　supplendi　vel　corrigendi　iuris　civilis　gratia　propter　utilitatem　publicam

B19關于裁判官法之訴的分類，參見［西］lvaro　d’Ors，　Elementos　de　Derecho　Privado　Romano，　egunda　edición，　Ediciones　Universidad　de　Navarra， A，　Pamplona，　1975，　pp　0—1

在公元前3世紀中葉以前，裁判官活動的本質基本上僅僅是對法律進行解釋（interpretatio），再者其解釋工作也受大祭司團（collegium　pontificum）所監察，所以這時候，裁判官可謂純粹是“市民法的活的聲音”（vox　viva　iuris　civilis），B1難對法律有大動作的革新。后來，隨著裁判官的權限越來越大，他開始可以（基于其治權［imperium］，再后期一點則基于其審判管轄權［iurisdictio］）透過公文創制裁判官法。B17這種裁判官法（或者說長官法）構成了一套跟市民法不同的系統，其功能在于補足后者，以便令僵硬呆板的市民法能夠適應社會經濟情況的多變。羅馬的法學家Papinianus便說：“裁判官法是裁判官基于公益而引入的法，其目的在于輔助或補充或修改市民法?！盉18

具體而言，裁判官對市民法的這種左右，主要表現在以下兩方面：

第一，如果裁判官認為某種社會狀況值得受司法保護，但市民法卻不給予保護（亦即其僅為事實狀況而非權利），則裁判官亦可創設訴權，在告示中宣布其司法保護允諾（“吾將予以審理……”），從而允許提訟，以給予救濟。這種訴訟稱為裁判官法之訴（actio　praetoria）。舉例而言，裁判官可以運用“擴用訴訟”（actio　utilis）的方式，B19將原為特定情況而設的actio延伸適用于其他情況（用以派生“擴用訴訟”的由市民法明定的訴訟，則稱為“直接訴訟”［actio　directa］，兩者互對相稱），讓本身沒有訴權的人取得訴權，進而獲得司法保護。B20

因此，葡萄牙羅馬法學者antos　Justo總結道：“Actio是借以保護一項獲得法律秩序（通常是市民法）所承認的既存權利，或者保護一項長官認為值得受法律保護的事實狀況的一種手段?！?/p>

第二，如果某種社會狀況雖然被確認為權利，但裁判官認為它不值得受司法保護，則裁判官會駁回訴訟。B21也即法庭能夠確認一個法律所不支持的請求，也能夠否決一個法律所支持的請求。簡言之，有jus不一定有actio，反過來說，有actio也不一定是因為本身有jus，因為是否能夠獲得救濟，很大程度上乃取決于裁判官的態度。于是，在羅馬法中，要獲得救濟不是問“有否jus”，而是要問“有否actio”　。B22

（二）第二階段──actio和jus話語的中世紀對應式重構

從上文可知，羅馬法中的actio和jus之間的關系是稀疏零落的。對照在19世紀正式成形的訴權與實體權利一元觀，亦即視訴權依存于實體權利的理論，不難看出，后世的一元觀似乎跟羅馬法中actio與jus關系的上述兩種特征（其一是兩者之間無必然聯系，其二是所謂的“只問actio”觀念）是青黃不接的。那么，究竟后世學者的一元觀基礎何在？為何它可以把曾經如此離散的兩種概念拉攏在一起，而且還結合得那么緊密？為何它又可以把那種“只問actio”的思維傾向在某種意義上逆轉成“訴權依存于實體權利”？

筆者認為，以上問題的答案，可以在中世紀找到關鍵性線索：中世紀注釋法學派在解讀羅馬法文本、對羅馬法素材進行重構時，做了以下兩項重要的工作，使actio和jus的關系出現了重大轉變：一是把actio和jus　對應起來；二是以jus作為actio的原因。中世紀注釋學者們把actio和jus作為對應的概念放到了一起，他們認為，一切actio都是以一項權利作為前提的。B23

B20參見前引⑨，　p　25

B21參見［德］Max　Kaser，Direito　privado　romano（葡萄牙語譯本），　rad　port　de　amuel　Rodrigues　e　Ferdinand　mmerle，　Funda

o　Calouste　Gulbenkian，　1999，　p　440；前引B15，　p　300；前引⑨，　pp　428　、　440

B22必須指出的是，關于此一問題，學者們的見解似乎不盡相同。學者antos　Justo指出，在大部分情況下，jus都不是先于actio出現的：家父對受制于其potestas之下的人與物所擁有的權利，是先于actio存在的；（前引⑨，p　237）但在債的領域，債權人的權利則是源于actio的。（權利和actio之間的關系，在債的事宜上是最為密切和明顯的；前引B19，p　191）至于裁判官以裁判官之訴保護事實狀況，更顯然是actio在先。因此，人們甚至常常以“有否actio”來判斷“有否jus”，亦即所謂“actio在先（prius）而jus在后（posterius）”，更有學者直指“在羅馬法中，有actio即有jus”　。（前引B15，p　301）但另有學者稱，在這種情況下，所謂的“權利”只不過是actio的從出表現或反映而已。{前引B21［德］Max　Kaser書，　p　57；［西］Manuel　Morón　Palomino，Derecho　Procesal　Civil　（Cuestiones　fundamentales），　Marcial　Pons，　Madrid，　1993，　p　153}筆者認為，無論怎么說jus和actio關系凌亂，以及說羅馬人“救濟只問actio”，皆不為過。（學者們對雜散和缺乏嚴密體系的羅馬法素材的詮釋稍有出入，本身就是不足為奇的事情）這種現象除了因文中所指的因素使然，更與羅馬人重實踐輕理論的觀念，以及羅馬法中實體法和訴訟法的一元性有關。

B23參見［葡］José　de　Oliveira　Ascenso，Direito　Civil　Reais，　5ed，　Coimbra　Editora，　1993，　p　15

B24此一自然段的內容，參見唐曉晴：《民法基礎理論與澳門民法的研究》，中山大學出版社2007年版，第0—1頁。

B25參見唐曉晴：《澳門特別行政區土地法中的長期租借制度——以dominium　directum和dominium　utile的區分為視角》，載《北方法學》2012年第1期，第5頁。

德國學者Landsberg便明確指出，在羅馬法中，jus和actio是兩個分離的概念：某人有一項權利，但可能會沒有actio；反過來說，獲裁判官授予actio的某人，也可能不擁有相應的權利。然而，當這些羅馬法原始素材到了中世紀注釋法學派手中時，上述兩個概念便從此結下了不解之緣：注釋學者們推定，在羅馬法中各種形式的actio背后，均有其相應的權利。由于他們發現在羅馬法中一切actio要么是in　rem（對物）的，要么是in　personam（對人）的，因此他們認為，羅馬法中的jus也理應可以歸為in　rem或in　personam。注釋法學家們遂運用原因（causa）此一概念來構筑他們的理論。他們斷言，在一切actio的背后都一定有一個原因：actio　in　personam的原因就是jus　in　personam，至于actio　in　rem的原因則為jus　in　rem。而這也被認為是現代法中債權與物權的整個區分的基石。B24

事實上，在actio與權利之間關系的問題上，羅馬法的actio帶給中世紀注釋學派的啟發并不止表現在權利和“對人”、“對物”的連結工作上。注釋學派關于dominium　directum與dominium　utile的區分，也是受到羅馬法中actio　directa和actio　utilis的區分所啟迪的。B25總而言之，在中世紀的重構之后，jus與actio便如影隨形，兩者之間的對應關系和因果關系在后世法學家的思維中揮之不去。此影響之深遠并不難從他們的論述中看出端倪。

（三）第三階段──訴權與實體權利一元觀的成形

1　歷史背景

在18世紀，羅馬法的生命力曾經一度在危機邊緣徘徊。B2這種背景催生了“《學說匯纂》現代應用（usus　modernus　pandectarum）”思潮，促使當時的法學家們進一步致力于從羅馬法中抽取素材，塑造符合時代要求的學說（其實這種思想可以再上溯至幾個世紀前的后注釋法學派）。這種氛圍不僅存在于德國，更籠罩了整個中西歐。羅馬法中的actio也自然成為構建現代法學的原材料（后來Windscheid以actio為參照系發展出來的請求權理論，便是例證）。當時在訴權的定位問題上，擺在學者們面前的選擇基本上只有兩個：要么把它焊接進私法理論體系，要么把它留給逐漸興起的公法理論體系（其時訴訟法學亦尚未真正興盛）。B27在那個以私法理論為法學領域核心的時代，私法學者們走上了前一條道路，

2一元論觀點的展示

筆者嘗試選取一般認為代表了當時歐陸訴權實體權利一元觀B28的權威學者，盡可能詳細地闡述其見解，當時德、法兩國影響力巨大的法學家分別是身為延續了“《學說匯纂》現代應用”旺盛燈火的19世紀德國歷史法學派之首的avigny，以及18至20世紀的三位法國學界重要人物：Pothier、Demolombe和Planiol。

B2當時的理性自然法主義者認為，法律是人類理性的產物，是共通于一切民族和時代的。以ugo　Grotius為奠基人、Leibnitz和hibaut等為后繼者的該學派，撼動了當時整個歐洲的羅馬法研究。在那個年代，羅馬法“成文的理性（ratio　scripta）”的地位開始受到質疑，另一方面，也有法典化及國家立法運動的壓力。（參見?。燮希軦　anto　Justo，　A　Crise　da　Romanística，　no　Boletim　da　Faculdade　de　Direito　da　Universidade　de　Coimbra，　Vol　72?。?99），　Coimbra　Editora）下文關于羅馬法研究在歐陸的延續歷程的概觀，參見前引B15，　pp　91—100；前引⑨，　pp　98　—103。

B27關于訴訟法學的興起及其原因，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　172　et　seq

B28作為例子，參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，pp　188、190；以及［烏拉圭］Eduardo　J　Couture，Fundamentos　del　Derecho　Procesal　Civil，ercera　edición?。╬óstuma），　Roque　Depalma　Editor，　Buenos　Aires，　1958，　p　3，　nota　12

B29譯自［德］F　C　von　avigny，　istema　del　Derecho　Romano　Actual（西班牙語譯本），　omo　IV　（traducción　por[KG-3]n[DD（-2]～[DD）]Jacinto　Mesía　y　Manuel　Poley），　Madrid，　F　Góngora　y　Compaía，　Editores，　1879，　pp　7—10

B30筆者認為，這里之所以出現了“抵押”和“質押”兩個用語，是因為在羅馬法中，廣義言之，無論債權人有否占有擔保物，皆可稱為“質押”（pignus；若有則謂之pignus　datum，若無則為pignus　obligatum）。但精確來說，若債權人沒占有擔保物，有關的債務擔保應稱為“抵押”（hypotheca）。參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　182

（1）德國學者avigny的一元論觀點

第一，avigny訴權觀的闡述。avigny，被認為是所謂“訴權私權說”（eoria　civilista）或稱“內含說”（eoria　imanentista；指訴權乃內含于實體權利之中）的最大支持者。他在其《當代羅馬法體系》（ystem　der　heutigen　rmischen　Recht）第五卷中題為“權利的侵害”的一章，一開始即指出權利是有可能遭受干擾而處于不正常狀態的。下文將摘錄該作品中與其訴權觀念重點相關的原文論述，且并行穿插筆者的導引（以下片斷乃筆者自行轉譯自該書的西班牙語譯本）：“當我們考察一項被侵害的權利的時候，我們會發現，它是處于一個新的狀態，亦即防御狀態之中的。侵害，就像那些為抗衡侵害而設的制度那樣，乃沖著權利的內容和本質起作用。權利基于此一原因而出現的那些變更的總體，謂之訴權。”B29

他指出這些變更可以是五花八門的，但萬變不離其宗：“對于每一種訴權而言，這些變更都各具個別特征。然而，它們都有著一個共同的基礎。若無此一共同基礎，則這些個別變更是不可能出現的。順理成章地，由此可以推導出一般訴權法和特別訴權法之分。例如，抵押訴權（hypothecaria　actio），便是質押權B30基于被侵害而呈現的特殊形態，它會受特別的時效所約束。不過，如果想要理解這種特別情況的話，就務必先行研究訴權及其時效所具有的一般性質。另一方面，對于我所稱的特別訴權法，也不能一概而論地進行總的研究，因為相關的那些制度是各自互相分離的。本章即旨在闡述共通于各種訴權的一般法?！?/p>

他反對所有權等是同一層面、同一性質的東西：“相反，訴權其實是權利在維持其同一性的情況下，有可能會出現的一種演進和變形，因此它是跟權利的生、滅位處于同一個層面之上的。這些演變并不是權利本身，而是那些真正意義上的權利所經歷的存在階段?！?/p>

在題為“訴”的第CCV節的開首，他再度重申及總結：“一切權利被侵害之后，都會呈現出其特定的一面”、“基于此一侵害而產生的關系，或者說，受害當事人因而獲賦予的權利，稱為訴權”。

avigny之所以在這一章論述訴權，是因為他認為訴權是權利受侵害的結果（如上所述，該章的標題便名為“權利的侵害”），于是他又再一次回歸主題，并明確點出訴權和權利受侵害兩者之間的因果關系：“任何訴權都必然有兩個前提條件：其一是存在一項權利，其二是這項權利遭受侵害。如果權利不存在的話，也就不可能被侵害；沒有侵害的話，權利便不能呈現出訴權的特殊形態?！憋@而易見，他認為訴權是權利被侵害后所呈現的一種新的狀態、是權利的變形、是權利的其中一個階段。

第二，avigny訴權觀與其對權利的理解之間的關系。任何理論體系（不止法學）的構筑，都需要各個部分融貫不悖。從上文可以得知，avigny認為訴權是權利的一個階段、是權利受侵害后所呈現的一種特殊形態。但為什么他會這樣認為？他這種想法背后的基礎是什么？葡萄牙學者Castro　Mendes認為，avigny的這種訴權觀是與其權利觀有密切關系的。他通過發現avigny在其《當代羅馬法體系》中一段頗為有趣的論述，為這個問題下了一個很好的注解（以下片斷由筆者自行翻譯）：“如果想要理解在現實生活中運作的權利關系的整體的話，那么，只認識各項關系的內容以及其當前表現，是不夠的。我們還要研究其生命組織的發展進程，也就是說，除了其不變元素之外，尚需考察其結構的可變部分。這包括了權利的生、滅、發展及可能出現的變化，并尤其包括對其侵害的抑制。很多時候，人們會把法律關系有機生命的這些不同階段看成是新的權利，并視之為與原權利處于同一層面的東西，進而試圖確定它在法律大樓中的應處位置；可是，這種思考方式是錯誤的，它會把一切概念都搞亂了?！盉31

B31轉譯自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192Castro　Mendes參考的是《當代羅馬法體系》的法語譯本。為嚴謹起見，筆者在翻譯時，一并參考了Castro　Mendes的葡萄牙語譯文、該書第一卷的上述西班牙語譯本（1878年版，pp　20　—21）以及William　olloway的英語譯本。（［德］F　C　von　avigny，ystem　of　he　Modern　Roman　Law，　Vol　I，　Madras：　J　igginbotham，　Publisher，　187，　pp　320—321）

B32參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　192

B33參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　191

B34參見［意］Giuseppe　Chiovenda，　Curso　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　y　compilación　de　Enrique　Figueroa　Alfonzo，　México：　arla，　1997，　11；［意］Giuseppe　Chiovenda，Principios　de　Derecho　Procesal　Civil（西班牙語譯本），　raducción　espaola　de　la　tercera　edición　italiana　y　prólogo　del　José　Casais　y　antaló，　notas　de　Alfredo　alvador，　omo　I，　Reus， A　Madrid，　1977，　p　78前述第二部作品被譯為西班牙文時，連作者的名字Giuseppe也一起被“西班牙化”成José，因此該譯本的作者名稱為José　Chiovenda，筆者選擇在標示文獻出處時還原其意大利原名。

可見，對于avigny而言，權利并不是一種“不變化”的東西，也就是說，它不會因為小小的變更（主觀或客觀變更）而完全崩壞，或者因而被另一項權利所取代。相反，他是將權利理解成一種“具可塑性”、“有機”的東西。易言之，權利會隨著情況的不同而進行變化、作出適應，因此能夠在其生命的不同階段中，呈現出不同的形態。

Castro　Mendes認為，avigny所提倡的　“權利生命可塑性”乃其訴權理論的基礎。在avigny看來，權利在其本質依舊不變的情況下，是會按照情況而在不同階段展現不同形態的。訴權只不過是權利在它的其中一個階段中所呈現的形態而已。權利之所以會出現這種轉變，便是因為權利遭受侵害。B32

第三，后世學者對avigny訴權觀的不同解讀。學者們對于avigny就訴權所作的論述理解并不一致。根據Castro　Mendes的研究，至少存在兩種不同的解讀：B33

第一種解讀認為avigny視訴權為一項因實體權利被侵犯而生的新權利，用Castro　Mendes的術語講，這種觀點稱為“純粹源起依賴（權利）說”（dependência　meramente　genética），亦即認為訴權對實體權利的依賴，僅限于以后者作為產生原因。訴權一旦產生，它便會是一項新的權利，而非其所從出的那一項實體權利本身。持此觀點的有Chiovenda、ozzi等人。

第二種解讀認為avigny視訴權為被侵害的實體權利本身的一個階段或變形，Castro　Mendes稱這種觀點為“實質依賴（權利）說”（dependência　substancial），也就是說，訴權除了在其起源上依賴（被侵害的）實體權利之外，它們也是一體的，而非分別作為兩項不同的權利。倡此說者，有Motara、Galante等人。

Castro　Mendes認同第二種理解，易言之，相關侵害并不會導致任何新的東西出現，而僅僅是使權利進入一個新的階段。也就是說，那并不是一項創設性暨消滅性的法律事實，而是一項使權利轉化為訴權形態的變更性法律事實。事實上，Castro　Mendes引用上文avigny的論述，就是為了反駁意大利訴訟法學家ChiovendaB34等人的見解。他指出，這正是訴權和真正意義上的侵權之債的區別之處：雖然兩者都是因為權利被侵害而生，但訴權只不過是權利的轉化而已，是被侵害權利本身的“靈魂轉生（metempsicose）”，然而侵權之債相對于被侵害權利而言，則是另外一種新的東西。B35

筆者認為，Castro　Mendes教授的看法似乎更為可取，因為avigny本人的確不斷提到，訴權是權利的“防御狀態”、“變更”、“特殊形態”、“演進和變形”、“特定的一面”。B3認為avigny所抱持的是訴權與實體權利一元觀，是毋庸置疑的論斷。B37

B35［德］F　C　von　avigny，　Le　Droit　des　Obligations，　trad　Gérardin　e　Jozon，　tomo　II，　Paris，　183，　p 441　et　seq轉引自前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　193，　nota　1此乃avigny的《作為當代羅馬法一部分的債法》（Das　Obligationenrecht　als　heil　des　heutigen　rmischen　Rechts）的法語譯本。

B3詳見上文“avigny訴權觀的闡述”一節。

B37Castro　Mendes甚至把學者們的訴權與實體權利一元觀，細分為“視訴權為實體權利的一個側面”、“視訴權為實體權利的一項元素”、“視訴權為實體權利的一個階段”三種論調。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書　p　187　et　seq）事實上，他自己也說，雖然這種區分在實務上的確很難辨識，但在理論上，還是不得不特別指出。（參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，p　189）他指的是他所區分的前兩種論調，但筆者認為，這三種論調在某種程度上還是重合難分的。不管怎樣，筆者還是對他的劃分抱持正面態度，因為我們在這里所聚焦的也只是理論上的梳理而已，而且在大陸法系法律人的思維中，按照各種標準對概念進行一級又一級的分類再分類，也是根深蒂固的慣性做法。事實上，這也是有其深層意義的，因為一個嚴密的體系根本不容許模糊地胡亂拼湊（雖然有些構筑還是有其模糊性的）。

B38參見［法］Aubry　&　Rau，Droit　Civil　Franais，　XII，　ixième　édition　par　Paul　Esmein，　Libairies　echniques，　1958，　p8，　note　1

B39［法］C　Demolombe，Cours　de　Code　Napoléon，　vol　IX，　Paris，　1870，　p　191

B40前引B20［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B41［法］Planiol，　M　et　Ripert，　G，raité　Pratique　de　Droit　Civil　Franais，　ome　3，　Réimpression，　chmidt　Periodicals　Gmb，　1995，　p　97

B42前引B41，　p　98

B43參見［法］Pothier，　raité　de　la　communauté，　tome　1，　A　Paris，　chez　Jean　Debure，　pere，　libraire，　quai　des　Augustins，　à　l'image Paul　/　A　Orléans，　chez　la　veuve　Rouzeau-Montaut，　imprumeur　du　roi，　de　l'evêché，　de　l'université，　de　la　ville　&　du　college，　1774，　nos　9　et　seq

（2）法國學者Pothier、Demolombe、Planiol的一元論觀點

第一，　Pothier、Demolombe、Planiol訴權觀的闡述。在法國學說中，這種一元論的說法亦比比皆

是（但要注意的是，當然不可能每位學者皆認同此一觀點；例如，以否認有任何權利存在著稱的極端論者Duguit，自然不會承認有訴“權”的存在）。B38

與avigny大致同期、19世紀法國解經學派（cole　de　l’Exégèse）代表人物之一Demolombe，便如此論述訴權（以下各學者著作的原文片斷皆由筆者自行翻譯）：“歸根究底，訴權是被推動的權利本身；它是處于行動狀態而非靜止狀態的權利；它是處于戰爭狀態而非和平狀態的權利?！盉39

由于訴權被認為是權利本身，因此于Demolombe而言，法律同時提到權利和訴權兩者，其實是冗言贅語。B40據觀察，把訴權形容為“處于……狀態的權利”這種表述，似乎也直接影響了后來的法國訴訟法學者。例如，Cézar-Bru便稱訴權為“運行起來的權利”、“處于運動狀態的權利”。較Demolombe后期的Planiol在提及訴權時，也表達了類似的意見：“總的來說，訴權并不單獨地構成不同的財產或權利。它們只不過是被提請審理的權利本身（le　droit　lui-même　dèduit　en　justice）而已。因此，其實不需要去區分訴權屬動產性質或不動產性質，因為這只要看那權利屬于物權還是債權就可以知道了。Pothier的表述方式便是如此：他正是將法語créance（債權）和obligation（債），不加區別地跟拉丁語actio一起交互使用?！盉41之后在具體論述關于不動產的訴訟時，他又指出：“真正的請求返還之訴的訴權，不外乎是被聲請審理的所有權?！盉42

正如Planiol所言，這種把訴權和實體權利混而為一的觀念，至少可以再向前追溯至“法國民法典之父”Pothier。事實上，在Pothier的論述中，他的確常常將droit和actio混用。例如，他在舉例區分droit　mobilier和droit　immobilier時，便說道法諺“actio　ad　mobile，　est　mobilis；　actio　ad　immobile，　est　immobilis”即此之謂；更有甚者，他在說明某一項權利是droit　mobilier或droit　immobilier的同時，又會直接說它是actio　ad　mobile或actio　ad　immobile。B43

第二，　與avigny訴權觀的比較。雖然上述法國學者們的這種一元觀跟avigny的觀點頗為相似，

但Castro　Mendes指出，它們之間還是稍有區別的：avigny的一元觀，認為訴權是權利的一個階段（fase）；至于上述法國學者的一元觀，則把訴權視為權利的一個側面（aspecto）。B44盡管如此，兩者可謂異曲同工，它們都把訴權視為依存于實體權利的東西，因此，Castro　Mendes將這兩種論調一并歸入“實質存賴說”之列，也就是說，訴權不但在起源上乃依賴于實體權利，而且亦與實體權利一體。

但不難看出，在訴權和實體權利之間關系的構筑上，avigny的嘗試似乎是比較系統的。Castro　Mendes批評上述法國學者們的那種表述方式形象生動有余而科學嚴謹不足，因為那只不過是十分空泛地宣稱訴權和權利之間有依存性、從屬性關系而已，故就科學層面言之，其意義是甚為有限的。B45事實上，即便是后來的法國學者本身，也認為“訴權是被提請審理的權利（l’action　est　le　droit　déduit　en　justice）”此一經典表述其實不甚精確，因此必須加以厘清其內涵。B4

B44參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　187　et　seq

B45參見前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　p　189

B4前引B38。該注釋當為該書修訂者Paul　Esmein所追加。

B47前引B28［烏拉圭］Eduardo　J　Couture書，　p　3

B48參見［葡］Manuel　A　Domingues　de　Andrade，　eoria　Geral　da　Relao　Jurídica，　Vol　I，　Reimpresso，　Coimbra，　1997，　pp　22—　27

B49參見［葡］Guilherme　Alves　Moreira，Instituies　de　Direito　Civil　Português，　omo　1，Coimbra，　1907，　p　129

B50前引B49，　p　45

B51前引B49，　p　45

B52本節內容，主要參見［意］Enrico　ullio　Liebman，Manuale　di　Diritto　Processuale　Civile，　I，　Giuffrè　Editore，　ristampa　della　quarta　edizione，　1984，　pp　131—132；前引③［葡］Joo　de　Castro　Mendes書，　pp　149—154；前引B22［西］Manuel　Morón　Palomino書，　pp　135—13；［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro，　Pandectismo　nas　Doutrinas　Civilista　e　Concreta　da　ao，　rabalho　publicado　nos　Anais　do　XVII　Congresso　Nacional　do　CONPEDI，　realizado　em　Brasília　–　DF　nos　dias　20，　21　e　22　de　novembro　de　2008；［巴西］Ovídio　A　Baptista　da　ilva　e　Fábio　Gomes，　eoria　Geral　do　Processo　Civil，Editora　Parma　Ltda，　2002，　p　94　et　seq

B53Windscheid參與了《德國民法典》第一草案的編撰，結果法典最終文本也采納了其Anspruch理論（第194條）。除此之外，該法典的結構以及內容順次，都在很大程度上追隨了Windscheid所構建的體系。

3法國一元論學說對拉丁法系學者的影響

由于拉丁語族國家之間的語言隔閡比較容易跨越，法國的一元論學說對意大利、西班牙、葡萄牙以至拉丁美洲國家的學者施加了一定程度的影響力。B47在19世紀末之前，法國法是葡萄牙學界的主要參考對象，雖然后來學界逐漸轉而向德國法取經（不少身兼19年《葡萄牙民法典》起草人的權威學者，皆潛心鉆研德國法，例如Manuel　Andrade、Vaz　erra等等），但這仍然改變不了拉丁基因的固有影響。即使是葡萄牙近代民法學“轉形”在20世紀初的標志性先軀人物Guilherme　Moreira，其觀點亦是如此。雖然他在論述法律關系保障要素時所提出的一元觀（后來Manuel　Andrade在論述法律關系保障要素時，已除去了這樣的一元觀；B48對于此一課題，筆者將另行撰文論述），顯然并非全無德國學說的輪廓，但我們仍然可以或多或少地發現法國學說的痕跡。

Guilherme　Moreira指出，權利和訴權是“單一的概念（conceito　único）”，后者是借助公權力對抗侵害、實現權利的權能，是權利的本質要素，B49或者說，是運行狀態中的權利本身（o　próprio　direito　em　aco）。B50然后他又說，一項權利如果不蘊含使之獲得實現、對抗侵害的力量，那是不可想象的，他甚至直言，無訴權即無權利。B51可見，這位學者認為它們只不過是一體的兩面，不能互相分離，這跟上述法國學者的觀點是類同的：兩者在實質上并無二致，都認為訴權就是權利本身，都認為訴權是權利的動態一面；在其表述方式上，也與法國學者們的那些經典表述同出一轍。

（四）第四階段──訴權與實體權利的分流B52

如上所述，于18、19世紀盛行的傳統學說（其影響力甚至在20世紀初仍有殘存）主張訴權和實體私權是一體的。然而，一場發生于19世紀中葉的論戰，使這種理論開始走向了黃昏。

185年，德國格拉夫瓦爾德大學（Ernst-Moritz-Arndt-Universitt　Greifswald）教授、潘德克頓學派的Bernardo　Windscheid發表了《從現行法角度看羅馬法中的Actio》（Die　Actio　des　Rmischen　Civilrechts　vom　tandpunkt　des　heutigen　Rechts）一書，在該書中，他提出了著名的Anspruch（請求權）此一實體法概念。B53該概念是他從羅馬法的actio演繹而來的。但我們絕對不能簡單地認為，現代的Anspruch就等于羅馬法的actio。因為，他其實只是把actio視為“可訴諸法院的Anspruch”（gerichtlich　verfolgbare　Anspruch）。雖然羅馬人用actio來表示某人可以對他人作出要求，但不可以說Anspruch就是actio，因為Anspruch撇清了actio所蘊含的“司法追索可能性”（可訴求性）元素（perseguibilidade　judicial），也就是說，它撇清了羅馬法學家Celsus為actio所下的定義中“persequendi　judicio”（通過審判追索）的部分。這種Anspruch不論權利有否被侵害都會存在。所以，他所講的anspruch指的是在侵害發生之前便存在的一種效力。依其所言，Celsus所給出的定義“通過審判追索應得的東西的權利”（ius　persequendi　judicio　quod　sibi　debetur），便應該是這樣予以解讀的，也就是說，它是一項指向被告的權利。

第二年，德國柯尼斯堡大學（Albertus-Universitt　Knigsberg）的年輕教授heodor　Muther，針對Windscheid的觀點發表了其論著《論羅馬法中的Actio、當今的訴權（Klagrecht）與債之個別繼受——對WINDCEID著作的評論》（Zur　Lehre　von　der　rmischen　Actio，　dem　heutigen　Klagrecht，　der　Litiscontestation　und　der　ingularsuccession　in　Obligationen　–　Eine　Kritik　des　Windscheid'schen　Buches），他指出，Windscheid對Celsus定義的解讀是錯誤的。因為，羅馬法中的actio最常見的意義是指原告針對由羅馬裁判官代表的國家的權利，其目的是使裁判官為有關案件授予formula（“程序”，一種由裁判官發出的文書，當中載有請求標的、審判事項和審判員［judex］作出判決時應該遵循的指示等內容，可以說是獲得受理的一種標志），B54而并不像Windscheid所言是原告針對被告的權利。也就是說，對于要求授予formula的權利而言，其相對人是作為國家代表的裁判官，而非羅馬市民。他認為羅馬人的actio與實體私權無關，因為那是一項要求國家保護的權利，亦即司法保護權。因此，用現代的眼光來看，這是一種公法權利，而不是私法權利。

Windscheid于同年以《Actio──覆h　Muther博士》（Die　ActioAbwehr　gegen　Dr　h　Muther）作出回應，他認為Muther曲解了他的觀點，而且他的構想其實是從實體法的角度而非程序法的角度展開的（但Windscheid后來在其182年發表的著作《潘德克頓教科書》［Lehrbuch　des　Pandektenrechts］中［§§　43　-　4］，卻在某種程度上采納了Muther的意見）。這場論戰的意義實際上遠大于其表面。根據意大利學者Pugliese所言，在Windscheid的《從現行法角度看羅馬法中的Actio》發表之際，學界尚滿足于Celsus于2世紀所下的定義，并只限于對它進行解釋?！叭藗儧]有認真的思考過，羅馬人眼中的訴權（actio）和現代人所理解的訴權（Klagerecht）有可能不是同一回事”。B55

Celsus對actio所下的定義本身就由程序意義“通過審判”和實體意義“應得的東西”兩項元素構成，只不過此前的學者如avigny等人都傾向注視后者，結果所謂的訴權私權說便應運而生，促使訴權與實體權利結合得如此緊密。即使是Windscheid，他的Anspruch理論其實也是在演繹actio的實體元素而已。事實上，這也反映了19世紀前訴訟法僅作為實體法附屬工具的觀念。而經過上述論戰后，無論是訴訟法學還是訴權的正式獨立都已經初現眉目：學術界開始將實體權利與訴權互相區分開來，使后者走上一條大致獨立的路途，轉而純粹意指要求國家機關進行審判的權利。B5現代訴訟法學的根底，亦隨之宣告奠立。Pugliese便說：“如果actio的實體內容已經轉變成Anspruch的話，……那么便很容易得出一個理所當然的結論：訴權必定會被看成是一項絕對獨立于實體權利的權能或權力……”B57

B54關于訴訟程序書狀的內容結構以及各種訴訟程序書狀的模板，參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　448　et　seq

B55［意］Giovanni　Pugliese，Introducción　In：　Windscheid　y　Muther，　Polemica　sobre　la　“actio”，rad　omás　A　Banzhaf　Buenos　Aires：　EJEA，　1974，　p　XIII；轉引自前引B52［巴西］Ricardo　Adriano　Massara　Brasileiro文。

B5有學者甚至更進一步指出，它不僅能指向“應得的東西”（quod　sibi　debetur），還可以指向“不應得的東西”（quod　sibi　non　debetur），只不過這時候法官應該判處當事人敗訴而已。參見［意］Francesco　Carnelutti，Derecho Procesal　Civil　y　Penal，　vol　I　-　Derecho　Procesal　Civil?。―erecho　y　Proceso）?。ㄎ靼嘌勒Z譯本），　raducción　de　antiago　entis　Melendo，Ediciones　Jurídicas　Europa-América，Buenos　Aires，　1971，　pp　125—12比照文中所言的“實體意義被抽空”一說，可見上述觀點是與之密切相關的。

B57前引B55［意］Giovanni　Pugliese書，pxvx

B58參見前引B21［德］Max　Kaser書，　p　45

雖然有學者指出，實體法和訴訟法之間的清楚剝離主要歸功于Windscheid，B58但是，Muther的貢獻顯然也是不容抹煞的。事實上，Muther的影響便清楚見于那些主張“權利保護請求權”（Rechtsschutzanspruch）理論（這是在德國訴訟法學界一度大行其道的學說，一般認為由德國民事訴訟法學者Adolf　Wach所創，但在今天已漸遭揚棄），以及其后一切視訴權乃指向國家而非被告的訴訟法學者的作品之中。Pugliese就說過，訴權的“純訴訟法或純公法概念，乃肇因于actio的實體內容被Windscheid的請求權概念所吸收，但其實這一切在Muther的作品中已經略現雛形了”。B59