土地使用權(quán)的法律特征范文

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篇1

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對(duì)土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個(gè)人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請(qǐng)、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對(duì)國(guó)有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項(xiàng)權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對(duì)抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價(jià)值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實(shí)現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項(xiàng)權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國(guó)有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個(gè)人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國(guó)民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁(yè)。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國(guó)有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時(shí)或長(zhǎng)久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對(duì)特定相對(duì)人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長(zhǎng)期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時(shí)應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營(yíng)的計(jì)劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國(guó)土，法律應(yīng)設(shè)定一個(gè)相當(dāng)長(zhǎng)期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長(zhǎng)，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長(zhǎng)期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對(duì)土地進(jìn)行長(zhǎng)久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點(diǎn)：（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第146頁(yè)； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國(guó)主編：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁(yè)；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，第97—98頁(yè)。）（1 ）造成土地投資者利潤(rùn)報(bào)酬低，影響土地使用權(quán)出讓價(jià)格和建筑物的市場(chǎng)交易價(jià)格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵(lì)建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國(guó)家單一所有權(quán)形成的財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對(duì)“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財(cái)產(chǎn)所有權(quán)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對(duì)象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國(guó)家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國(guó)家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國(guó)家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時(shí)，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國(guó)大陸特色，為求結(jié)合各地實(shí)踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點(diǎn)，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時(shí)，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因?yàn)橥恋厥褂脵?quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。土地公有制下，人們?cè)谕恋胤申P(guān)系的活動(dòng)范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個(gè)人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個(gè)人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國(guó)家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁(yè)。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實(shí)現(xiàn)國(guó)家統(tǒng)一管理全國(guó)土地的職能，以實(shí)現(xiàn)維護(hù)社會(huì)主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國(guó)家、公民或法人依法對(duì)國(guó)有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國(guó)家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對(duì)于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們?cè)噲D先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項(xiàng)特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁(yè)。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁(yè)。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國(guó)視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊(cè)）第231頁(yè)。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個(gè)別獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時(shí)，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺(tái)灣48年臺(tái)上字28號(hào)判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國(guó)立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對(duì)其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁(yè)。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊(cè)）》第439—445頁(yè)。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺(tái)灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對(duì)約定或無將該項(xiàng)限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺(tái)灣最高法院判例32年上字第124號(hào)判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁(yè)的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論》第160—161頁(yè)。佟柔主編：《中國(guó)民法》，第294—297頁(yè)。劉心穩(wěn)主編《中國(guó)民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁(yè)。 ）臺(tái)灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對(duì)象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營(yíng)土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險(xiǎn)預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對(duì)于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺(tái)灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺(tái)灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點(diǎn)》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項(xiàng)規(guī)定產(chǎn)生一些社會(huì)問題，（注：鄭明安著：《國(guó)有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁(yè)。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時(shí)政府收回的恐怕只是無剩余價(jià)值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會(huì)采取以便宜價(jià)錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強(qiáng)制措施將建物收回恐怕也是難題，對(duì)于這些衍生的社會(huì)問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國(guó)有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財(cái)產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個(gè)人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國(guó)的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實(shí)踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁(yè)。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實(shí)踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個(gè)抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時(shí)，其實(shí)該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點(diǎn)，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財(cái)產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對(duì)財(cái)產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對(duì)獨(dú)立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國(guó)房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁(yè)。金儉撰：《試論建立與完善我國(guó)房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會(huì)科學(xué)》1996年第2期，第21頁(yè)。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國(guó)有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年 月，第15頁(yè)。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國(guó)土地物權(quán)制度》，《中國(guó)土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁(yè)。 王蘭萍撰：《論我國(guó)土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報(bào)》，1997年2月，第29頁(yè)。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個(gè)法律問題》，《中國(guó)民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國(guó)家、集體的土地上營(yíng)造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國(guó)家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁(yè)。楊立新、尹艷合撰：《我國(guó)他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1995年第3期，第87頁(yè)。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國(guó)民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國(guó)物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會(huì)科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國(guó)物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會(huì)發(fā)展》（長(zhǎng)春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國(guó)法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會(huì)意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國(guó)有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對(duì)土地開發(fā)、利用與經(jīng)營(yíng)，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會(huì)作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實(shí)現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場(chǎng)的對(duì)象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》，第150—151頁(yè)。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營(yíng)土地，國(guó)家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國(guó)有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場(chǎng)地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長(zhǎng)久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會(huì)體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國(guó)家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實(shí)踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁(yè)。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實(shí)意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個(gè)財(cái)產(chǎn)權(quán)，為獨(dú)立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國(guó)民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國(guó)主編：《中國(guó)民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁(yè)。 ）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時(shí)并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭(zhēng)議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國(guó)著：《中國(guó)土地權(quán)利研究》第150—151頁(yè)。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會(huì)主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨(dú)創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運(yùn)用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個(gè)新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會(huì)實(shí)踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會(huì)意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強(qiáng)調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點(diǎn)是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

篇2

主題詞：土地使用權(quán)抵押客體抵押權(quán)登記效力

一、土地抵押權(quán)的概念

在我國(guó)，土地抵押是指土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情況下，將土地使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并由處分所得的價(jià)款優(yōu)先受償。其中，提供土地使用權(quán)作為擔(dān)保的，為抵押人，接受土地使用權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人，為抵押權(quán)人。

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對(duì)作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

從我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定來看，土地抵押權(quán)是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，法律只允許對(duì)土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，而對(duì)土地使用權(quán)以外的其他土地他項(xiàng)權(quán)利，沒有明確規(guī)定。

二、土地抵押權(quán)的法律特征

首先，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)和土地他項(xiàng)權(quán)利雙重性質(zhì)。土地抵押權(quán)作為抵押權(quán)的屬概念，應(yīng)當(dāng)歸入擔(dān)保權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的范疇，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第34條第三項(xiàng)和第五項(xiàng)均把國(guó)有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)作為可以抵押的財(cái)產(chǎn)，因此，從物權(quán)法的意義是說，土地抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)；同時(shí)土地抵押權(quán)又是土地他項(xiàng)權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負(fù)擔(dān)。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用擔(dān)保法的規(guī)定，而且要適用土地法的規(guī)定。

其次，土地抵押權(quán)的標(biāo)的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)（利）才能成立，并以土地使用權(quán)作為實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的標(biāo)的。土地抵押權(quán)成為他項(xiàng)權(quán)利，因其標(biāo)的物為土地，地上物及某些土地權(quán)利，抵押在于確保債的經(jīng)濟(jì)價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。故提供擔(dān)保之物必須具有交換價(jià)值。出讓土地使用權(quán)是使用者以出讓金錢為代價(jià)而取得的，因此，土地使用權(quán)可以成為抵押標(biāo)的物。目前，我國(guó)尚無法律明確規(guī)定其他土地他項(xiàng)權(quán)利可以作為抵押，故土地抵押權(quán)的標(biāo)的僅是土地使用權(quán)而非其他。

第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對(duì)土地使用權(quán)有著重大影響。一方面，它的發(fā)生要以土地使用權(quán)的存在和行使為條件，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律，作為利的土地使用權(quán)，因行政機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時(shí)，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。另一方面，它的實(shí)現(xiàn)必然導(dǎo)致土地使用權(quán)歸屬的變動(dòng)。

第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進(jìn)行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國(guó)對(duì)土地抵押權(quán)登記實(shí)行強(qiáng)制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經(jīng)登記而確定。

第五，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實(shí)現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對(duì)土地的利用需求。因此，它不具有對(duì)土地占有使用的權(quán)益。從土地他項(xiàng)權(quán)利性質(zhì)來分，土地抵押權(quán)是擔(dān)保性他項(xiàng)權(quán)利，而其他諸如地上權(quán)，地役權(quán)等均歸屬于用益性他項(xiàng)權(quán)利。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項(xiàng)權(quán)利的重要特征。

三、土地抵押權(quán)的客體范圍

1、劃撥國(guó)有土地使用權(quán)。所謂劃撥國(guó)有土地使用權(quán)，是指經(jīng)縣級(jí)以上人民政府依法批準(zhǔn)，土地使用者在繳納土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)后取得的土地使用權(quán)。由于通過劃撥方式取得土地使用權(quán)是無償?shù)模砸酝恋厥褂脵?quán)作抵押應(yīng)符合下列條件。（1）土地使用者須領(lǐng)有國(guó)有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。（3）以抵押劃撥土地使用權(quán)所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。（4）經(jīng)縣級(jí)以上人民政府土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)。

《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第36條規(guī)定：以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

2、出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)。所謂以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)，是指國(guó)家以國(guó)有土地所有人的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家交付土地使用權(quán)出讓金后取得的國(guó)有土地使用權(quán)。因此以出讓方式取得國(guó)有土地使用權(quán)人是有償取得使用權(quán)，對(duì)土地使用權(quán)有權(quán)作出處分，包括抵押。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。

3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，集體所有的土地使用權(quán)一般不能抵押。集體所有的土地使用權(quán)包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但是為了促進(jìn)荒地的開發(fā)利用，《擔(dān)保法》對(duì)“四荒”的土地使用權(quán)規(guī)定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權(quán)必須明確為荒地使用權(quán)。第二、對(duì)該片荒地抵押人應(yīng)享有承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。第三、須取得發(fā)包方的同意。

4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨(dú)抵押。當(dāng)以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物抵押時(shí)，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)同時(shí)抵押。該土地使用權(quán)抵押的設(shè)定條件類似于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押規(guī)則。

四、土地抵押權(quán)登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權(quán)的公示及生效的作用。土地抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，是一種對(duì)世權(quán)。因此，對(duì)土地抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)進(jìn)行公示，向社會(huì)公眾展示土地抵押的設(shè)立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對(duì)土地抵押權(quán)的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權(quán)的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權(quán)登記的目的在于告知公眾土地抵押權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權(quán)的變動(dòng)情況，自己決定是否進(jìn)行有關(guān)的法律行為。因?yàn)楦鶕?jù)民法的意思自治原則，法律對(duì)債權(quán)人對(duì)自己是否成為土地抵押權(quán)人以及成為第幾順序的抵押權(quán)人的事宜無權(quán)作出禁止性規(guī)定。如果在土地使用權(quán)上已經(jīng)存在著順位優(yōu)先的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)就會(huì)存有風(fēng)險(xiǎn)，但如果進(jìn)行土地抵押登記，就可以給抵押權(quán)人提供足夠的警示，使之了解設(shè)立后順位抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權(quán)登記程序。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進(jìn)行地價(jià)評(píng)估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價(jià)評(píng)估及確認(rèn)報(bào)告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請(qǐng)抵押登記（如一方到場(chǎng)申請(qǐng)抵押登記，必須持有對(duì)方授權(quán)委托文件）。最后，土地管理機(jī)關(guān)審查，進(jìn)行登記注冊(cè)，核發(fā)《土地他項(xiàng)權(quán)利證書》。

3、土地抵押權(quán)登記的效力

根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)人可以對(duì)抗一切的第三人。其效力具體表現(xiàn)為：（1）當(dāng)同一土地使用權(quán)存在兩個(gè)或者兩個(gè)以上抵押權(quán)的，如果有的抵押權(quán)已經(jīng)登記，有的抵押權(quán)未登記，先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)受償。（2）在土地抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。也就是說，抵押權(quán)一經(jīng)登記，無論抵押財(cái)產(chǎn)的受讓人是否屬于善意，抵押權(quán)人都可與之對(duì)抗行使追及權(quán)。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權(quán)出租的，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，租賃合同不具有對(duì)抗抵押權(quán)受讓人的效力。（4）已經(jīng)設(shè)立抵押的土地使用權(quán)被查封，扣押等財(cái)產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，抵押權(quán)不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導(dǎo)致土地使用權(quán)的價(jià)值減少或者土地使用權(quán)滅失的，抵押權(quán)人有權(quán)予以制止；（6）債務(wù)人到期不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)請(qǐng)求人民法院依法實(shí)施扣押，并自扣押之日起對(duì)由該土地產(chǎn)生的自然孳息、法定孳息享有收取權(quán)。（7）債務(wù)人到期未清償債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)通過拍賣、變變的方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，并在轉(zhuǎn)讓所得的價(jià)款中優(yōu)先受償。五、土地抵押權(quán)的消滅

土地抵押權(quán)消滅的情形主要有下面幾種：

1、債務(wù)清償。債務(wù)人到期清償債務(wù)或者債務(wù)人的擔(dān)保人或者債務(wù)人的清算組織在債務(wù)到期后已經(jīng)將債務(wù)清償完畢，該抵押權(quán)自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國(guó)有土地使用權(quán)被國(guó)家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權(quán)所涉的土地被國(guó)家征用（3）土地使用權(quán)隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)。抵押人到期不履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)依照國(guó)家法律，法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財(cái)產(chǎn)，并就處分抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償，抵押物轉(zhuǎn)歸第三人。此時(shí)，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)，設(shè)立于土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨即消滅。

4、抵押權(quán)無效。抵押權(quán)因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認(rèn)無效。抵押權(quán)無效是土地抵押權(quán)消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)單獨(dú)設(shè)立抵押的，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)單獨(dú)設(shè)立抵押的，以劃撥土地房地產(chǎn)設(shè)定抵押未經(jīng)政府主管部門同意審批的。又如破產(chǎn)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)。按照《破產(chǎn)法（試行）》第49條的規(guī)定，在抵押期間，破產(chǎn)企業(yè)對(duì)已經(jīng)抵押登記的房地產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時(shí)，應(yīng)當(dāng)通知抵押人并告知受讓人該房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。破產(chǎn)企業(yè)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，人民法院應(yīng)依法裁定該轉(zhuǎn)讓行為無效。

六、土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個(gè)問題

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)。

我國(guó)的土地抵押權(quán)實(shí)際是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，但是，隨著社會(huì)的發(fā)展，我國(guó)的法律能否突破這個(gè)界限，把土地抵押權(quán)的客體擴(kuò)大到其他土地項(xiàng)權(quán)利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉(zhuǎn)讓的土地他項(xiàng)權(quán)利，就應(yīng)允許抵押。例如，空中權(quán)和地下權(quán)。我國(guó)部分學(xué)者也贊成其他土地他項(xiàng)權(quán)利可以進(jìn)行抵押。

2、關(guān)于“四荒”土地抵押

《擔(dān)保法》第34條規(guī)定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押。集體土地使用權(quán)被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對(duì)該荒地?fù)碛谐邪?jīng)營(yíng)權(quán)，筆者認(rèn)為，該限制是不合理、不全面的。應(yīng)該將包括以購(gòu)買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權(quán)規(guī)定為允許抵押的條件。對(duì)于四荒土地使用權(quán)，只要是有償取得的允許轉(zhuǎn)讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對(duì)抗土地使用權(quán)收回

土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)被收回的情況下，土地抵押權(quán)自行消滅。這是我國(guó)法律關(guān)于二者之間法律效力的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定，限制了土地使用權(quán)抵押的獨(dú)立性，使抵押的擔(dān)保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權(quán)出讓合同有效期間提前收回土地使用權(quán)的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權(quán)出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對(duì)抗抵押人。因?yàn)榈盅菏俏餀?quán)行為。而土地使用權(quán)收回是債權(quán)行為，根據(jù)“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的原理，抵押權(quán)自應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先受償。其二，土地使用權(quán)設(shè)有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對(duì)抗任何第三人。抵押公信力旨在保護(hù)商業(yè)信譽(yù)及維護(hù)善意抵押權(quán)人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠(chéng)信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎(chǔ)。因此，一旦發(fā)生違反這種公信力的行為時(shí)，該行為的效力應(yīng)當(dāng)次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權(quán)設(shè)定抵押并經(jīng)登記后，抵押權(quán)人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對(duì)抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權(quán)）效力。基于上述效力，當(dāng)發(fā)生土地使用權(quán)收回情形時(shí)，抵押權(quán)人當(dāng)然可以主張經(jīng)登記的權(quán)利，并排斥未登記的權(quán)利主張或其他債權(quán)，先于其他權(quán)利享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準(zhǔn)劃撥該土地的人民政府主管部門的批準(zhǔn)或同意。

前面已論及劃撥的國(guó)有土地使用權(quán)不能單獨(dú)設(shè)定抵押權(quán)，如果該土地使用權(quán)土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。但該法律規(guī)定產(chǎn)生的后果是抵押人無法履行其債務(wù)時(shí)，必然會(huì)出現(xiàn)土地的轉(zhuǎn)讓問題。而抵押人自身因?yàn)閷?duì)土地使用權(quán)無權(quán)作出處分，因此，必須要經(jīng)過有關(guān)政府土管部門的審批，轉(zhuǎn)讓方為有效。現(xiàn)在的擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法對(duì)此沒有加以明確規(guī)定，筆者認(rèn)為是立法的一個(gè)缺憾。劃撥土地上的房地產(chǎn)未征得政府同意即可去進(jìn)行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對(duì)物的一種處分，未征得權(quán)利人的同意就以自己并不享有處分權(quán)的物去進(jìn)行抵押，顯然是違反了有關(guān)物權(quán)原理。劃撥土地的處分權(quán)在國(guó)家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產(chǎn)實(shí)際是與地產(chǎn)一起形成了一種國(guó)家與土地單位的共有關(guān)系。共有的財(cái)產(chǎn)未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應(yīng)屬無效。因此，劃撥土地的房地產(chǎn)未征得政府同意進(jìn)行抵押應(yīng)該是無效的。從實(shí)踐看，未經(jīng)批準(zhǔn)即可以劃撥土地的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押也會(huì)帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價(jià)格不好確定，其價(jià)值只減不增，從而使得房屋價(jià)值難以評(píng)估，而評(píng)估抵押物的價(jià)值是抵押的一個(gè)程序，不能準(zhǔn)確地評(píng)估抵押物，必將影響到抵押權(quán)的設(shè)定和實(shí)現(xiàn)。其二，國(guó)家對(duì)劃撥土地可以根據(jù)需要收回，如其設(shè)定抵押物發(fā)生收回，必將嚴(yán)重?fù)p害抵押權(quán)人的利益。而經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)定的抵押一般是不會(huì)轉(zhuǎn)讓回收的。其三，影響國(guó)家對(duì)土地使用權(quán)的正常管理和統(tǒng)一安排。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，國(guó)家出讓土地必須符合土地利用總體規(guī)劃。城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計(jì)劃，應(yīng)有計(jì)劃，有步驟地進(jìn)行，而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實(shí)際上就難以執(zhí)行這些規(guī)定，因?yàn)樵趯?shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)無論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強(qiáng)制拍賣方式，都將影響國(guó)家對(duì)土地的管理，否則又會(huì)影響抵押權(quán)人的利益。如果在設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，將政府有關(guān)部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻(xiàn)：

1.張國(guó)炎：《土地使用權(quán)與抵押權(quán)效力問題探析》，載《社會(huì)科學(xué)》1996年第1期。

2.蔡紅：《土地使用權(quán)收回與土地使用權(quán)抵押效力研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2002年第8期。

3.張今、王小光、郭萬(wàn)波：《土地他項(xiàng)權(quán)利制度初探》，載《法學(xué)雜志》1992年第1期。

4.向洪宜主編：《中國(guó)土地登記手冊(cè)》，改革出版社1994年版。

篇3

一、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的概念和法律特征

土地使用權(quán)是指按照法律對(duì)土地加以利用的權(quán)利。破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)是指破產(chǎn)企業(yè)依據(jù)法律規(guī)定業(yè)已取得并仍可以有償或無償?shù)乩猛恋禺a(chǎn)生效益的權(quán)利。根據(jù)土地管理法規(guī)定,我國(guó)實(shí)行土地的社會(huì)主義公有制,即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制。國(guó)有土地和集體所有的土地雖不得侵占、買賣或非法轉(zhuǎn)讓,但土地的使用權(quán)可依法轉(zhuǎn)讓。結(jié)合以上企業(yè)土地使用權(quán)的概念和有關(guān)的法律規(guī)定,破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)具有以下特征:

1、主體特定。即在清算組處分破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)以前,土地使用權(quán)只屬于破產(chǎn)企業(yè)。

2、來源合法。破產(chǎn)企業(yè)原來賴以生存發(fā)展的土地使用全不論是以何種方式取得,都應(yīng)是根據(jù)法律規(guī)定擁有土地使用權(quán)證。破產(chǎn)企業(yè)非法獲取的土地使用權(quán),國(guó)家應(yīng)無條件地?zé)o償收回。

3、財(cái)產(chǎn)有償。土地使用權(quán)作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的重要組成部分,其價(jià)值在破產(chǎn)企業(yè)生存時(shí)和破產(chǎn)后均會(huì)以不同形式體現(xiàn)出來。

4、程序規(guī)范。企業(yè)取得土地使用權(quán)的程序是經(jīng)過申請(qǐng)、審核、批準(zhǔn)、發(fā)證,而要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),不僅要遵循企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序,還必須經(jīng)過資產(chǎn)評(píng)估程序、審核確認(rèn)程序、成交價(jià)和議價(jià)程序、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移登記等一系列程序。

二、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的來源

國(guó)家供給土地使用者土地使用權(quán)的主要途徑有兩種,一種是出讓,另一種行政劃撥。土地使用權(quán)出讓是指國(guó)家以土地所有者的身份將土地使用權(quán)以協(xié)議、招標(biāo)、拍賣的方式在一定年限內(nèi)讓與土地使用者,并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。劃撥是指出讓、轉(zhuǎn)讓以外的其他各種取得土地使用權(quán)形式的行為,除撥用原來就屬于國(guó)有的土地以外,主要是指由國(guó)家向農(nóng)民集體征用一定面積的土地,所有權(quán)歸國(guó)家,使用權(quán)劃撥給單位或個(gè)人,由用地者支付征地費(fèi)用,以后每年向國(guó)家繳納土地使用稅的土地使用形式。受讓的土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、出租、抵押,而行政劃撥取得的土地使用權(quán)只有規(guī)定用途的使用權(quán)。綜觀近幾年所審理的企業(yè)破產(chǎn)案件,大量的全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)土地使用權(quán)的取得,主要來源于行政劃撥,小部分才通過出讓與支付出讓金的方式獲取。

三、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處理原則和程序

企業(yè)破產(chǎn)法雖然規(guī)定了如何處理破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn),但忽視了破產(chǎn)企業(yè)最重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)利──土地使用權(quán)的處理問題,有關(guān)土地管理法規(guī)也未涉及,這對(duì)人民法院處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)帶來了相當(dāng)?shù)碾y度。對(duì)此,筆者認(rèn)為,要處理好破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)問題,有必要遵循以下原則:

(一)合法取得原則

《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定,土地使用權(quán)可以抵押。有的瀕臨破產(chǎn)的企業(yè),為了不喪失土地使用權(quán),往往將土地使用權(quán)和地上建筑物或其他附著物作抵押,期望憑籍其土地使用權(quán)恢復(fù)生機(jī)。但如果該抵押合同違背國(guó)家法律、法規(guī)和土地使用權(quán)合同的規(guī)定,就應(yīng)認(rèn)定無效,抵押權(quán)人就不能按抵押合同取得土地使用權(quán)。因此,要取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),不僅要按法律規(guī)定辦理,而且受讓的權(quán)利主體、轉(zhuǎn)讓的形式和轉(zhuǎn)讓手續(xù)都要合法。

(二)優(yōu)先取得原則

《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定,土地使用權(quán)抵押時(shí),其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時(shí),其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之抵押。如果破產(chǎn)企業(yè)在破產(chǎn)以前,已依法將土地使用權(quán)或地上建筑物、其他附著物抵押給抵押權(quán)人,根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和企業(yè)破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定,抵押權(quán)人有優(yōu)先受償權(quán)和優(yōu)先取得權(quán)。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的組成部分,如果以轉(zhuǎn)讓等方式處理,首先也必須滿足全體債權(quán)人的需要。因此所有債權(quán)人也享有優(yōu)先于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán)。

(三)有償取得原則

由于我國(guó)土地所有權(quán)和土地使用權(quán)的分離。有些破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),是過去無償或低價(jià)取得的。因此,在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時(shí),要不要考慮其使用權(quán)的取得方式,要不要評(píng)估作價(jià)問題,常常在審判實(shí)踐中引起爭(zhēng)論。有的主張無償或低價(jià)取得的土地使用權(quán),就不必考慮它的價(jià)值,或?qū)ζ鋬r(jià)值忽略不記,處理破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)只要處分企業(yè)的物質(zhì)形式的貨幣和實(shí)物。尤其在有行政命令的情況下,清算組提交給人民法院的破產(chǎn)企業(yè)財(cái)產(chǎn)清單,往往對(duì)土地使用權(quán)的價(jià)值未作評(píng)估,有的甚至不說明土地使用權(quán)的起初情況。但筆者認(rèn)為,新的權(quán)利主體想要擁有破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),必須有償取得。不論破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是以何種形式取得,都應(yīng)當(dāng)交有評(píng)估資質(zhì)的土地評(píng)估機(jī)構(gòu)依法進(jìn)行評(píng)估,然后以評(píng)估價(jià)為低價(jià),通過公開拍賣的方式,對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)進(jìn)行公開競(jìng)買。

(四)國(guó)家干預(yù)原則

人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán),這是人民法院的基本審判原則。但在審理企業(yè)破產(chǎn)案件時(shí),尤其是在處理破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)時(shí),由于目前規(guī)范這方面的法律、法規(guī)不夠明確,清算組為讓債權(quán)人和債務(wù)人均能從土地使用權(quán)的有償處分中得到更多的財(cái)產(chǎn)收益,往往會(huì)忽視國(guó)有資產(chǎn)的流失,把本應(yīng)由國(guó)家收取的土地使用權(quán)出讓金作為破產(chǎn)企業(yè)的財(cái)產(chǎn)用以清償,造成國(guó)家不必要的損失。這種現(xiàn)象在無償取得劃撥土地使用權(quán)的全民企業(yè)的破產(chǎn)案件中時(shí)有發(fā)生。為防止在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中國(guó)有資產(chǎn)流失,當(dāng)?shù)氐氖?縣)人民政府應(yīng)依法予以干預(yù)。在破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí),應(yīng)對(duì)轉(zhuǎn)讓期限限制在使用年限內(nèi);如果轉(zhuǎn)讓價(jià)格明顯低于市場(chǎng)的,政府應(yīng)行使優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

人民法院依法裁定破產(chǎn)的分配方案,是行使審判權(quán)的具體內(nèi)容。從一定意義上講,人民法院依法處分破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),裁定新的權(quán)利主體獲取破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),是代表土地所有權(quán)人──國(guó)家行使土地所有權(quán)的部分處分權(quán)。盡管如此,土地使用權(quán)問題畢竟是政府行政管理事務(wù)問題,人民法院在審理破產(chǎn)案件時(shí),要想處理好破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),仍應(yīng)當(dāng)取得當(dāng)?shù)厥?縣)人民政府的配合和協(xié)助。

那么,人民法院應(yīng)采取什么程序處分破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)呢?筆者認(rèn)為,破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的組成部分,

雖有其特殊性,但它與破產(chǎn)企業(yè)的其他財(cái)產(chǎn)是緊密相連的,因此人民法院首先應(yīng)遵循企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定的程序,對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán),人民法院可委托法定的土地資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估并經(jīng)資產(chǎn)主管部門認(rèn)可,然后由清算組對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)連同其地上建筑物或其他附著物一并進(jìn)行協(xié)議轉(zhuǎn)讓、招標(biāo)轉(zhuǎn)讓或拍賣轉(zhuǎn)讓,人民法院同時(shí)邀請(qǐng)政府有關(guān)部門對(duì)轉(zhuǎn)讓行為進(jìn)行監(jiān)督和協(xié)助,最后由人民法院作出破產(chǎn)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移給新的權(quán)利主體的裁定,新的權(quán)利主體在支付獲取費(fèi)用后,憑人民法院的裁定書,按土地管理部門的規(guī)定辦理有關(guān)法律手續(xù)。 四、破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的處理方式

(一)通過出讓和支付出讓金方式取得土地使用權(quán)的處理方式:

1、拍賣轉(zhuǎn)讓。這主要是指通過有關(guān)部門在社會(huì)上公開競(jìng)爭(zhēng),有償轉(zhuǎn)讓破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的一種方式。人民法院可以出具委托書,委托法定機(jī)構(gòu)對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)根據(jù)其所處的周圍環(huán)境、條件、發(fā)展前途等諸多因素進(jìn)行綜合評(píng)估,報(bào)出評(píng)估價(jià)。同時(shí)結(jié)合政府部門對(duì)處理破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的有關(guān)要求,利用叫價(jià)方式,把土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給出價(jià)最高、最符合政府部門規(guī)定要求的新的權(quán)利主體,拍賣結(jié)果經(jīng)人民法院裁定確認(rèn)后,新的權(quán)利主體憑人民法院的裁定向土地管理部門領(lǐng)取土地使用證,取得破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)。這種方式更能達(dá)到物盡其用,地進(jìn)其力的社會(huì)效果。

2、協(xié)議轉(zhuǎn)讓。這種方式適用于已對(duì)破產(chǎn)企業(yè)的地上建筑物或其他附著物進(jìn)行了抵押的債權(quán)人。因?yàn)閭鶛?quán)人對(duì)地上建筑物或者其他附著物進(jìn)行抵押,在其享有優(yōu)先受償權(quán)的同時(shí),賴以建設(shè)的土地使用權(quán)必然會(huì)隨之轉(zhuǎn)讓。因此可以讓抵押權(quán)人與清算組在已經(jīng)掌握的綜合評(píng)估價(jià)基礎(chǔ)上自由協(xié)商定價(jià),雙方達(dá)成一致意見后簽訂協(xié)議書,協(xié)議書提交債權(quán)人會(huì)議通過后由人民法院作出土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的裁定,這樣,讓抵押權(quán)人既實(shí)現(xiàn)自身的債權(quán)和土地使用權(quán),又根據(jù)協(xié)議規(guī)定,將取得土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)交給清算組,用以清償破產(chǎn)債務(wù)和支付國(guó)家或集體應(yīng)收取的出讓金或土地使用權(quán)的部分增值,以達(dá)到審理企業(yè)破產(chǎn)案件的預(yù)期目的。

3、招標(biāo)轉(zhuǎn)讓。這種方式主要適用于無抵押的土地使用權(quán)的處分,是在全體債權(quán)人中采用公平競(jìng)價(jià)方式進(jìn)行。由于破產(chǎn)企業(yè)的土地使用權(quán)是破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的組成部分,所以債權(quán)人就應(yīng)享有優(yōu)于非債權(quán)人的優(yōu)先取得權(quán),因此必須首先滿足全體債權(quán)人的需求。人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)后,清算組根據(jù)已經(jīng)掌握的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的綜合評(píng)估價(jià),向全體債權(quán)人發(fā)出載有土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的標(biāo)書,由債權(quán)人根據(jù)標(biāo)書發(fā)出投標(biāo)書,然后由清算組選定符合條件的債權(quán)人進(jìn)行決算。決算后的情況交債權(quán)人會(huì)議討論通過后,由人民法院裁定破產(chǎn)企業(yè)土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓,土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓費(fèi)由清算組按規(guī)定處理。

篇4

一、現(xiàn)行法律制度框架下，房地產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)定和特征

在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關(guān)房地產(chǎn)的法律規(guī)范構(gòu)成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)行政管理五大方面的內(nèi)容。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條、第四十一條、第四十八條、第五十九條、第六十條、第六十二條的規(guī)定，《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條、第二十四條、第二十五條規(guī)定，建設(shè)部公布的《城市房屋產(chǎn)權(quán)產(chǎn)籍暫行管理辦法》第三條規(guī)定和《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條、第三十一條規(guī)定，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條的規(guī)定，《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第二條、第三條第二款規(guī)定，1994年9月實(shí)施的《深圳市房屋建筑面積計(jì)算細(xì)則》第一條第（二）款第2項(xiàng)、第一條第（五）款的規(guī)定，1999年7月1日實(shí)施的《深圳市建筑設(shè)計(jì)技術(shù)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)計(jì)算規(guī)定》第2.1.8條、第3.5條、第3.5.2條、第3.5.2.1條的規(guī)定，人們可以清楚地知道現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度具有以下的特征：

（一）只有具備土地使用權(quán)的當(dāng)事人才有可能取得房屋的所有權(quán)。

（二）土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物不可分離的法律規(guī)范是強(qiáng)制性的。

（三）房地產(chǎn)權(quán)是土地使用權(quán)與土地上蓋建筑物所有權(quán)合二為一的法律權(quán)利。

（四）在二級(jí)市場(chǎng)轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，不允許將土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分離、分割。

（五）土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，或房地產(chǎn)權(quán)經(jīng)國(guó)家機(jī)關(guān)法定登記后，其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)（物權(quán)）的法律權(quán)利才得于確認(rèn)和保護(hù)。

（六）土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)可以分別登記，亦可合二為一登記。分別登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人分別取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》；合二為一登記時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利人取得《房地產(chǎn)證》。

（七）《土地使用權(quán)證》、《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》是當(dāng)事人房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的法律憑證。

筆者認(rèn)為，上述的法律規(guī)定和特征明確了房地產(chǎn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的以下幾個(gè)問題：

（一）在形式要件上，只有取得《土地使用權(quán)證》和《房屋所有權(quán)證》、《房地產(chǎn)證》的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。在實(shí)質(zhì)要件上，只有取得有相應(yīng)土地使用權(quán)面積份額的建筑物才具有房地產(chǎn)權(quán)。

（二）只有計(jì)算建筑容積率（建筑面積容積率＝建筑總面積／土地使用權(quán)面積）的建筑物才可以取得相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額。

計(jì)算建筑容積率的建筑物要依法向國(guó)家支付土地使用費(fèi)，并可依法取得《房屋所有權(quán)證》或《房地產(chǎn)證》。

（三）對(duì)于不計(jì)算建筑容積率的建筑物（建筑面積），由于其沒有相應(yīng)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積份額，因此，無須向國(guó)家交納土地使用費(fèi)，其初始登記時(shí)的法律權(quán)利依附于具有房地產(chǎn)權(quán)的建筑物（建筑面積），不能單獨(dú)取得《房地產(chǎn)證》，其法律權(quán)利完全依附于計(jì)算建筑容積率的建筑物，是計(jì)算建筑容積率建筑物的從物。

（四）不計(jì)算建筑容積率建筑物的房地產(chǎn)權(quán)利完全依附于計(jì)算建筑容積率的建筑物，其不能單獨(dú)地從計(jì)算建筑容積率的建筑物中分離或分割。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

（五）依據(jù)經(jīng)典的“物權(quán)”理論，可以認(rèn)為：計(jì)算建筑容積率的建筑物或建筑面積是“主物”，而不計(jì)算建筑容積率的建筑物或建筑面積是“從物”。從物的法律權(quán)利依附于主物之中。主物轉(zhuǎn)移，從物隨之轉(zhuǎn)移，主物與從物不可分離。從物依然具有與主物相互聯(lián)系的、可分割的使用、占有、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利。

（六）在二級(jí)房地產(chǎn)市場(chǎng)首次轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，如果房地產(chǎn)開發(fā)商不違反與政府簽訂的《土地使用權(quán)出讓合同》約定和相關(guān)法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商（賣方）與業(yè)主（買方）雙方當(dāng)然可以在《買賣合同》中作出如下的約定：主物和從物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給業(yè)主后，從物的占有、使用、收益的三項(xiàng)法律權(quán)利由房地產(chǎn)發(fā)展商享有。

但是，必須指出，上述的約定只是一項(xiàng)債權(quán)約定，而非是一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的確認(rèn)，從物的所有權(quán)仍然依附于主物而屬于業(yè)主（買方）。

二、商品房住宅小區(qū)建筑物的房屋單元房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記

商品房住宅小區(qū)的建設(shè)工程取得法定的建設(shè)工程竣工驗(yàn)收證書等法律文件后，房地產(chǎn)開發(fā)商將向房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理商品房住宅小區(qū)建筑物的房地產(chǎn)初始登記。理論上，房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)宜按如下原則辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記：

（1）明確計(jì)算容積率建筑物的建筑面積與宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積的除商關(guān)系，以確定計(jì)算容積率建筑面積每平方米攤分的土地使用權(quán)面積份額。

（2）明確每一房屋單元的建筑面積（含應(yīng)直接分?jǐn)偟矫恳环课輪卧墓妹娣e）的土地使用權(quán)面積份額，以確定每一房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)。

（3）將不計(jì)算容積率建筑物的建筑面積的法律權(quán)利確立并歸屬于計(jì)算容積率建筑物的建筑面積中。

由此可見，在初始登記中，由于不計(jì)算容積率建筑物的建筑面積沒有分?jǐn)偟饺魏蔚耐恋厥褂脵?quán)面積份額，其不可能有獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利只能依附在計(jì)算容積率建筑物的建筑面積上。

在辦理首次房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)將按《房地產(chǎn)買賣合同》的約定辦理轉(zhuǎn)移登記，將房屋單元的房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記給買方，確認(rèn)買方的房地產(chǎn)權(quán)。由于不計(jì)算容積率建筑物的法律權(quán)利只能依附在計(jì)算容積率建筑物的建筑面積上，當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商將商品住宅小區(qū)的房屋單元全部出售完后，不計(jì)算容積率建筑物的法律權(quán)利將全部轉(zhuǎn)移并歸屬于全體買方業(yè)主。

假若房地產(chǎn)開發(fā)商與買方簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)，在《房地產(chǎn)買賣合同》中約定“不計(jì)算容積率建筑物的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商”時(shí)，不計(jì)算容積率建筑物的法律權(quán)利歸屬將會(huì)成為一個(gè)頗具爭(zhēng)議的法律問題。筆者有理由認(rèn)為，依據(jù)法律強(qiáng)制性規(guī)定，不計(jì)算容積率建筑物的法律權(quán)利歸屬應(yīng)歸屬于商品房住宅小區(qū)的全體業(yè)主。

三、商品房住宅小區(qū)停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬

依據(jù)上述現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度的特征、房地產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記的過程，筆者嘗試對(duì)目前商品房住宅小區(qū)二類四種存在形式的停車位產(chǎn)權(quán)作一分析判斷。

（一）商品房住宅小區(qū)內(nèi)或城市區(qū)域里，獨(dú)立建設(shè)的多層經(jīng)營(yíng)性停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。此類停車位（場(chǎng)），在政府與房地產(chǎn)開發(fā)商訂立的《土地使用權(quán)出讓合同》和政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》等法律文件中，均明確規(guī)定多層經(jīng)營(yíng)性停車位（場(chǎng)）的的建筑面積是計(jì)算容積率的。因此，多層經(jīng)營(yíng)性停車位（場(chǎng)）可以依法獨(dú)立辦理房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和轉(zhuǎn)移登記，所以該類停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)利人為持有《房地產(chǎn)證》的當(dāng)事人。

（二）在商品房住宅小區(qū)內(nèi)，地面停車位、樓房首層架空層停車位、樓房地下停車位（場(chǎng)）房地產(chǎn)權(quán)的歸屬。

1、地面停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。地面停車位是經(jīng)政府發(fā)出的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》批準(zhǔn)同意，在商品房住宅小區(qū)地面上直接設(shè)置的停車設(shè)施。

房地產(chǎn)開發(fā)商預(yù)售或現(xiàn)售商品房住宅建筑單元后，商品房住宅房屋單元辦理初始登記及轉(zhuǎn)移登記，商品房住宅小區(qū)的業(yè)主按份共同擁有該宗地號(hào)的全部土地使用權(quán)。由于地面停車位并無建筑面積或構(gòu)筑物，其是設(shè)置在土地表面的停車設(shè)施，即是直接設(shè)置在業(yè)主按份共同擁有使用權(quán)的土地表面上，地面停車位不可能獲得房地產(chǎn)權(quán)的初始登記和《房地產(chǎn)證》。可見，地面停車位的產(chǎn)權(quán)，本質(zhì)上只是土地使用權(quán)。由于業(yè)主按份共同擁有住宅小區(qū)宗地號(hào)的土地使用權(quán)面積，因此，地面停車位的法律權(quán)利毫無疑問地歸屬于商品房住宅小區(qū)的全體業(yè)主。

2、樓房首層架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。由于樓房架空層停車位的建筑面積是不計(jì)算容積率的，因此，樓房架空層停車位的建筑面積不能獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)面積份額，其房地產(chǎn)權(quán)依附于計(jì)算容積率的住宅房屋單元，是住宅房屋單元的從物。所以，初始登記時(shí)，樓房架空層停車位不可能取得獨(dú)立的房地產(chǎn)權(quán)，其法律權(quán)利依附于計(jì)算容積率的房屋建筑面積；在轉(zhuǎn)移登記時(shí)，不能取得《房地產(chǎn)證》，其房地產(chǎn)權(quán)依附于取得《房地產(chǎn)證》的建筑物。根據(jù)本文闡述的房地產(chǎn)法律規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)時(shí)，樓房架空層停車位不能從計(jì)算容積率的住宅房屋單元中分離或分割，不能將樓房架空層停車位的產(chǎn)權(quán)約定為房地產(chǎn)開發(fā)商所有。否則，將違反房地產(chǎn)法律的強(qiáng)制性規(guī)定。

可見，樓房架空層停車位的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢設(shè)置架空層停車位住宅樓房的全體業(yè)主。3、樓房地下停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)歸屬。由于樓房地下停車位（場(chǎng)）的建筑面積亦是不計(jì)算容積率的，因此，樓房地下停車位（場(chǎng)）的產(chǎn)權(quán)狀況與樓房架空層停車位的建筑面積產(chǎn)權(quán)狀況如出一轍，樓房地下停車位（場(chǎng)）的房地產(chǎn)權(quán)依附并歸屬于該幢設(shè)置地下停車位（場(chǎng)）樓房的全體業(yè)主。四、在今后的立法中，宜進(jìn)一步明確商品房住宅小區(qū)計(jì)算容積率停車位及不計(jì)算容積率停車位的房地產(chǎn)權(quán)歸屬在人均土地資源緊缺的我國(guó)，為有效及合理利用城市的有限土地資源，作為住宅小區(qū)公共設(shè)施的的停車位不宜買賣，不計(jì)算容積率的停車位產(chǎn)權(quán)應(yīng)定位歸屬于商品房住宅小區(qū)的全體業(yè)主。

目前，對(duì)商品房住宅小區(qū)停車位可否買賣、應(yīng)否買賣有兩種截然不同的意見，房地產(chǎn)開發(fā)商群體和消費(fèi)者群體的意見涇渭分明。房地產(chǎn)開發(fā)商大多主張停車位可以買賣，其主要理由在于充分調(diào)動(dòng)房地產(chǎn)開發(fā)商的投資停車位的積極性，滿足社會(huì)大眾的需要。消費(fèi)置業(yè)者則大多主張停車位作為住宅小區(qū)的公用設(shè)施，不宜由少數(shù)人或強(qiáng)勢(shì)集團(tuán)獨(dú)占，以避免有限的停車位資源被少數(shù)人壟斷使用，損害住宅小區(qū)普通市民的整體利益，而且住宅小區(qū)的停車位已計(jì)入房地產(chǎn)開發(fā)的建設(shè)成本之中，不宜再次利用停車位謀取非法的利益。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第十三條第二款規(guī)定：房地產(chǎn)首次轉(zhuǎn)讓合同對(duì)停車場(chǎng)、廣告權(quán)益沒有約定的，停車場(chǎng)、廣告權(quán)益隨房地產(chǎn)轉(zhuǎn)移；有特別約定的，經(jīng)房地產(chǎn)機(jī)關(guān)初始登記，由登記的權(quán)利人所有。筆者認(rèn)為，當(dāng)“停車場(chǎng)”是計(jì)算建筑容積率的建筑物或附著物時(shí)，“停車場(chǎng)”攤分擁有土地使用權(quán)份額，此時(shí)“停車場(chǎng)”的產(chǎn)權(quán)當(dāng)然可以依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)機(jī)關(guān)初始登記，由登記的權(quán)利人所有。在此種情形下，房地產(chǎn)開發(fā)商當(dāng)然可以依法取得“停車位”的《預(yù)售許可證》或《房地產(chǎn)證》，從而可以出售“停車位”，房地產(chǎn)開發(fā)商與買方可以買賣“停車位”，或約定“停車位”的產(chǎn)權(quán)歸屬。此時(shí)，適用《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第十三條第二款的規(guī)定。

篇5

城市土地歸國(guó)家所有是在社會(huì)主義建設(shè)過程中逐漸形成的，是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制相適應(yīng)的土地歸屬制度。在建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的過程中，我國(guó)在動(dòng)產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)性資產(chǎn)方面有拍賣、股份制改造等產(chǎn)權(quán)明晰化措施，但在土地方面，國(guó)家沒有將來也不可能改變?nèi)窕驀?guó)家所有的制度。這主要因?yàn)榇嬖谥^續(xù)保持土地國(guó)家所有的必要性。這可以歸結(jié)為以下幾點(diǎn)：

（1）土地是天生具有社會(huì)性的資源，任何人的生存發(fā)展均離不開土地，從居住到經(jīng)營(yíng)，從工業(yè)到農(nóng)業(yè)，莫不如此。尤其是農(nóng)民更是得依靠農(nóng)地吃飯。而實(shí)現(xiàn)耕者有其田，居者有其地的目標(biāo)，土地時(shí)常被改造成公有或集體所有。

（2）公有制的基本目的是保障社會(huì)平衡、穩(wěn)定、持續(xù)地發(fā)展，確保人們的基本生存權(quán)；而在我們這樣一個(gè)人多地少的、農(nóng)業(yè)人口占多數(shù)的國(guó)度，生存權(quán)首先要保障人們有機(jī)會(huì)獲得土地，保障依靠土地吃飯的農(nóng)民終生有賴以生存的根基-土地。因此，徹底地實(shí)行私有，有違公有制的基本目標(biāo)，公有制基本制度決定我國(guó)將長(zhǎng)期實(shí)行國(guó)家所有（和集體所有）。

（3）實(shí)行土地國(guó)家所有在某些情形下更有利于國(guó)家目的的貫徹，有利于進(jìn)行重點(diǎn)建設(shè)和公益設(shè)施的建設(shè)；而且在理論上講，有利于土地的合理利用、保護(hù)耕地和生態(tài)環(huán)境等。

（4）古今中外許多事實(shí)也表明，土地的徹底私有化，容易導(dǎo)致社會(huì)矛盾的產(chǎn)生，導(dǎo)致社會(huì)發(fā)展不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。

實(shí)際上，我們也不是為了實(shí)行土地國(guó)有，而繼續(xù)堅(jiān)持這樣的原則，關(guān)鍵在于我們可以尋找到與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)接軌的土地權(quán)屬體制安排。

（二）土地（所有權(quán)）不可流轉(zhuǎn)性與市場(chǎng)流轉(zhuǎn)需要矛盾及其解決

城市土地屬于全民所有，這是我國(guó)憲法和法律所規(guī)定的基本原則。但是，全民所有得有一個(gè)集中全民意志的機(jī)構(gòu)來代表全民來行使；而社會(huì)主義的國(guó)家是代表全體人民利益的社會(huì)管理機(jī)關(guān)。故而在現(xiàn)實(shí)中全民所有即演變?yōu)閲?guó)家所有。

在實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國(guó)家所有的土地直接分配或劃撥給國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)和國(guó)營(yíng)企業(yè)等組織無償占有利用的；個(gè)人等私主體一般不可能取得國(guó)有土地建立住宅，城市市民住房由國(guó)家及國(guó)有企事業(yè)單位建筑提供（只是在歷史上遺留或形成的私人住房宅基地的情形）。同時(shí)，土地使用權(quán)單位或個(gè)人只有占有使用的權(quán)利，而沒有處分或轉(zhuǎn)讓土地本身的權(quán)利。

這樣，不僅土地所有權(quán)不能流轉(zhuǎn)，而且土地使用權(quán)也不能或不需要流轉(zhuǎn)。土地雖然也是由各個(gè)單位利用的，但是，土地和土地使用權(quán)并沒有成為一種可處分的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。此時(shí)的土地使用權(quán)只是企業(yè)完成國(guó)家計(jì)劃所配備的必要生產(chǎn)條件，是界定各個(gè)單位實(shí)際利用土地范圍的工具，而不是企業(yè)擁有的資產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)。土地使用權(quán)不能轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，對(duì)于任何單位都不是一種真正財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)。這也就是說，不管主體的性質(zhì)如何，土地使用權(quán)的性質(zhì)是一致的，均是代表國(guó)家對(duì)土地的使用，這里的使用權(quán)即直接體現(xiàn)著國(guó)家利益。

改革開放初期，在摸索建立市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)或商品經(jīng)濟(jì)的過程中，仍然采用老一套土地利用制度，土地的不能流轉(zhuǎn)與資源的社會(huì)化配置發(fā)生矛盾，妨礙著不動(dòng)產(chǎn)或房地產(chǎn)市場(chǎng)的建立，而且市場(chǎng)需求導(dǎo)致了隱形土地市場(chǎng)出現(xiàn)，使國(guó)有土地收益大量流失。為解決國(guó)有土地流轉(zhuǎn)問題，國(guó)家選擇了繼續(xù)保持國(guó)家所有權(quán)不可流轉(zhuǎn)，而允許有償方式取得的土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的土地利用體制。1988年《憲法》和《土地管理法》的相繼修改，突破了舊有的土地利用體制，建立了與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的土地利用制度。也正是這樣土地利用體制的建立，使我國(guó)能夠在繼續(xù)保持土地國(guó)家所有的前提下，建立起與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)適應(yīng)的可流轉(zhuǎn)土地產(chǎn)權(quán)制度。

（三）可流轉(zhuǎn)的國(guó)有土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立

1988年的《憲法修正案》刪去了《憲法》第10條第4款“禁止土地出租”的規(guī)定，增加了土地使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓等規(guī)定；隨后，《土地管理法》也做了相應(yīng)的修正。由此確立了國(guó)有土地使用權(quán)有償取得和使用，土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓和出租的制度。這一制度的確立，使我國(guó)的國(guó)有土地的分散使用采取兩種方式，一種是劃撥方式，形成劃撥土地使用權(quán)；一種是出讓方式，形成出讓土地使用權(quán)。

土地使用權(quán)出讓，是指國(guó)家以土地所有者的身份通過與土地使用者訂立出讓合同，將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的公司、企業(yè)、其他組織和個(gè)人，除有特別限制外，均可取得土地使用權(quán)。而且以出讓方式取得的土地使用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、繼承、出租、抵押或者用于其他經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。通過土地出讓，不僅使國(guó)有土地得到分散利用，而且創(chuàng)制了一種可自主處分的民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)利-使用權(quán)，因而使土地（間接地）成為可有限流轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)。

劃撥土地可以說是對(duì)計(jì)劃體制下形成的使用國(guó)有土地現(xiàn)狀的一種默認(rèn)。這種土地使用權(quán)的目的是為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益，因此，劃撥土地使用權(quán)一般不得轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。但是，由于現(xiàn)實(shí)中并不是所有的劃撥土地均是用于公共利益或國(guó)家利益，因此，允許在一定條件下轉(zhuǎn)讓、出租、抵押劃撥土地使用權(quán)。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)改變了劃撥土地使用權(quán)的性質(zhì)（具體參見第三節(jié)）。

有償出讓取得土地使用權(quán)制度的創(chuàng)立及其相配套制度建立，形成了一套適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制需要的土地產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)體制。

（四）出讓土地使用權(quán)的性質(zhì)和法律特征

計(jì)劃體制下的土地使用權(quán)只是一種界劃土地使用范圍的工具，不具有財(cái)產(chǎn)價(jià)值，而在出讓土地使用權(quán)體制下，土地使用權(quán)成為具有所有權(quán)功能或?qū)傩缘呢?cái)產(chǎn)權(quán)。從傳統(tǒng)物權(quán)法的觀點(diǎn)看，出讓土地使用權(quán)類似于其他國(guó)家的地上權(quán)，但我國(guó)的出讓土地使用權(quán)具有更強(qiáng)的獨(dú)立性。土地使用權(quán)人享有土地所有權(quán)人通常所具有的一切權(quán)利，只是這種權(quán)利存在著期限。具體講，我國(guó)的出讓土地使用權(quán)有如下特征：

（1）土地使用權(quán)是一種直接支配土地的物權(quán)。土地使用權(quán)人享有的是直接占有、使用土地的權(quán)利，在性質(zhì)上屬于物權(quán)范圍。基于這種對(duì)土地的直接的支配關(guān)系，土地使用權(quán)人可以排除任何第三人對(duì)土地的侵占、侵害和其他妨害，享有物權(quán)法上所講的物上請(qǐng)求權(quán)。同時(shí)基于對(duì)土地的直接占有利用，使用權(quán)人也擁有相鄰地役權(quán)等權(quán)利。土地使用權(quán)人具有傳統(tǒng)物權(quán)法給予不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人的相鄰權(quán)利。

（2）土地使用權(quán)是一種具有較強(qiáng)獨(dú)立性的他物權(quán)。土地使用權(quán)來源于國(guó)家土地所有權(quán)，因此它屬于他物權(quán)范疇。但我國(guó)土地使用權(quán)具有較強(qiáng)的獨(dú)立性。它不僅可以對(duì)抗普通世人，而且可以對(duì)抗國(guó)家。在出讓合同有效期間，國(guó)家不得任意收回土地使用權(quán)和非法干預(yù)使用權(quán)人的使用。只有基于公益需要才允許國(guó)家提前收回土地。

篇6

商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸屬是各種紛爭(zhēng)和矛盾的核心所在。商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬不明，將令房地產(chǎn)開發(fā)商和置業(yè)者的合法利益處于不確定的狀態(tài)，嚴(yán)重地?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，妨礙著房地產(chǎn)市場(chǎng)的健康地發(fā)展，給社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活和公共管理帶來諸多的難題。

商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，是指其房地產(chǎn)權(quán)。房地產(chǎn)權(quán)包含土地使用權(quán)和建筑物、附著物所有權(quán)兩方面的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。

長(zhǎng)期以來，由于我國(guó)物權(quán)立法的缺位，社會(huì)忽視對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，公民的私有財(cái)產(chǎn)、共有財(cái)產(chǎn)的確定和權(quán)利邊界經(jīng)常處于含糊不清的尷尬狀態(tài)。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)歸到底屬于誰(shuí)？在現(xiàn)有的法律條文中，人們似乎無法直接找到答案，其產(chǎn)權(quán)歸屬似乎仍處于混沌狀態(tài)。

對(duì)于商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的認(rèn)識(shí)，現(xiàn)行有以下幾種通說：一是合同確定論。住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)由房地產(chǎn)開發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中約定，依合同約定確定其產(chǎn)權(quán)歸屬。二是推定歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商與買方置業(yè)者在房地產(chǎn)買賣合同中對(duì)小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)沒有約定或約定不明時(shí)，推定小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有，或由房地產(chǎn)開發(fā)商所有。三是銷售成本收益歸屬論。當(dāng)房地產(chǎn)開發(fā)商未將小區(qū)停車位建設(shè)成本及利潤(rùn)計(jì)入其計(jì)劃的房屋銷售收益時(shí)，小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)屬于房地產(chǎn)開發(fā)商，反之，其產(chǎn)權(quán)屬于買方置業(yè)者共有。四是登記憑證確權(quán)論。商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持有者所有；否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)。本人認(rèn)為，上述的登記憑證確權(quán)論相對(duì)恰當(dāng)，登記憑證確權(quán)論中的“商品房住宅小區(qū)停車位的產(chǎn)權(quán)，依買賣合同約定，經(jīng)房地產(chǎn)權(quán)登記機(jī)關(guān)登記確權(quán)，由房地產(chǎn)權(quán)證持者所有”的認(rèn)識(shí)是正確的。但是，登記憑證確權(quán)論中“否則，其產(chǎn)權(quán)處于不明狀態(tài)”的認(rèn)識(shí)有失偏頗，其忽視了我國(guó)現(xiàn)行房地產(chǎn)登記制度的現(xiàn)實(shí)和缺陷，以致認(rèn)識(shí)上出現(xiàn)以偏概全的狀況。

以上所述的四種不同認(rèn)識(shí)均不能全面、恰當(dāng)、準(zhǔn)確地解答有關(guān)商品房住宅小區(qū)停車位產(chǎn)權(quán)歸屬的問題。

本人試圖在現(xiàn)行法律制度框架之下，分析和研究有關(guān)房地產(chǎn)權(quán)法律制度的特征、商品房住宅小區(qū)停車位的存在形式、商品房住宅小區(qū)土地使用權(quán)的取得與房地產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)權(quán)登記等過程，從所有權(quán)（物權(quán)）法和債權(quán)法兩個(gè)角度，分析土地使用權(quán)與上蓋建筑物、附屬物之間的法律關(guān)系，計(jì)入建筑容積率的建筑面積和不計(jì)入建筑容積率的建筑面積與土地使用權(quán)之間的法律關(guān)系，運(yùn)用邏輯推理的方法，探討和研究商品房住宅小區(qū)停車位房地產(chǎn)權(quán)的歸屬。

一、現(xiàn)行法律制度框架下，房地產(chǎn)法律制度的形式、房地產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵和特征。

1、房地產(chǎn)法律制度的形式。

在目前的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件中，有關(guān)房地產(chǎn)行業(yè)的法律規(guī)范構(gòu)成了現(xiàn)行的房地產(chǎn)法律制度。房地產(chǎn)的法律制度涵蓋了土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)行業(yè)行政管理五大方面的內(nèi)容，其各方面的內(nèi)容都有可能涉及到房地產(chǎn)權(quán)這個(gè)重要問題。

2、房地產(chǎn)權(quán)法律制度的具體內(nèi)涵與規(guī)范。

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第三十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。第四十一條規(guī)定：房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移。第四十八條規(guī)定：房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理。第五十九條規(guī)定：國(guó)家實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。第六十條規(guī)定：以出讓或者劃撥方式取得土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門申請(qǐng)登記，經(jīng)縣級(jí)以上地方人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府頒發(fā)土地使用權(quán)證書。在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書。房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上地方人民政府房地產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房地產(chǎn)變更登記，并憑變更后的房屋所有權(quán)證書向同級(jí)人民政府土地管理部門申請(qǐng)土地使用權(quán)變更登記，經(jīng)同級(jí)人民政府土地管理部門核實(shí)，由同級(jí)人民政府更換或者更改土地使用權(quán)證書。第六十二條規(guī)定：經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定，縣級(jí)以上地方人民政府由一個(gè)部門負(fù)責(zé)房產(chǎn)管理和土地管理工作的，可以制作、頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書，依照本法第六十條的規(guī)定，將房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)的確認(rèn)和變更，分別載入房地產(chǎn)權(quán)證書。

《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十三條規(guī)定：土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地上蓋的建筑物、附屬物同時(shí)轉(zhuǎn)讓。第二十四條規(guī)定：地上建筑物、其他附著物的所有權(quán)或者共有人，享有該建筑物、其他附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物所有權(quán)時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)移，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。第二十五條規(guī)定：土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)按規(guī)定辦理過戶登記。土地使用權(quán)和地上建筑物、其他附著物所有權(quán)分割轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門和房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)，并依規(guī)定辦理過戶登記。

2003年9月1日實(shí)施的《物業(yè)管理?xiàng)l例》第二十七條規(guī)定：業(yè)主依法享有物業(yè)共用部位、共用設(shè)施的所有權(quán)與使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。

建設(shè)部的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第五條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書是權(quán)利人依法擁有房屋所有權(quán)并對(duì)房屋行使占有、使用、收益和處分權(quán)利的唯一合法憑證。第六條規(guī)定：房屋權(quán)屬登記應(yīng)當(dāng)遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則。第三十一條規(guī)定：房屋權(quán)屬證書包括《房屋所有權(quán)證》、《房屋共有權(quán)證》、《房屋他項(xiàng)權(quán)證》或者《房地產(chǎn)權(quán)證》、《房地產(chǎn)共有權(quán)證》、《房地產(chǎn)他項(xiàng)權(quán)證》。

《廣東省城鎮(zhèn)房地產(chǎn)權(quán)登記條例》第四條規(guī)定：依法核準(zhǔn)登記的房地產(chǎn)受法律保護(hù)。房地產(chǎn)證是房地產(chǎn)權(quán)利人依法經(jīng)營(yíng)、使用或者處分該房地產(chǎn)的憑證。

《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條例》第五條規(guī)定：房地產(chǎn)建筑物、附屬物轉(zhuǎn)讓時(shí)，該建筑物、附屬物的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)移，不得分割。

篇7

    原告甲與被告乙的宅院南北相鄰，2001年8月份，被告方建房時(shí)將新建房屋的根基20厘米建到原告的宅基上，原告以此為由向法院起訴，要求被告停止侵權(quán)，恢復(fù)原告對(duì)該宅基地的使用權(quán)。被告答辯認(rèn)為，被告建房的根基在地下，且被告并未干涉原告對(duì)該宅基地地表面的正常使用，故被告并非侵權(quán)。

    [法理評(píng)析]

    此案提出了這樣一個(gè)值得探究的理論問題：宅基地使用權(quán)勢(shì)范圍能否及于地下。

    土地管理法規(guī)定，依法登記的土地所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯；公民的宅基地使用權(quán)受法律保護(hù)。宅基地使用權(quán)是指自然人在依法取得國(guó)家或集體的宅基地上所享有的建造房屋、居住使用的權(quán)利，宅基地包括建筑物的基地以及附屬于建筑物的空白基地，一般是指自然輔助用房、庭院和歷年來不用于耕種的生活用地以及生活用房中的生產(chǎn)場(chǎng)地。基于以上法律規(guī)定，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，宅基地的使用權(quán)及于地表而不及于地下；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，宅基地使用權(quán)的范圍不僅及于地表而且及于地下。

    筆者同意第二種觀點(diǎn)，理由如下：

    第一、根據(jù)宅基地使用權(quán)的本質(zhì)特征來分析，宅基地使用權(quán)應(yīng)及于地下。宅基地使用權(quán)的主體主要是指我國(guó)自然人個(gè)人，包括城市居民和農(nóng)村的村民。自然人對(duì)于經(jīng)審核批準(zhǔn)的宅基地有長(zhǎng)期使用的權(quán)利。自然人有權(quán)在宅基地上建造房屋及其他建筑物，有權(quán)種植竹木。那么，權(quán)利人在宅基地上建造房屋及其他建筑物，種植竹木等權(quán)利的行使有賴于地下，如建房挖根基、種植竹木挖樹坑等，若宅基地使用權(quán)僅及于地表，那么宅基地使 用權(quán)將是一個(gè)無法實(shí)現(xiàn)的法律概念。

篇8

最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答》在主體資格問題上規(guī)定：不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的企業(yè)與他人簽訂的以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)為內(nèi)容的合同，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但在一審訴訟期間依法取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格的，可認(rèn)定合同有效。2005年8月 1日，最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定：合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但在前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。筆者對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)。建設(shè)行政主管部門核發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，主要是審查有關(guān)企業(yè)開發(fā)房地產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)能力和技術(shù)能力。如果房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)行為是在不具備經(jīng)濟(jì)和技術(shù)能力的情形下進(jìn)行的，那么房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)如工程進(jìn)度、質(zhì)量又與經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)水平有關(guān)，所以在經(jīng)營(yíng)者主體資格不合格導(dǎo)致如工程質(zhì)量低劣等情形的，即使經(jīng)營(yíng)者后來取得開發(fā)經(jīng)營(yíng)資格也無法改變以前工程質(zhì)量低劣的事實(shí)。經(jīng)營(yíng)者屬違法經(jīng)營(yíng)，未受到法律追究，反而可通過補(bǔ)辦資格而合法化，這樣勢(shì)必存在負(fù)面作用，導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故筆者認(rèn)為，合同各方在簽訂合同時(shí)即應(yīng)具備相應(yīng)的資質(zhì)。

合資與合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的區(qū)別

根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)作價(jià)入股可以合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合資方式開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，一般是一方提供土地，另一方或幾方負(fù)責(zé)提供開發(fā)該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計(jì)算，組建共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧的合資企業(yè)，由該企業(yè)開發(fā)經(jīng)營(yíng)作價(jià)入股的土地。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成果依照各方在企業(yè)中的股份進(jìn)行分配。這種合資企業(yè)通常以項(xiàng)目公司形式組建。組建合資企業(yè)，其形式是有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的規(guī)定成立。非公司形式的企業(yè)，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。

通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)別在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權(quán)式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)完全由合作開發(fā)合同約定，在合作開發(fā)合同別要約定，提供土地方的責(zé)任與提供資金方的責(zé)任，各方的收益分配比例，這個(gè)比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營(yíng)，可以雙方組建項(xiàng)目合作機(jī)構(gòu)，也可以由一方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。如果是與外國(guó)投資組建中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合作開發(fā)，還應(yīng)當(dāng)遵守《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對(duì)合作行為的界定

由于現(xiàn)行立法沒有對(duì)合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)合作行為的特征有不同認(rèn)識(shí)。基于以往合作行為的實(shí)際做法和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個(gè)特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營(yíng)在目前的合作行為中已無足輕重，而且實(shí)際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營(yíng)的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實(shí)情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定合作的條件。當(dāng)事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤(rùn)，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險(xiǎn)。

供地方以土地使用權(quán)為條件合建房屋，是否視為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓

篇9

關(guān)鍵詞：礦權(quán)；地權(quán)；礦權(quán)審批；礦地取得；審批前置

中圖分類號(hào)：D922.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1674—0432（2012）—08—0030—1

1 礦權(quán)、地權(quán)的法律特征

1.1 礦權(quán)審批法律特征

《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有，地表或地下的礦產(chǎn)資源的國(guó)家所有權(quán)，不因其所依附的土地所有權(quán)或使用權(quán)的不同而改變。按照《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》的規(guī)定，申請(qǐng)辦理采礦許可證并不需要采礦權(quán)申請(qǐng)人提供土地使用權(quán)證明，而是在辦理采礦權(quán)出讓手續(xù)后再辦理土地使用權(quán)手續(xù)。也就是說，我國(guó)現(xiàn)行的礦權(quán)取得制度不需要以取得土地使用權(quán)為前提。

1.2 地權(quán)取得法律特征

《土地管理法》規(guī)定，我國(guó)土地分為三大類：農(nóng)用地、建設(shè)用地和未利用地；建設(shè)用地手續(xù)報(bào)批又分為兩大類：?jiǎn)为?dú)選址建設(shè)項(xiàng)目用地和城市分批次建設(shè)用地手續(xù)報(bào)批。礦權(quán)用地屬于建設(shè)用地中的單獨(dú)選址建設(shè)項(xiàng)目用地，因集體和國(guó)有土地性質(zhì)不同，分別采取兩種取得形式：劃撥和出讓。礦地取得的程序是國(guó)土資源管理部門先將地表之下的礦產(chǎn)資源采礦權(quán)出讓給采礦權(quán)人，待采礦權(quán)人取得采礦權(quán)后，依據(jù)采礦許可證到國(guó)土管理部門辦理土地使用權(quán)手續(xù)，國(guó)土資源管理部門履行相關(guān)事權(quán)后，報(bào)政府審批土地使用權(quán)。

2 礦權(quán)與地權(quán)的法律沖突

2.1 部門法之間的沖突

我國(guó)《中華人民共和國(guó)企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第七條第一款規(guī)定：申請(qǐng)企業(yè)法人登記的單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件……（2）固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的設(shè)施……“固定的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的設(shè)施……”可以看出辦理礦權(quán)需要有相應(yīng)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，那么相應(yīng)的固定場(chǎng)所應(yīng)該包括了礦地的取得。實(shí)際中，幾乎沒有礦權(quán)人會(huì)先辦理用地手續(xù)，大多數(shù)礦權(quán)人在取得礦權(quán)后才開始辦理用地手續(xù)，少數(shù)礦權(quán)人用地手續(xù)因?qū)儆诮┠夸浀牡V產(chǎn)資源開發(fā)用地是無法辦理的，造成了依據(jù)《礦產(chǎn)資源法》取得礦權(quán)后的合理合法建設(shè)、采礦行為，多數(shù)違反了《土地管理法》相關(guān)法律規(guī)定。

2.2 部門法之內(nèi)的沖突

我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》規(guī)定，礦產(chǎn)資源屬于國(guó)家所有，由國(guó)務(wù)院行使國(guó)家對(duì)礦產(chǎn)資源的所有權(quán)。凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域及管轄海域開采礦產(chǎn)資源的單位和個(gè)人必須經(jīng)過審查批準(zhǔn)，取得采礦許可證，否則，不得進(jìn)行采礦活動(dòng)。同時(shí)，《礦產(chǎn)資源開采登記管理辦法》對(duì)申請(qǐng)采礦的條件做出規(guī)定，第五條第一款規(guī)定采礦申請(qǐng)人申請(qǐng)辦理采礦許可證時(shí)，應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)提交下列資料：申請(qǐng)登記書和礦區(qū)范圍圖……“礦區(qū)范圍圖”是實(shí)際占地范圍的書面反映，顯然對(duì)這些土地的占用應(yīng)以合法為前提，然而我國(guó)現(xiàn)行礦權(quán)取得制度對(duì)以上相關(guān)資料進(jìn)行審查時(shí)，不論其占地是否合法即頒發(fā)許可證。

2.3 法律沖突造成的不良后果

我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》實(shí)施細(xì)則中，對(duì)探礦權(quán)人享有根據(jù)工程需要臨時(shí)使用土地的權(quán)利進(jìn)行了設(shè)定，但是對(duì)采礦權(quán)人取得的采礦權(quán)法律內(nèi)涵是地下使用權(quán)，并不包括地表的使用權(quán)。我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》對(duì)礦業(yè)用地尚未作為重要問題加以規(guī)定，《礦產(chǎn)資源法實(shí)施細(xì)則》原則作出使用土地按有關(guān)法律法規(guī)辦理。對(duì)于需要占用地表的礦山企業(yè)，只有同時(shí)取得了兩權(quán)之后才能進(jìn)行合法的礦業(yè)活動(dòng)，一旦地權(quán)審批時(shí)間長(zhǎng)，或者因禁供用地?zé)o法辦理，又確需占用地表進(jìn)行采礦和建設(shè)的，礦權(quán)只能在遙遙無期的地權(quán)審批中浪費(fèi)，或者鋌而走險(xiǎn)非法占地建設(shè)、開采，被國(guó)土資源執(zhí)法部門發(fā)現(xiàn)后繳納些罰款，再以重點(diǎn)招商引資企業(yè)為由申請(qǐng)了財(cái)政退庫(kù)，破壞耕地（林地）達(dá)到涉刑標(biāo)準(zhǔn)的，換個(gè)法人繼續(xù)占地，在這些環(huán)節(jié)中無形中增加了國(guó)家法律資源的龐大浪費(fèi)，并且容易滋生腐敗。所以，現(xiàn)行的礦權(quán)和地權(quán)之間的法律沖突導(dǎo)致諸多弊端。

3 礦權(quán)與地權(quán)沖突的協(xié)調(diào)對(duì)策

3.1 完善法律法規(guī)

《物權(quán)法》第一百三十六條中規(guī)定，建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或地下分別設(shè)立；表明我國(guó)在法律層面上已認(rèn)可土地實(shí)體的立體性。但地下空間的土地使用權(quán)屬于何種土地所有權(quán)，在《物權(quán)法》中沒有明確。所以應(yīng)明確我國(guó)《礦產(chǎn)資源法》中礦權(quán)取得前置要件的法律規(guī)定，設(shè)定礦權(quán)取得必須以地權(quán)取得為前置要件。地權(quán)取得分解為地表權(quán)取得和地下權(quán)取得，根據(jù)擬申請(qǐng)礦權(quán)的開采方式，先行取得相應(yīng)地權(quán)后，以相應(yīng)的地權(quán)申請(qǐng)礦權(quán)。

3.2 規(guī)范行政審批程序

在申請(qǐng)礦權(quán)登記的審批程序中，礦山提交的材料應(yīng)具備：采礦權(quán)申請(qǐng)書；申請(qǐng)劃定礦區(qū)范圍（礦區(qū)范圍圖）；有資質(zhì)的機(jī)構(gòu)編寫地質(zhì)儲(chǔ)量報(bào)告；礦產(chǎn)資源開發(fā)利用方案。行政審批機(jī)關(guān)應(yīng)嚴(yán)格審核：申請(qǐng)范圍和面積與登記管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)劃定的礦區(qū)范圍和面積一致；礦山生產(chǎn)規(guī)模與設(shè)計(jì)利用儲(chǔ)量相適應(yīng)；礦山設(shè)計(jì)服務(wù)年限合理；土地使用權(quán)手續(xù)等法律其他要求的內(nèi)容。

3.3 加大行政監(jiān)管力度

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【關(guān)鍵詞】 房屋拆遷 現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué) 產(chǎn)權(quán) 交易成本 國(guó)有土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)

一、引言

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論體系擴(kuò)張了傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋力，已成為一種能更準(zhǔn)確和全面地解釋現(xiàn)實(shí)世界的經(jīng)濟(jì)學(xué)工具。盛洪（1993）用兩個(gè)詞概括了其理論核心，一個(gè)是“產(chǎn)權(quán)”，即受制度保護(hù)的利益，產(chǎn)權(quán)制度既涉及對(duì)產(chǎn)權(quán)的界定，有涉及對(duì)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)；另一個(gè)是“交易費(fèi)用”，即指達(dá)成契約和保證契約執(zhí)行費(fèi)用。

眾所周知，房屋拆遷工作對(duì)于我國(guó)現(xiàn)代化建設(shè)、城市面貌更新及國(guó)有土地使用的合理布局等有著舉足輕重的意義。然而拆遷工作又直接關(guān)系到人民群眾的切身利益，對(duì)于被拆遷者的國(guó)有土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)的不明晰界定，導(dǎo)致了拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定機(jī)制不完善，進(jìn)而降低了拆遷工作效率，嚴(yán)重增加了拆遷工作的交易成本，甚至引發(fā)了大量拆遷雙方的矛盾糾紛，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成不利影響。因此，在此基礎(chǔ)上提出切合實(shí)際的建議措施，以圖為建立健全房屋拆遷的法律法規(guī)，處理好加快城市改造、提高城市品位和居民生活質(zhì)量與保護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的關(guān)系提供借鑒。

二、實(shí)施拆遷行為的必要性分析

對(duì)于問題交互性質(zhì)的認(rèn)識(shí)將有利于人們更理性地判斷某一行為的潛在收益和損失。科斯（1960）在分析涉及對(duì)他人產(chǎn)生有害影響的工商行為時(shí)深刻指明損害問題具有交互性質(zhì)，即外部侵害不僅起因于侵害者的行為，也起因于被侵害者的存在，避免對(duì)受損害方的損害將會(huì)使實(shí)施損害的一方遭受損失，關(guān)鍵在于避免較嚴(yán)重的損害。因此，在分析拆遷行為給房屋所有權(quán)人帶來?yè)p失的同時(shí)，更應(yīng)考察不實(shí)施拆遷行為給社會(huì)凈收益帶來的損失，唯有權(quán)衡兩者輕重，才能更好地理解實(shí)施拆遷行為增加社會(huì)總價(jià)值的戰(zhàn)略意義。

實(shí)施拆遷行為給被拆遷者帶來的損失方面，暫不考察拆遷者（損害方）對(duì)于被拆遷者（受損害方）是否補(bǔ)償及補(bǔ)償是否合理，需考慮的是由于城市居民的房屋往往是一個(gè)家庭的命脈，承載著太多的東西，當(dāng)拆遷方實(shí)施拆遷行為時(shí)，大多數(shù)被拆遷者將只能選擇放棄原來市中心便利的生活設(shè)施和交通條件，到城市邊遠(yuǎn)地區(qū)購(gòu)買一套住房，這使得居民蒙受了原有物業(yè)和物業(yè)區(qū)域內(nèi)土地使用權(quán)喪失，以及因搬遷而造成的生活、工作、學(xué)習(xí)成本增加等損失。

此外考察不實(shí)施拆遷行為帶來的損失，亦即實(shí)施拆遷行為帶來的收益。由于拆遷制度的實(shí)施，我國(guó)許多城市實(shí)現(xiàn)了住房資金的良性循環(huán)，加快解決了住房困難，大部分危房、棚戶、簡(jiǎn)屋得到了改造，居民的居住環(huán)境得到了較大的改善。因此，拆遷行為是我國(guó)進(jìn)行舊城改造和城市更新的重要手段。另外，拆遷制度也使中國(guó)城市住房的所有制結(jié)構(gòu)發(fā)生了天翻地覆的變化，城鎮(zhèn)住房以公有制逐漸轉(zhuǎn)化為非國(guó)有為主，為房屋的市場(chǎng)交易奠定了基礎(chǔ)。因此，比較實(shí)施與不實(shí)施拆遷行為的各自損失，我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然目前拆遷制度受到了一定的詬病，但是放棄拆遷制度而將城市更新重新放歸私法領(lǐng)域也是不現(xiàn)實(shí)的。

為了更好地分析實(shí)施拆遷行為的必要意義，在此引入科斯（1960）提出的“合法的妨害”這一概念，即有些行為即使對(duì)別人造成了損害，只要該行為的當(dāng)事人采用了適宜的技術(shù)降低了侵害，受到侵害的人也只能承認(rèn)這些行為的合法性，即他們只能忍受。這是法律根據(jù)對(duì)整個(gè)社會(huì)的成本與收益的考慮，作出的對(duì)私有產(chǎn)權(quán)適當(dāng)削弱的調(diào)整。于是，從提高社會(huì)凈收益的角度出發(fā)，受侵害一方應(yīng)當(dāng)允許并接受“合法的妨害”，即人民群眾應(yīng)當(dāng)對(duì)城市房屋拆遷行為報(bào)以支持和配合的態(tài)度。另外，由于相對(duì)于實(shí)力較弱的、分散的居民，拆遷方及地方人民政府顯然具有談判優(yōu)勢(shì)，這使得擁有“合法的妨害”權(quán)利的當(dāng)事人，會(huì)降低技術(shù)的適宜水平，從而使侵害的程度提高。對(duì)于國(guó)有土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)的不予以承認(rèn)及不明晰界定導(dǎo)致被拆遷者損失加重的現(xiàn)象，便是拆遷方提高侵害程度行為的具體表現(xiàn)。

三、土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰界定引發(fā)的城市房屋拆遷問題

土地使用權(quán)是憲法確定的私有產(chǎn)權(quán)，在涉及對(duì)這種私人產(chǎn)權(quán)的征收、征用、拆遷時(shí)，就應(yīng)當(dāng)考慮補(bǔ)償。然而近年來，在城市房屋拆遷過程中，拆遷往往只是對(duì)房屋進(jìn)行補(bǔ)償，不對(duì)土地進(jìn)行補(bǔ)償，有關(guān)土地使用權(quán)的補(bǔ)償糾紛時(shí)有發(fā)生，從而影響了社會(huì)的穩(wěn)定。此外，不合理的法定拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)使得居民在缺乏合理依據(jù)的情況下根據(jù)自己喜好提出要求，一旦前人的要求得到滿足，后人會(huì)以此為依據(jù)提出更高的要求，這也致使拆遷方和地方政府承受了巨大的交易成本和財(cái)政負(fù)擔(dān)。

1、城市房屋拆遷的本質(zhì)及其所涉及的土地問題

為了考察國(guó)有土地使用權(quán)的獨(dú)立產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，必須理解什么是產(chǎn)權(quán)。阿曼?阿爾奇安（1965）指出：“在任何社會(huì)里，資源的個(gè)人使用權(quán)（即產(chǎn)權(quán)）都能得到解釋，產(chǎn)權(quán)意味著對(duì)于其他人在資源使用方面做出的違背我意愿的選擇的一種保護(hù)”。E.G.弗魯博頓和S.配杰威齊（1972）認(rèn)為：“產(chǎn)權(quán)不是指人與物之間的關(guān)系，而是指由物的存在及關(guān)于它們的使用所引起的人們之間相互認(rèn)可的行為關(guān)系。產(chǎn)權(quán)安排確定了每個(gè)人相應(yīng)于物時(shí)的行為規(guī)范，每個(gè)人都必須遵守他與其他人之間的相互關(guān)系，或承擔(dān)不遵守這些關(guān)系的成本。”

土地使用權(quán)雖然是不完全物權(quán)，但仍然是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，具有對(duì)世性的特征。土地使用權(quán)者直接和不特定多數(shù)人發(fā)生法律關(guān)系，也都可以獨(dú)立地行使物權(quán)請(qǐng)求以保護(hù)自己的合法權(quán)利，也可以自主決定將該權(quán)利轉(zhuǎn)讓、出租或抵押，或在其權(quán)利上設(shè)定其他性質(zhì)的物權(quán)。土地使用權(quán)人實(shí)施上述法律行為時(shí)，不受土地所有權(quán)人即國(guó)家及社會(huì)任何其它個(gè)體或組織的干涉。因此，土地使用權(quán)是其使用權(quán)人的一項(xiàng)獨(dú)立產(chǎn)權(quán)。

盡管城市的土地按照憲法規(guī)定屬于國(guó)家所有，但這些國(guó)有土地上建立了各種不同所有權(quán)的房屋，這些房屋是因?yàn)閾碛袊?guó)有土地使用權(quán)而存在的。城市房屋拆遷的直接目的在于國(guó)有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，被拆遷人的財(cái)產(chǎn)價(jià)值構(gòu)成不僅涵蓋房產(chǎn)，更應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出土地的價(jià)值。從表面上看，拆遷似乎指向的是房屋，但其本質(zhì)卻是在公權(quán)力干預(yù)下的平等主體之間土地使用權(quán)的產(chǎn)權(quán)交易。基于土地使用權(quán)的獨(dú)立產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，其流轉(zhuǎn)交易應(yīng)依法實(shí)行有償轉(zhuǎn)讓，房地產(chǎn)開發(fā)及拆遷行為應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定支付土地使用權(quán)出讓金、城鎮(zhèn)拆遷費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用，以平等協(xié)商、等價(jià)有償?shù)脑瓌t上取得土地使用權(quán)。

然而無論是相關(guān)法律理論，還是拆遷補(bǔ)償實(shí)踐，大多有意無意地偏離了拆遷的本質(zhì)。長(zhǎng)期以來，一些部門和單位宣稱拆遷方產(chǎn)權(quán)人購(gòu)買的只是地上建筑物的所有權(quán)，利用地方規(guī)章和政策無視、模糊以至于抹殺公民合法擁有的土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)，不能給予被拆遷方公正合理的拆遷補(bǔ)償。因此，國(guó)有土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)的不明晰界定導(dǎo)致了對(duì)于受損失方不合理的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而引發(fā)拆遷交易成本急劇上升、致使矛盾糾紛頻繁涌現(xiàn)，不利于社會(huì)的和諧發(fā)展。

2、土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰界定引發(fā)的拆遷交易成本上升

“交易成本包括事前發(fā)生的為達(dá)成一項(xiàng)合同而發(fā)生的成本和事后發(fā)生的監(jiān)督貫徹該合同而發(fā)生的成本”（R.Matthews，1986）。樊綱（1992）對(duì)交易成本的具體成本支出內(nèi)容進(jìn)行了劃分，本文所要分析的拆遷交易成本上升問題則主要涉及其中的議價(jià)成本，即為確定買者和賣者的真實(shí)要價(jià)而進(jìn)行的討價(jià)還價(jià)過程，此外還應(yīng)包括因無法達(dá)成合同而產(chǎn)生的訴訟賠償?shù)确矫娴某杀局С觥?/p>

交易與交換，無論是物品的交換還是勞務(wù)的交換，說到底都是一種權(quán)利即“產(chǎn)權(quán)”的交換，也就是放棄對(duì)某一物品的產(chǎn)權(quán)換得對(duì)另一物品的產(chǎn)權(quán)。產(chǎn)權(quán)不明確，事實(shí)上從兩個(gè)方面使交易成本上升，一方面是造成交易對(duì)象之間發(fā)生議價(jià)博弈，雙方為追逐私利引起了“有形交易成本”的上升；另一方面，模糊的產(chǎn)權(quán)會(huì)阻礙交換行為的發(fā)生，導(dǎo)致交易規(guī)模的縮小，使人無法通過交易行為提高經(jīng)濟(jì)效率，這一由產(chǎn)權(quán)不確定造成的效率損失，也被稱為“無形的交易成本”。下面就有形和無形交易成本兩個(gè)方面，對(duì)土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰界定引發(fā)的拆遷交易成本上升問題進(jìn)行考察。

有形交易成本方面，假定拆遷方對(duì)其所致?lián)p失（包括房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)）負(fù)完全責(zé)任，被拆遷方就沒有任何理由修改他們的安排，因?yàn)閷?duì)被損害權(quán)益的賠償總是能夠替代他們損失的市場(chǎng)價(jià)值。但是，如果拆遷方抹殺公民的土地所有權(quán)即不用負(fù)完全賠償責(zé)任，他們就會(huì)堅(jiān)持這一安排，這樣輪到被拆遷方設(shè)法減少損失，采取與拆遷方進(jìn)行議價(jià)博弈的形式。進(jìn)而，在議價(jià)過程中，居民往往具有更高的博弈資本，由于一旦對(duì)某個(gè)地塊進(jìn)行拆遷，這個(gè)拆遷的程序是不可逆轉(zhuǎn)的，政府和開發(fā)商無論投入多大成本都必須將這個(gè)工作完成，此時(shí)，居民就不會(huì)擔(dān)心因?yàn)樽约阂獌r(jià)過高而使得開發(fā)商知難而退。因此，在后一種情形下即土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰的情形下，原先的拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)名存實(shí)亡，被拆遷方不合理地提高補(bǔ)償要求，使拆遷方和政府承受了大大超出預(yù)算范圍的有形交易成本。

無形交易成本方面，當(dāng)拆遷雙方就補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行議價(jià)談判陷入僵局而無法達(dá)成拆遷協(xié)議契約，甚至引起雙方法律糾紛時(shí)，就產(chǎn)生了無窮大的無形交易成本。即當(dāng)我們以“機(jī)會(huì)成本”的觀點(diǎn)來看該問題時(shí)，產(chǎn)權(quán)界定不清楚，事實(shí)上阻礙交易的實(shí)現(xiàn)，使任何交易成為不可能，事實(shí)上使?jié)撛跓o形的交易成本無限大。

從這個(gè)意義上說，明確界定產(chǎn)權(quán)，不僅是減少有形交易成本的前提，而且本身也減少了“無形的交易成本”。對(duì)于我們分析的城市房屋拆遷問題帶來的借鑒意義便是：承認(rèn)并明晰界定被拆遷方應(yīng)有的土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)，并為此建立公平合理的產(chǎn)權(quán)制度以保護(hù)公民的私人獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，將會(huì)大大降低拆遷過程的交易成本，提高社會(huì)資源配置效率。

四、土地使用權(quán)明晰界定為被拆遷居民獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的意義

明確的產(chǎn)權(quán)界定，提供了人們進(jìn)行一切交易活動(dòng)的基礎(chǔ)，它能有效減少和節(jié)約交易成本。進(jìn)而，不同的產(chǎn)權(quán)界定所帶來的資源配置效率也是不同的，換句話說，一種界定可能比另一種更有效率或更無效率，并且存在著最佳產(chǎn)權(quán)界定。盛洪（1992）認(rèn)為，“誰(shuí)的行動(dòng)給他人的既定經(jīng)濟(jì)利益帶來?yè)p失，誰(shuí)就要負(fù)賠償責(zé)任，這便是達(dá)到最佳產(chǎn)權(quán)界定的簡(jiǎn)化了的經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)則”。

對(duì)于房屋拆遷問題而言，要達(dá)到最佳土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)界定，應(yīng)當(dāng)要從遭受利益損失的使用者的產(chǎn)權(quán)角度去考察，由于拆遷方的行為改變了既定的利益格局，為了使社會(huì)資源配置效率不受影響，必須負(fù)完全賠償責(zé)任。即政府及有關(guān)部門應(yīng)脫離房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)分離的思路，土地所有權(quán)公有化，并不意味著土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)的公有化，應(yīng)當(dāng)按照出讓土地使用權(quán)的完全市場(chǎng)價(jià)格，將其基本或完全界定為居民的獨(dú)立產(chǎn)權(quán)。唯有如此，才能以最有利于社會(huì)資源配置為目的的土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)界定方式，有效減少拆遷過程中因土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)不明晰所造成的有形和無形交易成本，使拆遷交易活動(dòng)更容易、更順利、更高效率地進(jìn)行。

同時(shí)，不能執(zhí)行的法律，只是一紙空文；不能有效地加以貫徹和保護(hù)的產(chǎn)權(quán)，只是“口頭”的產(chǎn)權(quán)。因此，為使界定產(chǎn)權(quán)不流于形式，還必須有效地保護(hù)產(chǎn)權(quán)，即能對(duì)破壞產(chǎn)權(quán)的行為進(jìn)行有效的制裁。既然產(chǎn)權(quán)的概念本身是一個(gè)社會(huì)概念，是在人與人之間才能劃定的社會(huì)關(guān)系，那么也就需要以國(guó)家機(jī)器為物質(zhì)基礎(chǔ)的社會(huì)契約方式加以界定和保護(hù)，而產(chǎn)權(quán)制度便是這樣一種社會(huì)法律契約形式。E.G.弗魯博頓和S.配杰威齊（1972）指出：“產(chǎn)權(quán)制度是一系列用來確定每個(gè)人相對(duì)于稀缺資源使用時(shí)的地位和社會(huì)關(guān)系”。產(chǎn)權(quán)制度的價(jià)值，就是它所能避免的為爭(zhēng)奪產(chǎn)權(quán)而付出的代價(jià)和因產(chǎn)權(quán)未定帶來的資源配置的機(jī)會(huì)損失。因此，產(chǎn)權(quán)制度較之沒有產(chǎn)權(quán)制度是優(yōu)越的，有關(guān)拆遷立法和監(jiān)督執(zhí)行部門要在行政法規(guī)、地方規(guī)章和具體行動(dòng)中真正明晰界定以及保護(hù)居民土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)，加快建立起將土地房屋共同界為私人獨(dú)立產(chǎn)權(quán)的公民產(chǎn)權(quán)制度，推動(dòng)城市房屋拆遷安置工作更好地為城市建設(shè)服務(wù)。

五、對(duì)我國(guó)城市房屋拆遷問題的對(duì)策性措施思考

1、以明晰界定被拆遷者土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)對(duì)拆遷法規(guī)進(jìn)行修訂

國(guó)家應(yīng)當(dāng)盡快出臺(tái)《房屋拆遷管理法》，確保城市政府因公共利益的需要征收公民、法人和其他組織的國(guó)有土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，能夠依照法律的規(guī)定進(jìn)行，而不是依據(jù)現(xiàn)行的行政法規(guī)。修訂法規(guī)的核心任務(wù)是明確城市房屋拆遷安置屬民事范疇，應(yīng)遵循“有償”、“公平”、“平等”的原則，充分保護(hù)被拆遷人依法享有的土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)，改變對(duì)依附于房屋所有權(quán)的土地使用權(quán)被無償征收的不合理狀況。

2、逐步完善土地使用權(quán)補(bǔ)償制度

應(yīng)當(dāng)在《土地管理法》及《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中增加對(duì)土地使用權(quán)剩余年限補(bǔ)償以及區(qū)位變動(dòng)補(bǔ)償?shù)木唧w規(guī)定，這既是尊重和保護(hù)私人財(cái)產(chǎn)的體現(xiàn)，也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中土地資源市場(chǎng)化發(fā)展的必然要求。同時(shí)，通過設(shè)定較為科學(xué)完善的價(jià)格評(píng)估程序，合理確定被拆遷房屋及依附土地的貨幣補(bǔ)償金額，充分保護(hù)被拆遷人的合法權(quán)益。由于作價(jià)補(bǔ)償時(shí)，必須考慮土地的價(jià)值因素，置換地段區(qū)位，應(yīng)以合理的土地評(píng)估價(jià)，給予被拆遷人公正合理的拆遷補(bǔ)償。因此，要全面推行市場(chǎng)化評(píng)估，拆遷房屋所依附土地的市場(chǎng)化評(píng)估要符合國(guó)家房地產(chǎn)評(píng)估規(guī)范的要求，緊跟動(dòng)態(tài)的房地產(chǎn)市場(chǎng)。對(duì)于被拆遷房屋所依附土地和安置房屋所依附土地的評(píng)估，要參照同區(qū)位的房地產(chǎn)市場(chǎng)交易價(jià)格，采用同一的市場(chǎng)化評(píng)估方法，充分體現(xiàn)公平、公正原則。最后，具體費(fèi)用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法應(yīng)該通過制定新的《行政征收法》以及相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則來加以規(guī)定和明確。

3、政府應(yīng)合理定位并履行好自身職責(zé)

在土地管理過程中，政府扮演著雙重角色，即土地所有者和行政管理者。實(shí)踐中出現(xiàn)的很多問題都是因?yàn)闆]有理順這兩種角色的關(guān)系，若要有效推進(jìn)土地所有權(quán)與使用權(quán)分離、土地使用權(quán)產(chǎn)權(quán)有償轉(zhuǎn)讓制度，政府必須正確行使土地所有權(quán)和行政管理權(quán)職責(zé)。拆遷是平等主體之間土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，拆遷補(bǔ)償應(yīng)由雙方當(dāng)事人依法平等協(xié)商確定。除非涉及公共利益拆遷外，政府應(yīng)保持中立。當(dāng)然，由于土地的國(guó)有性，國(guó)家作為土地所有權(quán)人和土地使用權(quán)人存在管理服從的行政關(guān)系。但是如果政府能夠嚴(yán)格區(qū)分其作為土地管理者與土地所有者的角色，做到“有所為、有所不為”，才不至于在實(shí)踐中出現(xiàn)政府職能“越位、缺位、錯(cuò)位” 的情況。具體到拆遷補(bǔ)償問題上，政府應(yīng)謹(jǐn)守其財(cái)產(chǎn)所有人的中立角色，尊重土地使用權(quán)人的私人獨(dú)立產(chǎn)權(quán)，做到“行政的歸行政，市場(chǎng)的歸市場(chǎng)”，讓拆遷人與被拆遷人自主談判，無法達(dá)成協(xié)議的依法裁決；同時(shí)作為管理者，政府要把自己的工作定位在努力做好協(xié)調(diào)關(guān)系、制定優(yōu)惠政策、提供信息等服務(wù)工作，做到不從拆遷中牟利，不充當(dāng)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的主體，不與投資主體之間存在經(jīng)濟(jì)利益或親緣關(guān)系，不搞暗箱操作，做到公開、公平、公正。因此，政府唯有成為超脫的居中管理者并努力踐行上述職責(zé)，才能使其重新樹立群眾公信力，更好地推動(dòng)城市房屋拆遷安置工作。

4、推行被拆遷人參與機(jī)制：對(duì)擬建項(xiàng)目的社會(huì)評(píng)價(jià)制度

城市發(fā)展項(xiàng)目是引致城市拆遷的動(dòng)因所在，因此，必須要做好項(xiàng)目評(píng)價(jià)工作，把好城市項(xiàng)目審批關(guān)。然而現(xiàn)有的城市建設(shè)拆遷制度似乎在引導(dǎo)公眾參與、協(xié)商、促進(jìn)信息公開、減少負(fù)面社會(huì)影響等方面有所欠缺，在城市開發(fā)項(xiàng)目的規(guī)劃和建設(shè)過程中，缺乏對(duì)擬建項(xiàng)目進(jìn)行必要的社會(huì)評(píng)價(jià)，難以識(shí)別開發(fā)中存在的社會(huì)問題。通過對(duì)擬定項(xiàng)目進(jìn)行社會(huì)評(píng)價(jià)可以在拆遷戶與拆遷人之間建立一種協(xié)商機(jī)制，賦予拆遷戶協(xié)商權(quán)、發(fā)言權(quán)，把拆遷戶的意見體現(xiàn)在拆遷協(xié)議中，確保他們的利益不受侵犯，達(dá)到城市發(fā)展以城市居民為本的目的。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 盛洪：現(xiàn)代制度經(jīng)濟(jì)學(xué)（上下卷）[M]．北京大學(xué)出版社，2003．

[2] R.H.Coase.“The Problem of Social Cost”[J]．Law & Economics，1960．

[3] Armen Alchian.“Some Economics of Property Rights”[J]． Politico，1965（30）．

[4] 樊綱：有關(guān)交易成本的幾個(gè)理論問題 [J]．經(jīng)濟(jì)學(xué)動(dòng)態(tài)，1992（5）.

[5] 楊衛(wèi)國(guó)、程承坪：所有權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及產(chǎn)權(quán)新辯――兼論馬克思所有制理論與現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)理論的異同[J]．經(jīng)濟(jì)財(cái)政，2007（1）.