信息網絡傳播權案例范文

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關鍵詞：信息網絡傳播權 受眾 合理使用

隨著計算機和通訊技術的迅猛發展，我們已經進入網絡時代。身處網絡社會，作為國家重要公共信息保管與傳播的文化事業單位——檔案館（如無特殊說明，本文“檔案館”特指“綜合性檔案館”），其特定的社會責任、服務宗旨及檔案信息的獲取、管理、服務模式決定了與信息網絡傳播權有著千絲萬縷的聯系。如何利用信息網絡傳播權來保障公民獲取信息自由，維護自身權益，實現社會信息公平，是網絡時代檔案館不可回避的重大課題。現代傳播學的受眾理論特別強調受眾在接受過程中的核心地位，強調受眾的主體性。檔案館作為公共文化事業機構，其信息價值的實現應以檔案受眾的存在為前提。因此筆者認為，針對信息網絡傳播權在檔案館的合理使用制度需從受眾的角度出發進行研究，使信息網絡傳播權在網絡環境下發揮“利益平衡器”的作用，來充分滿足受眾獲取檔案信息的需求，提高檔案館信息利用的效率。

1. 信息網絡傳播權在檔案館中的適用性分析

1.1信息網絡傳播權的法律規定

2001年10月，我國頒布的新《著作權法》將信息網絡傳播權規定為著作權的專有權利，任何人未經著作權人同意，擅自將網下受保護的作品在網上傳播、轉載、下載都將視為侵權。為了將信息網絡傳播權保護范圍進一步明確，2006年5月10日頒布了《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)頒布。《條例》第26條明確規定:“信息網絡傳播權，是指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權利。”作為網絡環境中著作權的合理延伸，《條例》是我國第一部較為系統的規范信息網絡傳播權的法規。它的出臺和實施，為信息網絡中引發的諸多著作權問題、受眾群體的權益、檔案資源的利用、網絡檔案資源的共享等問題提供了基本的法律框架。

1.2合理使用規定

著作權的合理使用是指，使用人可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明著作權人姓名、作品名稱，并且不侵犯著作權人依法享有的合法權利的情況下對著作權人的作品進行使用的行為①。檔案館是公益性的信息服務機構，在保護國家檔案信息資源和傳承歷史文化方面有著不可替代的作用。為保證能實現這一使命，我國《著作權法》第22條針對檔案館制定了合理使用的條款，然而《著作權法》并沒有對檔案館等文化機構在網絡環境下的合理使用制度作出規定。為了適應數字時代信息服務的需要，《條例》對合理使用的相關規定作了調整②。

《條例》設置的“合理使用”條款，其目的是保護著作權相關權利人信息網絡傳播權的同時，通過版權限制，平衡著作權人、鄰接權人和社會公眾三方面的利益。《條例》第7條規定:“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等可以不經著作權人許可，通過信息網絡向本館館舍內服務對象提供本館收藏的合法出版的數字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數字化形式復制的作品，不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經濟利益。當事人另有約定的除外。”本條規定了圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術館等對于作品的合理使用，是公共文化機構合理使用數字信息所奉行的最主要依據。

1.3 信息網絡傳播權對檔案信息傳播工作的影響

目前，網絡傳播作為一種新型的檔案信息傳播方式，大大拓展了檔案信息的傳播空間，使檔案受眾享受到網絡帶來的快捷與便利。檔案館開始改變傳統的檔案信息服務理念和信息傳播方式，越來越多地依賴于網絡來開展檔案信息服務。從我國大多數檔案部門的館藏特點來看，雖然大部分的檔案并不涉及版權問題，但仍有少部分檔案涉及。對于這部分檔案如不處理好相關的信息網絡傳播權問題，將在一定程度影響網絡時代檔案館的建設。總的來講，信息網絡傳播權束縛了檔案工作的進行，信息網絡傳播權對檔案信息傳播的影響主要體現在檔案館是否有權將館藏檔案信息或者其信息產品傳輸到網絡中。由于部分檔案信息是具有版權性質的“檔案作品”，因此通過網絡進行檔案信息服務就必然受到信息網絡傳播權的控制。也就是說，網絡為檔案信息資源共享提供新的平臺，但是由于信息網絡傳播權限制，使檔案信息資源共享機制無法真正實現。因此，為了在網絡環境中更好地實現檔案館的社會使命，應當對信息網絡傳播權在其影響的問題上給予一定的關注。

2. 受眾視角下信息網絡傳播權在檔案館合理使用存在的問題

2.1受眾理論的應用

“受眾”一詞來源于大眾傳播學，指通過大眾傳播媒介接受信息的群體。信息受眾的特點是:(1)規模巨大，在人數上超過大部分社會群體。(2)分散性，廣泛分布于社會各個階層。 (3)異質性，即信息受眾具有不同的特征。在檔案信息網絡傳播服務中，筆者認為檔案受眾是通過網絡媒介接觸到檔案信息和使用檔案信息的人。在信息時代，以網絡為媒介傳播檔案信息的接受群體更為廣泛，“受眾”能較好地表達檔案信息服務觀念的轉變。總體上看，《條例》的規定構筑了網絡環境下檔案館合理使用的法律空間，一定程度上滿足了檔案館的合理訴求。但從受眾角度而言，卻大大擠壓了傳統著作權合理使用制度在網絡的作用空間，給公眾在海量網絡信息資源中獲取檔案信息資源的利用帶來諸多不便。

2.2 檔案館合理使用的空間萎縮

所謂的通過信息網絡向檔案館的服務對象提供本館收藏的合法出版的數字檔案信息資源，因為沒有得到檔案權利人的授權，只能在館內閱覽，這與傳統檔案館的信息服務沒有區別，檔案受眾通過信息網絡獲得的數字檔案信息只能在計算機上閱覽，不能下載復制，這給受眾利用檔案信息資源帶來極大的不便，遠遠不能實現公益性檔案館傳播信息與歷史文化知識、實現公眾公平利用檔案信息資源的基本功能。

2.3 檔案館合理使用權的制度障礙性

《條例》沿襲了我國《著作權法》合理使用制度的列舉式立法模式，對于行政執法和司法實踐而言固然明確且易于操作，但面對不斷發展的網絡技術和新的合理使用要求，這種封閉式的立法模式顯得彈性不足，前瞻性較差③。合理使用判定標準的缺失，也為網絡環境下檔案館合理使用權的正當行使和權利擴張制造障礙，這種合理使用立法的“封閉性”如果不作新的調整，檔案信息傳播力實難有新的拓展，作為檔案信息需求活躍主體——檔案受眾在獲取檔案信息過程中不免會減弱信息接受度。

2.4 檔案館合理使用法律規則的模糊性

相對于傳統著作權，數字著作權的合理使用規則顯得復雜、不確定。就《條例》第7條來看，檔案館合理使用權利行使的前提是正確理解和把握“館內服務”、“已出版檔案”、“本館收藏”、"數字檔案”、“直接或間接經濟利益”等術語，而這些術語在《條例》中并未有準確界定。“為陳列或者保存版本需要”、“合理復制檔案的份數”也尚未可知。在區分“館內服務與館外服務”、“已出版檔案與未出版檔案”、“數字檔案與非數字檔案”、“數字瀏覽與數字化復制”、“ 檔案收藏權與檔案所有權”、“收費與贏利”、“檔案隱私權”等界限問題上仍會存有爭議④。

3. 重塑信息網絡傳播權在檔案館合理使用的策略

針對受眾視角下網絡傳播權在檔案館中合理使用存在的問題，筆者認為有必要重新檢討和合理調整，這取決于法律規范的進一步修訂和完善，也有賴于檔案館在現有規則下的積極爭取和靈活運用。

3.1以公眾需求為基礎的檔案館合理使用價值的新定位

公共利益的客觀性和社會共享性決定了檔案館應該以追求公共利益為價值取向。信息社會中，保障公眾對信息資源的共享是最大的公共利益。相對信息網絡傳播權來說，“公共利益”就是讓公眾能夠通過網絡謀取更多的有益于自身和社會的信息資源。因此，“公共利益”是立法者首當考慮的價值目標。合理使用最大特點在于以社會公眾對知識產品的無限接近的需求為基點的同時兼顧著作權人的合法權益。因此，基于檔案館的公益性特點，檔案館應當是建立在檔案信息開放、擴大交流的基礎之上， 代表社會公眾的利益。其主要價值取向應以滿足公眾需求為基準，對檔案館信息資源合理使用進行價值新定位。

3.2以公眾知識產權的保護為基礎完善檔案館的管理制度

從檔案館層面來看，知識產權作為檔案館館內的重要的無形資產，在檔案信息資源管理的過程中具有舉足輕重的作用，因此應健全檔案館知識產權保護的自律制度，摸清現有檔案館館藏資源的知識產權狀態，對檔案館知識產權人提出的授權條件、檔案館獲得的權利種類、行使權利風險以及相應的組織管理進行科學評價，核查依法可進行數字化復制的檔案范圍、種類和數量，根據檔案館館藏數字化檔案資源建設的整體部署，有計劃地進行外購合同談判或自行復制。在對檔案館館舍內用戶提供網絡檔案資源服務時，應確保防止不當網絡傳播的技術措施的有效性⑤。從公眾層面看，我國社會公眾的知識產權意識依然薄弱，在一定程度上可能導致用戶群體性知識產權侵權現象的發生。因此，檔案工作人員利用館內的傳播平臺，向廣大公眾積極普及網絡檔案資源權利保護的相關知識，不斷增強對檔案知識產權的認同感，提升檔案知識產權意識，同時監督和指導公眾的檔案信息獲取和使用行為，消除侵權隱患。

3.3以公眾利益為基礎的檔案館信息網絡傳播豁免權的擴大

在《條例》第七條之前，檔案館完全無法享受信息網絡傳播權豁免。作為《條例》中著作權法的補充法規，《條例》設置了有關豁免條款，其目的在保護著作權相關權利人的信息網絡傳播權的同時，平衡著作權人、鄰接權人與社會公眾三方面的利益。但《條例》第七條規定的檔案館信息網絡傳播權豁免范圍仍然有限。相比之下，檔案館信息資源的知識產權豁免范圍在國外立法中有擴大的趨勢，美國《數字千年版權法》允許非營利性圖書館、博物館、檔案館等對館藏資源進行數字化復制，允許非營利性圖書館、博物館、檔案館等館藏資源規避技術保護措施⑥。歐盟頒布的《歐洲議會與歐盟理事會關于協調信息社會版權與相關權特定方面的指令》設置了在新技術環境下檔案館的豁免條款。檔案館作為政府保障公民獲取信息的基本權利而設立的公益設施，擴大其信息網絡傳播的豁免權，事實上就是給予公眾公平接觸數字檔案信息的機會，作為檔案信息傳播者和使用者利益的代表，應該積極倡導和推動“合理使用”制度下的公眾接受檔案信息的能力，實現檔案信息傳播社會效益的最大化。

3.4以實現受眾權利為基礎規避《條例》模糊規定的風險

檔案受眾在檔案信息網絡傳播中占有極其重要的份量。在信息傳播過程中，檔案受眾是檔案傳播活動的參與者、傳播效果的反饋者。因此能否實現法律賦予檔案受眾的權利是衡量一個檔案館是否具有公共性的基本標準。然而《條例》中涉及到檔案網絡傳播中一些模糊不清的條文，對檔案受眾權利的實現造成很大的影響。針對合理使用的現有規則存在的模糊和不確定性情況，《條例》需要在知識產權法、著作權法、檔案法修改的大背景下進行相應的完善，應清晰界定“檔案館館舍內服務對象”、“合法出版”、“本館收藏”、“數字檔案”、“直接或間接經濟利益”等關涉檔案館合理使用權利行使的術語，明確檔案館“為陳列或者保存版本需要”合理復制檔案資源的數量，建立區分“檔案資源收藏權與檔案資源所有權”、“收費與贏利”、“公益與有償服務”等概念的標準⑦。同時面對現實的法律環境，檔案館所能做的不是消極抵觸或漠視規則，而是根據檔案館在和諧社會中公益性的定位，認真研究探尋《條例》中模糊規定的風險，謹慎對待、認真處理檔案館館藏為檔案受眾服務的各種問題，努力避免檔案館知識產權侵權風險，盡力維持檔案館、檔案權利人、檔案受眾之間的利益平衡，以此證明促進檔案信息網絡傳播是實現法律賦予檔案受眾權利最佳途徑之一。

總之，《條例》的頒布實施并不意味著立法活動的終結，《條例》對檔案館做出的信息網絡傳播和合理使用的條款基本只是表象的、未觸底的、缺乏可操作性的文字規定，還遠不能完全解決現代檔案館在發展中遇到的問題和障礙。從公眾權利的角度出發，我們需要以公正客觀的態度看待與信息網絡傳播權保護有關的爭議，同時需堅定信念與決心，在新的一輪立法博弈中為檔案館的公共利益爭取更多的信息傳播權利。

＊本文系江西省教育廳人文社科研究項目《面向公眾需求的檔案信息資源開放存取研究》、江西省教育廳高等學校教學改革項目、南昌大學教學改革項目《課程的教學改革研究與實踐 》（項目編號：JXJG-11-1-32）、南昌大學社科研究基金項目《面向公眾需求的檔案信息服務體系構建研究》階段性成果。

注釋：

①吳漢東.著作權合理使用制度研究[M].北京:中國政法大學出版社,1996:144.

②顏祥林,傅長青.檔案信息網絡傳播權的權利限制——對 信息網絡傳播權條例(草案) 的關注[J].檔案學通訊,2007(2):25-27.

③管先海,程訓方.網絡傳播的影響與檔案信息傳播的發展趨向[J].檔案管理,2003(6):23-24.

④秦珂.信息網絡傳播權保護條例 對圖書館的影響和啟示[J].圖書情報工作,2007(5):38—40.

⑤王宇紅.信息網絡傳播權的限制與圖書館合理使用——兼論我國 信息網絡傳播權保護條例 的完善[J].情報雜志，2009(2):175 -178.

⑥曾凡麗.信息網絡傳播權與圖書館合理使用制度研究[J].圖書館,2010(4):43.

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的發展給帶來了無盡的挑戰，技術始終是促進版權制度發展的催化劑，數字技術為作品復制和傳播帶來的進步性，就如同四大發明的印刷術相比手工抄寫一樣的深刻和明顯。 是數字網絡技術的進步性給著作權法帶來了全面而深刻的沖擊，信息網絡傳播權由此而得以產生。

回顧著作權法發展歷史，自英國1710年的安娜法案始，著作權法歷經印刷技術、廣播電視技術和數字技術的三次重大飛躍。 數字技術是通訊技術、微技術和計算機技術的總稱，迄今為止，經過三個發展階段。七十年代中期，個人計算機發展起來，進入數字技術的第一階段。著作權領域最先討論的是，個人計算機上的目標程序是不是著作權保護的客體，以及操作系統、用戶界面、數據庫、反向工程、電子游戲的著作權保護問題。八十年代中期，多媒體技術和數據庫得到發展，進入數字技術的第二階段，多媒體產品和數據庫是不是著作權意義上的作品開始成為著作權界討論的熱門話題。這時多媒體技術尚未與網絡技術結合。九十年代以后，多媒體技術與計算機網絡技術結合，數字技術發展開始進入第三個階段。數字通訊網絡的成功不僅僅取決于技術硬件設施，而且取決于作品及其相關信息等組成的通信內容， 即數字化的文字作品和作品、電影作品、軟件、多媒體、數據庫，等等，可以通訊內容的網絡就如同沒有靈魂的軀殼。數字技術在網絡上的，使得通過計算機網絡能把作品訊捷、方便、廉價、容量驚人而且質量幾乎完美地從一個地方送到另一個地方。可以使公眾中的成員在個人選擇的地點和時間獲得作品。在交互性傳輸中，信息傳輸的范圍、程度及信息的使用方式是由信息的發送者和接收者雙方共同決定。這給網絡傳播中的著作權保護帶來了前所未有的挑戰。版權制度與技術發展之間存在微妙的互動關系，每當有一次技術突破的時候，版權制度總是要或遲或早地作出反應。 縱觀著作權法的歷史沿革，，著作權法始終處于對科學技術的挑戰予以應戰的過程中。如何規范作品在互聯網上的傳播行為，保護著作權人的權利，而不致使因特網成為盜匪橫行的“盜版天堂”，成為了世界知識產權領域迫切需要解決的問題。信息網絡傳播權問題由此而產生。

早在1994年12月28日，美國發生US vs LaMacchia ——案，一名大學生在互聯網絡上提供秘密的電子公告牌地址，未經版權人許可，將已出版的、享有版權的商用計算機程序的復制件提供給網絡上的用戶。1995年在瑞典也發生了類似的案例。幾個學生從ADOBE和兒個其他的出版商那里將為數眾多的享有版權的計算機程序下載，送到斯德哥爾摩的皇家技術學院的互聯網絡服務器上，以供互聯網絡上全世界范圍的用戶卸載和復制。這種在計算機網絡上通過數字傳輸提供作品的復制件的行為，在現行的各國版權法和國際版權公約中，顯然都沒有現成的直接規范的依據。對此，版權界主要有兩派意見：其一，將傳統的版權領域中的若十概念（主要是復制、發行、出租、公眾傳播）擴展以對該行為進行規范，該行為或是復制，或是發行，或是出租，或是公眾傳播；其二，設立數字傳輸權來進行規范。第一種意見主張把數字傳輸的版權意義融入傳統的版權制度體系之中，第二種意見主張依據新的數字傳輸技術而設置專門的權利， 即信息網絡傳播權。

一、世界知識產權組織《版權條約》及《表演和錄音制品條約》設立信息網絡傳播權世界知識產權組織最終否定了國際幾種通過試圖通過原有權利的擴張解決對網絡傳播進行規范的嘗試。1996年12月2日至20日世界知識產權組織在瑞士召開了“關于著作權及鄰接權問題的外交會議”（經下簡稱“外交會議”），通過了兩個被稱為“因特網條約”的國際條約，即《世界知識產權組織版權條約》（WIPO Copyright Treaty，縮寫為《WCT》，以下簡稱《版權條約》）和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WIPO Performance and phonograms Treaty，縮寫為《WPPT》，以下簡稱《表演和錄音制品條約》）。

信息網絡傳播權當屬于傳播權的內容之一。傳播權作為一項獨立的專有權，是首先由歐盟提出的。這項提議最終被接受，并寫入兩個條約中。不過，就作品所享有的傳播權與表演及唱片所享有的傳播權，在兩個條約中是不相同的。作品傳播權體現在《版權條約》第8條中。表演傳播權體現在《表演和錄音制品條約》第10條、第15條中；唱片傳播權體現在后一條第14條與第15條中。 以下具體分析。

（一）《版權條約》中對信息網絡傳播權的規定《版權條約》第8 條可謂開一代風氣之先，為作者創設了一項控制作品在互聯網上傳播的重要權利，即作者的信息網絡傳播權。該條規定為，在不損害《伯爾尼公約》賦予作者的各項傳播權的前提下，文學和作品的作者應當享有以有線或者無線的方式授權將其作品向公眾傳播的專有權，包括以公眾中的成員個人選擇地點和時間的方式，使公眾獲得的專有權。 《版權條約》第8條是對《伯爾尼公約》確立的傳播權保護體系的發展和完善。該條先是讓人眼花繚亂地列舉了《伯爾尼公約》的5個條文，涉及6項內容，它們都是伯爾尼公約中有關作者各項公開傳播權的規定，《伯爾尼公約》中有關權利人的各項傳播權的規定是隨著傳播技術的發展逐步出現的。由于針對不同種類的作品，不同的傳播方式，適用不同的權利，這使得《伯爾尼公約》中的傳播權之間存在著一些縫隙， 無法完全覆蓋網絡傳播這一新的傳播方式。《版權公約》第8條彌補了《伯爾尼公約》不同權利之間的縫隙。 該條分為兩部分，第一部分是在不伯爾尼公約現在的各種傳播權的前提下，將向公眾傳播的專有權擴展到所有作品種類，成為所有文學藝術作品作者的權利；第二部分明確指出，向公眾傳播包括在“公眾中的成員”個人選擇的時間和地點所作的傳播，從而澄清了交互性的按需傳輸行為在該范圍之內。

這條規定將《伯爾尼公約》中的向公眾傳播這個概念擴展到網絡環境中，在《版權條約》中，這一項新權利名稱雖然被定為“公眾傳播權”，但這項權利不僅僅指網絡傳播的權利，也包括其他傳統的公眾傳播的權利。該條規定的“公眾傳播權”將作者的權利，實際上包含了信息網絡傳播權這一新權利，集中體現在“包括以公眾中的成員個人選擇地點和時間的方式，使公眾獲得的專有權”，雖然因技術中立性原則，這一表述沒有直接的包括“網絡”等概念，但這一表述正是對網絡傳輸交互性的典型的概括，這一表述而產生的新權利，即作者互聯網上傳播作品的權利，也就是信息網絡傳播權。

（二）《表演和錄音制品條約》中的規定與上述《版權條約》同日通過的《表演和錄音制品條約》確立了表演者和錄音制品制作者這兩個鄰接權人的信息網絡傳播權。第10條規定：“表演者應享有專有權，以授權通過有線或者無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演，使該表演可以公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得”，第14條規定：“錄音制品制作者應享有專有權，以授權通過有線或無線的方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。”第15條規定：“對于將為商業目的發行的錄音制品直接或間接地用于廣播或者用于對公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應享有獲得一次性合理報酬的權利”。

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    [關鍵詞]信息網絡傳播權 相關權利 比較研究

    “信息網絡傳播權”是我國《著作權法》在2001年修訂時新增的一種著作權，它是指以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利。[1]這一權利的規定，迎接了網絡技術發展給著作權法律關系帶來的沖擊與挑戰，彌補了原《著作權法》缺乏專門調整網絡著作權法律關系的空白，[2]堪稱是“與時俱進”之作。但是由于該權利在法律中規定甚為簡略，尚有許多問題值得從學理上進一步探討，其中之一便是信息網絡傳播權與相關著作權的關系。

    信息網絡傳播權主要是為調整作品的網上傳播產生的法律關系而設計的。一般而言，作品的網上傳播大致涉及以下幾個步驟：首先，是傳統作品（指非數字化的作品，下同）的數字化；其次，是數字化作品上網即上載進入ISP（ Internet Service Provider）的計算機系統；最后，是社會公眾成員通過與ISP相連的計算機終端瀏覽或下載數字化作品。這個過程涉及傳統作品的數字化、上載、傳輸、下載幾個環節，這幾個環節，分別類似于傳統作品的翻譯、發行或廣播、復制。因此，與信息網絡傳播權相關的權利主要有翻譯權、發行權、廣播權、復制權。將信息網絡傳播權與這些權利進行深入比較研究，不僅有助于加深我們對信息網絡傳播權的認識，而且有助于加深我們對相關著作權的理解。

    一、信息網絡傳播權與翻譯權

    信息網絡傳播的第一階段往往是傳統作品的數字化即將傳統作品轉換為計算機能夠識別的適合上網的形式。[3]傳統作品數字化過程的實質是將以人類常用的語言文字表現的作品轉換為計算機能夠識別的以計算機語言記載的作品。根據我國現行《著作權法》的規定，翻譯是指將作品從一種語言文字轉換成另一種語言文字的過程。所以傳統作品的數字化過程表面上看就是一種“翻譯”。然而，傳統意義上的“語言文字‘，是指特定的人們無須借助任何儀器即理解其含義的文字符號或語言。”翻譯“是指這些語言文字間的相互轉換。計算機語言不能為人們直接理解，必須通過計算機轉換成傳統意義上的語言文字方可為人們所理解，所以計算機語言不是傳統的語言文字，將傳統作品轉換為數字化作品，不能算是”翻譯“。此外，根據《著作權法》的規定，翻譯產生的作品，會產生新的著作權，其著作權歸翻譯人。其原因在于”翻譯“并非一個機械的語言轉換過程，而是一個需要翻譯人運用自己的知識，在理解原作的基礎上進行創造性轉換的過程，它需要翻譯人的創造性勞動，是一種”再創作“。傳統作品數字化的過程完全是由計算機運用程序完成的，是一個純機械化的轉換過程，不需要操作者的創造性勞動，不是一種”再創作“，因此操作者不會也不應該享有數字化作品的著作權。事實上，數字化作品只是適合通過計算機再現的作品，與原作品僅發生了載體的變化。因此，信息網絡傳播過程涉及的傳統作品的數字化過程不屬翻譯權的”覆蓋“范圍，信息網絡傳播權與翻譯權應為相互獨立的權利。

    二、信息網絡傳播權與發行權

    根據我國現行《著作權法》的規定，發行權是指以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利。[4]修訂前的《著作權法》未明確規定發行的含義，而是由其《實施條例》規定的，其義為“為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數量的作品復制件”。[5]可見“發行”指的是向公眾提供作品原件或者復制件的行為。無論是有償提供（出售或出租）還是無償提供（贈與），其結果都是使公眾獲得了作品的原件或復制件。但問題是何謂“原件”，何謂“復制件”？修訂前和修訂后的《著作權法》及其《實施條例》以及最高人民法院的相關司法解釋均未對此作出明確規定。筆者以為，所謂作品“原件” 通常是指首次完整記載作品內容的載體，包括紙張、膠卷、錄音磁帶、計算機磁盤等等；所謂作品“復制件”是指原件以外的能夠傳達與原件相同信息的載體，同樣包括紙張、書籍膠卷、錄音磁帶、磁盤、光盤等等。

    傳統知識產權法理論認為，作品的發行必須包括作品載體（原件或復制件）的轉移，即書籍、報刊、磁盤、光盤等記載作品的“物質材料”的轉移。[6]僅能為公眾感知，而不向他們提供復制件的行為不構成發行。[7]作品經數字化以后，在網絡上傳播，僅為作品的數字化傳輸，經計算機終端轉換再現作品內容，從而為公眾欣賞，并未發生作品載體的轉移，因此，有學者認為，要把傳輸歸入發行的概念之中，恐怕很難。[8]然而，在國外也存在這樣一種觀點，認為計算機程序從一臺計算機傳輸到多臺計算機，當傳輸結束時，盡管計算機程序的原件仍然保留在發送該程序的計算機中，但是接收了傳輸的計算機內存或存儲裝置中卻各形成了一份該程序的復制件。因此通過網絡向公眾傳播作品和以其他更傳統的形式向公眾發行作品沒有區別，最終的結果都是讓公眾獲得了作品的有形（tangible）復制件。[9]這一觀點，雖然有對“發行”作擴張性解釋之嫌疑，將其解釋為“讓公眾獲得作品的有形復制件”。然而這一擴張性解釋并沒有不可調和的邏輯矛盾。如果對“載體”作這樣的理解即載體是指能夠記載作品并且無論是否借助儀器均可再現的物質材料，那么就可將計算機內存或其他存儲裝置視為載體，首次完整記載作品內容的計算機存儲裝置就是作品的數字化原件，此外的記載裝置就是作品的數字化復制件。盡管發送作品的計算機存儲裝置沒有發生位移，但作品信息通過網絡發生了位移，以運動的相對性原理可以理解為作品載體發生了轉移。因此，數字化作品在網絡上的傳播可以理解為是一種發行。

    2000年11月29日頒布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》》（以下簡稱《解釋》））雖然規定“將作品通過網絡向公眾傳播，屬于著作權法規定的使用作品的方式，著作權人享有以該種方式使用或者許可他人使用作品，并由此獲得報酬的權利”，但修訂前的《著作權法》規定的“使用作品的方式”包括“復制、表演、播放、展覽、發行、攝制電影、電視、錄像或者改編、翻譯、注釋、編輯等方式”，那么，網絡傳播是其中一種呢，還是與這些使用方式并列的一種呢？如果是其中一種，是哪一種呢？《解釋》語焉不詳。從本質特征上分析，網絡傳播更多地類似于發行（關于網絡傳播與播放的關系，下文將進行分析）。因此，在2001年《著作權法》修訂以前，我國司法實踐如果類推適用發行權“覆蓋”信息網絡傳播并未出現法律適用錯誤。 [10]

    三、信息網絡傳播權與廣播權

    《著作權法》修訂以前，規范廣播作品產生的法律關系的權利被規定為“播放權”，其義為“通過無線電波、有線電視系統傳播作品”的權利。“播放”是作品的使用方式之一，特指以無線電波或者有線電視系統傳播作品。很明顯，“播放”不包括網絡傳輸，因為其僅限于有線電視系統，而網絡通常不包括有線電視系統。因此，修訂前的《著作權法》及其實施條例中的“播放權”不能“覆蓋”網絡傳播。

    我國現行《著作權法》將規范廣播作品產生的法律關系的權利規定為“廣播權”，其義為“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利”。[11]從該項規定分析，廣播的形式包括：（1）以無線即電磁波方式向公眾傳播作品，公眾通過特定的接收裝置可以欣賞到作品。這是廣播的最基本最主要的形式。廣播可能通過音頻方式，也可能通過視頻方式。 （2）以有線即電纜線的方式向公眾傳播適于廣播的作品。[12]這種形式的廣播在我國農村大量存在，另外，飯店、商場、公眾娛樂場所、某些交通工具等也有這種形式的廣播。（3）通過擴音器或其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播適于廣播的作品。這是關于廣播方式的“口袋”型規定，以備科技發展出現新的廣播手段而致法律不敷適用。

    從廣播的形式分析，在著作權法領域，廣播的實質是以能傳送符號、聲音、圖像的工具向公眾傳播適于廣播的作品。如果作這樣的理解，網絡傳播也應包括在其中，因為網絡也是能夠傳送符號、聲音、圖像的工具。網絡傳播與傳統廣播的區別在于前者可以讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，而后者不能，公眾無法控制廣播節目的播放時間，一旦錯過節目播放時間便無法再接收到。但筆者以為，這種差異，僅僅是技術含量的差異，并無本質區別。法律并未明確規定廣播不包括公眾能在個人選定的時間和地點獲得作品的傳播形式。因此，將網絡歸入法律規定的“類似工具”似乎無可非議。

    正因為廣播與“網絡傳播”不存在不可協調的本質性的差異，所以某些國家干脆將二者合并規定，構成一種“公眾傳播”，著作權人享有的控制作品向公眾傳播的權利，就是所謂“公眾傳播權”。如2001年5月22日由歐洲議會通過，同年6月22日頒布實施的《關于信息社會的著作權及有關權指令》就規定了這種權利，它指著作權人享有的以有線或無線的方式向公眾傳播其作品的原件或者復制件的專有權，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的權利。[13]歐盟的這種規定，是將傳統的廣播（或播放）與網絡傳輸進行整合，對原廣播權內容作了明確的擴充。這種整合并非毫無道理。[14]我國現行《著作權法》將廣播權與信息網絡傳播權分別進行規定，在外延上存在一定程度的交叉。

    四、信息網絡傳播權與復制權

    復制是指將作品制作一份或多份的行為。復制有廣義與狹義之分，廣義復制既包括以與原件相同或相近的形式制作一份或多份的行為，如復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄翻拍、抄寫等（我們可以稱為“同形復制”），也包括以與原件完全不同的形式再現作品的行為，如將工程設計等平面圖形作品制作成立體的工程模型或建造成工程（我們可以稱為“異形復制”）。狹義的復制僅指“同形復制”。無論是“同形復制”還是“異形復制”，其作用都在于使人們可以欣賞到原作以外但又不丟失原作所載信息量的“作品”。所以復制的本質功能在于再現原作，能夠再現原作的行為均為復制。信息網絡傳播過程中，作品上載以后，人們通過計算機欣賞作品所獲得的信息量不會比欣賞原件獲得的信息量少（美術作品可能例外，比如運筆、著色等不如欣賞原件感受真切，但這種信息量的減少，與人們欣賞同形復制件信息量減少的程度應該大致相同）。就數字化作品的上載而言，上載在ISP的計算機系統內產生了作品的備份，并通過計算機可以再現，因此上載是一種復制行為。同理，社會公眾通過計算機終端上網瀏覽（不下載）網上作品，作品在終端機屏幕上為用戶所欣賞，同樣是一種再現，應屬于“復制”，因為此時在計算機內存中產生了作品的復制件，盡管這只是臨時復制；下載網上作品，以期通過計算機再現，在本地計算機存儲設備中產生了作品復制件并被固定下來，更是將作品制作成 “備份”的行為，是一種復制行為。有人認為，信息網絡傳播過程中的復制與傳統意義上的復制有區別，因為后者同時伴隨了載體的“再現”，而前者不會產生載體的“再生”，關機后該信息不會“再現”。[15]筆者以為，計算機及其存儲設備共同構成網絡作品的“載體”，如果將信息存在硬盤或其他存儲設備中，雖然關機后該信息不會“再現”，但這與一本書只有在打開后方可獲取其中作品的信息并無二致。網上瀏覽的確沒有將信息固定于計算機終端的存儲設備上，但可以視為終端與遠程主機共用存儲設備，只要公眾愿意，可以再次上網欣賞該作品，因此臨時的再現也不失為一種復制。

    由此可見，信息網絡傳播過程必然涉及復制過程，網絡傳播權如果不是單指“傳輸權”，即數字化作品從一計算機傳往另一計算機的權利的話，就必然包含復制權的內容。只是權利人在權利受損時，主張了網絡傳播權，就沒有必要另行主張復制權了。

    綜上所述，信息網絡傳播過程中涉及傳統作品的數字化、數字化作品的上載、網絡傳輸、公眾瀏覽或下載數字化作品等過程。與傳統的翻譯權、發行權、廣播權、復制權比較，信息網絡傳播權與翻譯權相互獨立，與復制權關系密切，與發行權和廣播權的內容非常接近，雖然也存在這樣的區別即能否讓公眾在個人選定的時間和地點獲得作品，但這種區別不是本質的。在法律沒有明確規定時，通過擴張性解釋發行權和廣播權解決涉及作品的網絡傳播糾紛不會出現法律適用錯誤。我國現行法律將信息網絡傳播權單獨規定，顯然與發行權和廣播權有一定交叉，但還不會導致法律適用的混亂。未來我國《著作權法》再次修訂時，如果整合現行發行、廣播、播放、信息網絡傳播等傳播方式，創立一種能夠覆蓋各種傳播方式的“傳播權”，即親自或許可他人向公眾提供作品原件或者復制件，包括讓公眾中的成員以個人選擇的時間和地點訪問作品的方式獲得作品的專有權利，則著作權權利體系設計邏輯將更為周延。[16]

    注釋；

    [1]《著作權法》第10條第1款之（十二）。

    [2]據統計，僅1998年和1999年兩年，我國發生的與網絡傳播有關的著作權糾紛案提交法院審理的就有幾十起，由于缺乏相關規定，某些法院是通過擴張解釋現行法律有關規定進行判決的。參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94 -98頁。

    [3]對于直接通過計算機創作產生的作品，已是數字化作品，不需要另行數字化。

    [4]參見《著作權法》第10條第1款之（六）。

    [5]參見原《著作權法實施條例》》（1991年頒布，已失效）第5條之（五）。

    [6]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第67頁。

    [7]參見劉春田（主編）：《知識產權法》，高等教育出版社北京大學出版社200.年版，第61頁。

    [8]參見馬克·戴維生：“計算機網絡通過與美國版權法的新動向”，王源擴譯，載《外國法評譯》1996年第5期。

    [9]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第91頁。

    [10]典型案例可見1999年北京海濱區法院審理的王蒙等六位作家訴世紀互聯通訊技術有限公司侵犯著作權案，該案一審判決認為，作品在國際互聯網上進行傳播，與著作權法意義上對作品的出版、發行、公開表演播放待傳播方式雖然有不同之處，但本質上者是為了實現作品向社會公眾的傳播使用，使觀眾或聽眾了解到作品的內容。二審法院也認為作品在國際互聯網上的使用仍屬《著作權法》規范的使用方式。簡單介紹參見胡唯嶸：“信息網絡傳播權案初探”，載《人民法院報》，2002年11月10日第3版；詳細介紹參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第96 - 98頁。

    [11]《著作權法》第10條第1款之（十一）。

    [12]法律規定中“廣播的作品”一語令人費解，不知是“已被廣播的作品”，還是“適于廣播的作品”，如果是前者，則“有線廣播”不能直接使用作品，而必須使用已經廣播的作品。這似乎是說，“廣播”只有一種，即無線廣播，這顯然不符合實際情況；如果是后者，則直接用“作品‘，豈不更簡潔？本文作后一種理解。

    [13]參見薛虹：《數字技術的知識產權保護》，知識產權出版社2002年版，第94頁。

    [14]相反意見認為網絡傳輸問題不能簡單地通過對傳統版權法的擴大解釋予以解決。參見吳漢東、胡開忠等：《走向知識經濟時代的知識產權法》，法律出版社2002年版，第103頁。

    [15]參見吳漢東（主編）：《知識產權法》，中國政法大學出版社2002年版，第65頁。

篇4

關鍵詞：微博 作品 轉發 合理使用

最高人民法院于2012年12月17日公布的《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二條首次明確規定信息網絡包括以計算機、移動電話機等電子設備為終端的計算機互聯網、移動通信網等信息網絡。這就意味著以計算機和手機、平板電腦等移動設備終端為載體的微博網絡并非著作權法外之地。

1 微博文字是否構成作品

創作成果要獲得著作權法保護，其首要條件是其自身必須構成作品。《著作權法實施條例》第二條規定“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果”。也就是說作為著作權標的的“作品”至少需要滿足四個條件：一是屬于文學、藝術和科學領域，二是具有獨創性，三是具有可復制性，四是作品必須是人的智力創作成果。微博文字要成為著作法的保護對象，也理所當然必須要滿足上述要件。

眾所周知，微博的特點在于：第一，通聯移動設備，信息分享轉發及時、用戶粘連度極強。第二，微博文字創作的大眾化、普遍化。第三，篇幅短小精悍，內容僅限140字。這三個特點是微博營運的優勢，但是在某種意義上卻是其著作權保護的劣勢。篇幅短小僅有140字，內容思想缺乏足夠容量，微博文字被普遍認為極易缺乏獨創性；字數篇幅的限制，還可能導致表達形式有限，而不能得到著作權法的保護。

微博要構成著作權法意義上的作品，不在于字數的多少，而是在于其是否具有獨創性。在我國，獨創性不是一個規范概念。在過往涉及較短文字的著作權判例中，法院也明確指出“在確定著作權法保護對象時，應當首先確定要求保護的作品或作品的一部分是否是作者全部思想或者思想實質部分的獨特表現”。因此，字數并非判斷作品獨創性的充要條件，關鍵還是要看有限的文字是否具有一定程度的獨特表達，是否作者思想的獨特性表達。因此，我國法院從來就未排斥對較短文字以著作權保護。

雖然字數并非判斷作品獨創性的充分條件，但是字數多寡的確對判斷作品的獨創性起著重要的作用。在通常合理的情形下，表達水平相當，往往是字數越多，作品的實質思想就表達的越充分，作者的創造性就體現的越明顯，反之則創造性就越低。微博文字，只有140字，篇幅短小，這對于表達詞匯和表達技巧的運用都天然地設置了相當多的限制。這就必然導致微博文字獨創性普遍較低和雷同類似的局面。因而在平衡表達自由與著作權保護之間，考慮到微博網絡的特性，我認為微博文字要構成作品，其獨創性標準必須要高于一般作品，在表達視角、表達技巧、材料選擇等方面必須要體現出作者較高的個性。

2 轉發微博作品是否會侵犯著作權

討論轉發微博作品是否侵犯著作權，必須首先要搞清楚轉發行為的性質，尤其是要區別轉發與轉載。在微博服務中，轉發行為并不涉及作品的復制和上傳，轉發的僅僅是相應的網絡鏈接。網絡用戶要接觸該作品，仍然必須點擊該網絡連接，進入該作品的最初上傳頁面進行瀏覽。因此，轉發的前提必須是要有作品的事先上傳。其次，被轉載作品是否上傳與刪除，轉發者是不能控制的。這也是轉發與轉載的根本區別。轉載是將他人的作品上傳至服務器供網絡用戶下載或瀏覽，轉載者本身即可控制該作品的上傳與刪除。因此，在這個意義上，我認為轉發行為并不是信息網絡傳播權控制的信息網絡傳播行為，一般情況下并不會直接侵犯著作權。但是在特定情況下，轉發者也會存在著間接侵權的風險。因此，只要轉發者明知或明顯應知被轉發的作品侵犯他人的著作權，仍然轉發該作品，就存在著間接侵權著作權的可能。根據《侵權責任法》第三十六條第一款、第六條、第九條的規定，轉發者在此情況下可能要承當相應的侵權責任。與轉發行為相對應的是轉載行為，轉載行為是作品脫離著作權人的控制，由轉載人予以轉載的行為。根據轉載載體的不同大致可以分為兩類：一類是基于信息網絡的轉載，在這種情況轉載人必須取得著作權人的許可，否則就是侵犯權利人的信息網絡傳播權；一類是將他人微博作品轉載于紙質媒體甚至匯編成書。如果未獲得授權，轉載于紙質媒體的行為，則涉嫌侵犯著作權人的復制權、發行權，匯編成書則還涉嫌侵犯著作權人的匯編權。當然無論是轉發還是轉載，微博作品著作權人的著作人身權都必須得到充分保障。

根據CNNIC在2012年7月的《中國互聯網發展狀況統計報告》，截止2012年6月，我國微博用戶規模已經將近2.74億人，以此推算每天微博的內容至少是上億條。因此，面對微博用戶的侵權行為，著作權人很難去追究具體侵權人的法律責任。出于技術因素和現實可能性，作為網絡服務提供者的微博服務提供商在一定情形下就被苛以特定的法律義務，被要求承擔一定的保護著作權的責任。這也是目前世界上所有的分享型網絡服務提供商都不得不面對的著作權難題。

微博服務提供商并未實施直接侵犯著作權的行為。現實中，微博服務提供商整理排名、首頁推薦、積分獎勵等行為往往存在著教唆、幫助侵權著作權之虞。教唆、幫助侵犯著作權的行為不是著作權直接控制的行為。法律之所以對其苛以法律責任是“出于適當加強著作權保護的需要。這一立法目標必須與維持社會公眾的自由這一基本原則相協調。因此，要將不受“專有權利”控制的行為定為侵權著作權的行為，該行為必須具有可責備性，即行為人具有主觀過錯”。微博網絡服務提供商的主觀過錯并不是源自于對轉發或轉載的微博作品權屬的事先審查。最高人民法院知識產權庭負責人明確指出“著作權是私權，同時由于網絡技術發展的基本目標和價值趨向是便于信息的交流與傳播，網絡服務提供者對網絡上的海量信息是否侵害權利人信息網絡傳播權沒有主動監控的義務”。這種觀點實際上已經在法院審理微博著作權案例中得以實踐。總的來看，微博服務提供商的過錯責任主要來自于兩個方面：第一是違反《侵權責任法》第三十六條第二款的“通知-刪除”義務，第二是違反《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第七條、第九條，即可認定其達到了明知或應知的程度。

3 轉載微博是否構成合理使用

轉載微博作品是否夠構成合理使用，在某些法院的判決中莫衷一是。在華蓋創意（北京）圖像技術有限公司與廣東歐派家居集團有限公司著作權糾紛一案中，被告在的生活常識的同時未經許可轉載了原告擁有著作權的圖片。廣州市白云區人民法院雖然沒有從正面論述被告未經許可轉載圖片的行為是否構成合理使用。但是法院在判決中認定被告侵權行為成立的重要因素卻是“至于能否給公司帶來經濟利益，不能簡單地把涉案微博的內容從公司微博整體內容中剝離出來，要綜合考慮P公司開設公司微博的總目的是宣傳公司”。實際上，白云區人民法院在本案中考慮被告的主體性質、行為的目的時已經是將轉載微博作品的行為置于類似于美國版權法合理使用“四個檢驗標準”的檢驗之下。

轉載微博作品是否構成著作權合理使用，不能一概而論，而是應當結合《著作權法》第二十二條、《著作權法實施條例》第二十一條、《信息網絡傳播權保護條例》第六條的規定具體分析。一方面，個案中轉載微博作品行為要構成合理使用必須要能落入《信息網絡傳播權保護條例》第六條所列舉的八種行為之一。尤其需要指出的是網絡資源的開放性和易復制性決定了在信息網絡環境下不存在所謂“個人”化的學習、研究或欣賞。個人的邊界在網絡環境下已經模糊。因此，主張轉載微博是出于個人學習、研究或欣賞，顯然是站不住腳的。另一方面，商業企業即使是經營也應當擁有在信息網絡環境下合理地利用他人已經發表作品的權利。檢驗轉載微博作品的行為是否構成合理使用，我認為關鍵并不在于轉載微博主體性質，而是在于轉載微博的行為是否可能取代作品的授權轉載，影響作品著作權的正常行使。著作權法合理使用制度是基于公平和效率的考慮，意圖鼓勵作品的創作和傳播，促進文化和科學事業的發展與繁榮。合理使用制度運行的前提還是要全面保障著作權，最大地實現著作權的價值。因此，轉載微博作品要構成合理使用不僅要符合《信息網絡傳播權保護條例》第六條的規定，而且歸根結底還是要符合《著作權法實施條例》第六條的規定，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法利益。

參考文獻：

[1]李明德，許超.著作權法[M].法律出版社，2009年7月第1版：28.

[2]電子知識產權編輯部.Pinterset版權危機不容忽視[J].電子知識產權，2012（6）.

篇5

關鍵詞：通知；刪除；網絡存儲；審查義務；簽約用戶

一、提出問題

《信息網絡傳播權保護條例》于2006年頒布以來，在信息網絡傳播權、技術保護措施、版權管理信息、網絡合理使用和網絡服務商避風港等各個方面進行了初步的規范，為我國建立了一套較為完整的網絡版權保護的法律體系。但是網絡是個日新月異的平臺，隨著科技的發展，實踐中會出現很多新的問題，新的問題的產生也導致我們不斷尋求新的解決方案。

2013年，廣州佳華文化活動策劃有限公司（以下簡稱“佳華公司”）訴廣州市千鈞網絡科技有限公司和北京我樂信息科技有限公司（以下簡稱“我樂公司”）侵害作品信息網絡傳播權糾紛案中①，佳華公司提出我樂公司侵犯其《史前大章魚》、《戰火遺孤》、《當尼采哭泣》等若干部電影的信息網絡傳播權。我樂公司引用避風港原則，提出四點：一是我樂網明確標識其為提供網絡存儲空間的網站，并且有其聯系方式；二是其對涉案作品并未進行修改；三是涉案視頻播放前的廣告是由視頻播放器自動加載的，其未從中獲得直接經濟利益；四是佳華公司第一次發出的通知函中僅包含涉案影片的名稱，并未包含涉案影片的具體地址，以這種通知的形式和準確度，不足以采取刪除等必要措施，且佳華公司并未舉證證明涉案視頻在我樂網上存續較長時間。北京朝陽區人民法院依據這幾點和《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條②認定我樂公司符合網絡服務提供者免于承擔侵權責任的條件，駁回了原告佳華公司的訴訟請求。

2014年，廣州珠影網絡文化信息服務有限公司訴北京我樂信息科技有限公司（以下簡稱“珠影公司”）、廣州市千鈞網絡科技有限公司、北京千橡網景科技發展有限公司案③中，珠影公司提出我樂公司侵權其《霧都茫茫》、《鄉情》等若干部電影的信息網絡傳播權。我樂公司提出與上個案例相同的理由進行抗辯，但法院最終認為在12年珠影公司第一次我樂公司侵權，我樂公司刪除相關鏈接之后，再次在我樂網上發現涉案視頻，我樂公司對于網絡用戶利用其網絡存儲空間實施侵權行為在主觀上具有過錯，應當共同承擔侵權責任。

中國避風港規則是從美國移植而來的，由于中美兩國在立法背景和以往的法律傳統上都大相徑庭，避風港規則在國內的適用存在很多問題。從系列被告相同，事實類似的案件中我們會發現，網絡存儲服務提供者是否能夠在通知刪除原則中免于承擔責任是有一個比較模糊的臨界點的，至于這個臨界點應該如何去規范，網絡存儲服務提供者怎樣才能很好的規避侵權責任，而為了達到這樣的效果，在通知刪除過程中，其又應該承擔什么樣的義務，這應該是值得我們探討的。

二、分析問題

（一）網絡存儲服務提供商接到通知前的義務

1.是否有事前的審查義務

像我樂網這樣的網絡存儲服務提供網站都會設置一套系統初步對上傳的資料進行檢查，但這種系統比較大的作用在于篩選含有不健康信息或宣揚違法違規情況的內容，對于侵權作品的查漏效果卻不盡如人意。而想要達到審查侵權產品的效果，網絡存儲服務提供商就必須通過在所有客戶通過p2p軟件上傳的檔中，識別出含有版權人所主張版權的內容，再一一對該內容是否侵權進行確認，最后對侵權內容實施攔截這樣一個繁瑣的過程。不同于傳統的新聞媒體，網絡存儲服務提供是一個開放自由的平臺，信息量極大，網絡存儲服務提供商對事先審查往往心有余而力不足。在現今網絡環境魚龍混雜的情況下，要求網絡存儲服務提供商對其存儲的所有內容負有事前審查義務顯然是不合理的。也因此，美國DMCA法案④完全排除了網絡服務提供商的事前審查義務，我國在立法⑤中也同樣不認可這樣的義務。

但是依舊有部分學者持有不同的意見，認為雖然網絡存儲服務并不會在用戶上傳或下載的時候收取費用，然而事實上卻是依靠為用戶提供免費的網絡存儲服務來吸引廣告商以謀求利益。從權利、義務和責任相一致的角度出發，網絡存儲服務提供商在享有收益并有能力及早制止網絡侵權行為的同時，理應負擔起相對的事先審查義務。

從我樂公司侵權的系列案例分析，網絡存儲服務提供商不承擔事前審查義務也是有限度的，只要網站通過人為或自動設置而將客戶上傳的侵權內容進行分類或推薦，就默認為網絡存儲服務提供商明知或者應知該內容侵權，這說明在實踐中，法院是傾向于網絡存儲服務提供商承擔較重的審查義務的⑥。司法實踐中出現這樣的現象也不無道理，這體現了審查義務的輕重與服務商從中獲得經濟利益的大小成正比的原則，上傳的內容獲得的點擊量越大，服務商從中獲得的經濟利益也就越高，從理論上服務商就應該對這些貢獻出更多經濟利益的內容賦予更多的關注，去更為審慎地對這些內容進行審查。

2.是否應設置便捷管道來接收通知

美國版權局存在官方備案系統，網絡存儲服務提供者可以通過在線數據系統方便地提供、添加、變更指定人的信息⑦。除此之外，很多大型網絡存儲服務商提供了較為清晰快捷的投訴通道，投訴人可以根據內容的分類以及投訴的事由等為指引在線進行投訴。而我國沒有類似的信息查詢系統，也沒有對網絡存儲服務提供商是否應該設置便捷通道來接收通知進行規定。

實踐情況中，各個不同的服務商對于設置投訴通道有不同的做法。有的采取郵寄通道，公開了自己的線下聯系方式；有的標注了可以提供技術上問題的電子郵箱；有的甚至沒有提供任何的聯系信息，權利人只能通過其他途徑查詢服務商。這樣的現狀無疑增加了權利人向服務商進行通知的難度，增加了其維權的成本。

是否設置便捷管道來接收通知并及時對所收到的侵權通知作出合理反應是認定網絡存儲服務提供者對其用戶侵犯他人知識產權是否應知的一個重要因素。網絡存儲服務提供者理應加強知識產權的保護意識，在促進自身利益最大化的同時，也要肩負起維護著作權合法傳播的社會責任。網絡存儲服務提供者應當負起協助權利人的義務，主動設置便捷管道來接收侵權通知，提高通知刪除機制的效率，平衡各方權益。

便捷的接收通知的通道是提高網絡版權保護水平的良好的起點，目前我國主要的問題集中在兩點⑧：其一，投訴通道仍然停留在紙媒階段。對于沒有公開電子郵箱或者沒有開通在線投訴系統的服務商來說。權利人只能進行郵寄通知，這大大地降低了通知程序的效率，無形中延長了自己被持續侵權的時間。其二，在線投訴系統缺乏易用性、統一性。不同的網絡存儲服務提供商運用了不同的通道來接收通知，但是這些通道良莠不齊。有些大型服務商開通了在線投訴系統，但是這些系統中只有一部分會接收知識產權方面的投訴，這樣的不統一的情況讓權利人難以適從，更進一步造成了權利人通知難、維權難的窘境。

（二）網絡存儲服務提供商接到通知后的義務

如果網絡存儲服務提供商接到了權利人符合法定要求的通知，就推定服務商應知或明知被指稱侵權的內容，那是否服務商就必須立即刪除該涉嫌侵權內容呢？《信息網絡傳播權保護條例》中對此認為“應當”⑨立即刪除相關內容，也即立法上規定了接到通知后立即刪除被指認侵權的內容是網絡存儲服務提供商的法定義務。但是DMCA第512條把“在收到權利人發出的符合法定條件的通知后，迅速移除被指稱侵權的內容，或屏蔽對它們的訪問”作為了享受避風港規則的一個重要條件。這表明在美國，立即刪除是一項免責條件，而非一項法定義務。

通知刪除程序要求服務商“立即”刪除相關內容，那么這個“立即”的范圍究竟是多長時間呢？從我國立法中難以看出對“立即”的明確規定，從法院的判例中也并沒有找到對“立即”的準確判斷。在實際適用中，有些只要服務商在公證處做出公正前對涉及侵權的作品刪除或斷鏈就可以視為“立即”刪除；有些只要服務商按照權利人通知中要求的時間進行舉措也同樣視為“立即”刪除。所以其實對“立即”并沒有一個定論，且在某些復雜的情況下，對“立即”規定一個統一的時間，反而影響案情的發展，不如將這個權利交給法官的自由裁量，因地制宜，具體問題具體分析。

在網絡上，作品被使用的情況多種多樣，權利人對其是否侵權不一定能完全把握，且不說作為商業手段進行的惡意通知，即使是多方調查后發出的善意的通知，其指向的內容也有可能并不侵權。因此，立法上并不應該強制規定網絡存儲服務提供商立即刪除相關內容的義務，而應該給服務商留下自己判斷的空間。

根據上述說法，在服務商受到符合法律要求的通知后，其有兩種應對方式：一是立即刪除；二是拒不刪除。第一種做法是風險最小、成本最低的選擇，一經刪除，服務商就不再受到承擔幫助侵權責任的威脅。但這樣的做法導致權利人從中獲益最大，有可能損害用戶權益。如果服務商采取的是第二種拒不刪除的應對方式，那么一旦之后法院認定被指向的內容侵權，服務商就要對擴大的損害部分承擔連帶責任，這是一種風險與利益同在的做法。加拿大在這方面不同于其他國家，獨創了一種“通知+通知”的制度，即服務商接到權利人的通知后不立即刪除，而是將其轉通知給網絡用戶，并保存被指向的內容六個月以確定侵權事實⑩。這樣的制度的優點是平衡了各方的利益，缺點便是有漠視權利人利益的傾向。拒不刪除的服務商可以從這個制度中得到借鑒。具體的操作模式可以如下：在接到通知之后，服務商經過自己審慎調查發現被指向的內容并沒有侵權，就可以把收到的通知轉發給上傳該內容的用戶，并把相關做法反饋給發出通知的權利人，結合三方共同確定侵權事實。

（三）網絡存儲服務提供商接到反通知后的義務

“反通知+恢復”程序是“通知+刪除”程序的補充，根據“通知+刪除”程序，若權利人惡意發出通知，服務商在未進行判斷的情況下直接采取刪除相關文件或鏈接的做法，那么上傳該文件或鏈接的用戶的權益便受到了損害，“反通知+恢復”程序就是對這一情況作出的合理救濟。那么，在上傳用戶通過反通知提出合理的證據證明侵權指稱失實之后，網絡存儲服務提供商是否必須立即恢復被刪除的文件或鏈接呢？對于這個問題，我國立法上的回答仍是“應當”立即恢復⑾，而DMCA中也仍是將恢復被刪除的文件或鏈接作為免責條件來對待的。我們應當認識到，對于網絡存儲服務提供商，為用戶上傳內容提供存儲空間本就不是法定義務，那么在收到反通知之后恢復被指稱侵權的內容就更不能成為服務商的法定義務了。

以上雖然強調了網絡存儲服務商對恢復沒有法定義務，但是不排除其有約定義務的可能性。所以，在對反通知作出應對的時候，應該把用戶區分為簽約用戶和普通用戶兩種情況。簽約用戶是指與服務商簽有合同，享有將其上傳的合法內容保留在網絡系統中的合同權利的特殊用戶⑿，而普通用戶則是未簽有這種合同的用戶。針對簽約用戶，服務商應當立即恢復其上傳的內容，而針對普通用戶，服務商僅僅是可以立即恢復其上傳的內容，不應該以法定義務對服務商進行限制。

三、結語

信息網絡技術發展飛快，足不出戶而領略大千世界已變得稀松平常，網絡存儲服務提供商在這樣的情況下扮演著一個越來越重要的角色。我們應當積極促進網絡經濟的縱深發展，通知刪除程序作為保障服務商利益的關鍵步驟，服務商在程序之中相對應當負有的義務的分配也顯得尤為重要。《信息網絡傳播權保護條例》雖然成功引入了避風港規則，但對于現今的網絡來說，在具體的規范上仍然存在一些不合理、不能平衡各方利益的問題，這些問題亟待我們去發現和解決。

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注釋：

①北京市朝陽區人民法院（2013）朝民初字第20575-20595號。

②《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條規定，網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址；（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品；（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權；（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益；（五）在接到權利人的通知書后，根據《信息網絡傳播權保護條例》規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。

篇6

但是，進入信息網絡時代以來，事情悄悄起了變化。復制不再局限于傳統的需要較高門檻的工業化的復制，電子信息時代復制只需輕點鼠標完成，變得極其容易，而且成本幾乎可以忽略不計。導致的結果是，傳統的復制品時代的商業模式逐步走向消亡，傳播問題逐步取而代之成為著作權人、中介機構、傳播者以及與公眾之間利益平衡和爭執的熱點和核心。

比如文字作品、音樂作品，復制時代經濟利益的實現靠的是合法復制品的生產和銷售，實現產業鏈各環節的利益。在信息網絡時代，面臨的卻是手機彩鈴、互聯網音樂搜索和下載，網站上傳、下載、轉載等問題。雖然我們的著作權法也針對性地對一些具體問題在設計相應的法律工具(比如信息網絡傳播權)，以實現信息網絡時代對印刷復制時代的法律銜接，但毋庸諱言，相對于數百年沉淀下來的印刷時代的版權法而言，崛起不過區區一二十年的網絡版權，目前還非常缺乏規則。而目前的經驗教訓也沒有讓作品權利人覺醒，或者獲得與利益集團抗衡的力量，所以，這次的著作權法修改，仍然處于頭痛醫頭、腳痛醫腳的修補階段。

但對于這種新的傳播時代的思考，是很有必要的。筆者希望分享自己的思考，拋磚引玉，求教于大方。那種言必稱歐、美、日的從論文到論文、從案例到案例的研究，如果不接觸今天的實踐，仍然解決不了我們面臨的問題。

印刷時代，著作權的內容包括兩大塊：一是保護作者因為創作享受作品帶來的聲譽的人身性權利，即著作權人身權，包括是否署名，如何署名，保護作品完整、不被歪曲、篡改等；二是財產性的權利，主要是復制和復制品的利益實現途徑的權利，比如復制權、發行權、出租權、展覽權、翻譯權、改編權等。

進人信息網絡時代以來，著作權人身權出現了容易被故意忽略的情況，所以，增加了作品管理電子信息等內容，也增加了技術措施作為對作者的保護，對于著作財產權利，則“傳播”成為比傳統的復制品時代的“復制”更為緊要的問題。首先是網絡使用沒有建立起傳統的商業利益分享機制，隨意的上傳、轉載等傳播導致復制品銷售的大幅下滑甚至消失，著作權利人無法從作品的傳播中獲得復制時代復制品銷售所能分享的利益，最典型的就是唱片工業在信息網絡的沖擊下已經接近消亡。

目前，從影視劇和音樂的商業經營情況來看，商業永遠是面對現實的，目前實務中影視劇的合同與著作權法的語言體系并不對應。以筆者從事行業法律服務經驗來看，企業普遍重視和實際從事的。是根據不同的傳播渠道，確定版權的商業價值和商業利益的分配。決定版權商業價值多寡的，從傳統的版權復制品的數量，演變為點擊量、下載量、市場份額，許可傳播的渠道、時間等。很多時候，對注意力的吸引和分享決定了作品的商業價值，也決定了利益分配的格局。

所以，這次的版權法修改以及全球范圍內著作權法的修改，未來必將走向傳播權的擴張與細化。在傳播的渠道、商業利益分配規則等方面，逐步建立一套商業和利益分享規則。

篇7

[關鍵詞]圖書館鏈接版權侵權責任

1涪陵圖書館鏈接侵權案主要案情

年2月1日原告三面向版權有限公司(以下簡稱三面向公司)與涉案作品原始著作權人劉幫華簽訂版權轉讓合同，依法受讓取得了其作品《獰皇武霸》除署名權、影視改編權以外的著作權。在年8月9日至年4月24日期間，重慶市涪陵區圖書館(以下簡稱涪陵圖書館)通過江西新余電信網站鏈接了《獰皇武霸》的內容，統計數據顯示此文的累計免費閱讀人次為37次。

原告認為被告涪陵圖書館在其網站上未經許可使用并傳播了該作品，也未支付相應的報酬，遂向其發出《敦促立即支付獰皇武霸等作品許可使用費的通知》，涪陵圖書館于同月24日收到該函件后，立即與原告取得了聯系，表明其僅是提供目錄鏈接并隨即斷開了該鏈接。

一審法院根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定，判決涪陵圖書館不承擔侵權賠償責任。法院認為，涪陵圖書館作為公益性文化機構，為了更好地傳播文學信息資源，發揮圖書館的知識導航作用，方便讀者查詢、閱讀相關文學作品，通過鏈接江西省新余市電信網址的形式在其網站中鏈接了《獰皇武霸》的文章內容。被告對涉案作品的使用并非是在自己的網站中直接占有、存儲文章內容，其所提供的僅僅是一個狹義的鏈接服務。且被告作為公益性文化傳播網站，并未因提供該鏈接行為直接受益。由此，一審法院認定涪陵圖書館在客觀上雖鏈接了未經過權利人許可的侵權作品，構成了對原告著作權的侵犯，但其在接到權利人的通知后，即斷開了與侵權作品的鏈接，故不應承擔侵權賠償責任。

二審法院認為，判定涪陵圖書館的鏈接行為是否構成侵權，首先應當確定其鏈接的程度，即鏈接的程度為“一般鏈接”還是“深度鏈接”。法院經過分析涪陵圖書館涉案鏈接的形式，認定涪陵圖書館的行為屬“深度鏈接”。并且認為涪陵圖書館在主觀上應當知道其行為構成侵權的可能性，但未盡到注意義務，在未審查涉案作品是否構成侵權、未得到作品權利人許可的情況下，直接通過網絡鏈接而使用涉案作品，侵犯了權利人的信息網絡傳播權和獲得報酬權。從而，二審法院從主觀和客觀兩方面認定涪陵圖書館依法應承擔相應的民事責任。認為一審判決雖認定事實清楚，但適用法律錯誤。根據著作權法和民事訴訟法，于2008年8月11日做出如下判決：①撤銷一審判決；②重慶市涪陵圖書館賠償三面向版權有限公司10000元①。

原被告之間的另一著作財產權糾紛案，除了涉案作品不同外，案情基本相同，一、二審判決也雷同。此處不再贅言。

該案是涉及圖書館網站鏈接侵犯他人著作權的糾紛，以涉案圖書館敗訴、承擔民事侵權責任結束訴訟。此案一、二審法院的判決結果完全不同，兩個法院對待圖書館這一公益性機構的態度也有所差異。且這一案件與其他商業性網絡服務提供商因提供鏈接服務(如百度案、雅虎案)而侵犯著作權的案件有所不同，應引起其他圖書館的警示和研究人員的重視。

本文不對此案涉及的鏈接技術方面做深入分析，而將集中對這一案件的責任分配和法律適用進行評析，由于該案涉及到著作權直接侵權、間接侵權和共同侵權的背景理論和法律規定，故筆者先就這些問題進行討論。

2版權直接侵權、間接侵權與共同侵權

2.1直接侵權和間接侵權

版權直接侵權是指行為人通過自己的行為直接侵害他人的權利。與之相對應，間接侵權則指行為人并非通過自己的行為直接侵害他人的權利，而是通過一定的媒介侵害他人的權利。我國《著作權法》規定著作權人享有發表權、署名權等精神權利以及復制權、發行權、信息網絡傳播權等財產性權利，直接以自己的行為侵犯了這些權利即為直接侵權。

在規制版權間接侵權的立法方面，一些國家已有立法先例。英國版權法在第22條到第26條明確列舉了六種“從屬侵權”行為。美國1976年版權法雖沒有列舉間接侵權行為，但經學者研究發現，該法卻規定了幫助侵權的幾種例外情形，包括非營利性圖書館只要在自助復制設備上張貼版權警告，即不對讀者使用復制設備進行侵權的行為承擔責任等…。

目前我國立法中尚沒有對間接侵權進行明確、系統的規定，學界對間接侵權的類型、認定及責任構成都存在不同的觀點。有人認為間接侵權是幫助侵權、二次侵權和代位侵權，以上三種侵權形式共同組成了間接侵權。還有人認為間接侵權包括兩大類型，分別是連續侵權型的間接侵權和幫助侵權型的間接侵權。至于何為幫助侵權、二次侵權和代位侵權，研究人員則基本上達成了一致。一般認為，幫助侵權指的是行為人主觀上知道或應當知道直接侵權行為的存在，卻仍在客觀上實施了對直接侵權人引誘、促使、幫助等行為，為直接侵權行為提供了便利條件。二次侵權，也稱從屬侵權，指的是某人的行為系他人侵權行為的繼續，并且由于其行為使直接侵權的后果得以延伸和擴大。代位侵權指某人雖未直接從事侵權行為，但因替代關系需對他人的侵權行為負一定責任。

版權間接侵權的司法認定方面，美國在其判例中逐漸形成的認定標準，對本國和其他國家的司法判決造成了較大影響。如在幫助侵權的認定方面，美國最高法院在1984年的Sony案中，創造性地提出了“實質性的非侵權用途”原則，即如果一種產品可以被廣泛地應用于合法的用途，即使制造商或銷售商知道該產品可能被用于侵權用途，也不能因此推斷他們具有幫助他人侵權的故意，因而不構成間接侵權。但2002年的Grokster一案，美國最高法院了一二審法院援引“實質性非侵權用途”標準做出的裁判，認為兩被告的言行表明了他們引誘用戶進行侵犯版權的主觀意圖，應對用戶的直接侵權行為承擔幫助侵權責任。正如有的研究人員所指出的：Grokster案充分暴露了“實質性非侵權用途”標準的缺陷。通過該案，法院確定了網絡侵權的另一嚴格標準，即引誘侵權。

2.2共同侵權

共同侵權與單獨侵權相對應，指由兩人或多人共同實施的加害行為。學者對共同侵權行為的本質各持己說，總而觀之，主要有以下四種看法：其一為意思聯絡說，即認為共同行為人之間必須有主觀上的意思聯絡，方能構成共同侵權；其二為共同過錯說，認為共同侵權行為的本質在于數個行為人對損害結果有共同過錯，共同過錯除包括共同故意外，也包括共同過失；其三為共同行為說，此說認為，各加害人在主觀上雖無通謀或共同過錯，但由于行為人的共同加害行為與加害結果緊密相關，仍應構成共同侵權；第四種觀點為關聯共同說，認為只要各侵權行為所致的損害后果在客觀上有關聯共同，就足以構成共同侵權，無須行為人主觀上的聯絡，也無須侵權行為時間和地點上的統一，但損害須為不可分割的。以上四種觀點又通常被歸納為主觀說和客觀說。

鑒于主觀說與客觀說的對立，出現了折中說，該學說主張從主客觀兩個方面考慮共同侵權行為的構成。從主觀方面講，數個加害人均需有過錯，但是無須共同的故意或意思上的聯絡，各加害人過錯的具體內容相同或者相似也構成共同侵權。從客觀方面說，各加害人的行為應當具有關聯性，構成一個統一的整體，而且都是損害發生不可或缺的共同原因。采用折中說界定共同侵權行為的本質特征，使連帶責任的范圍適當擴大，可以更好地保護受害人的賠償權利。但是，由于該學說在認定共同侵權行為時，要從主、客觀兩個方面來分析，在實踐中難以把握，所以也遭到了一些學者的詬病。

最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第148條規定：“幫助、教唆他人實施侵權行為的人，為共同侵權人，應當承擔民事責任。”對于該條，多數學者認為是共同侵權的法律依據，但由于該規定同時為追究間接侵權人的法律責任提供了依據，所以很多學者也認為間接侵權中的二次侵權和幫助侵權實質上為共同侵權。司法實踐中也往往將間接侵權行為認定為共同侵權，要求侵權人承擔共同侵權責任。

3本案的分析與啟示

3.1責任的承擔

3.1.1間接侵權網站鏈接而致的著作權侵權，適用間接侵權的規制。在我國出現的鏈接侵權案中，許多權利人認為鏈接是一種網絡傳播行為，在信息網絡傳播權的控制范圍之內，所以控訴設鏈網站直接侵犯了其信息網絡傳播權。在以往的司法實踐中，一些法院也接受這一觀點，認為，在客觀上設鏈行為滿足了“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”這一著作權法對信息網絡傳播權的定義。但在近年的網絡鏈接侵權案中，司法機關糾正了這一觀點，在七大唱片公司訴百度案的判決中，法院認為：“從本質上看，‘試聽’和‘下載’的作品并非來自被告網站，而是來自未被禁鏈的即開放的第三方的網絡服務器，‘試聽’和‘下載’再現著第三方網站上載的作品，其傳播行為發生在用戶與上載作品網站二者之間。”①在十一大唱片公司訴雅虎案的判決中，法院更加明確地指出：“網絡傳播是以數字化形式復制作品并在互聯網上向不特定公眾提供作品的行為。”②鏈接并非對作品的復制，被鏈作品仍在被鏈第三方網站上存儲并受第三方網站的控制，所以，鏈接沒有直接侵犯權利人的信息網絡傳播權。

涪陵圖書館鏈接侵權一案的原告在二審上訴中明確要求法院認定被上訴人涪陵圖書館的行為構成了共同侵權，而未提出間接侵權，概因在我國司法實踐中，很多法官將間接侵權歸屬為共同侵權，所以上訴人舍棄使用“間接侵權”而用“共同侵權”。但本案二審法院在最終判決中并未以間接侵權進行裁判。

3.1.2共同侵權如前所述，在共同侵權行為的認定上，有“主觀說”、“客觀說”和“折中說”，堅持不同理論學說的法官對同一種情形的數個行為是否構成共同侵權會有不同的認定。但是，不論是“主觀說”、“客觀說”還是“折中說”，學者們和司法人員都認為構成共同侵權的條件之一是數個共同加害人的共同行為所造成的損害是同一的、不可分割的。從本案來講，認定涉案圖書館的行為與其他侵權人的行為構成共同侵權，顯然是不適當的。首先，其他侵權人和涉案圖書館的行為造成的損害不是同一的，而是可以分割的。如果沒有其他侵權人的侵權行為存在，圖書館就不會基于其侵權行為而造成新的侵害；其次，要求圖書館承擔共同侵權責任，對圖書館過于苛刻。根據法律規定，共同侵權要承擔連帶責任，讓點擊次數只有幾十次的圖書館承擔連帶責任甚至全部責任，對圖書館來講是不公平的。在本案一審過程中，被告涪陵圖書館要求追加江西省新余市電信為本案共同被告，但法院認為，江西省新余市電信不是本案必須參加訴訟的共同訴訟當事人，故對這一主張也沒有支持。

3.1.3直接侵權本案以認定涉案圖書館直接侵權而裁判結案，判決圖書館未經許可通過鏈接的形式使用了他人作品，侵犯了原告的信息網絡傳播權和獲得報酬權，其實質是判定圖書館提供的是內容服務而非鏈接服務。本案法院區分了一般鏈接和深度鏈接，一審法院認定涪陵圖書館提供的是一般的鏈接服務，“而不是文章內容的直接登載者”。但二審法院對此問題的看法與一審法院相左。二審法院在認定侵權行為是否構成時，認為“從顯示每一章節內容的網頁直觀的來看，以普通網絡用戶的網絡知識程度和閱讀網絡內容的習慣，網絡用戶不一定知道涪陵圖書館的網站同其他網站已建立了鏈接，其內容服務提供者已并非涪陵圖書館，從而使網絡用戶誤認為其內容仍為涪陵圖書館提供。涪陵圖書館的行為應屬‘深度鏈接’。”二審法院最終認定涪陵圖書館的行為是未經權利人許可而使用傳播涉案作品，構成了對三面向公司著作財產權的直接侵犯。

3.2法律的適用

本案一審法院援引了《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條關于網絡服務提供者的“避風港”原則，根據該原則，涪陵圖書館作為網絡鏈接服務提供者，在接到原告的通知后即斷開了與作品的鏈接，就不應承擔侵權賠償責任。然而，原告對此存在異議，其在上訴書中認為，一審判決中“涪陵圖書館作為公益性網絡服務者，只是為讀者提供了相關文章的鏈接服務”的認定錯誤。二審法院認同了原告的上訴觀點，認為被告的行為是直接使用涉案作品，向網絡用戶提供的內容服務而非鏈接服務，屬于直接侵權。這就是二審法院沒有適用《信息網絡傳播權保護條例》而是適用《著作權法》進行裁判的原因。

3.3對圖書館的啟示

3.3.1積極考量本館的版權風險該案以涉案圖書館敗訴結案，這一判決首先應使一貫認為“公益機構可以免責”的圖書館從中得到啟示。相信圖書館做深度鏈接是基于閱讀更美觀、避免多層鏈接、挖掘使用新的網頁整合技術來為讀者提供更細致的瀏覽服務，并非故意侵權。但事與愿違，好壞事的裁決消息，會給圖書館一個強烈的信號：要重新考量網站的版權策略。如果本案圖書館具備全面、完整的版權策略和風險評估機制，有相關人員定期對網站內容進行知識產權方面的監管，就很容易發現涉案做法的侵權風險。對于圖書館網站而言，由于主要是提供內容服務，所以涉及到的知識產權問題比較多，國內一些大型的數字圖書館通過或依靠內部人員，或通過招標利用外部人力資源等途徑建立起了網站的版權策略，但大多數圖書館還沒有這方面的做法。

篇8

2007年中國互聯網發生了兩件被譽為“自我炒作典范”的版權糾紛案例:第一件是4月10日搜狐公司發表聲明，表示Google（谷歌）公司的谷歌輸入法直接盜用了搜狗詞庫，侵犯了搜狗輸入法的知識產權，要求其停止相關輸入法的網絡下載；第二件是8月14日方正電子公開宣布，Blizzard（暴雪）公司研發的網絡游戲《魔獸世界》在中國運營時盜用了五款方正字體，方正電子將暴雪公司侵權并索賠1億元。

“在聽慣了微軟公司對中國網民的Windows盜版譴責，大家有沒有想過其實許多美國公司都在中國互聯網進行著裸的網絡侵權？一方面是因為中國的法律在互聯網知識產權保護方面尚未完善，而另一方面則是網民和國內互聯網公司對網絡版權概念的模糊和缺失。”搜狐公司董事會主席兼CEO張朝陽接受本報記者專訪時強調，在互聯網時代，僅僅是一個小小的詞庫也蘊藏著上億元的商業價值。

誰是互聯網成長的煩惱？

“我從事版權律師這一職業已長達25年，在這期間我所積極參與的版權事業以及版權界經歷了翻天覆地的變化。目前我們所處理的互聯網侵權問題，在25年前是根本無法想像得到的。” 美國版權局副局長大衛•卡森近日來華訪問時向記者表示，“侵權性質以及版權所有者所承受的侵權行為帶來的傷害，都發生了質和量的轉變，嚴重威脅到作者、藝術家、表演者以及其他創作人員的生存。”

新聞出版總署署長、國家版權局局長柳斌杰認為：“隨著數字技術的發展，互聯網在為人們獲取信息提供便利的同時，也深刻地影響了傳統知識產權的管理模式，對現行的版權制度提出了挑戰。”柳斌杰署長向記者解釋說，如何有效利用版權保護制度，通過知識產權的創造、管理、保護和應用來促進互聯網產業的健康發展，是知識產權界和互聯網產業界共同關心的問題。

互聯網對版權保護制度的影響有利有弊，不能一概否定，呈現以下幾個特點：

首先，數字技術促使版權作品的種類和數量快速增加，版權作品的創作、傳播、使用隊伍不斷壯大。數字技術的應用和互聯網的普及在一定程度上，使更多的人參與創作，并自行將作品傳播給社會公眾。每一個網民都可能成為版權作品的創作者、傳播者和使用者。

其次，網絡環境下的版權保護新問題層出不窮、矛盾越來越突出。比如說網絡覆蓋面大，傳播速度快，無地域的界限、海納信息等等的特點，對圖書、音樂、電影等作品的傳統傳播的方式，形成強烈的沖擊。再如P2P技術、搜索引擎、博客和播客，在線音樂影視收聽收看下載等問題，引發了著作權人、作品使用者和廣大公眾的利益沖突。這些問題急需從理論和實踐層面上做出回答。

第三是數字技術和網絡技術的發展使得版權保護的難度增大。隨著網絡帶寬的增加和傳輸質量的提高，人們復制、傳播與使用他人作品變得更加容易。任何一個人只要點擊鼠標就可以獲得作品，并將其再次傳播出去。數字化的作品較之傳統形式的作品更易被侵害。

毋庸置疑，在傳統印刷和出版行業面臨互聯網數字化革命的今天，互聯網侵權對版權所有者而言是一種深惡痛絕的“煩惱”，但對盜版的受益者（普通網民）而言是一種網絡技術的“福音”。

網絡傳播侵權誰負責？

由于互聯網站點無限制的準入，網絡侵權具有無國界、隱蔽性強等特點，侵權行為難以被確認，侵權的證據也難以搜集，客觀上增大了網絡版權保護的難度。而更大的問題可能還在于版權所有者和侵權者對個人權利和義務的概念模糊，為此記者采訪了北京市德君律師事務所主任劉平。

“在談網上侵權案件之前，我認為有必要理清一下互聯網上的著作權，即信息網絡傳播權的法律本質問題和侵權行為歸責要件問題。實際上，信息網絡傳播權不過是網絡環境下的復制權和表演權而已，但是現行《著作權法》把信息網絡傳播權和復制權及表演權不屬同類項的權利同等羅列，這種做法本人認為值得商榷，因為這在實踐中容易產生誤解。”劉平律師則首先指出我國現行相關法律本身在網絡傳播權利的界定方面存在漏洞。

劉平律師向記者解釋說，在司法實踐中容易把信息網絡傳播權不當地拔高，以至于連網絡環境下的上載下載行為和在線播放行為算不算復制和表演行為，以及能不能用傳統過錯歸責理論來評定其是否構成侵權都成了不少人的困惑。

根據劉平律師的描述，侵犯信息網絡傳播權的歸責要件主要有以下兩點：第一，行為人知道或應當知道其從事該等行為前應盡到的注意義務；第二，行為人對其行為有控制能力。

“在任何情況下，從事網上傳播行為前的版權注意義務應該首先應由網上傳播者自己承擔，而絕非以海量信息、難以監控為由把它推卸給版權人承擔。” 目前國內很多網絡侵權的行為人往往擺出一種強盜理論：“你自己不長眼，出了問題可別怪我”。這種把傳播者注意義務往外推的理論眼下還頗有市場。

以綜合資訊類網站為例，“新聞門戶”應該對自己設置的網頁上的所有內容的版權合法性負有審查注意義務。難以履行并不等于不能履行，如果認為自己難以對自己網頁眾多的內容盡到版權注意義務，那么應該減少內容。否則，出現侵犯版權的情況就應視為知道或應當知道其從事該等行為前應盡到的注意義務，因此存在主觀過錯，而不能以網站信息海量為由，把監督義務推卸給他人。

“這里所說的控制能力指廣泛意義上的控制能力，因為這對于歸責P2P侵權行為的法律責任非常重要。美國針對P2P軟件提供商判令承擔侵權責任的案例判令理由之一，就是認定P2P軟件提供者未采取任何措施制止或降低利用P2P軟件從事侵權行為所導致的損害后果。”劉平律師認為，eMule、Bitcomet、Flashget、迅雷等P2P軟件的技術公司應該對相關侵權負責，當然使用P2P軟件的個人也要對自己的上傳下載行為負責。

雖然目前國內許多資訊門戶都有盜用傳統報社和記者的文字和圖片，并借此獲得流量點擊和商業廣告，但由于侵權行為人和版權所有者的各方面力量懸殊，許多資訊網站的侵權案件往往被雙方所默認。而在音視頻領域，國外的版權所有者往往通過專門的協會統一P2P軟件提供商或下載平臺，國內的版權所有者則因為法律官司周期太長而放棄維權任由對方繼續侵權。

網游侵權是中國特色？

當文字、圖片、MP3等作品的網絡傳播侵權行為在中國互聯網領域司空見慣時候，報社、圖片社、唱片公司等版權所有人也感到習以為常了，但是有一種網絡侵權行為卻讓版權所有者感到如坐針氈，那就是目前炙手可熱的網游。

“沉默和不維權對一個網游運營商來說就是等著公司倒閉，因為前提的研發投入和推廣費用可能是幾千萬甚至上億，后期如果給個體私服和外掛的網站去獲利，我們運營商只能去喝西北風。” 聯眾公司CEO伍國 向記者回憶說，2007年初聯眾的第一款大型網游《云游記》遭遇黑客的DDOS攻擊，公安機關聯合各地網管經過一個多月的抓捕才結案，但是聯眾的經濟損失保守估計已經超過3000萬元。

隨后，記者在互聯網上“百度”了一下“私服”和“外掛”，發現居然有2500萬個提供此類網游侵權服務的網站，與美國、韓國這兩個網游同樣盛行的國家相比，“中國特色”的網游侵權顯得格外猖狂和泛濫。

韓國著名的Ncsoft網游公司副總裁李載鎬不久前接受記者采訪時透露：“2003年Ncsoft公司授權的幾款韓國網游在中國運營第一天就出現了外掛網站，國內的運營商向我們韓國總部匯報的時候，韓國的游戲研發工程師都不相信，中國會有讓虛擬角色24小時不停殺怪的軟件程序？幾天后工程師收到了中國外掛軟件的樣本程序才徹底信服，并推出反外掛補丁。但是補丁在中國更新之后，當天網上又出現了破解補丁的外掛。”

由于私服和外掛通過互聯網找到了各自的生存空間，中國的網游運營商不得不肩負起每天與網游侵權者較量和博弈的重擔。不管是老牌的網易、盛大，還是新崛起的征途和搜狐，他們的大型網游產品必須保證每天更新客戶端程序，并且每天封殺使用外掛升級的用戶賬號，同時請公安機關協助查封各地的私服服務器。

“為什么網易、盛大等網游巨頭的季度營收高達5億元人民幣？憑什么讓幾千萬中國網民每天耗費十幾個小時在電腦前重復打一種怪物？難道說一把游戲中的‘屠龍刀’價值999個金幣？因為網游的游戲規則是運營商說了算，而私服和外掛就是為了打破這種壟斷和不公平。”一位愛好網游的網友向記者表示，通過私服完全可以體驗相同的游戲體驗，通過外掛可以節省玩家的游戲時間，網游運營商的暴利和非人性化游戲設置，給私服和外掛留下了廣闊和長期的生存之路。

記者在采訪中也獲得了一些網游運營商的統計數據：2006年中國網游用戶已達到3112萬人，使用外掛的網游玩家約1612萬人，占總數的52％；使用過私服的網游玩家約有933萬人，占總數的30％。此外，進行虛擬物品現金交易的占到26.7％，《征途》、《天龍八部》等免費游戲的付費用戶比例都超過一半，而針對《夢幻西游》、《傳奇》、《征途》等游戲的木馬種類2007年上半年超過上百種。

網絡侵權引發幾多思考？

也許互聯網侵權糾紛摻雜了很多說不清的“口水”，也許互聯網侵權的種類和覆蓋面已經讓網民欣然接受，也許更多沒有浮出水面的互聯網侵權糾紛已經讓成百上千的傳統公司倒閉破產，但對一個普通的互聯網網民而言，互聯網讓大家付出了更少、獲得了更多。

互聯網是一個全球性的創新平臺，互聯網不僅改變人們的生活方式，同時也向傳統發起挑戰。如果想對全新的“數字化革命”做一個蓋棺定論，現在絕對為時尚早。曾經有評論人士這樣指出：也許今天所謂的互聯網侵權在明天就是賦予全體網民的權利，至于義務，則僅僅是鼠標輕輕的一個點擊。

如果分析互聯網新技術與應用顛覆傳統模式，不難發現其發展態勢完全呈現出“爆炸式”的多樣化分布：在連接模式上VoIP、P2P、WiFi、WiMax等網絡技術與日俱新；在接口與共享方面，搜索引擎為應用提供了一個良好的平臺；而在內容創造方面，網絡日志、網絡視頻、網絡游戲、維基百科、網上購物等Web2.0模式相繼走紅。如果在這些“爆炸式”網絡交錯空間缺乏有效的管理和引導，版權問題將成為互聯網終生背負的罪名。

篇9

互聯網”，一個痛并快樂的問題，它讓每個網民都可以通過“搜索”、“鏈接”在最短的時間里找到自己需要的東西，它讓各類軟件、音樂、電影、文字、圖片通過“免費下載”而星火燎原。于是，一場關于“鏈接”的斗爭開始吹響――下載免費嗎？2008年2月3日上午10時，上海市浦東新區法院審結了一起具有特殊意義的案件――全國首例因“鏈接”影視作品而引發侵權的著作權糾紛案。

《傷城》究竟“傷”了誰？

2006年12月22日，由香港影星梁朝偉、金城武領銜主演的《傷城》正式公映，該片上映后顯示出厚積薄發的強勁實力，日排場從圣誕檔首周末的每日2000場一下子激增到元旦檔每日4000場。而與此同時，一場沒有硝煙的糾紛在網絡上拉開序幕，并且愈演愈烈，最后導致了2007年6月的一場官司。

“2006年12月28日，我們和中影寰亞音像制品有限公司（以下簡稱中影寰亞）、北京保利博納電影發行有限公司（以下簡稱保利博納）簽訂了影片《傷城》網絡合作協議，”原告上海優度寬帶科技有限公司（以下簡稱優度公司）的委托律師孫彬彬介紹說，“根據協議我們取得了《傷城》的網絡傳播權和收益權，為此我們支付了60萬元的高額版權費用，而且為了保證影片的票房不受影響，我們自己也只能在公映后一個月即2007年1月21日才有權將《傷城》在我們自己的網站上線。”

然而令優度公司沒有想到的是，2007年1月5日，迅雷網站(省略)上已經赫然出現了《傷城》的搜索鏈接服務。在自己還沒有充分“享受”《傷城》網絡傳播權和收益權的時候，已經有人在肆無忌憚地啃噬這塊“網絡蛋糕”了！這無疑對優度公司是一個致命的打擊。

根據優度公司公證的證據材料上看，1月4日，《傷城》在迅雷網站的搜索次數高達5.9萬次，總下載量驚人地達到52萬次。“按照我們原來的打算，我們網站進行影片的單次下載費用為人民幣2元，現在迅雷上已經有了52萬余次的下載，迅雷是一家全球性網站，有著頗高的知名度，它提供公開的侵權《傷城》影片資源，對我們的影響可想而知！”6月21日，優度公司正式將迅雷公司告上了法院，要求迅雷公司賠償經濟損失15萬元，上海浦東新區人民法院依法受理。

搜索+鏈接=復制？

“我們根本沒有提供《傷城》影片供公眾下載的行為。”被告迅雷公司的律師黃效愚在法庭上反駁了優度公司的諸多說法，“提供《傷城》的視頻文件供他人下載的是被鏈接的第三方網站，我們只是提供了搜索和鏈接服務，本身并沒有侵犯原告的網絡傳播權。”

黃律師羅列了以下幾個觀點：

首先，“上傳作品”才會導致在網絡服務器中形成作品的復制件。只有“上傳”才能構成對他人作品的侵權可能，迅雷公司只是搜索引擎和鏈接服務的提供商，搜索和鏈接并不會復制作品。

其次，迅雷公司沒有以有線或者無線方式向公眾提供過作品，迅雷提供的只是對《傷城》的資源搜索鏈接服務，這與GOOGLE等搜索服務上提供的搜索鏈接的工作原理是一樣的，用戶給出《傷城》的關鍵詞后，系統自動將符合要求的網址列出，由用戶決定是否點擊進入，迅雷對第三方提供的內容完全無法控制。

再次，即使迅雷刪除了這些鏈接，公眾仍然可以通過直接登錄那些被鏈接的網站而獲得該《傷城》的視頻文件，所以，本案的影片傳播行為只是發生在用戶與第三方網站之間。

黃律師同時也指出，根據協議，優度公司的網絡傳播權應該是從2007年1月21日起算，其相關的維權活動應該在該日起后方為有效，可是優度公司的“律師函”卻是在1月15日就發出，“作為原告的律師在寄發上述《律師函》時，是否知道原告已經獲得了影片《傷城》網絡傳播權的授權？”

為什么原被告會在“律師函”送達問題上如此較勁兒呢？原來，根據《信息網絡傳播權保護條例》第二十三條的規定，我國著作權法并沒有把“鏈接”作為侵犯信息網絡傳播權的行為種類，對于那些善意的搜索、鏈接服務提供者，法律的態度是開放的、自由的。但是如果在接到“通知”后，或者明知或應知其鏈接內容侵權的，提供鏈接服務方須承擔責任。

“鏈接”也分“一般”和“深度”

庭審中，雙方針對“鏈接”展開了激烈的辯論。“不是說搜索鏈接就侵權了，”孫彬彬律師解釋，迅雷的情況與一般搜索不同，它屬于“深度鏈接”，所有的服務都是圍繞資源下載，網頁上有“熱門電影TOP50”，還專門設置了評論欄，顯示“是槍版的，來我這下，是DVD版”、“畫面太模糊，有高清晰版的嗎”、“大家放心下吧，是真的”等評論性文字，而且還有對下載速度的評價，并鏈接了電影海報圖片，對影片內容進行簡介。“被告說進行的編輯內容，完全表明了它‘主動參與’影片的侵權行為。”

“迅雷公司曾經取得大片《魔比斯環》和《夜宴》獨家網絡發行權的成功案例，理應知道影片發行運作的規則，影視作品的著作權歸屬和行使上極為嚴格，鮮少存在未經授權、未支付費用、毫無限制的開放式下載。”孫律師最后說。

迅雷公司并不認同孫律師的說法，“第三方網站提供影片作品下載的行為是否得到權利人的授權是一種非公開信息，我們沒有能力也沒有法定義務去一一查證。”迅雷公司表示，其實在原告提訟后，公司才知道影片《傷城》可能涉及網絡傳播權的侵權，并且已經刪除了相關鏈接，說明公司原先并不存在“明知或應知”的情況。

面對迅雷的抗辯，優度公司又拿出了多份公證書，在2007年1月和5月的兩次公證過程中，優度公司發現迅雷采用諸多“技術手段”對于真實的下載地址作了“特別處理”，第三方網頁所列明的下載地址和迅雷軟件實際下載的網址是不一樣的，這樣一來，用戶根本無從知曉迅雷到底是從哪個地址上下載的侵權資源，迅雷“隱蔽”了幕后的直接侵權人，使得優度的維權難上加難。

法院：“深度鏈接”也有“度”

究竟什么叫“深度鏈接”呢？它與平常使用的百度、GOOGLE到底有什么區別嗎？

筆者查閱了相關的參考資料，所謂一般鏈接，是指設鏈者在其網站或網頁上直接顯示一般鏈接的標志，設鏈者的網絡用戶能夠清楚地知道設鏈者的網站或網頁同其他網站或網頁建立了鏈接，并且能夠通過點擊一般鏈接標志指令瀏覽器訪問被鏈接對象，這種鏈接相當于“一本書的目錄”，被鏈接對象是“書里的章節”。

而深度鏈接則與此不同，其采用指針指向其他網站的文章、圖像等信息，設鏈者將被鏈接對象的網址“埋”在自己的網站或網頁當中，在瀏覽器的地址欄里不顯示被鏈接的網址，設鏈者的網絡用戶并不一定知道設鏈者網站或網頁同其他網站或網頁建立了鏈接。這如同電視臺轉播其他電視臺的節目，但加上自己的臺標，去掉了被轉播電視臺的臺標，使觀眾誤認為是該轉播臺自己的節目一樣。在目前的網絡情況下，更多的情況是，這個“轉播臺”不會去審核“被轉播臺”是誰、在何處，是否合法，“觀眾”對此不知道也不關心。

優度和迅雷的這場“鏈接”之爭，也引起了審理本案的浦東新區法院高度重視，法院針對原被告的激烈辯論，對一些關鍵事實作了深入的解剖：

1、被告提供搜索鏈接服務的性質。法院認為，從被告自身的宣傳介紹和網站情況來看，其立足于為全球互聯網提供最好的多媒體下載服務，開通了專門的影視頻道，針對影視資源的下載提供搜索服務，并特別就熱門影片的搜索和下載提供快捷通道。在搜索的條目中專門標注了下載提示信息，圍繞影片下載提供深層服務。鑒于被告提供搜索鏈接服務的特定性，其對鏈接下載影視作品合法性的注意義務應當高于一般搜索引擎。

2、涉案影片鏈接設置的具體內容。法院認為，點擊迅雷資源搜索的特定條目“傷城－DVD版全集”后，并非直接進入該條目所對應的第三方網站，而仍然位于被告網站之中。被告網站對該條目特別進行了相關編輯行為，顯示了“傷城－DVD版全集”總下載數量，并附有影片《傷城》的描述性段落、下載速度以及內容的評價。在對第三方網站鏈接的過程中，被告實施了“嵌入式框架技術”，將第三方網頁的框架和內容嵌入在被告現有的網頁中，網絡用戶對涉案影片的搜索和下載始終沒有離開被告網站的網絡環境，也使第三方網站的內容直接為被告所用。

3、第三方被鏈接網站的外觀表征。法院認為，第三方網站頁面下端的“本站聲明”標注有“免費電影搜集自網絡，站內不負責提供電影觀看下載，電影版權歸原權利人”等字樣，清楚表明該第三方網站提供涉案影片的侵權性質。而其頁面頂端、頁面尾部顯示“迅雷電影下載網”等字樣，由此說明，該網站與被告網站之間存在聯系。盡管被告對此予以否認，但直至最后一次庭審之日被告尚未采取任何措施。

4、影視作品網絡傳播的商業規則。法院認為，制片公司在拍攝、生產影片過程中投入了巨額資本，按照一般商業規則，制片公司及相應權利人不可能允許他人未經授權、不支付費用對影片進行毫無限制的開放式網絡傳播。被告應當了解這一常識，特別是，涉案影片當時還在影院公映的檔期之中，甚至本案原告作為信息網絡傳播權的受讓人根據合約在當時都不能將影片上傳網絡。

篇10

（一）新環境下著作權保護對象的變遷及其法律認定

網絡環境下傳統作品的表現形式發生了變化：一是作品中的信息可以自由流通；二是作品受保護的標準模糊化，作品是否有獨創性很難區分和保護。網絡作品是指在電子計算機互聯網絡上出現的作品。對于網絡環境中著作權保護的問題，有觀點認為當前對網絡著作權法律未作規定，因而對其談不上保護。面對網上未經著作權人許可傳輸他人作品的現象時有發生，權利人叫苦連連。事實上，這里所指的網絡作品并非新創作的作品類型，而是受著作權法保護的各類作品在網絡上的表現形式，既包括網絡原創作品，也包括傳統作品的數字化形式。因此，可以從傳統著作權法律制度中找到保護依據。我國《著作權法》未對作品受保護的實質條件作出明確規定，但《著作權法實施條例》第二條：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”最高人民法院2003年12月在《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中明確指出，受著作權法保護的作品，包括著作權法第三條規定的各類作品和模型作品，其著作權仍屬于原作品的著作權人，未經許可不支付費用的上載、傳播、復制等行為都有可能構成侵權。

（二）由案例時保護時象的界定

《解釋》頒布后有助于指導法院對關于著作權糾紛的審理，使法官明確了網絡環境下著作權的保護范圍，有利于侵權人責任的認定和承擔。這些案例中最具有代表性，受到最廣泛關注的是北京法院審理的六作家狀告網絡公司著作權侵權案：北京一家通信技術公司在未取得王蒙等六位作家同意也未支付報酬的情況下，將六位作家分別創作的七部文學作品存儲在其計算機系統內，通過網絡服務器在互聯網上傳播。網絡用戶只要通過撥號上網方式進人該公司主頁再點擊具體作者的作品名稱，即可瀏覽或下載作品的內容。因此，六作家認為該公司未經許可以營利為目的使用原告的作品，侵害其依法享有的著作權為由訴諸法律，請求判決該公司停止侵權，公開致歉，賠償經濟損失等。而該被告公司認為其網站上存儲的作品均是從其他網站上下載的，并且作品內容完整，署名正確。被告認為在互聯網上應如何使用他人作品，使用他人作品是否要經著作權人授權，是否向著作權人支付費用等問題無法可依。

本案是一起關于網絡著作權侵權認定的案件。其關鍵是認定網絡環境下著作權的保護對象，在此基礎上認定侵權責任的承擔。如前所述，網絡作品實際上是傳統著作權法中所指作品在網絡上的再現形式。它是傳統形式作品的數字化，即將文字、數值、圖像等表現形式的作品通過計算機轉換成機器識別的二進制編碼數字技術。這種轉換不具有著作權法意義上的創造性，沒有形成新作品。原作品的著作權人在網絡環境下對其作品仍然有著作權。根據著作權法第十條規定，權利人享有發表權、署名權、修改權、保護作品完整權、使用和獲得報酬的權利。其他作品作者享有的著作人身權、財產權，他們也應該享有。回到本案中，六位作家對其作品在網絡環境中同樣享有著作權，作品的數字化僅是其作品與原載體分離產生形式上的變化。被告公司在網絡上使用其作品是傳統作品使用方式在網絡環境中的延伸，原告在網絡環境中享有的著作權是其傳統著作權在網絡環境下的擴展。在網絡環境中，傳統作品被以數字化形式再現出來，這種數字化形式的作品與原作品無本質差別，屬于已有著作權法中規定的著作權保護對象。因此，被告未經許可也未付酬上載利用其作品當然構成侵權，要承擔侵權責任。

二、侵犯網絡著作權法律責任主體

關于網絡著作權侵權主體，就上述案例來說有兩類。一類當然是未經許可也未付報酬將作品上傳互聯網及將上傳的作品下載于其服務器供廣大互聯網用戶利用之人；另一類上文未提及，但是也不容忽視，即通過互聯網直接利用該作品的普通網民。他們通過網絡在未經原作者許可，也未付費的情形下欣賞、下載作品到其計算機上也構成對作者著作權的侵害。本文僅討論第一類侵權主體的責任。

上述第一類侵權主體是向網絡提供作品的人，即在線服務商，又稱為在線服務提供者，是互聯網環境下信息傳播的中介的服務的提供人。它可以分為兩類，一為網絡信息提供者（ICP），另一為網絡介人服務提供者（ISP）。前者指提供各類作品，新聞等信息內容的網絡服務提供者，后者是指提供網絡連載，接入鏈接等物理基礎設施服務的網絡服務提供者。岡兩者最主要的區別是對信息編輯控制能力不同。所以各自承擔的法律責任也不相同。在線服務者在知識產權侵權發生時所承擔的責任有兩個方面：一是在線服務商提供的設施服務、接人服務等本身直接發生侵權而應負的責任；二是他人借助在線服務商的系統、設施或搜索工具而侵犯了第三方知識產權時，在線服務商的責任n0本文僅沛侖第一種責任。根據最高人民法院解釋：設置網絡服務主體的著作權法律責任一是要依法制裁侵犯網絡著作權的行為，二是出于保護和促進新興網絡產業的健康發展考慮，給網絡服務主體提供一個法律責任的“避風港”,使其在沒有主觀過錯時對侵權行為不承擔過重的責任。根據分析可知，上述案例中被告公司顯然應屬于前者，即網絡信息內容提供者（ICP）。這里我們討論ICP的責任承擔，而ISP則放人后文網絡傳輸權中。

（一）網絡信息內容提供者

如前所述，網絡信息內容提供者是直接向網絡用戶提供信息內容的在線服務商。其在存儲編輯信息時應負有注意義務，即對信息內容不侵犯他人著作權具有保護義務。并且在明知侵權行為發生或經著作權人提出確有證據的警告后，負有實施移除侵權內容等措施以停止侵權內容繼續傳播的義務。在上述六作家訴侵權案件中，被告公司未經授權也未負報酬在其網站上載作品，直接侵害了六作家的著作權，當然應承擔侵權責任。實際上，被告公司承擔的侵權責任與傳統上侵犯著作權的侵權責任方式從本質上并無二質，改變的只是形式和侵權方式。前者利用的是現代科技信息手段而已，在認定侵權和責任承擔時當然可以適用原著作權法的規定。

（二）網絡接入服務者

從上述已知，網絡接人服務者與信息內容服務者不同在于后者直接提供信息內容，而前者是為網絡用戶獲取信息內容提供連線、接人、鏈接等物理基礎設施。因此，其對網絡信息內容的接觸是間接的，不具備編輯控制能力，對信息內容的合法性沒有監控義務，因而對他人在網絡上實施的侵權行為沒有主觀過錯。從某種程度上可以說，網絡接人服務者作為義務主體時其對應的權利主體是網絡傳輸權主體，即網絡接人服務者侵犯的是著作權人的網絡傳輸權。作品的使用包括對作品復制、發行以及將作品內容向公眾進行呈現和展示。在網絡環境中，著作權人向公眾傳播其作品的權利就表現為網絡傳播權，即權利人在網絡中以何種方式傳播其作品的權利，它是著作權在網絡中的延伸。

對于網絡接人服務者侵權責任承擔問題，以一個案例來說明：原告劉京勝發現，通過被告搜狐公司的搜狐網頁可以連接到其他網頁，看到其翻譯作品《堂·吉訶德》，訴至法院要求其承擔侵權責任。本案爭議的焦點是通過當事人一方網站的搜索引擎與其他網站發生鏈接，該網站對其他網站發生的侵權行為是否也應承擔侵權責任。

在網絡環境下，著作權人享有網絡傳播權。不論網站經營者是自己直接提供信息服務還是提供鏈接服務幫助用戶獲取信息都造成了作品的傳播。如果鏈接便利了傳播也會構成侵權。但是對于在線服務商不應一律適用嚴格責任。因為前文已提到，在信息社會中，一方面要保護著作權人利益，制裁網絡侵犯著作權的行為，另一為面為了促進和保護信息產業的健康發展，要適當減輕服務商的責任。并且鏈接服務者不同于信息內容提供服務者，他對信息的接觸是間接的，無法對搜索引擎搜索到的信息先行判斷是否存在侵權。在這種情況下，如果要求網站經營者承擔個人責任是不合理的。因此，通過鏈接獲取的網上信息為侵權信息時，一般應追究上載該信息網站的法律責任。由此看來，本案中被告不侵犯原告的著作權。但是，如果網站經營者明知其他網站網頁中含有的信息侵權時還繼續提供該中介服務，則其行為應被認為構成侵權。本案中，原告發現自己的著作權被侵犯向被告要求斷開鏈接，被告予以拒絕，擴大了侵權結果，對此必需承擔侵權責任，即一種協助侵權責任。

三、網絡數字化作品著作權侵權的立法規制

目前，利用網絡侵犯他人著作權的現象十分嚴重。由于法律的不規范及人們認識上的差異，制止和處理十分不便。而目前關于利用網絡侵犯著作權的保護措施或手段單一，程序復雜，成本過高，對此若不采取有效措施，將會助長網絡侵權的泛濫，破壞正常的學術研究和發展。本部分擬針對上述數字化作品著作權和在網絡中的傳播權問題在民事、行政、刑事三方面的保護結合立法做出論述，旨在提出有益性見解，提高保護網絡著作權的功效。

（一）民事立法方面

從民事角度探討網絡著作權的法律保護重點應放在《民法通則》和《著作權法》上。我國實行的是《民法通則》與《著作權法》以及一些相關法律適用解釋（如《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用若干問題的解釋》）相結合的保護方式。《民法通則》設定基本原則，《著作權法》具體做出規定。但是由于立法的局限性，《著作權法》在頒布時有許多內容未涵蓋在內，這時僅能從《民法通則》中找一般原則作為依據，給審判帶來很多不確定因素，常常也給人審判無法可依的感覺。因此，必需及早完善這兩部法律相關內容，尤其是對后者的擴充。在這些有待完善和補充的制度中，尤其值得關注的是新修訂的《著作權法》順應網絡環境的要求于第十條第十二項規定了信息網絡傳播權。但在設立過程中，產生了一些爭議，主要焦點之一是如何在法律上定位“網絡傳輸”.關于網絡傳輸的概念、傳輸過程中發生的復制問題、網絡傳輸行為范圍、法律責任等規定不明確，給審判留有余地。對此，本文有以下幾點看法：

首先，應明確網絡傳輸行為的概念，它是指將文字（包括計算機程序）、美術、圖形、電影和音樂等作品數字化后通過網絡向公眾提供，使公眾可以自選時間、地點和范圍接觸前述作品的行為。

其次，上述概念中“公眾”的范圍問題。公眾的含義一般是指不特定人或特定多數人。有觀點主張以網絡形態為開放式或封閉式為標準，來區分式屬于“公開”或“私下”.凡不特定人均可申請加人為公開，而公司內部之局域網不具有公開性。我們認為這種觀點不合理。雖然局域網不向所有社會成員敞開，似乎是局限在特定少數人中，不屬于“公眾”的范疇，但是這些信息內容一旦被這些“特定少數人”知悉后極有可能被再次傳播，導致“不特定多數人”獲得信息，而且這種傳輸是不能被控制和掌握的，并最終可能讓“公眾”得悉信息內容。因此，我們認為“公眾”應包括局域網這一范圍。

再次，網絡傳輸行為的范圍，法律責任和法律適用。作品在網絡傳輸過程中產生一系列的涉及作品著作權的行為。以復制最為突出，包括上載、下載、轉貼、轉載、存儲、數字化、瀏覽、打印等。網絡用戶在獲得信息，將個人計算機與網絡服務器聯機時會產生上述復制行為。在這過程中的復制行為當未經授權時是否均要承擔法律責任？我們認為，得到作品的網絡傳輸的許可，傳輸過程中的復制行為視同獲得了許可，但與傳輸相獨立的復制行為仍認定為復制行為。

（二）行政立法管理方面

在這一方面，國家行政部門頒布了許多行政規章和行政保護條例。其中最具代表性的是《互聯網著作權行政保護辦法》。這部規章的出臺有其積極意義，明確了網絡傳播權的行政保護方面一些具體規定，有利于信息網絡傳播向規范化，法制化前進。但它也存在許多的不足。

首先，根據其第一條規范，它的保護對象及范圍僅僅是所稱“互聯網信息服務活動中根據互聯網內容提供者的指令，通過互聯網自動提供作品，錄音錄像制品等內容的上載、存儲、鏈接或搜索功能，且對存儲或傳輸的內容不進行任何編輯、修改或選擇行為。”可見其并未全面覆蓋互聯網著作權，僅是一種填補空缺的過渡性的行政規章。

其次，法律位階低，僅是一部行政規章，沒有裁判效力，不能作為法院判決民事和行政案件的直接法律依據，只能作為參考。所以，有學者建議在制定規章條例規范網絡傳播行為的同時，設立專門行政機構負責對網絡著作權的管理，對網絡傳播行為進行監管，實行“以網絡對網絡”的保護，以網絡執法機構應對和治理利用網絡侵害他人著作權的行為。這種機制符合網絡侵權的特點，可以充分利用網絡工具的優勢作用，彌補一般訴訟救濟程序的缺陷和不足，真正實現便捷、快速的保護目的。

（三）刑事立法方面

我國保護著作權的刑事立法比較滯后，第一部專門對著作權進行刑法保護的單行刑事法律是1994年7月通過的《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》。惻吠那時起，司法部門加強了對這一領域的研究，著作權刑事法律法規立法有了很大進展。最具代表性的是1997年3月14日修訂后的刑法典在第三章第八節專門規定了“侵犯知識產權罪”,關于侵犯著作權的犯罪規定了兩條兩個罪名，即第217條的侵犯著作權罪及第218條的銷售侵權復制品罪。這正式確立了我國對著作權的刑法保護，但是這遠遠不能滿足網絡環境下對著作權法律保護的要求。修改后的《著作權法》第47條規定“未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播其作品是一種侵權行為，構成犯罪的依法追究刑事責任。”這一條明確了侵犯著作權可構成犯罪，在立法上是一大進步。但是具體到構成犯罪需達到什么條件以及承擔刑事責任的方式范圍，刑法中顯然未明確規定，這就給立法留下了空白。