職業責任保險的承保方式范文
時間：2023-07-03 17:56:39
導語：如何才能寫好一篇職業責任保險的承保方式，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。
篇1
一、我國注冊會計師職業責任保險存在的主要問題
我國直到1999年才推出注冊會計師責任保險,發展歷史非常短,而且由于各方面限制較多,機制尚不完善,投保比例很小,無法真正起到分散注冊會計師職業風險的作用。
1.保險條款本身的缺陷
(1)承保范圍狹窄。由于注冊會計師職業服務在國內的發展歷史很短,相關法規不完善,注冊會計師職業保險的保險范圍存在一定的問題。該險種只針對審計業務的風險進行承保,而在會計師的業務工作中,除審計之外還有如辦理投資評估、資信評估等其它業務量占相當大的比重,就其風險而言,其民事責任并不低于審計業務。
(2)理賠期限較短。事務所的風險具有一定的滯后性,而保險可能只是一個當期或短期覆蓋的產品,因此現行的保險方式并不太符合該行業的特點。現在許多職業保險還都只停留在形式上,缺乏與行業相適應的具體條款。而且,當年投保并不一定當年會出險,所以難免讓事務所覺得高額的保費都白交了。
(3)保險費率過高。保險經營是以“大數法則”為基礎的,需要承保足夠的風險單位來分散風險。由于職業責任險投保單位在我國沒有形成一定的規模,保險公司面臨的風險無法分散,還可能會出現“逆選擇”--不得不將費率定到比較高的水平或者干脆對于風險較高的投保人拒絕承保。高額的保費支出致使投保成本加大,使得投保的收益很小甚至為負數,這進一步導致本來就缺乏積極性的潛在投保人選擇不投保,形成惡性循環。
2.相關法律法規不夠完善
國內會計師事務所一個合伙人曾透露,作為規范的會計師事務所,不論是國際的四大會計師事務所,還是國內的會計師事務所,他們從動機和本意來講,一般不會去故意作假。如果出現審計失敗,可能是執業環境和會計責任的問題,也可能是企業造假、金融機構等方面的問題。國內的法律法規不夠完善,某些方面太過嚴格,會計師事務所一旦審計失敗,往往沒有辦法繼續經營,不是勒令停業,就是吊銷營業執照,根本沒有進行民事賠償的可能性;而國外的相關法規對中介機構有一定的寬容,在審計失敗后,會計師事務所可以通過進行賠償后繼續經營。正是由于一旦審計失敗往往會導致會計師事務所關門,很多國內的會計師事務所感到保險沒有什么意義,所以不愿意購買職業責任保險。
3.自身利益的驅動
最高人民法院于2003年1月9日公布的《關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》,在2月1日正式實施。具有百年歷史的國際“四大”會計師事務所畢馬威,因為涉嫌在錦州港虛假陳述案中負有連帶責任,未能公正審計,于2003年2月9日在中國被告上法庭。錦州港案成為《規定》以來,第一起根據財政部行政處罰決定進行的案件,這也是中介機構會計師事務所在國內證券民事賠償案中首次成為被告。然而,由于僥幸心理、自身利益的驅動,會計師事務所沒有因此對職業責任保險產生足夠的重視。盡管投保注冊會計師職業責任保險的費用比職業風險基金要低得多,一部分會計師事務所認為,計提的職業風險基金能夠留在會計師事務所,如果不出事,就不會有資金的流失,出于“肥水不流外人田”的想法,很多會計師事務所不愿意投保。
二、完善注冊會計師職業責任保險的政策建議
1.完善注冊會計師職業責任保險相關條款
(1)保險責任。保險責任是指保險人承擔的經濟損失補償或人身保險金給付的責任。保險人承擔的保險合同條款中規定的責任在被保險人與其簽訂保險合同并交付保險費后即生效。在保險責任范圍內發生財產損失或人身保險事故,保險人均要負責賠償或給付保險金。我國現行保險公司的承保范圍基本上都只限審計業務,然而我們知道會計師事務所經營的項目還包括:審計、驗資和會計咨詢和服務業務等,這些業務的責任風險也非常大。我國注冊會計師行業日趨完善,注冊會計師責任保險也應相應擴大承保范圍,應從審計業務延伸到其他非審計業務,筆者建議將在會計師事務所業務中占較大比重的驗資、納稅服務、鑒證等業務。美國芝加哥 Westport 保險公司對其承保的中小型會計師事務所的訴訟案件進行統計,所有的訴案中有 21%是針對編表服務的,有 50.25%是針對納稅服務的,而只涉及審計業務的不足30%。
(2)保險期間。保險期間是指保險公司與投保人簽訂保險合同并根據其合同規定承擔賠償責任的期間。目前我國的注冊會計師職業責任保險通常采取期限內索賠方式,保險公司僅對發生在追溯期或保險期限內并且委托人或其他利害關系人在保險期限內提出的索賠負責,對于追溯期之前的保險事故以及保險期限之后提出索賠的保險公司概不負責。保險可能只是一個當期或短期覆蓋的產品,而事務所的風險具有一定的滯后性,因此現行的保險方式并不太符合行業的特點。由于理賠期限較短,當年投保當年并不一定會出險,所以難免事務所覺得高額的保費白白浪費了。而國際上通常采用的是“賠款發生制”,即保險人僅對保單有效期內發生的事故所引起的損失負責,而不論原告是否在有效期內提出索賠,當然,投保人必須申報有可能引起索賠的過去的錯誤或疏忽行為。期限內索賠式責任保險方式被多數保險人認為對投保戶是不負責任的,因而不愿接受這種保單。由于我國目前各方面的法律尚不完善,同時也為了更充分地保護事務所和注冊會計師的合法權益,所以我國應當采取發生式索賠責任保險。
(3)保險費率。當前我國保險公司對保險費率的確定是根據會計師事務所的年營業收入及投保金額綜合計算得出的。一般而言,若事務所的業務收入規模在500-1000萬元之間,累計賠償1000萬元,其投保標準費率為2.3%;2000萬元以上的規模,累計賠償1000萬元的投保標準費率為1.5%。這種保險費率確定方式的明顯缺陷是,沒有考慮事務所的具體情況,特別是審計風險情況,事務所通過質量管理降低審計風險,進而降低投保費率的目的無法實現。因此,我國應當學習美英國家的先進經驗,修改注冊會計師責任保險的相關條款,實行個性化的、浮動的保險費率。保險公司應在充分了解事務所的性質、規模和執業領域,營運及盈利狀況,雇員的執業技術水平、素質及職業道德素養,內控制度的健全程度及有效執行狀況,各事務所的投保范圍、投保金額、過去發生的賠付紀錄和未來發生損害賠償可能性大小及金額多少等,經過綜合評估得出不同事務所的風險概率,從而給出適合不同事務所的個性化的保險費率。
2.采用強制保險的模式
注冊會計師職業責任保險的實施方式通常有自愿保險與強制保險兩種模式。
自愿保險是在指自愿原則下,投保人與保險人雙方在平等的基礎上,通過訂立保險合同而建立的保險關系。自愿保險的保險關系,是當事人之間自由決定、彼此合意后所建立的合同關系。投保人可以自由決定是否投保、向誰投保、中途退保等,也可以自由選擇保險金額、保障范圍、保障程度和保險期限等。保險人也可以根據情況自愿決定是否承保、怎樣承保等。強制保險又稱為法定保險,是指國家或政府根據法律、法規或行政命令,在投保人或保險人之間強制建立起保險關系。凡是在規定范圍內的單位或個人,不管愿意與否都必須參加的保險。比如,我國將機動車第三者責任保險規定為強制保險。
世界上主要的發達國家和地區基本上都采用強制性措施規定大中型事務所必須購買職業責任保險,保證保險公司有一個穩定的保險對象群,使被保險人所承擔的保險費得以降低,增強保險人賠償損失的能力,最終達到保護各相關利害關系人利益之目的。以德國為例,審計師法第54條規定審計師必須強制購買職業責任保險,每個獨立執業的事務所的職業責任保險起點為200萬馬克,上不封頂。
與自愿保險相比,將注冊會計師職業責任保險定為強制保險有以下優勢:第一,對會計師事務所、注冊會計師有較強的約束力、控制力,從根本上杜絕了“逆選擇”的出現,能很好地起到分散風險的效果;第二,對會計師事務所采取一定的管制措施,有利于約束會計師事務所及注冊會計師的不正當行為,減少和防范職業過失;第三,能站在不同的角度,兼顧注冊會計師和廣大投資者的利益,有利于維護正常的市場經濟秩序。
目前我國的注冊會計師職業責任保險為自愿投保,注冊會計師協會沒有硬性規定。隨著我國市場經濟的發展,注冊會計師在社會經濟生活中發揮的作用越來越大。如果工作失誤,可能會給委托人及利害關系人造成事務所本身無法承擔的重大損失,故有必要規定注冊會計師職業責任保險為強制性保險,并禁止未投保的注冊會計師執業。加之我國注冊會計師的業務能力參差不齊,許多中小事務所往往只考慮經濟效益,不考慮自身的因素,經常會承接一些與自身能力不相稱的業務,導致注冊會計師行業蘊藏巨大的職業風險。因此,自愿投保的做法與注冊會計師的工作性質和責任保險的發展趨勢不相符,筆者認為在我國應該采取強制保險的方式,會計師事務所不論規模大小都應購買職業責任保險,以保證注冊會計師行業的平穩發展和廣大投資者的利益。
3.完善相關法律法規
在我國,關于注冊會計師應承擔的民事責任,《民法》并未做出明確規定。注冊會計師行業的相關法律規范也存在較多問題:法規零散,未形成整體構架;缺乏實施細則,可操作性不強;各項法規之間的銜接不夠。在完善的法律體系中,對審計人員的“一般過失”和“重大過失”往往都有明確的界定,而我國這方面的法律規定比較籠統,《注冊會計師法》、《證券法》等相關法律及獨立審計準則都沒有對審計“過失行為”作明確的解釋,沒有明確“推定欺詐”和“重大過失”的關系,從而給審計保險責任的確認和鑒定帶來困難,容易引起糾紛。針對這一問題,我國應盡快修訂、完善相關法規并使之互相銜接,形成以《注冊會計師法》為主體的完整的法律框架。相關法律法規的完善是促使事務所購買責任保險的前提,是注冊會計師責任保險得以發展的根本保證。
參考文獻:
篇2
關鍵詞:財產保險 責任保險 發展 建議
責任保險的全面開展是保險業發展到高級階段的重要標志,它的出現與國家經濟實力、法律制度、國民的法制意識息息相關。責任保險的開展為順利地解決各類民事賠償責任事故提供了一個有力的保障和支持渠道。
目前我國的供銷市場,已經開始從賣方市場轉向買方市場,由量的需求轉變為質的需要。只有通過刺激消費,同時促進生產者提高產品質量,提升產業水平和服務質量,才能達到發展經濟的目的。因此,健全法制,傾向于消費者,盡量滿足他們的索賠要求將成為國家法律服務的主要目標。此時也正是保險公司大力開發該市場的最佳時機。
一、產品責任保險
目前,產品責任保險的費率不是運用數理統計方法測算出來的,而是根據經驗和市場競爭情況確定的。這樣的費率無法反映標的風險的大小,保險公司也無法有效地控制風險。由于沒有科學的風險評估手段,對風險較小的標的,本來可以以較低費率承保,卻因為與標準費率相差太大而不敢承保;而外資保險公司有一套風險評估技術,則敢于承保,造成中資和外資保險公司的費率相差很大。而對于風險較高的標的,卻因為無法評估或競爭需要,而盲目以低費率承保,造成虧損。產品責任保險的發展是與相關法律的健全緊密相連的,相比保險發達國家的嚴格產品責任原則,我國的產品責任法仍不夠完善。主要體現在以下幾個方面:一是在歸責原則方面,已承認產品責任不是合同責任,但仍未明確規定產品責任適用嚴格責任。二是在產品的概念方面,《質量法》第2條規定:“本法所稱產品是指經加工制作,用于銷售的產品。建筑工程不適用本法規定。”而日本、美國等國對“產品”的定義則很寬泛,包括一切進入流通領域的物品,不論是加工的還是自然的產物。三是我國產品責任立法比較分散,內容也不夠系統、完整,有些條文在表述上也不夠清晰。
二、公眾責任保險
我國自上個世紀80年代初開始試辦公眾責任保險 (場所責任保險),深受公眾的歡迎,前景看好。但由于受公眾意識的局限,公眾責任保險開展得還不夠普及。雖然有些涉外單位投保責任保險意識比較強,但還是遠遠不夠。
三、雇主責任保險
改革開放以來,中國的經濟結構發生了很大變化,各類合營企業、合作企業、股份企業、租賃企業等在整個經濟結構中所占的比重日益上升,在這些單位工作的雇員隊伍越來越龐大,他們享受不到國家勞動保險待遇,保障他們的正當權益已成為越來越嚴重的社會問題。因此,發展和完善雇主責任保險成為當務之急。
要大力發展雇主責任保險,立法是關鍵,責任保險與法律制度緊密相關,只有存在著對某種行為以法律形式確認為應負經濟上的賠償責任時,有關單位或個人才會想到通過保險來轉嫁這種風險,責任保險才能因此產生和發展,雇主責任保險也不例外。而在我國,在雇主責任立法方面,存在以下問題:
1.沒有專門的雇主責任法,勞動法則僅適用于國家機關、事業單位以及國有、集體企業,而目前大量增加的非公有制企業雇員的權益很難得到保障,造成保險人在經營雇主責任保險時,一般只能以民法為法律基礎,以雇主與雇員之間的雇傭合同作為法律依據。
2.保險人承保的仍然是一種合同責任,還未上升為法律責任。從法律上講,雇員要求賠償的權利不是基于雇傭合同產生的,而是基于勞動保護所享有的權利;雇主所承擔的責任也不是因其違反雇傭合同所產生的義務;而是因其違反了法律賦予的一切人不得損害他人合法權益的普遍義務;雇主所侵犯的是雇員的人身權和財產權。
3.雇主與雇員之間的雇傭合同,其條文不夠完善、規范,差異較大,賠償標準很不統一,因而既不利于雇主責任保險的經營和發展,又不利于保護廣大雇員的正當權益。
4.雇主責任保險仍未成為強制保險。在發達國家,為了保護雇員的合法權益,都在勞工法或雇主責任法中規定雇主必須投保雇主責任保險。但我國只有少數地區規定非公有制企業的雇主必須投保雇主責任保險。隨著這些雇員的不斷增加,他們的權益保障將成為一個重要的問題。
四、職業責任保險
由于職業責任保險需要相當高的專業技術知識,并且風險比較特殊,因此在我國仍處于試辦階段,險種很少,業務量也比較小。目前,已經開辦的職業責任保險有:律師職業責任保險、會計師職業責任保險和醫師職業責任保險等,但這些只是在小范圍內,在職業責任保險的開發方面進行了有益的嘗試。
五、開發責任保險市場的時機已成熟
當下傳統的有形財產保險市場趨于飽和,尋找新的業務增長點是財產保險的當務之急。
1.從需求方面看,責任保險市場有潛在的和預期的需求。現在責任保險市場需求不旺,人們投保時首先考慮自身,對于“第三者”考慮還不夠多,這與人們的經濟實力和保險意識緊密相連。但不可否認,責任保險市場有潛在和預期需求。所謂潛在需求,即有支付能力但目前無強烈購買動機的需求,這正是開發責任險市場的意義所在。
從長期看,一定時期后有可能產生的有支付能力的需要即預期需求。保險市場規模還將進一步擴大,保險險源仍處在增長階段,責任保險有著大力發展的空間。
2.從供給方來看,責任保險供給數量與質量不足,可發展空間大。在財產保險中,責任保險屬較新險種,規模較小,開辟面較窄。在保險市場主體不斷增多,市場競爭不斷增強的今天,傳統有形的財產保險深度、保險密度已經在較穩定的前提下,競爭的余地在變小,而只有開發較新的險種,不斷積累經驗,才能在競爭中處于主動地位。
3.法律制度日益健全,為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險中所謂的“責任”,是一種法律的創造,它體現著社會的規范標準。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。健全的法律制度是責任保險的基礎。尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。我國除《民法通則》外,已陸續出臺了《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《醫療事故處罰條例》等幾十部關于損害賠償的民事法律法規,為責任保險市場的發展奠定了初步的法律基礎。
4.從責任保險的承保風險來看,目前我國判定的民事責任傷害賠償金額都較低,不會出現人身傷害的巨額賠償。這與我國特定的社會制度有關。同時,核保人在承保時也會對標的風險進行認真分析,通過限定承保條件來有效地控制風險。再加上強大的國際再保險的支持,沒有任何的責任保險是高不可及的。
六、我國責任保險開發的建議
1.充分認識責任保險市場的發展潛力,在公司內部加強有關責任保險的研究和開發。改變以往單純爭取市場份額的粗放型經營方式。只有提高經營管理水平,開發新的領域和險種,不斷細分市場,才能在新一輪的發展中立于不敗之地。在財產保險中,責任保險市場潛力巨大,可以成為財產保險市場新的增長點。在資源配置上向責任保險傾斜,加強探討。
2.加強對民事責任法律的研究,培養法律方面的人。
首先在設計險種時,為了準確地把握責任保險市場的需求,合理控制風險,了解相應的法律法規,制定合理的條款,需要精通法律的專業人員。保險公司如果有專門的法律人才關注相關法律的完善情況,才能根據需求開發相應的險種。由于責任保險涉及法律法規的內容比較多,條款的制定有其特殊性。只有精通法律的專業人員參與開發,才能保證條款的適用性和嚴密性,才能有效地控制風險。另外,有條件的公司可以挑選一些資深的核保人員派送出去進修法律專業,培養出既懂法律又懂保險的專業人才,以利于險種開發和風險控制。
其次,由于險種不同,其相關的法律法規也不盡相同,因此,需要專業人員進行研究。比如在產品責任保險方面,重點研究國外的有關產品責任的法律法規,原因是不同國家產品責任的規定不同,尤其是發達國家,往往采用絕對責任,其規定比較嚴格,應該認真加以研究。在公眾責任保險方面,重點研究有關公共場所的相關規定,比如旅游管理部門的有關規定和條例,旅館業、娛樂業等針對旅館、飯店、娛樂場所的規定等等。在雇主責任保險方面,重點研究《勞動法》以及雇員勞動保障方面的法規。在職業責任保險方面,重點研究各職業管理條例,明確各職業必須承擔的賠償責任。
3.引進比較成熟的險種和經營方式加以改造,以符合中國多樣化的市場要求。
引進國外的成功經驗,借鑒他們的條款,并結合中國的具體情況加以改造。目前企業對財產保險認識比較深刻,但對責任保險仍然認識不夠。保險人能否考慮借鑒英美綜合責任保單,為企業設計一攬子責任保險計劃,采取菜單的形式,讓企業選擇投保的項目,以利于責任保險的推廣。
4.根據客戶的不同需求,分類別、分步驟開發責任保。
由于經濟發展水平、公眾對保險認識程度的差別,決定了責任保險的開發不可能完全統一,必須根據不同的客戶,有針對性的開發。比如開發產品責任保險,可以從出口產品的企業入手;開發公眾責任保險,可以從涉外企業入手;開發雇主責任保險,可以從外資、合資企業入手;開發職業責任保險,可以從對外交往比較多,了解國際慣例的職業入手。原因是這些領域對責任保險的接受程度較高,推廣起來相對容易。
責任保險的設計比較復雜,在開發時可以根據不同客戶、不同情況設計專門的保險單,以適應多樣化的需求。另外,也可以考慮在財產主險中附加責任保險,讓被保險人對責任保險有一個逐步了解的過程。
篇3
我國責任保險的發展起步相對較晚，最初是在20世紀50年代初期很短一段時期內開辦了汽車第三者責任險，還有一些在涉外經濟領域按照國際慣例辦理的很少量的責任保險。這一時期責任保險不僅業務量小，而且社會輿論對于責任保險是否會弱化法律對致害者的懲戒爭議較大。20世紀50年代后期到70年代末，我國保險業整體進入“冬天”，這部分業務也同時停辦了。1979年保險業恢復經營以后，國內首先開展的責任險業務仍然是汽車保險的第三者責任保險。但是由于社會環境等種種因素，其他責任保險業務仍然只在涉外經濟領域發展。到了20世紀80年代末以后，隨著我國社會主義市場經濟的發展和改革的深化及法制環境的日趨完善，為我國責任保險市場的發展提供了契機，《民法通則》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《醫療事故處罰條例》等有關損害賠償的民事法律法規進一步完善，社會公眾的法律觀念和維權意識增強，為責任保險市場的發展奠定了一定的法律基礎。特別是2003年最高人民法院向社會頒布的《最高人民法院關于人身損害賠償案件適用法律的解釋》，有效地激活了保險市場上消費者對責任保險的需求，為開發研究責任保險產品、開拓責任保險市場提供了廣闊領域和難得的發展機遇。而近年來各種安全事故的頻發，企業間競爭的進一步加劇，以及企業主保險意識的不斷提高，各類專業技術人員如律師、注冊會計師、醫療人員、金融服務專業人士面臨的損害賠償責任日益增大等等，都預示著我國責任保險市場具有較好的發展前景。
近幾年來，我國責任保險得到了一定的發展，在社會上日益引起廣泛關注，但受社會環境和市場環境的影響，其規模和作用不能滿足高速發展的國民經濟和日益增長的社會需求的需要。2004年至2007年責任保險保費收入實現從33億元增長至67億元，責任險業務規模一年一個臺階，增長速度均超過當年財產保險業平均增長速度，年均增長20%，保持了持續健康較快增長的良好勢頭(如圖1所示)。然而，我國責任保險總量不大，2007年，占整個財產險業務的比重僅為3.35%(不含機動車輛強制責任險)。與全球責任保險業務占財產險業務總量的平均比重15%以上的水平相比，一方面表明我國責任保險發展明顯滯后，財產保險市場結構亟待調整；另一方面也說明責任保險市場有很大的發展潛力，整個財產保險市場還有很大的上升空間。
二、我國現階段發展責任保險的重要意義
發展責任保險是一項綜合性系統工程。《國務院關于保險業改革發展的若干意見》(國發[2006]23號)進一步明確我國要大力發展責任保險，肯定發展責任保險的積極意義。發展責任保險的意義具體表現在以下幾個方面。
(一)有利于維護和實現人民群眾的根本利益
實現人民的愿望、滿足人民的需要、維護人民的利益，是“三個代表”重要思想的根本出發點和落腳點。由于經濟發展和科技進步及新技術、新材料的使用，人類生存和環境保護的矛盾及面臨的各種風險與日俱增，如火災、計算機系統的故障、核泄漏、環境污染等，都可能會給人類帶來災難，損害人民的利益。發展責任保險，可以使保險公司直接介入責任事故的事后救助和善后處理，受害人可以迅速獲得賠償，盡快恢復正常的生活秩序。特別是一些重大的責任事故發生后，在事故責任人無力賠償的情況下，通過建立責任保險制度，可以使賠償更有保障，使人民群眾的生命和財產利益得到有效保護。
(二)有利于保障國民經濟的有序運行
在發展經濟的過程中，市場主體總會遇到這樣那樣的責任風險。如果每一次責任事故的風險都由企業自身完全承擔，很有可能影響正常的生產經營秩序。通過責任保險這種機制，能夠分散和轉嫁生產經營和執業活動中的各種責任風險，避免因生產責任事故的發生而導致破產或生產秩序受到嚴重破壞，以保持生產經營的穩定性。保險公司還可以通過采取責任風險事故與保險費率掛鉤，采用差別、浮動費率，根據投保單位的行業風險類別、職業傷害頻率、企業安全生產基礎條件等，劃分不同的費率檔次，將費率與企業一段時間內的事故和賠付情況掛鉤，定期調整繳費標準督促企業改善經營環境，提高安全意識；有針對性地對投保企業進行安全監督檢查，對隱患嚴重的客戶，要提出改進安全生產工作的措施，積極推廣安全性能可靠的新技術和新工藝，促使企業提高本質安全水平。傷亡事故發生后，保險公司為了辦理賠付，將對事故進行必要的調查。這種調查，事實上也是對企業安全生產工作的一種特殊形式的監督。通過調查，不僅可以劃分責任，同時可以發現企業安全生產工作的差距和問題，促使企業加強和改進安全管理，防止同類事故的再次發生。
(三)有利于維護社會穩定
據國務院最近的公布的數據，我國近10年平均每年發生各類事故70多萬起，死亡12萬多人，傷殘70多萬人，并且具有特大事故多(尤其是道路交通事故和煤礦事故)、職業危害嚴重(實際接觸粉塵、毒物和噪聲等職業危害的職工高達2500萬人以上)、生產安全事故引發的生態環境問題突出等特點。近年來，交通事故、企業產品缺陷損害事故、企業環境污染事故(如吉林石化爆炸案、甘肅鉛中毒案)、企業工傷事故(煤礦瓦斯爆炸、透水事故)、醫療事故、建造單位造成的工程質量事故等頻頻被媒體曝光，而社會對這些損害事故的關注焦點，除事故發生原因外，幾乎都集中于對事故受害方的賠償處理問題上。通過建立自愿性和強制性的責任保險制度，引入風險分攤機制，由政府、企業、保險公司等共同編織一張責任事故的安全“保險網”，增加社會的抗風險能力，保障正常的社會秩序。特別是在處理突發性的責任事件方面，責任保險為社會提供的不僅僅是保險產品和服務，更是一種有利于社會安全穩定的制度安排，能夠起到十分積極的作用。同時，通過建立責任保險制度，也可以增加公眾的風險意識和保險意識，減少各種事故的發生。
(四)有利于輔助社會管理
國外的經驗表明，隨著社會經濟的不斷發展，責任保險已經成為災害危機處理的一種重要方式，成為政府履行社會管理職能的重要輔助手段之一。而在我國，對突發事件的應急處理措施基本上是以政府為主導，市場發揮的作用很小。一些重大的責任事故發生后，政府在事故處理方面承擔了大量工作，財政負擔很重。近年來，由于一些生產經營者經濟能力有限或有意逃避責任，常常在發生重大、特大責任事故后躲藏逃匿，把災后救助和事故善后全部推給地方政府。在一些行業和——些地方甚至出現了“業主發財、政府發喪”的不正常現象，對政府財政形成了很大壓力。
責任保險是政府轉移社會管理風險的有效手段。政府可以按照市場經濟的原則建立多層次和多元化的管理模式，利用保險公司作為經營風險的特殊行業，充分發揮其經濟補償和社會管理功能，有效地轉嫁風險。通過在一些高危行業或企業建立責任保險制度，可以輔助政府進行社會管理，減輕政府財政負擔，提高處理責任事故的行政效率。此外，通過責任保險機制，資金雄厚的保險公司可以直接介入責任事故的事后救助和善后處理，使受害人可以迅速獲得賠償，及時地解決民事賠償糾紛。
(五)有利于促使相關法律的完善
責任保險制度有助于實現民事責任制度的目的，也為民事責任制度的發展變化創造了條件。首先，責任保險可以分散民事賠償責任。民事責任制度遵循填補原則，要求加害人承擔填補受害人損失的賠償責任。責任保險可以有效地轉移其民事賠償責任。其次，責任保險可以彌補民事責任的某些不足。民事責任制度在解決受害人的賠償問題方面存在其固有的三大缺陷：加害人無力賠償時，受害人無法取得賠償；加害人惡意拒絕賠償而隱匿財產時受害人無法取得賠償；賠償的主體為加害人，而加害人作為社會的個體，賠償能力有限，對于巨額賠償難以承受。上述缺陷僅靠民事責任制度內的變革，已無法適應保障受害人利益發展的需要，而責任保險具有分散賠償風險的功能，它將集中于一個人或者一個企業的致人損害的責任分散于社會大眾，做到了損害賠償的社會化，從而實際上增強了加害人的損害賠償能力，可以有效避免受害人不能獲得實際賠償的民事責任制度上的尷尬。再次，責任保險可以推動民事責任制度的改進。責任保險的存在，使民事責任制度具有積極改進的實踐基礎。民事責任制度可以借助于責任保險分散加害人的民事賠償責任的風險的機能，采取更為積極的步驟朝著有利于救濟受害人的方向發展。
三、我國責任保險發展中存在的問題
(一)法制制度存在的主要問題
1.法制化程度相對落后，各項民事法律制度不健全。法律制度的健全和完善是責任保險產生和發展的基礎。責任險的發展與一國法律的發展密切相關。目前，我國法制環境不健全是制約責任保險發展的主要因素之一。雖然繼《民事通則》之后，我國陸續出臺了《醫療事故處理條例》、《產品質量法》《消費者權益保護法》等幾十部損害賠償的民事法律法規，為責任保險市場的發展奠定了一定的法律基礎。但是由于這些法規都僅是針對不同領域做出的個別規定，缺乏系統性。而《民事通則》本身也就不到200條，對民事責任方面的規定相當概括，而且規定的以“過錯責任原則”為主的歸責原則也難以實現對社會公眾的有效保護。政府部門運用保險機制處理經濟社會事務的意識不強，市場機制作用未得到充分發揮有些規定缺乏剛性，特別是與安全生產息息相關的領域，還沒有強制保險的規定。
2.現有法律法規的操作性有待加強。一個完善的法律制度不僅包括制定法律、規定當事人的權利義務和所承擔的法律責任，還包括在案件審判嚴格按照法律規定對加害人做出處罰，將法律條款落到實處。如目前我國對于雇傭關系的調整僅僅適用《勞動法》和其他地方性條例，這些地方性條例的差異也很大，工作期間發生意外后，對于雇主的賠償責任和賠償金額都沒有明確規定。同時，雖然我國對雇主責任實行無過錯責任原則，意味著只有在屬于雇主責任時才給予賠償，但具體賠償規定未明晰。另外，對于執法的監督力度不夠，導致許多法律法規形同虛沒。再如《中華人民共和國道路運輸條例》規定“客運經營者、危險貨物運輸經營者應當分別為旅客或者危險貨物投保承運人責任險”，在具體操作中，由于地方政府和相關部門執行不力，部分地區并未嚴格施行。
(二)保險主體業務經營中存在的主要問題
1.責任保險經營技術落后，經營險種單一。國內現有責任保險種類少，主要險種僅有10多個，各保險公司主要保險業務險種大多雷同，而且各司開展責任保險的歷史比較短，積累的數據有限，在定價過程中更多依賴于業務經驗和市場平均費率，難以按照保險精算原理進行合理的定價。這樣，費率無法反映標的風險的大小，保險公司也無法有效地控制風險。由于沒有科學的風險評估手段，對風險較小的標的，本來可以以較低費率承保，卻因為與標準費率相差太大而不敢承保；而對于風險較高的標的，卻因為無法評估或競爭需要，而盲目以低費率承保，造成虧損。因此，受技術、經營經驗及制度的限制，各公司開發新險的積極性不高，新險種的推廣進度也不盡人意，難以滿足人們對保險的需求。
2.再保險等風險分散渠道成本過高，責任保險經營風險大。再保險是責任保險直接業務的重要支持，由于在民事責任中，遲發事故占比較高，很容易造成嚴重的責任累計，給保險人帶來沉重負擔。如20世紀的災難“石棉沉著病”。據統計，現在法國每年因20多年前吸入石棉粉末后導致的石棉沉著病而死亡的人數約3000人，預汁在2010年死亡人數將達到1萬人。從現在到未來，日本因吸入石棉粉末后導致的石棉沉著病而死亡的人數將達到10萬人。在美國雖然沒有統計過此類疾病的具體死亡人數，但是保險賠償金已高達2500億美元。國內外再保險公司對此類業務都十分謹慎，將責任保險特別是職業責任險列入“雜險”范疇，分保時大都需要逐筆談判。實務中除法定分保外，許多保險公司在承保職業責任險時都需要先在再保市場上尋找買者，并根據再保公司提供的費率來測算承保費率。這樣，很難單獨簽訂責任保險的成數或溢額分保合同。而且臨時分保方式又具有成本高、價格相對昂貴以及分保人對業務比較挑剔的不利特點，即使有保險需求，保險公司也不敢輕易承保，錯失商機，業務發展受阻。
3.專業型綜合人才缺乏，培訓力度不夠。責任保險涉及行業廣泛、技術性強，對承保、理賠人員在界定責任方、責任范圍、保險責任等方面的綜合素質要求很高，這就需要對責任險從業人員進行保險理論知識、法律知識方面的培訓，保證保險營銷人員能準確地引導客戶制定合適的投保方案，保證理賠人員能及時為客戶提供優質的理賠服務。但是目前保險公司在人員培訓方面力度不夠，現有的培訓計劃不足以完成對實際工作的有效支持，致使銷售人員不能全面領會公司責任險核保政策，出現銷售與核保的脫節，影響業務的質量和發展。另一方面，有的保險公司發展規劃中將責任保險作為重點發展對象，注重責任險新產品開發，每年都有新的險種推向市場，但是在推廣上，針對新險種的培訓和宣傳資料、輔助材料的發行都相對滯后，導致業務開展中銷售人員更傾向于業已熟悉的傳統險種，這對優化公司業務結構產生不利影響。
4.行業間溝通不足，保險業內非理性競爭加劇。因為保險產品的特點，投保人和保險公司經常處于對立的位置，特別是投保人對風險狀況進行陳述時，常常會隱瞞一些對自己不利的信息。由于行業之間缺少必要的交流和溝通，經常會出現某個投保人在一個保險公司出險后，就轉向其他保險公司投保，其他公司在不知情的情況下就按照較低費率承保。有些公司為了保證其業務總規模的發展，違規承保責任保險。如擴展責任保險范圍；違反條款規定，允許投保人不記名投保；將責任保險作為企財險等險種的附加險向投保人搭售，僅收取少量保費等。
(三)社會公眾責任保險意識存在的主要問題
1.公眾對責任保險的認識不夠，市場有效需求不足。目前對責任保險業務的宣傳力度不夠，國內公眾對責任保險知之甚少。有些投保人為追求短期效益最大化，疏于對安全工作的投入和檢查，而且對自己應該承擔的賠償責任也不清楚，對責任保險的轉嫁責任風險機能缺乏了解。有些單位個人即便知道其責任風險，仍存僥幸心理，不想投保責任保險。部分企業法律和誠信意識淡漠，發生損害賠償事故后，以種種形式逃避賠償責任，不愿投保責任保險。這些現象的存在，導致了責任保險的有效需求嚴重不足。
2.社會公眾索賠意識不強，致害者沒有得到應有的懲罰。受害人自我保護意識不強，往往因種種原因而放棄索賠，從而使加害人逃脫賠償責任。隨著我國法制建設的逐步完善，社會公眾的法律意識有所提高，但是索賠意識仍有待提高。究其原因，主要有以下幾點。首先，很多公民對法律規定還不了解，不懂得通過司法訴訟的方式維護自己的權利，或者因為不熟悉法律的相關要求，不能及時、有效的獲取證據，導致權利喪失。其次，由于我國法律缺乏對被告的保護，很多公民在遭到他人侵權損害時，往往不愿采取法律手段保護自己的權利。再次，受傳統思想影響，我國公民還保留有重“名聲”輕“經濟”的想法，這樣在不少案例中原告提出的訴訟請求只為“爭一口氣”而已，輕易放棄自己的經濟補償索賠權利。最后，即使提訟，法院判決后存在的執法不力也為加害人不承擔賠償責任提供了可能。
四、規范我國責任保險發展的對策建議
(一)進一步強化法規建設
1.穩步推進法律法規建設，創造責任風險轉移需求。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險中所謂的責任，是一種法律的創造，它體現著社會的規范標準，責任保險與法律制度和法制環境息息相關。健全的法律制度是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。目前，我國除《民法通則》外，已陸續出臺了《勞動法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生法》、《注冊會計師法》、《律師法》、《醫療事故處理條例》、《道路交通安全法》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律的解釋》等幾十部關于損害賠償的法律規范，為責任保險市場的發展奠定了初步的法律基礎。發展責任保險，必須對有關法律制度進行不斷完善。保險行業要統一行動，通過各種途徑，積極促進各行業涉及民事損害賠償責任和鼓勵責任險的各類法律法規建設。
2.加強相關法律操作可行性，明確經濟賠償責任范圍。現有法律制度對于責任事故的處理隨意性大、處罰力度輕、加害人承擔的責任小、受害人的合法權益得不到保障。因此，必須明確責任范圍及具體的損失賠償標準，清晰各方的權利義務，使人們的社會行為處于一定的法律規范約束范圍之內，當其違反這種規范并造成他人的人身傷害或財產損失時，必須承擔由此引起的經濟賠償責任。只有在這種法律環境下，當事人才會積極主動地尋求通過保險等途徑或方式來轉移這種責任風險，從而促進我國責任保險市場需求的增長。
3.對于重要的業務領域，逐步推行強制責任保險制度。隨著社會經濟的不斷發展，責任保險已經成為災害危機處理的一種重要方式，成為政府履行社會管理職能的重要輔助手段之一。自愿責任保險障礙較多，法制環境不健全、公民法律意識不強和不合理的責任保險費率等因素導致責任保險發展緩慢，為了發揮責任保險的作用，很大程度上必須依靠法律強制推行。為了發揮責任保險的社會管理職能，克服自愿保險中的障礙，對于對社會和諧穩定發展有重要影響的責任風險，有必要通過立法強制的方式，利用現有的保險機構加以管理和分散。事實上，機動運輸工具第三者責任強制保險、旅行社強制責任保險措施的出臺，已經反映了這種社會需求。國外的經驗表明，在責任保險發展的初始階段，適當推行強制責任保險制度利大于弊。因此，對于與人民生命財產安全關系密切的行業、與社會環境保護關系密切的企業和與服務對象利益維護關系密切的職業等應該逐步實行強制責任保險制度。通過實施強制責任保險制度，使得責任轉移的潛在需求變為現實需求，使責任保險供給變為實際供給，從而促進我國責任保險業務規模增長。
(二)不斷提高保險經營主體的經營管理水平
1.培育責任保險供給主體，完善責任保險產品結構。隨著責任保險政策環境逐步改善，發展空間進一步拓寬，各財產保險公司推進責任保險業務的積極性逐步提高。2005年底我國批籌了第一家專業責任保險公司——長安責任保險公司。2006年3月，人保公司成立了“責任信用險部”，專門負責責任保險業務發展。但經營責任保險業務的保險公司或專門的責任保險公司數量不多，且公司組織形式比較單一，這種狀況容易導致責任保險供給的壟斷或不足。責任保險市場發達的國家，其經營主體通常眾多且組織形式多樣，如美國紐約州責任保險市場主體有股份保險公司、相互保險公司、合作社保險公司、聯合承保協會和自保組織等多種形式。因此，政府應該鼓勵不同組織形式的專業化的責任保險公司優先發展。
目前，我國責任保險市場上有責任保險產品約400多個。但總體而言，這些責任保險產品不能很好地適應個人和企業的需求。近年來，我國年責任保險保費徘徊在30億元至60億元之間的情況就說明了這個問題。我國可以參照美國責任保險的經驗開拓責任保險條款。首先，要建立以社會需求為導向的責任保險產品創新模式，按照不同行業、不同單位和不同地域的現實需要，開發個性化的責任保險產品；其次，要在注重發展傳統責任保險的同時，進一步開拓新的責任保險領域，設計綜合性責任保險產品。
2.加強風險管理，控制經營風險。從國外責任保險發展歷程看，責任保險曾因為侵權責任認定與責任保險相分離而導致了責任保險危機，即民事責任裁決金額迅速增長導致保險公司成倍地提高責任保險費或拒絕出售責任保險單。在我國，隨著法律法規的不斷完善，民事損害賠償等責任風險也將相應增大，這將增加責任保險的市場風險。為了控制這些風險，各公司應加強對責任保險風險評估和預測分析，開發責任保險產品時應考慮客戶的不同需求和市場的法律環境，對高危行業提高費率，慎重承保，并采取記名承保或按工種確定人數，單獨制定承保方案及再保險方案，嚴格把好理賠質量關，提高定損的準確、合理、科學性，切實防范化解經營風險。
3.重視人才培養，積極引進各方面人才。擁有多方面的專業人才是責任保險創新、發展的關鍵。要建立一支高素質、專業化的隊伍，一方面要加大培訓力度，通過視頻方式、巡回輔導、集中授課等形式進行培訓，尤其應加強法律基礎理論的學習，熟悉和掌握責任保險有關民事賠償的法律法規，有條件的可以選派優秀人才赴國外保險公司或院校學習考察、深造。另一方面可以引進和合理利用各行業的專家，如建筑、農業、企業管理等專家，提高保險公司自身風險管理水平，促進責任保險的發展。例如，環境污染的損失評估難度較大、專業性強，需要環保部門協助進行環境損失評估，提高損失評估的科學性和公正性。
4.加強行業間合作，營造良好的競爭環境。我國保險公司應在開發責任保險市場的競爭過程中努力尋求多種形式的合作，并在合作中展開新的競爭，在競爭中以機制創新、業務創新、產品創新取勝于市場。保險全行業應通力協作、大力配合，在開發責任保險市場的過程中，充分運用市場競爭規律作用，以服務社會、實施社會管理職能為共同目標，在攜手開發國內責任保險市場這一共同利益的基礎上形成新的合作關系。特別是我國處于責任保險發展的初期階段，有必要完善行業自律機制，加強行業間的相互約束、相互管理和相互競爭，吸取經驗教訓，防止保險公司之間不計成本的價格大戰、片面的數量規模和短期性效益行為再現。通過行業自律組織，積極推進保險行業內部實現對有關責任風險的資料和信息的共享；對于費率的擬訂、承保范圍的劃分和賠償限額的確定等方面內容形成制度性規定，報由保監會審批；對于某些目標市場通過合作的方式，聯手開發、共同制定發展戰略；對于有關民事責任的認定及保險人賠償限額的確定，在行業內部應形成一個基本共識，尤其對于涉及高額民事賠償責任的保險，保險公司之間還需采取共同保險、再保險等方式經營，避免風險單位的集中，減低公司經營風險。
(三)發揮政府的支持作用
1.加大宣傳責任保險，普及責任保險知識，增進社會各界對責任保險的了解。政府有關部門應和保險公司一起采取多種形式擴大宣傳覆蓋面，展開立體宣傳。通過各種渠道、采取各種形式和方式加強普法工作和責任保險的宣傳工作，在提高社會公眾維權意識的同時，強化責任人的法律意識，維護法律的權威性，切實保證民事法律責任的貫徹執行，使責任人對受害人的補償落在實處。而且政府部門、行業協會以及媒體機構等獨立于保險公司的第三人，其做的宣傳更容易被公眾接受。
2.促進政府相關機構的合作與交流，為責任保險的開展爭取良好的宏觀政策環境。現階段責任保險的發展離不開政府的支持、政策的支持和行業主管部門的推動。行業監管部門應在與政府相關機構的溝通中起主導作用，通過建立協調工作機制、聯合下發文件、共同確立并指導試點工作展開的方式引導、推動法人單位運用相關的責任保險來防范、化解風險。例如，與公安部聯合發文推動公共場所的火災公眾責任險、與建設部聯合推動建設工程質量保險、與安監總局共同研究高危行業的雇主責任險等。保險業與各部門配合互動機制的主要內容應包括：一是實現保險與消防、安全生產等部門的信息共享，充分利用防災防損、安全技術方面的人員和經驗數據，盡量統一損失統計口徑，支持保險公司在消防和安全生產上發揮積極作用。二是在安全檢查上積極配合，通過加強對保險標的的安全檢查，達到防災防損的目的。三是加強事故發生后的協調工作，研究保險公司和保險公估公司介入事故處理的途徑，幫助其盡快進入事故現場，減少事故影響的程度，及時恢復生產經營。除了與各主管政府機關推動其主管范圍內的責任保險外，保監會還應與稅收、財政等各部門加強溝通，為責任保險的發展爭取政府在稅收優惠政策、人才政策、財政補貼和產業政策等方面的積極扶植與大力支持。近期，教育部、財政部與中國保監會聯合簽發《關于推行校方責任保險完善校園傷害事故風險管理機構的通知》，決定將在全國各中小學校中推行由政府購買校方責任保險的制度。其中明確九年義務教育階段學校投保校方責任險所需的費用由學校公用經費中支出，每年每生不超過5元，該措施有效地推動了學校責任保險。
3.制定政策，鼓勵險種創新。在界定什么是創新型產品的基礎上，對創新型產品條款費率設計的合理性進行嚴格審核。率先進行創新的機構，一定會投入大量的人力、物力和財力，那么它做出來的產品應該是比較科學、比較接近市場的，定價也是相對科學的。那么后來推出相同產品的機構，在條款設計和定價上應以創新產品的設計為基準。這種做法的實質就給率先進行產品創新的機構一定的新產品優先定價權。當然，這個優先定價權的保護不是長期的，經過一段時間后，比如一年，衍生的新產品就可以放開了。
4.完善社會信用體系，加快建立社會信用評估制度。建立社會信用評級體系，可以為保險公司提供客戶的風險信息資料，這些資料因為來自第三方，其可靠性增強，并且保險公司還可以獲得投保人的行業整體信息，有利于保險公司做出正確的承保決定，有效防止投保人的逆向選擇。此外，信息評級體系還應包括保險行業，投保人通過咨詢保險公司信用，可以選擇最能滿足自己風險需求的保險公司。同時披露保險公司的財務狀況和重大經營活動業務也可以規范其經營管理。
責任保險是一個具有較強社會管理功能的保險，大力發展責任保險，不僅能夠合理分散或規避各種責任風險、保障當事人權益、實現損害賠償社會化，還有助于改變財產保險市場結構、豐富國內產險品種、擴大保險市場，成為保險公司新的利潤增長點。從宏觀上看，在社會主義市場經濟機制不斷日趨完善的今天，責任保險必將成為政府部門運用經濟手段管理社會事務的有效管理方式。因此，必須用科學的發展觀開發我國責任保險市場。
篇4
一 、注冊會計師職業責任保險的保障范圍
注冊會計師職業責任保險是指對被保險會計師事務所所屬的注冊會計師因疏忽或過失造成的委托人或其他利害關系人的經濟損失，依法應由被保險會計師事務所承擔的經濟賠償責任，保險公司在責任限額內進行賠償的職業責任保險。《中華人民共和國注冊會計師法》(1993年頒布)第28條規定:會計師事務所按照國務院財政部門的規定建立職業風險基金，辦理職業保險。我國的注冊會計師職業保險于2000年正式推出，是繼1999年初推出律師執業責任保險以來的又一職業責任保險險種。目前，我國注冊會計師職業責任保險采取期內索賠制，即不管因被保險人的疏忽或過失使委托人或其他利害關系人遭受的經濟損失的案件是發生在保險期限內，還是發生在追溯期內，委托人必須在本保險期限內首次向被保險人提出索賠，而被保險人也必須在此期限內向保險人提出索賠，保險人才負責賠償。 中國人民財產保險股份有限公司注冊會計師職業責任保險條款規定：被保險人的注冊會計師在本保險單明細表中列明的追溯期或保險期限內，在中華人民共和國境內（港、澳、臺地區除外）承辦審計業務時，由于疏忽或過失造成委托人或其他利害關系人的經濟損失，依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任；由該委托人或其他利害關系人首次在本保險期限內向被保險人提出賠償要求，并經被保險人向保險人提出索賠申請時，保險人負責賠償。
此外，事先經保險人書面同意支付的訴訟費用，保險人負責賠償。但該項費用與上述經濟賠償的每次索賠賠償總金額，不得超過本保險單明細表中列明的每次索賠賠償限額。發生保險責任事故后，被保險人為縮小或減少對委托人或其他利害關系人的經濟賠償責任所支付的必要的合理的費用，保險人負責賠償。
需要注意的是，我國注冊會計師責任保險通常只承保注冊會計師承辦的審計業務，根據《注冊會計師法 》的規定，注冊會計師是接受委托從事審計和會計咨詢 、會計服務業務的執業人員，其中，審計業務包括：審查企業會計報表出具審計報告、驗證企業資本出具驗資報告，企業合并、分立、清算事宜中的審計業務出具有關的報告，其他由法律法規規定的審計業務。注冊會計師責任保險承保的被保險人的執業活動不包括非審計業務。
二、注冊會計師職業責任保險的意義
（一）有利于提高會計師事務所抵御風險的能力。注冊會計師的職業性質決定了其很容易遭遇法律訴訟。目前，我國的會計師事務所存在規模小、經濟實力弱、執業質量差等問題，其承擔和規避風險的能力有限。推行注冊會計師職業責任保險，有利于提高會計師事務所提高抵御風險的能力，促進注冊會計師事業的發展。
（二）有利于提高注冊會計師的公信力。會計、審計制度是一個國家經濟金融秩序健康運行的重要基礎，注冊會計師的職責決定了其對委托人以及社會公眾負有相應的責任。根據法律的規定，當注冊會計師違反執業準則或者沒有盡到職業謹慎義務，出具的報告失實，并給委托人或其他利害關系人造成損失時，應當依法承擔賠償責任。注冊會計師職業責任保險有助于進一步落實會計師事務所及注冊會計師的責任，使社會公眾對注冊會計師更加信賴。
（三）有利于會計師事務所體制的轉變。當前會計師事務所普遍采取有限責任形式，權利與責任不匹配，合伙制會計師事務所有利于保護委托人的利益，但由于合伙人對注冊會計師事務所的債務承擔無限責任，增大了注冊會計師執業風險，大多數會計師事務所不愿意采用這一形式。 注冊會計師職業責任保險有利于解決這一矛盾，促進會計師事務所由有限公司制向合伙體制轉變。
（四）有利于保護受害第三人的利益。同其他責任保險制度一樣，責任人因投保責任保險而提高了賠償能力，在一定程度上保護了受害第三人的利益。
三、我國注冊會計師職業保險的現狀
我國注冊會計師職業保險的發展遠遠落后于國外發達國家。目前深圳會計師事務所投保覆蓋率已達到80%，但除深圳外，多數地方推行注冊會計師責任保險的效果并不理想，參保的會計師事務所只占少數。2000 年我國會計師事務所共有40 家購買了責任險，支付保費2.5 億元，占業務收入的1%。2001年底全國注冊會計師職業責任保險保費收入只有1800萬元，國內最大的財產保險公司――中國人保公司也只有1000萬元，承保面只占全國4600多家會計師事務所總量的5%。保費支出僅占事務所業務收入的1%。平安保險公司發展的客戶也只有200～300家，占全國4600家會計師事務所總量的約5%。即便在中天勤等事件發生以后，注冊會計師責任保險也未出現保險公司原先預期的熱銷。從全國對職業責任險的購買情況來看，各地區認購積極性高低不一。深圳、上海、北京、廣州等大城市的會計師事務所購買此保險的積極性比較高，而其他地方的會計師事務所就不夠踴躍。全國保費收入地區分布也嚴重不均。目前，深圳、上海、北京、廣州等大城市的為數不多的會計師事務所的投保額占全國保費收入的90%以上，而其余的為數眾多的會計師事務所的投保額占全國保費收入的比例不足10%。但是，隨著我國會計師事務所風險意識的增強、風險管理方式的多樣化，全國范圍內事務所投保責任險的積極性逐步加大，例如，2004年6月13日，河南省71家事務所經河南省注冊會計師協會向中國人民財產保險股份有限公司河南分公司投保注冊會計師職業保險。
四、 發展注冊會計師職業責任保險應處理好的關系
作為我國注冊會計師責任制度的重要組成部分，注冊會計師職業責任保險制度的發展應立足于國情，處理好責任保險與保險基金，責任保險與誠信建設的關系。
（一）處理好保險基金與責任保險的關系。《注冊會計師法 》規定，會計師事務所按照國務院財政部門的規定建立職業風險基金、辦理職業保險，長期以來，我國會計行業采用積累風險基金的方式分散執業風險。目前，國內會計師事務所對責任險投保率不高的重要原因之一就是對責任保險與風險基金的關系認識不清。例如：為了鼓勵會計師事務所注冊會計師參加職業責任保險，北京市注冊會計師協會規定，如果購買了職業責任保險， 會計師事務所就不用計提職業風險基金。但是各會計師事務所仍然習慣于采用計提職業風險基金的形式，而購買職業責任保險的比例比較低，據北京市注冊會計師協會 2003年統計，在北京市236 家會計師事務所中,僅有70 家左右購買了職業責任保險，還不足30%。
盡管計提職業風險基金也可以提高會計師事務所的抗風險能力，但職業風險基金畢竟是內部的一種風險轉移機制，其對第三人利益的保護不盡充分，不能有效地降低事務所的風險。近年來，隨著我國會計機構、從業人員及業務數量的進一步擴大，客觀上需要責任保險制度來分散執業風險。
（二） 處理好誠信與責任保險的關系。責任保險制度本身容易產生道德風險，注冊會計師職業責任保險的建設必須與誠信建設同步進行，從而促進會計師行業和保險業的發展。中國注冊會計師協會2002 年6 月28 日的 《行業誠信建設實施綱要 》（征求意見稿） 建議：行業誠信建設要與維護注冊會計師、注冊資產評估師合法權益和承擔社會責任相統一。在保障注冊會計師和注冊資產評估師享有的政治、經濟、文化、社會生活等各方面的民利，以誠信執業獲取正當物質利益的同時，要警示注冊會計師和注冊資產評估師切實履行法律規定的義務，承擔應盡的責任，始終把國家和公眾利益放在首位。
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【中圖分類號】d922．16； r05
【文獻標識碼】a
【文章編號】1007—9297(20__)02—0076—03
五、醫療事故責任保險
為維護受害人的利益和分擔、轉移危險損失，保
險制度已為各國所廣泛采納。目前國外醫療事故的賠
償都是依靠醫療責任保險來實現，為了保護醫生、律
師等專業人員對社會提供服務，保險公司為其提供職
業責任險。①我國臺灣地區已經出現了醫療責任保險
(僅限于過失責任)，主要由醫師自行購買，當其出現
醫療過失時由保險公司代為支付所需費用．同時保險
公司還向投保人提供律師顧問等服務。②‘‘在我國現有
的法律框架內，為了實現及保護廣大人民群眾合法民
事權益，又能夠為我國醫療事業的發展和醫療技術的
進步創造有利環境的雙重目的，醫療機構可以通過投
醫療損害責任險或者設立損害賠償基金的方式．以分
散因醫院過錯行為造成的風險．減輕醫療機構承擔的
損害賠償責任”，③實現患者與醫療機構“雙贏”。20__
年中國人民保險公司經保監委核準備案．就出臺了
《醫療責任保險條款》，這是我國出臺的第一個醫療責
任保險條款。
(一)醫療責任保險概述
保險是分散危險和消化損失的制度。責任保險具
有分散責任的功效，可以做到損害賠償社會化，實際
增強了加害人損害賠償的能力，可以有效地避免受害
人不能獲得實際賠償的情況。醫療事故責任保險是醫
療責任保險的一種，醫療責任保險又是專家責任保險
的一種(為論述方便，下文均以醫療責任保險論述)。
所謂專家責任是指提供專門技能或知識服務的人員
(如律師、醫生、注冊會計師、評估師等)，因其服務的
疏忽或過失致人損害而應當承擔的民事責任。④專家
責任保險(professional liability insurance，professional
indemnity insurance)又可稱之為職業責任保險．是指
以提供專門職業服務的被保險人，因專家行為(pro．
fessional s activity)致第三人損害而應當承擔的賠償
責任為標的的責任保險。⑤可見，專家責任保險以專家
對其當事人或第三人應當承擔的民事賠償責任為保
險標的。專家責任保險為一個相對較為具有時代性的
保險(modem type of insurance)o⑥
所謂醫療責任保險又稱為醫療職業責任保險或
醫療職業保險．是按照權利義務對等的原則．由保險
公司向被保險人收取一定的保險費．同時由保險公司
承擔醫療機構及其醫務人員在從事與其資格相符的
診療護理活動中．因過失造成患者人身損害而依法應
承擔的民事賠償責任。該險種既可由醫生個人投保，
也可由醫療機構投保 ⑦
1．醫療責任保險與醫療保險的區別
盡管醫療責任保險與醫療保險都與醫務人員的
醫療活動有密切關系，但兩者卻有著本質的區別。
(1)醫療責任保險承保的是被保險人的損害賠償
責任，屬于職業責任保險范疇。醫療保險承保的是被
保險人的身體和健康，屬于人身保險范疇。
(2)醫療責任保險的風險責任是被保險人的醫務
人員工作中的失職或過失行為。醫療保險的風險責任
則主要取決于被保險人的年齡及投保前的身>，！
狀況。
(3)醫療責任保險必須由醫院等各種醫療機構集
體投保(個體診所只能投保個人醫療責任保險)，以在
投保單位任職的工作人員為保障對象。醫療保險允許
任何自然人投保，保障的也是被保險人自己。
(4)醫療責任保險的賠償須經受害方向被保險方
索賠并通過醫療機構才能獲得賠償金，保險人的賠款
實質上是對被保險人利益損失的相應補償；醫療保險
的賠償卻由被保險人直接索賠并歸其所有。①
【作者簡介】武毅(1970-)，山西省運城市鹽湖區人民法院庭長．山西大學法學院20__屆法律碩士。
tel：+86-359-2025125： e-mail：ycfywu@yahoo．com ．ca， wy516688@sina．com
① 羅志堅《醫療事故損害賠償的法律適用及建議》載于《法律適用)20__年第l期(總第214期)
② 穆書芹《試論舉證責任倒置在醫療事故案件中的適用》載于《當代法學)20__年第7期
③ 最高人民法院民一庭負責人就審理醫療糾紛案件的法律適用問題答記者問載于《人民法院報)20o4年4月10日
④ 鄒海林《責任保險論》法律出版社1999年版第106頁
( w．i．b enright．professional indemnity insurance law。sweet＆ maxwel1．1996。p．80
( w．i．b endght，professional indemnity insurance law．sweet& maxwel1．1996，p．81
⑦ 參見宋敏《醫療責任保險功能分析》載于http：／ ／www．allbrighflaw．tom．crdyiliao／
法律與醫學雜志20__年第12卷(第2期)
2．醫療責任保險的作用和意義
醫療行業屬于高風險范疇．誤診誤治是客觀存
在。有風險，就有保險。醫療責任保險通過保險杠桿的
作用及其風險轉嫁機制，實現醫療保險承擔的社會
化。一方面可以及時轉嫁醫療機構及其醫護人員的從
業風險。醫療機構出險后．由保險公司出面處理相關
的問題，并在盡量短的時間內，使患者獲得保險賠償，
從而使醫療機構免受經濟損失，保持經營的穩定和營
業秩序的正常。另一方面．可以解除醫療機構后顧之
憂，促進醫療衛生事業的持續健康發展。醫務人員可
以從繁多的醫療糾紛案件中解脫出來．專心致志地提
高自身的醫療水平．從而提高醫療機構的信譽和市場
競爭力。醫療責任保險的推出．受益的不僅是醫療機
構．還有患者與醫務人員。②其意義主要在于：
(1)保護醫務人員的利益。目前大眾越來越多地
關注醫療質量、醫療糾紛等問題．由于醫療服務的特
殊性．社會輿論傾向于相對“弱小”的患者是可以理解
的。也正因為如此．當糾紛發生時．醫務人員的權利往
往也會受到忽視和侵犯，患者家屬毆打醫務人員、打
砸醫療機構的事情時有發生。如果建立一整套完善的
醫療責任保險制度，就能相對客觀、公正、公開地處理
醫療糾紛問題。避免了醫務人員被誤解和利益被侵
犯。
(2)保護患者的利益。一方面，如果有健全的保險
制度，當醫療事故發生后，則能最大限度地使患者得
到賠償，保障了患方的利益。另一方面，由于醫療診治
過程中，有許多不確定因素。如果醫務人員為了自我
保護而選擇對自己最安全的保守治療方案，甚至是不
治療．反而對患方不利。
(3)符合社會保險的原則。醫療行業是個高風險
的行業，建立醫療責任保險制度可降低社會總風險，
符合社會保險的目的。
(4)符合社會利益。目前大多數醫療機構屬國有
非贏利性質。隨著醫改的深入，wro的沖擊，在可預見
的未來中外合資、股份制以及私立醫院將陸續出現，
且比例會越來越高。如果醫療機構因醫療事故賠償而
破產．對其所服務的社區居民的健康服務則有巨大的
影響．不利整體社會利益。
在西方國家．醫療責任保險是職業責任保險中最
重要的業務來源．它幾乎已與醫生的職業責任融為一
體，即沒有醫療責任保險，醫院或醫生就不敢開業。如
在西方發達國家的責任保險市場上就有醫療事故責
①
②
③
④
⑤
http：／／www．jininfo．eom／eont
http：／／www．jininfo．com／contents／files／hewei．doc
http：／／v~rw．jininfo．com／contents／files／hewei．doc
李憲德《醫療職業責任保險保險責任范圍》載于http：／／www．allbrighflaw
《醫療責任保險>載于http：／／liwenshen0513．51．net／1ws56．htm
· 159 ·
任保險、醫師業務責任保險、藥劑師責任保險、內科醫
生責任保險、外科醫生及牙科醫生責任保險、護士及
護理員責任保險、理療師責任保險、美容院業務過失
責任保險等眾多與醫務人員職業有關的險種．由于服
務廣泛，險種眾多，醫療責任保險已獨成體系，在法律
制度健全和索賠意識高昂的國家有著廣闊的市場．其
中又以實行絕對責任原則的美國更為普及化．賠償額
也極高。醫療責任保險的發展成了各國保險業尤其是
責任保險業發展及其社會保障制度、民事法律制度完
善程度的重要標志。③
(二)醫療責任保險的保險范圍
醫療責任保險的保險范圍通常有以下幾個方面：
(1)因醫療機構及其工作人員的醫療過失造成患
者人身傷亡而對患者應承擔的損害賠償責任。包括醫
療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補
助費、殘疾用具費、喪葬費、被撫養人生活費、交通費、
住宿費、精神損害撫慰金和參加醫療事故處理的患者
近親屬所需交通費、誤工費、住宿費。值得注意的是．
只有那些在保險單上提到了的醫療手段才屬于醫療
責任保險的責任范圍。
(2)因被保險人供應的藥物、醫療器械或儀器有
問題并造成患者的傷害而應承擔的損害賠償責任，但
只限于與醫療服務有直接關系的，并且只是使患者受
到傷害。
(3)因賠償引起糾紛的仲裁或訴訟費用(案件受
理費、勘驗費、鑒定費、律師費等)及其他事先經保險
人同意支付的費用。④
(4)被保險人為縮小或減少對患者人身傷亡的賠
償責任所支付的必要的、合理的費用，保險人也負責
賠償。⑤
醫療責任保險承保的危險，以被保險人因其工作
疏忽或者醫師業務過失行為而應承擔的損害賠償責
任為限。故醫師所為不屬于其醫師業務范圍內的行為
所造成的損害， 以及為犯罪行為而造成他人的損害，
不屬于醫療責任保險的范圍。所以，被保險人的賠償
責任如果系其醫務人員的犯罪行為或者其他不誠實
的行為(如不構成犯罪的故意)所導致的，則“醫療責
任保險不能服務于這樣的目的”。“當事人向作為被保
險人的專家索賠，被保險人應當承擔的責任是專家責
任還是屬于專家責任保險(筆者注：醫療責任保險)的
范圍．依賴于索賠案件所查明的事實。索賠案件的事
實為被保險人承擔責任的基礎，若被保險人對當事人
· 160 ·
承擔的賠償責任的基礎．足以認定被保險人的責任非
專家責任．則保險人不承擔專家責任保險(筆者注：醫
療責任保險)約定賠償責任”。①
醫療責任保險的保險人對被保險人的賠償責任
的確定具有索賠參與權．并依照誠實信用原則承擔抗
辯與和解的義務．所以在患者對醫療機構的索賠的問
題上．醫療機構對于患者的抗辯與和解的立場，可能
會與保險人的立場發生沖突，這是醫療責任保險的一
大特點。
(三)醫療責任保險的除外責任
醫療責任保險的除外責任，除不予承保的法定情
形之外．主要取決于保險單的明確約定。法定情形主
要有：
(1)被保險人任何犯罪行為(包括未構成犯罪的
故意行為)。
(2)戰爭、地震、雷擊、暴雨、洪水、火災等不可抗
力。
(3)未經國家有關部門認定合格的醫務人員進行
的診療護理 工作。
(4)被保險人所從事的未經國家有關部門許可的
診療護理工作。
(5)被保險人被吊銷執業許可證或被取消執業資
格以及受停業、停職處分后仍繼續進行的診療護理工
作。
(6)被保險人在醉酒或麻醉情況下施行的醫療行
為。
(7)被保險人使用偽劣藥品、醫療器械或被感染
的血液制品．使用未經國家有關部門批準使用的藥
品、消毒藥劑和醫療器械。
(8)被保險人在正當的診斷、治療范圍外使用麻
醉藥品、醫療使用毒性藥品、和放射性藥品。
(9)被保險人采用的不是治療所必須的醫療措施
與手段。
(10)在發生意外時為緊急救護所支付的費用，因
為緊急救護是醫療機構理所當然的義務，保險人不負
責償付該項費用。
(11)被保險人及工作人員所受到的人身傷亡和
財產損失。②
醫療行業是高風險行業，用購買保險的方式轉
嫁、化解醫療風險是國際上通行的做法。③《規定》與
《條例》的出臺，無形中提高了對醫務人員的要求。使
醫療機構及其醫務人員進一步感到執業風險加大，缺
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鄒海林《責任保險論》法律出版社1999年版第l11頁
法律與醫學雜志20__年第12卷(第2期)
乏安全保障。此種情勢下，為降低風險，一些醫療機構
及其醫務人員無奈地選擇了自我消極保護：能保守治
療的就不做手術；必須手術的，盡量選用安全度高的
傳統手術方法．避免用風險大的新技術? ?盡管后者
的療效可能優于前者；這既不利于對患者的治療，也
制約了新療法、新技術的應用，不利于醫學科學的發
展。在我國．醫療風險社會承擔機制的建立和醫療責
任保險市場的開發剛剛起步，為了更好地改變這一狀
況．維護醫患雙方的正當權益，及時妥善處理醫療糾
紛．確保醫療機構正常的醫療秩序，減少醫療糾紛對
醫院工作的干擾．各保險公司相繼推出了醫療責任保
險險種．在北京、上海、武漢、深圳、江蘇、云南等許多
地方已經啟動了醫療責任保險。④筆者從規范我國醫
療責任保險的角度出發．縱觀我國目前的有關法律、
法規，除《中華人民共和國保險法》第49條、第50條
規定了責任保險外．再未有相關的法律、法規。但該法
條文表述過于簡單，可操作性不強，這不能不說是一
大憾事。在歐美地區，醫療機構投保醫療責任保險幾
乎高達100％ ．醫療責任保險幾乎已與醫生的職業生
涯融為一體。⑤最近實施的《中華人民共和國道路交通
安全法》第98條就對違反強制投保機動車第三者責
任保險的行為后果做出明文規定，這為醫事法律的修
改完善提供了一個借鑒。所以筆者認為，醫事法律應
對醫療責任保險做出強制投保的規定，在民事立法中
也應明確民事賠償制度和強制保險制度相結合的原
則．建議在民法典修訂過程中或者在《醫療損害賠償
法》的制定中應對醫療機構的醫療責任保險做出相關
規定．并在保險法中明確保險責任范圍和除外責任，
從而完善我國的醫療損害賠償的法律體系。
結語
筆者因工作關系選擇了這一論題，但在寫作過程感
覺此論題甚大．且論文資料太少．雖然有些資料對醫
療事故損害賠償問題有所提及，但因涉及醫學知識，
都比較簡略。所以筆者有些問題未敢涉及，如舉證責
任、因果關系、法律適用、醫事糾紛仲裁制度、能否適
用公平原則分擔責任等問題。最終選擇了幾個審判實
踐中的突出問題與難點加以分析研究，文章吸收了學
者一些有益的觀點，也提出了一些自己的拙見，旨在
強化對患者的司法救濟．分散醫療機構的風險，消化
醫療機構的損失．平衡醫患雙方的利益沖突，構筑完
整的醫療事故損害賠償體系，但文中有些觀點還不很
成熟．有待于進一步的研究完善。
李憲德《醫療職業責任保險保險責任范圍》載于http：／／www．allbrig}ldaw．corn．en／yiliao／04／030303j．htm
范又《醫療責任保險：誰為醫院分擔風險》載于http：／／fpon．cri．corn．en／773／20__—1-20／118@141507．htm
同①
篇6
關鍵詞：特殊的普通合伙；有限責任潛代賠償機制；職業保險：執業風險基金
中圖分類號：D922.29
文獻標識碼：A 文章編號：1002-0594(2008)02-0058-05
收稿日期：2007-12-06
一、特殊的普通合伙的核心創新：責任形態的創新
我國2006年修訂的《合伙企業法》的一個突出亮點之一就是建立了特殊的普通合伙制度，我國新《合伙企業法》第57條規定：“一個合伙人或者數個合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的，應當承擔無限責任或者無限連帶責任，其他合伙人以其在合伙企業財產中的財產份額為限承擔責任。合伙人在執業活動中非因故意或者重大過失造成的合伙企業的債務以及合伙企業的其他債務，由全體合伙人承擔無限連帶責任。”從上述規定中我們可以看出，特殊的普通合伙的“特殊”之處在于合伙人的責任形態不同于一般的普通合伙，后者合伙人的責任形態是無限連帶責任，而前者的合伙人的責任卻是一種有限責任與無限連帶責任的混合體。作為普通合伙，其合伙人可以在具備一定條件的情況下，享受有限責任。在普通合伙企業中適用有限責任，是對傳統合伙人責任的重大突破，是有限責任制度的重大發展，必將對有限責任制度帶來深遠的影響。特殊的普通合伙的責任形態是責任形態的一個嶄新形式，其帶給我們許多新的命題，如其建立的正當性基礎是什么?其對有限責任的制度有哪些重大發展?其能否和如何平衡投資者與債權人的利益?本文擬就我國特殊的普通合伙的有限責任這個嶄新的制度做一些探討，以利其在我國順利推行，有效實現其預期的制度價值。
二、特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析
(一)特殊的普通合伙的產生原因
我國特殊的普通合伙來源于美國的有限責任合伙(Limited Liability Partnership)，主要適用于以專門知識和專門技能為客戶提供有償服務的專業服務機構。有限責任合伙，是20世紀90年代才在美國興起的一種嶄新的企業形態，最先進行有限責任合伙立法的是美國1991年的得克薩斯州的立法，隨后其他各州紛紛仿效，在全美國引起了有限責任合伙立法的熱潮，至1998年初，除佛蒙特外，所有州都已通過了有限責任合伙的立法，1996年，在綜合了各州有限責任合伙立法的實踐經驗的基礎上，美國統一州法全國委員會對1994年的新統一合伙法作了重大修改，增加了有限責任合伙和非本州的有限責任合伙，作為該法的第10條和第11條，以便向各州提供立法的藍本，使各州的有限責任合伙立法走向統一。但加州、內華達和俄勒岡與紐約州一樣，只允許專業性合伙成為有限責任合伙。它是指在普通合伙中，合伙人對其他合伙人因故意或者重大過火造成的合伙企業的債務，只以其存合伙企業中的財產份額為限承擔責任的一種合伙。它實際上是普通合伙的變種，但對傳統合伙制度進行了重大變革與發展。
有限責任合伙產生的直接原因是美國20世紀80年代的一系列訴訟，使傳統普通合伙法的簡單無限連帶責任制度的弊端充分暴露，合伙制度責任形態的改革提上議事日程。在美國，有一類稱做“節儉社團”(thrift associations)和“存貸社團”(savingsand loan associations)的金融機構，其主要業務限于吸納一般的存款、并給儲戶發放利牢較低的用于購房目的的貸款。在20世紀60～70年代，法律允許實行浮動的市場利率的情況下，這類金融機構根本無法從住房貸款中獲利。為此，他們中許多轉向風險較大甚至投機性業務，最后，由于許多貸款無法收網，許多金融機構宣告破產。在破產程序處理過程中，發現此類金融機構在其經營活動中有嚴重的違規行為，為他們提供會計和法律服務的會計事務所和律師事務所因有嚴重的瀆職行為，被追究責任。由于這些會計事務所和律師事務所都是合伙組織，這樣，在合伙財產不足償還債務時，全體合伙人均要被判決承擔連帶責任，包括那些未參與此類活動的無辜的合伙人。這顯然有失公平，讓合伙人在合伙企業中人人自危，沒有安全感。正是20世紀80年代末的追究此類會計事務所和律師事務所的合伙人的個人責任的訴訟成了一種新的合伙類型――有限責任合伙誕生的直接原因。
(二)特殊的普通合伙的有限責任的正當性分析――公平價值對效率價值的衡平
合伙人之間的無限連帶責任是普通合伙企業最顯著的特征，而我國新《合伙企業法》第57條的規定實質是對無過錯的合伙人進行責任限定，允許其在特定情況下承擔有限責任。這是對傳統合伙人責任分配制度的重大調整。這種調整使合伙人之間的責任分配更為公平合理。由于現代合伙的規模已十分龐大，又由于合伙特有的業務執行模式――任何合伙人都可代表合伙企業執行合伙業務，各合伙人的業務義相對獨立，這樣，任何一個合伙人都可能面臨對自己不知情的眾多的合伙人的行為承擔無限連帶責任。尤其足當該合伙人的行為是出于放意或重大過失，這種責任形態顯得尤其不合理。傳統的無條件的無限連帶責任使得合伙人處于非常不安的境地，直接抑制了合伙企業的發展。讓在執業中有重大過錯的合伙人對自己的行為承擔無限責任，其他合伙人則對之承擔有限責任的責任分配，實際上也是自己行為自己責任的體現，其本質是民法意思自治原則和公平原則在商事領域的應用，無疑更為公平合理，有助于促進投資和專業服務機構的發展。
有限責任合伙中的有限責任制度體現了有限責任公平價值對效率價值的衡平。一直以來，在商事領域，有限責任正當性的重要依據被認為是效率價值，是效率優于公平的表現：為了鼓勵投資，當債務人資不抵債時，可以只以投資為限對債權人承擔有限責任，這對債權人是不公平的。然而有限責任合伙中的有限責任制度則完全是公平原則的運用：讓有過錯的投資者對自己的行為承擔無限責任，豁免其他無過錯投資者對之的無限責任，而過錯原則本身是來源于公平原則。因此，或許我們可以說，在有限責任制度的早期，我們更注重其效率價值，而在有限責任充分發展的今天，我們同時也開始注重法律的最高價值――公平價值對效率價值的衡平。有限責任制度的科學性和進步性已自不待言。
有限責任的發展體現了人類對責任的逐漸限定過程，將不確定的責任限定在可預期的范圍內，是對市場主體的一種人性化關懷，能最大限度地調動投資者積極性，促進經濟的發展。
三、特殊的普通合伙的有限責任突
破了有限責任的傳統適用條件
(一)傳統有限責任的適用以企業具有法人資格為前提
法人具有獨立人格，這一點已獲得各國普遍承認。法人制度雖然產生于羅馬法時期，但將其發揚光大得益于近現代商事領域里公司法人制度的廣泛運用。而現代公司只有在有限責任機制下才能更好發揮作用，這樣，有限責任制度與法人制度緊密相連。或者說，只有法人的投資者，才能享受有限責任成為承擔有限責任的必備條件。目前，除法國等少數國家外，只有具備法人資格，才能享受有限責任是世界上人多數國家的通例。在我國，從《民法通則》第37條，將能夠獨立承擔民事責任作為法人應當具備的條件之一開始，到1994年《公司法》的頒布，我國法學界根深蒂同的只有法人才能承擔有限責任，只有法人的投資者才能承擔有限責任的主流觀點得以形成并反映在市法中：無論是《公司法》、《全民所有制工業企業法》、《集體所有制企業法》、還是《外商投資企業法》，都規定了企業法人以國家授予其經營或所有的財產獨立承擔民事責任。而只有在法人獨立責任的前提下，投資者才能承擔有限責任。
(二)特殊的普通合伙的有限責任的適用不以法人為前提
從特殊的普通合伙的有限責任的適用條件來看，傳統有限責任的以企業具有法人資格為前提適用條件被突破。特殊的普通合伙不具有法人資格，其投資者承擔有限責任的條件是對其他投資者執業行為無過錯即可。有限責任與法人資格分離了。近年來，已有極少數學者通過分析法人制度的演變歷史，得出有限責任不是法人制度的必然內涵。確實，法人的主要功能在于塑造團體的類似于個體的主體資格，與其成員的責任形態沒有必然聯系。這一點可以從有限責任的演變發展史看出。如康孟達(有限合伙)，不具有法人資格，但其部分投資者承擔有限責任。又如特許合股公司早期，已具有法人資格，但其成員仍然承擔無限責任。再如后來的有限責任合伙，更是如此，合伙不具有法人資格，但不影響其部分成員享受有限責任。實際上，有限責任是投資者的有限責任，以投資者的投資為限，因此，只要投資者投資的財產與投資者其它財產區分開，就具備了承擔有限責任的基礎。這樣，無論是具有法人資格的公司，還是不具有法人資格的合伙企業，其投資者都有可能承擔有限責任(至于最后是否能享有有限責任，取決于投資者之間的約定和投資者與債權人的約定)。只有企業所有投資者都享有有限責任，企業才可能承擔獨立的責任，因此，是投資者責任獨立才導致企業責任獨立，而不是相反：企業具有法人資格(責任獨立)，投資者才享有有限責任(責任獨立)。從有限責任承擔的物質基礎來說，投資者的投資獨立，即具備了承擔有限責任的物質基礎。
四、特殊的普通合伙有限責任制度的缺陷及完善
(一)特殊的普通合伙有限責任的適用需要替代賠償制度的配合
普通合伙是一個古老的制度，其設立條件和程序簡單，沒有最低資本的要求，企業內部實行契約式管理，普通合伙享有這些寬松資本制度和管理模式的基石在于合伙人之間的無限連帶責任，任意合伙人代表合伙企業發生的債務，不問合伙人有無過錯，其他合伙人都要對之承擔無限連帶責任。合伙人之間的無限連帶責任是合伙企業的信用來源。而在特殊的普通合伙中，免除了合伙人對其他合伙人在執業活動中因故意或者重大過失造成合伙企業債務的無限連帶責任，而僅以出資為限承擔有限責任，減輕了合伙人的責任負擔。在合伙人內部，這種責任分配確實更為合理和公平，但在合伙企業的外部關系中，帶來的問題是合伙企業與債權人之間權利義務失衡。原合伙制度術做任何變更也就是在保持了普通合伙原有制度優勢的情況下，合伙企業債權人的地位卻發生了很大的變化。除故意或有重大過失的合伙人外，其他合伙人都不再對債權人承擔無限連帶責任，債權人的債權實現的擔保大大削弱，直接降低了合伙企業債權人的保護，這對債權人來說，顯然缺乏正當性。為失衡的投資者與債權人利益尋找平衡的方法是建立替代性的賠償資源。
可見，特殊的普通合伙的責任形態是對傳統合伙人責任形態的重大突破，是責任形態的一個嶄新形式，其能否有效推行，在很大程度上取決于合伙企業的替代賠償機制是否有效建立。我國《合伙企業法》第59條規定，“特殊的普通合伙企業應當建立執業風險基金、辦理職業保險。……。”除執業風險基金授權國務院另行規定，職業保險則認為保險法有規定，而不再做規定。實際上，作為特殊的普通合伙中有限責任的重要替代賠償機制之一的職業保險，具有一定的特殊性，其產生的背景、性質和負擔的功能與普通的職業責任保險還有很大的區別，有待進一步研究和明確，才能正確實施。而執業風險基金的具體制度設計至今仍是空白。
(二)特殊的普通合伙的替代賠償制度存在的缺陷
1、職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。責任保險所承保的危險是被保險人依法對第三人應承擔的損害賠償責任，一般是侵權責任，盡管合同所引起的責任風險非常重要，但其范圍受到限制。決大多數重要的責任風險都源于侵權行為。因此，保險人的責任是建立在被保險人的侵權民事責任的基礎之上的，保險人的賠償責任原則也是以被保險人民事侵權責任的歸責原則為基礎的。民事侵權責任的歸責原則有兩種方式：一是過錯責任原則。即加害者承擔侵權責任的基礎是有過錯，包括故意或過失。簡單說，就是行為人致人損害，并不當然負賠償責任，受害人要向加害人請求賠償，必須證明造成其損失的加害人行為時主觀上有過錯，否則，其賠償請求得不到支持。為減少受害人的舉證負擔，在過錯責任中有一種特殊的情形，即過錯推定。它是指受害人向加害人求償時，法律適用舉證責任倒置的方法，免除受害人的舉證責任，而由加害人承擔舉證責任，如果加害人不能證明自己沒有過錯，就推定其有過錯。二是無過錯責任，亦稱嚴格責任，即無論行為人是否有過錯，法律規定應當承擔民事責任的，行為人應當對其行為所造成的損害承擔民事責任。除非是受害人故意或不可抗力，行為人不可免責。由于過錯責任原則是公平原則的基本體現，因此，在侵權責任的歸責原則上一般實行以過錯責任原則為主，無過錯責任原則為輔，后者需要法律作出特別規定。
根據侵權責任的歸責原則，在一般商業責任保險中，保險責任一般實行過錯責任，即保險人只對被保險人在加害行為上主觀有過錯導致的損害賠償責任才承擔保險責任，對不是因為被保險人的過錯而造成的損失，不承擔賠償責任。但是，由于保險制度的射幸性特征和對誠實信用原則的至高要求，幾乎所有險種都將被保險人的“故意”行為作為除外責任，如美國保險法規定，“一般商業責任保險包含幾個一致的除外責任，例如，故意行為導致的損失。”那么，實際上，準確地說，一般商業責任保險的歸責原則是“過失責任”。“過失侵權構成了責任風險的主要基礎。……過失的特征是：從造成傷害的角度來
講，對他人權利的侵犯是粗心大意或疏忽的結果，而非故意。”就我國目前開展的幾種職業責任保險如醫療責任保險、律師責任保險和會計師責任保險的責任形式來看，都定位于“過失”，不包含“故意”。
強制責任險與非強制責任險在性質與社會功能上的差異，決定了二者在歸責原則上的巨大差異。強制險側重于保護第三人利益，第三人在遇到意外事故時，還要證明侵害人的過錯情況，顯然不利于保護第三人，基于此，在強制責任保險中，保險責任的承擔多實行無過錯責任原則即嚴格責任，不管被保險人有無過錯，保險人都要對第三人承擔保險責任。如產品質量責任險、機動車第三者責任險等都如此，而且，一般而言，這些險種中的侵權行為本身的歸責原則即為法律明確規定的嚴格責任。
特殊的普通合伙責任保險的非強制險的性質決定了其承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍。在特殊的普通合伙責任保險中，合伙人享受有限責任的條件是其他合伙人在執業中的故意或重大過失，而故意不在特殊的普通合伙責任保險的承保范圍內。換言之，特殊的普通合伙責任保險只能就有限責任適用范圍的一部分風險承保，即只有“重大過失”可通過職業保險替代補償，這無疑大大削弱了特殊的普通合伙責任保險的功能。
2、特殊的普通合伙的債權人作為非強制險的第三者所享有的權利非常有限。在商業責任保險中，責任保險轉移的是被保險人的風險，側重保護被保險人的利益。在意思自治基礎上訂立的保險合同，約定的是投保人(被保險人)與保險人之間的權利義務，按照合同的相對性原理，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第三人無權向保險人直接主張。但是，在強制保險中，由于其特有的社會功能和價值取向，為了保護第三人，突破了合同的相對性原理，許多國家的強制保險都規定，在保險事故發生后，第三人可直接向保險人追償。而且，“外國立法例如強制保險甚至規定，保險人不得以其他的對抗被保險人之事由(如保險費支付遲延或違反應盡義務等)對抗第三人，唯有于賠償第三人之后，行使代位權向被保險人請求賠償而已。”作為商業責任險，特殊的普通合伙責任保險的第三者(債權人)顯然不享有強制保險第三人的權利，在保險事故發生后，不能直接向保險人追償，只能向被保險人(合伙人)追償，而相對于保險公司，要從合伙人處得到賠償，無疑更難。
3、執業風險基金制度。實際上，除必須購買職業保險外，我同還規定了執業風險基金制度。但執業風險基金制度授權國務院另做規定，國務院目前未做任何規定，因此，就制度建設而言，該制度目前還是空白，根本無法發揮替代補償資源的作用。
4、結論：特殊的普通合伙有限責任的有效替代賠償資源還存在很大局限。由上可見，在特殊的普通合伙中，作為非強制險的第三人，債權人得到的替代賠償資源是非常有限的。首先，享受有限責任豁免的因合伙人故意而導致的合伙債務不在職業保險的范圍內，實際上，這一部分債權的替代賠償落空了。另外，作為非強制險的第三人，保障的主要是被保險人(合伙人)的利益，保險事故發生后，保險人只能直接賠償給被保險人，第二三人無權向保險人主張，而要從合伙人處得到賠償，無疑比從保險人處難得多。而執業風險基金制度的建設還是空白。
(三)完善替代賠償資源制度的法律建議
1、將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，實行嚴格責任。如果將特殊的普通合伙中的職業保險設為強制保險，保險責任的承擔實行嚴格責任，就能解決職業保險的承保范圍不能覆蓋有限責任的適用范圍的問題。但是特殊的普通合伙中的職業保險保護的第三人是某一類企業的債權人，似乎不具有公益性質，由在制度改造中得到實益的債務人尋找其信用降低的替代辦法，更合乎公平原則。而且，在我國，職業責任保險市場尚不成熟，責任保險供給方面不確定因素比較多，如責任保險品種單一，責任保險的限制性內容(如免賠額、最高賠償限額等)太多，保險責任鑒定機制不健全等。所以，僅從修正或完善職業保險這條路似乎太局狹。
2、完善執業風險基金制度。職業保險與執業風險基金制度兩種方式并存有利于確保有限責任有一定的替代性賠償資源，保護債權人利益。除完善職業保險制度外，盡快建立和完善執業風險基金制度就是當務之急。盡快督促國務院立法，明確執業風險基金具體制度，如交納比例、交納基礎是稅前還是稅后利潤、保管機關、賬戶監控等。
篇7
摘要：責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。尤其是現在，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，責任范圍的不斷擴大，使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。我們必須對責任保險市場的存在及其發展的社會環境、法律環境、發展趨勢等問題作深入研究，以期尋求可持續發展的對策。
關鍵詞：責任保險；保險市場；法律
責任保險，顧名思義是指保險公司承擔，由被保險人的侵權行為而導致的應依法承擔的民事賠償責任的一種特殊的險種。責任保險從本質上說是侵權行為之責任風險轉移，是基于民事責任的一種分散和防范侵權損害的法律技術，是一種愈來愈被人們認可、重視并希望被用來規避責任風險的最有效的途徑之一。現如今，民事責任發生著急劇的變化，特別是在侵權責任領域，無過失責任范圍有日益擴大的趨勢，過錯推定責任具有比以往更為廣泛的普及，使得損害賠償的程度有了大幅度提高，也使得加害人承擔民事責任的可能性和責任程度迅速增加，人們對民事責任的承擔更加難以估計和預測，這也就促使加害人不得不尋找可以轉化其民事賠償責任的方法和途徑，侵權責任制度的變化也就成為社會發展的必然。近幾年，我國責任保險得到了一定發展，但其規模和作用遠遠不能滿足日益增長的國民經濟發展需求。我們必須對責任保險市場存在及其發展的諸多問題做深入研究，以期尋求可持續發展的對策。
一、我國責任保險市場的社會環境要素
(一)責任保險市場的風險環境。風險環境是影響責任保險需求的首要因素。隨著我國經濟的持續快速發展及開放程度的不斷加大，個人和組織的經濟和社會活動在不斷增加，所面臨的事故風險也就會隨著各種經濟活動不斷增加。西方工業化國家發展的經驗表明，人均GDP在1000－3000美元的區間，是各類事故和民事法律責任糾紛案件的高發期。有資料顯示，全國平均每天發生7起一次死亡3人以上的重大事故，每3天發生一起一次死亡10人以上的特大事故，每個月發生一起一次死亡30人以上的特別重大事故，每年因事故造成70多萬人傷殘，每年約70萬人患各種職業病，每年發生的侵權案件約470多萬件，涉案金額5900多億元，而這些風險和涉案金額大多屬于責任險承保的范圍。
(二)責任保險市場的經濟環境。保險業的發展又與一國的經濟發展水平密切相關。責任保險的發展與一國的經濟條件密不可分，責任保險的發達程度標志著一國保險業的發展程度。據預測，到2010年我國人均C－DP將達到1900美元，國民經濟的高速發展帶來了保險業超過30％的年均增速，經濟的飛速發展和人們消費觀念和消費方式的日益多樣化，為責任險的發展奠定了基礎。尤其是近年來國民經濟結構的不斷調整，第一產業比重日趨下降，與責任保險發展較為密切的第二、三產業，如工業、建筑業、服務業的比重則不斷上升。煤炭、建筑已成為重要的支柱產業，而這些領域正是安全隱患較大，是責任事故的高發區，相反經營單位的風險承受能力卻較弱，一旦發生事故，公眾的生命和財產難以得到保障，因此，責任保險在這些領域應該大有作為。
(三)責任保險市場的社會文化環境。一方面，我國的傳統文化中“生死由命、息事寧人”等觀念對人們有著根深蒂固的影響，人們的主動維權意識較弱，遇到侵權事件發生時抱著能忍則忍的態度，放棄索賠，而致害人一方則以種種借口減輕經濟賠償甚至逃避責任。另一方面，社會公眾對于責任保險認知程度較低，保險意識不強也是現階段存在的客觀事實。但隨著公眾的自我保護意識的不斷增強，近年來由責任風險所引起的投訴和糾紛不斷增加。公民維權、索賠意識的增強將為責任保險的發展創造有利的環境。
二、責任保險的法律環境要素
責任保險與法律的完善密不可分，一國法律制度的不斷完善和進步，有利于公眾的維權和自我保護意識的增強，從而刺激責任保險的需求。表現在以下幾方面：
(一)責任保險的發展與完善和責任歸責原則的發展與完善同步。責任保險發展的歷史，是法律責任歸責原則的進一步完善、發展的歷史。國際司法界和保險界一般都認為，歸責原則基本上經歷了合同責任原則、過失責任原則和嚴格責任原則三個階段：
第一是合同責任原則。最初的產品責任是一種合同責任，是以合同為基礎和前提條件，受害者只有與生產者具有直接的合同關系，才能就因產品缺陷造成的人身傷亡、財產損害，對生產者或銷售者提出請求賠償的訴訟，否則無權行使請求賠償的權利。第二是過失責任原則。過失責任原則，是指行為人在主觀上有過錯而承擔責任的原則，是以過錯作為歸責的最終構成要件，無過錯即無責任，并不需要合同責任原則的契約關系。第三是嚴格責任原則。嚴格責任原則也稱無過錯責任原則或絕對責任原則，是指損害發生后，既不考慮致害人的過失，也不考慮受害人過失，只要有損害的結果發生，并有內在的因果關系，即使沒有過錯，致害人也要承擔責任。嚴格責任原則以損害結果的發生作為歸責的價值判斷標準，受害方無須承擔舉證責任。比較過失責任原則而言，嚴格責任原則更有利于保護消費者的利益。
(二)責任保險的發展與完善和法律的發展與完善同步。從責任保險的發展看，法律制度的變遷引發了符合時代潮流和市場需求的責任保險產品的變更創新，如：由于英國在1880頒布了《雇主責任法》，而有了專業的雇主責任保險公司的產生；英國的《1930年道路交通法》催生了強制機動車輛第三者責任保險等等；產品質量法的頒布也造就了產品責任保險，進而推廣到食品和藥品領域，以致到幾乎所有工業制造產品領域，其他各種法律的頒布產生了藥劑師、會計師、律師責任保險等等專業人士的職業責任保險。責任保險的發展和新險種的開發至今仍然活力無限。
關于我國責任保險的發展，我國《保險法》第五十條、五十一條、九十二條從法律層面給責任保險提供了框架，各種責任保險的法律體系目前正處在不斷建設與完善中。隨著加入世貿組織，我國廢止、修訂了大量不適應改革開放需要和不符合世貿組織規定的法律文件，陸續頒布實施或修正了《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《食品衛生條例》、《道路交通安全法》等一系列法律法規，使各種侵權行為的審理有法可依、賠償標準更清晰。隨著我國社會主義市場經濟體制的建立與完善，責任保險也將成為政府部門運用商業手段代替行政手段管理企業的有效方式之一。
三、責任保險發展的趨勢
(一)責任保險作為保險業務的發展趨勢。首先，經濟的發展必定促使保險業的進一步發展。國際保險業的發展歷史表明，責任保險是隨著社會經濟的發展、法律體系的完善和公民維權意識的提高而逐步發展起來的。一方面，隨著全球工業化程度的進一步加深，大量新技術成果的廣泛應用，工業事故、交通事故、環境污染、產品致人損害等事故必將隨之增多，加之技術成果應用的大眾化，使普通民眾致他人人身或財產損失的可能性也大大提高；另一方面，經濟生活中糾紛的大量涌現，必將促使社會各界轉而求助責任保險以轉嫁其責任風險，從而促進責任保險的進一步發展。其次，責任保險本身所具有的突出的社會管理功能，使得許多國家認識并開始從國民經濟的發展和安定社會生活的戰略高度來看待責任保險的發展問題，這無疑為責任保險的發展提供了強大的政治支持。
(二)責任保險作為一種法律制度的發展趨勢。責任保險與法律制度和法制環境息息相關。法律制度日益健全，為開發責任保險市場提供了較充分的法律依據。責任保險產生之本意在于填補被保險人因故意或過失侵害第三人利益而為損害賠償所造成的損失。隨著社會經濟的快速發展與保護受害人權益思想的發展，責任保險作為一種法律制度，其新的建構體系正在逐漸展現。表現在：第一，在諸多領域責任保險由“自愿責任保險”向“強制責任保險”方向發展；第二，在所承保被保險人的行為方面，由承保被保險人“過失行為責任”逐漸走向承保被保險人的“無過失行為責任”的方向；第三，在責任保險的功能方面，逐漸由“填補被保險人因賠償第三人所受之損失”轉向以“填補受害人的損失”為目的的方向。
四、我國責任保險現狀及滯后原因分析
(一)我國責任保險發展現狀與存在問題。盡管近年來責任保險在我國取得了長足的發展，為建設和諧社會發揮了重要作用。但應清醒地認識到我國的責任保險市場尚處于起步階段，在整個商業保險中所占比例較低，其保險品種、技術含量、償付能力、服務水平都與保險發達國家相差甚遠，需要認真反思。
1、我國責任保險投保率極低。我國責任保險的發展與西方發達國家相比還相對滯后。根據保監會公布的統計數據，2003年，我國責任保險業務的保費收入為34.8億元，占全國財產總保費的4％左右，相比國際上責任保險占財產業務總量的15％的平均水平還有很大差距，與歐美發達國家的差距則更大。在歐美發達國家，這一比重甚至高達30％以上，像英國、德國等保險業發達的國家，責任保險占財產保險業務的30％左右；美國的責任保險業務保費收入在20世紀80年代竟占到整個非壽險業務的40％至50％。與國外相比，顯然我國責任保險的差距還很大。
2、責任保險產品單一，結構不合理。我國的責任保險產品少，承保范圍窄，不能滿足社會經濟和人民生活的需求。在4％的責任保險業務中。絕大部分是產品責任保險和雇主責任保險，而直接關系到千百萬人切身利益的公眾責任保險和醫療責任保險則少之又少。責任保險的投保率雖低，然而，頻發的事故所帶來的災難性后果卻觸目驚心。2003年12月23日，重慶開縣天然氣“井噴”事故，中石油付出了3000多萬元的責任賠償；北京密云“燈會”踩踏事故，密云縣政府的財政也付出了幾百萬元的賠償。然而，在許許多多諸如此類的事故中，由于責任方存在僥幸心理，投保不積極，保險并沒能充分發揮其應有的社會公益性，大部分損失無法通過市場機制予以補償，最終只能由政府善后處理，給國家財政帶來沉重負擔。
3、外資搶占中國市場。在國內責任保險處于初級發展階段的時候，在保險企業對責任保險的推廣還沒有積極性的時候，外資保險公司已開始搶灘中國市場。我國在加入WTO后，保險市場已完全對外開放，吸引了越來越多的外國保險公司進入中國。市場主體的豐富，直接結果就是競爭日趨激烈，發達國家的保險公司相較于國內保險公司具有更多的風險控制經驗和更成熟的保險產品。因此，給國內各保險公司以極大的挑戰，嚴重影響了其積極性。
(二)我國責任保險滯后的原因。我國責任保險滯后是多方面的綜合因素所致。
第一，公眾的保險和維權意識較弱。由于我國現階段保險知識仍未完全普及，很多人尚未形成主動的保險消費意識；還有一些人心存僥幸，對可能發生的人身和財產損失責任缺乏足夠的重視。第二，責任保險產品質量有待提高。目前雖然市場中的責任保險產品為數不少，也不乏新型險種，但很多險種都存在或多或少的“先天不足”，如費率科學性問題、市場不完善、險種設計問題，產品的種種缺陷使責任險不能充分滿足市場的需求。第三，缺少完備的法律體系支持。健全的法律制度體系是責任保險的基礎，尤其是民法和各種專門的民事責任法律和法規。相比歐美一些國家來說，我國的民法體系還有諸多不完善之處：首先，現行的《民法通則》對于歸責原則、賠償標準等內容及條文解釋及表述不夠系統和完善；其次，我國尚未建立完整的侵權法體系，如《產品責任法》、《勞工賠償法》《隱私法》等法律的缺失，無法對于某些本來具有侵權性質的行為實現法律的硬約束。
五、發展和完善我國責任保險的對策建議
1、完善法律法規。優化法律環境。當前，各項保護公民生命財產權益不受侵犯的法律不斷完備，是發展我國責任保險的重要前提，如《產品質量法》、《食品衛生法》、《交通安全法》等一系列法律的實施，大大地促進了責任保險的發展，但我國的民法體系還處于初建階段，諸如產品責任、雇主責任等與現行責任保險密切相關的法律法規，仍需要進一步完善。
2、增加保險產品的有效供給。保險業應切實從市場需要人手，并作好前期的數據搜集，特別要調研司法案例中侵權案件的種類和賠償額，研究和探討產品費率、承保面、責任范圍，以此保證開發出適銷對路的產品。同時，借鑒國外的成功經驗，結合我國的具體國情，引進較為成熟的險種，并加以改造。
3、擴大強制責任保險的范圍。現階段，在公眾對于責任保險的認知度較低的情況下，有必要將一些責任風險事故頻發、損害大、影響大的領域涉及到的責任保險通過立法或制度形式強制實行。如在煤礦、公共場所等高危行業和人群聚集的場所建立強制責任保險，強制企業或行業投保，使得一旦發生大的災難事故，可以通過保險分散損失，既增加了企業的賠償能力，也有效地減輕了國家的財政負擔。
4、需要構建專業化經營模式。責任保險雖屬于財產保險的種類之一，但不同于狹義上的財產保險產品，其風險性質決定了其從費率的制定到賠償方式的確定在某種程度上較其更為復雜。所以，財產保險公司如果大力發展責任保險，在增加了責任保險的保費收入的同時，也無形中加大了經營風險。針對這種情況，國家應該在已經成立的專業責任保險公司的基礎上，鼓勵建立更多的專門經營責任保險的保險企業，專業經營責任保險以滿足社會發展的需要。
5、積極尋求再保險市場的支持。責任保險具有涉及面廣、運作復雜、風險大等特點。根據發達國家發展責任保險的經驗，隨著經濟的發展和法律體系的健全，保險公司為了協調保險的社會管理功能和商業保險公司的贏利性目的，可能會承保一些高風險責任保險。對此，可以探索建立國內責任保險再保體系，或者與國際一流的再保公司建立再保渠道，在中國保監會的推動下，不斷完善分保機制，有效化解責任保險的經營風險，增強風險防范能力，以確保穩健發展。
參考文獻：
[1]楊屏.我國責任保險市場供求環境分析[J].時代經貿，2007，(5).
篇8
2011年以來，在美國上市的中國企業已有近30家遭受了集體訴訟。頻發的證券集體訴訟將中國赴美上市公司推到了風口浪尖，市場對董事責任險的關注度也空前高漲。近日，記者來到董事責任保險經紀服務的領導者中怡保險經紀有限責任公司，采訪了金融及專業責任總監唐可安先生（Mr. Tom Cain）。
唐可安先生是目前唯一一個常駐中國大陸的外籍董事責任險專家，擁有近30年的董事責任險及金融保險從業經驗。2006年以來為中國董事責任險的普及和組建中怡董事責任險團隊立下了汗馬功勞，因其工作上的卓越表現，即將升任怡安亞洲區金融及專業責任險總監。
唐可安先生分析，在這波證券類集體訴訟事件中，中國概念股在海外頻遭沽空，涉案公司不少為通過反向收購上市的公司。同時，此輪信任危機也一度引發業界對于中國公司通過此種方式海外上市的質疑。究其原因，既有公司層面的問題，又有外界原因。此類方式上市公司為數眾多且良莠不齊，多為中小型民營企業，而有的公司確實存在問題，如公司內部治理不足，夸大營運及收益的狀況，可能存在造假行為，對小股東未盡到告知義務，損害了投資者的利益等等，因此給了做空機構以可乘之機。當然，此次事件也有積極的一面，讓這些民營企業有了一個快速學習的過程，更好地了解了美國的司法環境，嚴格遵守美國的證券法，使得公司的管理更加透明。
董事責任保險，是指公司董事及高管在行使職權過程中，因工作疏忽或不當行為導致第三方遭受經濟損失，從而被索賠應承擔經濟賠償責任時，由保險公司予以補償的一種責任保險。據唐可安先生介紹，董事責任保險是職業責任保險項目下最重要的子險種之一，從性質上講，屬于一種特殊的職業責任保險。它是一件舶來品，發端于20世紀30年代的英國，60年代以后得到了較快的發展。英國倫敦勞合社在1934年推出了董事和高管人員責任保險，開啟了該險種的先河。20世紀80年代以來，董事和高管人員責任保險在西方發達國家逐漸得到了資本市場的青睞，并成為了保險公司的一項重要業務。
篇9
(一)董事責任保險的概念
董事責任保險的概念由于不同國家的立法傳統而有所差異。狹義上的董事責任保險，是由公司或者公司董事、高級管理人員共同出資購買，對被保險董事及高級管理人員在履行公司職責過程中，過失違反注意義務而對公司或第三人(包括股東、債權人等)造成經濟損失，在被追究個人賠償責任時，由保險人負責賠償該董事或高級管理人員進行責任抗辯所支出的有關法律費用并代為償付其應當承擔的民事賠償責任的保險形式。此種保險制度是將董事和高級職員對第三人承擔的民事賠償責任的風險轉嫁于保險公司。此外，廣義上的董事責任保險除了承擔上述保險責任外，還應當負責賠償公司根據董事責任和費用補償制度，對有關董事做出的補償即所謂的公司補償保險，在我們國家還沒有推出公司補償保險。
(二)董事責任保險的特征
董事責任保險是為董事制定的一種特殊職業責任保險產品，性質上屬于財產保險中的責任保險。除具有補償性、限額賠償性等共同特征之外，董事責任保險還具有專屬的特征。
1．保險對象是董事及高級職員。《公司法》第二百一十七條規定:高級管理人員，是指公司的經理、副經理、財務負責人，上市公司董事會秘書和公司章程規定的其他人員。廣義上的高管還包括董事和監事。同時法條中“公司章程規定的其他人員”也為擴大高級管理人員的范圍打開了一個口子，還有實踐中的“影子董事”［1］也可成為保險的對象。
2．保險標的的特殊性。僅以董事的民事賠償責任為保險標的，排除了被保險董事應承擔的刑事以及行政方面的損害賠償責任。同時，民事損害賠償責任必須是財產性的民事賠償責任，不能是停止侵恢復原狀、賠禮道歉等非金錢性賠償的民事責任。最后，董事責任保險承保的是公司董事在任職期間依法所應承擔的民害賠償責任。
3．行為的過失性。董事責任保險只承保因董事決策管理所導致的損失，主要有:公司股票市值降低;公司在行業中的競爭地位下降;公司的資產被揮霍;錯失重要商業機遇;股東其他方面的損失等。主觀上必須是過失。如果是故意給公司和第三人造成損害，屬于保險法上道德風險的問題，不產生責任保險的問題。
(三)董事責任保險制度的價值
美國納斯達克、紐約證券交易所強制性要求公司購買董事責任保險，這樣有利于在董事個人的財產不足以賠償所導致的巨額損失時，維護受害人的利益。該制度有以下價值:
1．保護公司的利益。如果董事決策失誤給公司造成損失，在董事責任保險制度下，公司可以要求董事承擔賠償責任，從保險公司獲得部分賠償，將損害賠償轉移到保險公司，有效的分散風險，將公司的損失降到最低，保障了公司的穩定運營。
2．保護董事和高級管理人員的利益和安全。由于職業的特殊性，董事經常要在信息不完備、不對稱的情況下迅速做出各種商業決策，確定投資項目，并對項目的效益負責。需要有相應的保護措施，分擔風險，解決董事的后顧之憂，這也是公司挽留優秀經營管理人才的手段。
3．使第三人的合法權益得到保護。比如你曾買過該公司的股票，現在不持有，如果有人因為虛假陳述告公司，等于現股東為老股東買單。有了保險制度以后，很大部分應該由公司的董事買單而不是公司買單，或者是由投保的保險公司來買單，這樣的話就解決了現股東和老股東的關系問題。董事責任保險保護主體并不僅僅是董事，最重要的是保護中小投資者。
4．促進公司法人治理結構的完善。首先，根據董事責任保險合同，保險人可以通過多種渠道及時了解被保險人所在企業的經營狀況，對其起到監督作用。美國是全流程監管，而我國在一塊是空白。其次，董事責任保險作為一種新型的約束機制，通過保險合同條款中的除外責任、免賠額和賠償限額的規定，來約束董事的行為，發揮間接監督的作用。
二、我國董事責任保險制度發展現狀分析
(一)我國董事責任制度的現狀
2002年1月23日，中國平安保險股份有限公司和美國丘博保險集團聯合在我國推出董事責任保險這一全新險種。第一份500萬的公司董事責任保單免費送給萬科董事長王石，萬科成為國內首家投保該保險產品的公司。［2］不到一年的時間里，七十幾家上市公司向平安保險公司購買該險種，取得不錯的業績。但好景不長，據不完全統計，目前只有5%左右的A股上市企業購買了董責險，主要是一些金融機構，如工商銀行、中國銀行、中國平安、中國人壽等。［3］到底是什么原因使這個“舶來品”出現了水土不服?
(二)我國董事責任保險存在的問題
1．公司治理結構方面的問題。目前我國公司治理結構存在的諸多問題，制約了董事責任保險在我國的發展。(1)內部人控制問題。國有企業改制過程中，內部人控制的問題凸顯。一方面，國有企業的董事和高管受外部主管機關的控制，難有自己獨立意志。另一方面，目前廣大的中小股東所持的股權分散，股東意識薄弱，對董事的監管能力弱，導致董事權力的極度膨脹。(2)存在著“一股獨大”的現象。上市公司股權結構中，國有股和法人股等非流通股占絕對多數，流通股占比例低，形成“一股獨大”的現象。雖從05年開始股權分置改革，但現階段仍難改現狀。一股獨大便于大股東控制上市公司董事選任等重大事項。新公司法在立法上確立累計投票等保護中小股東的制度，但現階段中小股東還難以獲得話語權。
2．我國董事責任保險合同存在的問題。(1)保險合同的除外責任條款不明確，承保范圍過窄。我國上市公司董事責任保險合同中除外責任條款一般采用《上市公司治理準則》第三十九條［4］的規定，而該規定最大的問題就是沒有區分董事是故意還是過失的行為導致的賠償責任，導致承保范圍過窄。(2)保險合同對保費如何負擔缺乏規定。由于該險種的特殊性決定，保費相對都比較高昂，由誰負擔是一個現實而且重要的問題。我國相關法律法規及部門規章對保險費的支付主體未予以明確，實踐中到底是由公司還是董事負擔在保險合同中也未有明確的規定。
3．民事責任體系的問題。(1)董事的勤勉義務規定不完善。《公司法》第六章對公司董事、監事、高級管理人員的資格和義務做了規定，其中148至150對董事的義務進行了規定。對于董事的勤勉義務，僅有一個宣告性的條款，使得在實踐中不清楚董事勤勉義務具體包括哪些方面、需達到何種程度的勤勉標準。(2)董事民事責任歸責原則。“我國侵權行為法所確立的歸責原則主要有兩個:一個是過錯責任原則;另一個是無過錯責任原則。我國對無過錯責任的適用采用法定主義，即這一原則只適用于法律的明確規定的特殊侵權行為”。［5］由于董事的職務行為不在法定的特殊侵權行為之列，那么從理論上說適用過錯責任原則來確定董事的民事責任。但根據2002年中國證監會頒布的《上市公司治理準則》第三十九條確立的“違法不保”的原則，使董事責任保險沒有存在的空間。(3)董事民事責任的追究機制不夠完善。《公司法》對董事的訴訟類型規定包括第22條股東對董事會的決議依法請求確認無效或撤銷之訴;第152條的股東派生訴訟;第153條的股東直接訴訟。但缺乏相應程序上的保障和具體操作層面的規定。如何追究董事的民事責任成為實踐中難題。此外《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第六條規定了股東的訴權，同時又規定股東行使訴權要以證監會作出行政處罰決定為前置程序，程序上是不合理的。制度上的缺陷使得通過股東訴訟追究董事責任的案例少之又少。
三、我國董事責任保險制度的完善
(一)完善公司治理結構
解決內部人控制問題，首先，從公司內部來說，要發揮監事會和獨立董事的監督功能，獨立董事參與到董事會中進行事中監督，有利于提高決策的準確性，降低風險，與監事會形成監督董事的合力。其次就外部監督而言，投保董事責任保險將保險公司引入外部監督中，進行事前、事中、事后的動態評估。同時利用保費費率與公司財務狀況、管理人員、公司治理結構等基本情況掛鉤來促使其改革。最后應當通過引入市場競爭機制完善董事的選任機制，增強公司活力。使職業經理人真正獨立于上市公司的大股東，擁有獨立的經營決斷權，為自己的職務行為承擔責任。這樣董事對董事責任保險等保障機制有了現實的需求。
(二)董事責任保險合同的完善建議
1．明確除外責任。除外責任的目的在于不使董事責任保險變質成為其逃避法律責任的手段。對其適用應首先考慮公共利益，將董事非職務行為以及故意和重大過失行為導致的民事賠償責任作為除外責任。其次考慮保險業經營策略。根據契約自由的原則，保險雙方在不違反公共利益及法律強制性規定的條件下，可就除外責任條款針對每個不同的公司和董事進行特別約定，是符合市場經濟規律的。
2．合理劃分保險費用負擔。現代各國的董事責任保險實務中一般規定由公司和董事共同承擔，具體分擔比例各國不一。我國沒有對保費支付主體作出明確的規定，可以借鑒美國的做法，董事承擔費用10%，上市公司承擔90%。由上市公司支付保險費，定期在中期及年度報表中就為董事購買責任保險所支付的保險費情況向股東及廣大的中小投資者進行及時、準確的披露，以防止對股東及廣大中小投資利益造成損害。
(三)我國民事責任體系的完善
1．完善董事的勤勉義務。(1)勤勉義務內容的完善。董事勤勉義務內容的規定可以借鑒忠實義務的立法模式，將董事勤勉義務的具體形式在法律中予以列舉，實踐中證監會《上市公司章程指引(2006年修訂)》其中第98條對董事的勤勉義務作了列舉式的說明。但該規定屬于規章，效力較低，有待于制定效力更高的法律。(2)完善勤勉義務的評價標準。我國在制定勤勉義務的評價標準時可以參考外國的模式，基于國情考慮，我認為這個標準不宜過高也不宜過低。過高會扼殺董事的積極性，造成人才的流失，過低則不利于公司股東以及第三人的利益保護。第三種模式即主觀標準與客觀標準相結合是適合我國的模式。對那些參與公司經營或需具備較高專業能力的董事采用客觀標準，對不參與公司經營或對其職業能力要求較低的董事采用主觀標準。它的優勢在于靈活，可以適應法律對董事的不同要求。
2．完善民事責任的規定。在上市公司中，如果董事造成第三人損害，按照民法中的公司替代責任，實質是股東為董事的錯誤買單，對股東來說是不公平的。在現代公司制度下，對于董事違反法律法規和公司章程的行為，必須追究董事個人的民事賠償責任。董事責任是特殊法定的侵權責任，要在法律中規定董事侵權責任。同時要區分故意和過失行為，解決《上市公司治理準則》第三十九條確立“違法不保”與董事責任保險責任基礎的矛盾的地方。
篇10
導言
侵權法源遠流長，在法律產生之初即有侵權法的存在。侵權法歷經幾千年演變，已經發生了很多重大變化。雖然侵權法一直在努力改變自己，但似乎已經難以跟上社會發展的步伐而陷入重重危機。它不但使侵權行為人叫苦不迭，更是難以撫慰處境凄慘的受害人。于是，無論是在理論上還是在實踐中，各種替代性賠償機制接蹱而至，威脅著侵權法幾千年不移的統治地位。
責任保險制度發軔于19世紀初。從最初的受壓制狀態發展到今天，責任保險已經成為世界上多數國家經濟鏈條上不可或缺的組成部分。責任保險的出現給包括侵權法在內的諸多法律制度都帶來了嶄新的局面。當然，受影響最深的莫過于侵權法，以至于不考慮責任保險的因素就不可能正確理解現代侵權法的實際運作狀況。責任保險對侵權法究竟造成了哪些影響？它是否在增強侵權法賠償功能的同時削弱了侵權法遏制事故發生的功能？西方學者所驚呼的侵權法危機是由什么原因造成的？是否與責任保險有關？英美所經歷的責任保險市場的危機又是由哪些因素造成的？是否與侵權法有關？這些都是值得人們深思的問題。
對于這些問題，國外的學者已經進行了廣泛而深入的探討，在許多過關侵權法的教材和專著中，辟出專門的章節描述責任保險對于侵權法的影響。在論述侵權法前景的時候，更是少不了要論及責任保險。相比之下，國內學者對于前述諸問題雖有所涉及，但均不太深入和全面，而且對于責任保險的運行機理多有誤解，因而有必要將其辨明。
由于我國責任保險制度起步較晚，而且頗不發達，對于侵權法的影響還不太明顯，基礎資料也非常缺乏，因此，本文主要圍繞英美——尤其是美國——的責任保險狀況和侵權法狀況進行論述。本文試圖運用歷史、比較、經濟分析等方法來剖析責任保險制度的發展歷程，揭示責任保險制度對侵權法律制度的影響，探討責任保險與侵權法危機的關系及責任保險危機與侵權法改革的關系，進而指出這兩種危機對我國侵權法發展和責任保險發展所可能具有的啟示。
第一章 責任保險的發展歷程
第一節 責任保險的概念
根據我國《保險法》第50條第2款的規定，責任保險是指以被保險人對第三者依法應負的賠償責任為保險標的的保險。根據這種保險合同，投保人按照合同約定向保險人支付保險費，在被保險人發生承保范圍內的損害賠償責任時，由保險人按照合同約定承擔給付保險賠償金的義務。
對于責任保險的概念，有以下兩點需要說明：
第一，保險人可以承保哪些責任？僅僅是侵權責任[①]還是兼而包括違約責任？我國保險法并沒有明確說明，學者中對此也存在爭論。[②]侵權責任與違約責任之間界限的模糊與交叉在一定程度上使得這樣的爭論意義不大。盡管責任保險可能因為業務的擴展而涉及違約責任，但它在發軔之初以及隨后的發展過程中，完全仰賴侵權責任的鼻息，乃至到現在仍然難改舊貌，這是不爭的事實。當前通行的看法仍然是將違約責任排除在責任保險的標的之外，即使同一情況可能導致侵權責任的發生。[③]因此，本文中責任保險僅指對侵權責任的保險，而不涉及對違約責任的保險。
第二，被保險人的過錯是否以過失為限？根據保險法的一般原理，保險承保的危險應當是非因故意而偶然發生的危險，若危險之發生系出于當事人的故意，則并非為保險中所稱的危險。[④]雖然有立法例規定保險人應當承保被保險人故意致人損害所應負的責任，但這種規定乃出于為受害人提供充分補償的政策，只存在于某些強制責任險的場合，不足為訓。而且保險人在賠償之后還可以向被保險人追償，完全喪失了保險的本意。[⑤]鑒于此，本文所討論者僅以侵權法中的非故意侵權即意外事故[⑥]為限。不過這種以“過失為限”并不僅僅指過失責任，還包括無過失責任。那種認為“責任保險只限于無過失責任領域”而且“以特殊侵權責任的成立為條件”的觀點[⑦]完全無視責任保險的實際狀況，是不足取的。[⑧]比如專家責任險所承保的專家責任，就屬于過失責任的范疇，而不能劃歸無過失責任。[⑨]
第二節 責任保險的發展進程
作為附著于侵權責任之上的制度，在侵權責任主要涉及人被馬踢傷的年代，責任保險不可能有用武之地，而只可能在侵權責任興盛之后方能產生。厘定保險費率所依賴的大數法則客觀上要求可承保的危險[⑩]廣泛大量地存在，這樣也符合處理危險的規模經濟。我國以《醫療事故處理條例》替代《醫療事故處理辦法》后，便有許多專家預言：隨著醫療事故責任的擴大，醫療責任保險市場將打破堅冰，迎來春天。[11]由此可見責任保險對于侵權責任的依賴性。
第一次工業革命中，機器的廣泛應用引發了大量的意外事故，侵權責任開始興盛，責任保險也就隨之發展起來。依照臺灣學者袁宗蔚所述，“責任保險，自19世紀前半期拿破侖法典中有賠償責任之規定后，法國首先舉辦，其后德國繼起仿效，英國于1857年有責任保險之創立，美國則于1887年以后，責任保險始見成長。”[12]其他學者也有大致相同的表述，比如Parsons認為責任保險發端于19世紀初期或者稍早一點。[13]當然，大概源自于侵權法的遺傳，[14]責任保險并不是一個統一嚴密的體系，而是由各種形式的責任保險匯聚而成。英國最先開展的責任保險形式是公眾責任險（英國稱其為Public Liability Insurance，美國等其他英語國家則稱其為General Liability Insurance），接下來是雇主責任險（Employers‘ Liability Insurance）。[15]美國第一張責任保險保單是雇主責任險保單，簽發于1886年。[16]到19世紀末，幾乎所有與工業社會有關的責任保險形式都已經發展出來。[17]由此可見，責任保險在第一次工業革命中就已經產生并很快臻于完備，緊跟侵權責任發展的步伐。這充分顯示出商人對商機的及時透徹把握并能夠創造性地將其付諸實施。
自此以后，責任保險作為一種普遍的實踐，深深地鑲嵌在這個充滿了危險的世俗世界中，成為保險業務的重要組成部分，甚至成為各國經濟鏈條必不可少的一環。在美國，一個醫生不能取得醫療責任保險保障就意味著其職業生涯的終結。英國的某些職業協會，如律師、地產經紀人、保險人等協會，要求所有的會員必須投保相應形式的專家責任險，否則不能成為會員執業。[18]許多國家對雇主責任險和機動車責任險實行強制形式，不投保責任險就不能合法地從事相應的活動。我國新通過的《道路交通安全法》第17條也規定了機動車第三者責任強制保險制度。
第三節 責任保險的正當性問題
責任保險作為一種新生事物，在其產生之初，并沒有立即獲得法律上的正當性。1844年，法國一商事法院以責任保險違背公序良俗、助長行為人不注意為由將其判決為無效。但第二年巴黎上訴法院卻判決有效，從而確認了責任保險的合法性。[19]在美國，人們認為責任保險解脫了侵權行為人本來應當負擔的侵權責任，降低了社會對侵權行為人的道德譴責程度，有違侵權法公平目標和遏制事故發生目標的實現，因而違背了社會公共政策，責任保險合同的效力問題也受到法院拷問。[20]有關這個問題的爭論一直到1909年密蘇里州最高法院在Breeden V. Frankford Marine Plate Accident Glass Insurance Company一案中做出“過失責任保險合同在法律上并無不當”的裁決才算告一段落。[21]
責任保險發展到今天，其合法性已為各國保險法所承認：責任保險合同中投保人對于保險標的（民事賠償責任）具有合法的保險利益——消極的期待利益，投保人憑借此種保險措施對于因偶然事故發生所蒙受的金錢損失或不利益獲得賠償。[22]公眾對其合理性已經視為理所當然，[23]甚至“被當作衡量一個國家保險業發達與否的尺度”。[24]我國政府有關部門也積極扶持責任保險業務的擴展，將其作為進行社會管理的重要手段。[25]但是，另一方面，對責任保險的抨擊之聲一百多年來不絕于耳，最多的批評當然來自于侵權法學界。我國也有一些學者指責責任保險改變了侵權法的游戲格局，有礙侵權法基本目標的實現，甚至將其視為侵權法危機的元兇。[26]
毋庸置疑，責任保險的出現給侵權法帶來了嶄新的局面，產生了諸多重大影響，[27]以至于不考慮責任保險的因素就不可能正確理解現代侵權法的實際運作狀況。[28]但這種影響到底有哪些？是積極的還是消極的？或者兼而有之？是否會阻礙侵權法發揮功能？這正是本文下一部分將要探討的問題。
小 結
責任保險制度問世時間雖然不長，但其發展勢頭卻非常猛烈。從最開始被否定發展成為保險業的重要組成部分，責任保險日益成為處理意外事故所致侵權責任的重要機制。與此同時，責任保險一直面臨著來自侵權法學界的詰難，懷疑其會破壞學者們精心設計的侵權法機制的正常運行。
第二章 責任保險對于侵權法的影響
第一節 保險本身具有的特征
保險產生于社會應付風險的需要，以匯聚風險、抑制風險、分散風險為特征。為獲取這些功能社會不得不支付相當的代價，即道德風險和逆向選擇，這是內在于保險制度的缺陷。
一、保險的功能
人們在生產生活中面臨許多結果不確定的情形，這些結果不確定的狀態就是風險。保險所關注的只是其中的純粹風險部分。純粹風險，即危險，是指只會產生損失而不會導致收益的風險。[29]應對危險的策略也是多種多樣，總體上可以分為控制型危險對策和財務型危險對策。前一種對策是指通過采取技術性措施防止和減輕危險所造成的損失。后一種對策是指通過事先的財務計劃籌措資金，以便對已發生的危險事故造成的損失進行補償。保險屬于后一種。當然保險合同中也可以約定被保險人應當采取控制危險的技術措施或者保險人有權對被保險人的活動進行一定程度的干預，從而將兩種對策結合起來運用。這也是保險合同在實踐中常見的做法。
根據風險管理理論，當損失是獨立的（不相關的）時候，匯聚風險的安排可以抑制風險。[30]眾多具有相同風險水平的人一起參加保險時，由于所有的人同時發生事故的概率總是低于其中一人發生事故的概率，所以事故的實際成本更接近于事故的預期成本，也即減小了事故發生的不確定性，從而降低了每個人所面臨的風險。[31]這其實也是大數法則的另外一種表述。由此可見，雖然保險本身并沒有減少意外事故實際的發生率和嚴重程度，但這種匯聚風險的安排的確減少了損失發生的不確定性。正是由于保險具有抑制風險的功能，保險才成為社會的內在需求。這種需求不是保險公司制造出來的，保險公司如同一般的企業一樣，都是出于節約交易成本的需要而產生的。[32]
二、保險的缺陷
由于信息不對稱，即某些參與人擁有信息而另一些參與人不擁有信息，保險市場面臨著兩個重大缺陷：訂立保險合同前的逆向選擇問題和訂立保險合同后的道德風險問題。保險法中的許多原則和制度都是圍繞如何解決這兩類問題而設計的。它們能否得以妥善解決，事關保險業的命運，也會對侵權法產生相應的影響。
逆向選擇是指交易雙方擁有的信息不對稱，擁有信息不真實或信息較少的一方（不知情者）會傾向于做出錯誤的選擇。在保險市場上，如果雙方都是理性人，則投保人總是比保險人更清楚自己面臨的危險類型及程度。如果保險人不能對不同危險程度的投保人進行區分，一律按照平均風險收取同樣的保費，就會導致低風險的投保人不購買或少購買保險，而高風險的投保人則傾向于多購買保險。最終的結果是實際發生的風險要高于保險人預期的風險，保險人將因此而遭受損失，最終也會損害被保險人整體的利益。顯然，逆向選擇問題的解決之道在于充分揭示投保人的信息，消除交易過程中的信息不對稱，使得保險人盡可能將具有不同危險程度的投保人區別開來并分別收取保費。保險法中的最大誠信原則要求投保人如實揭示與承保危險相關的信息，即基于此理。但是，信息傳遞過程需要耗費大量的成本，過度的信息傳遞并不能帶來預期的收益，因此，信息不對稱是難免的，逆向選擇也是無法徹底消除的。
與逆向選擇發生在交易前相反，道德風險發生在交易之后。道德風險是指投保人和保險人雙方簽訂保險合同后，其行為發生變化的傾向，后果是導致交易對方收益減少。不論是投保人還是保險人都存在道德風險問題。[33]在被保險人方面，被保險人訂立保險合同之后，由于其財產已經受到充分保障，理性的被保險人就會傾向于不再像訂立保險合同以前那樣采取充分的預防措施，也不會在損失現實發生后積極采取施救措施以減少損失額，因為他的任何努力都不會為他帶來利益，而他的不努力也不會為他帶來任何不利益。甚至在極端情況下，被保險人會故意制造保險事故，以謀求保險賠償。保險法中的保險利益原則即是出于防范道德風險的考慮而設定的。被保險人的道德風險問題固然可以通過對其加強監督而緩解，但是監督所帶來的成本也使道德風險總是維持在一定水平之上而不可能完全消除。
第二節 責任保險的引入加重了道德風險
第一人保險承保的是意外事故所造成的被保險人自身的損失，而責任保險所承保的則是被保險人由于對他人造成損害所應當承擔的法律責任。在責任保險領域，原本在第一人保險中不存在的一些道德風險展現出來，導致責任保險具有更大的不確定性。[34]
這種情況或許可以歸因于以下幾個方面：（1）在第一人保險中，發生意外事故造成損失后，損失的賠付主要依賴保險合同確定，賠償范圍和標準在合同中已有約定，即便對于那些在侵權法中難以度量的肢體殘損或人身傷亡，依據保險合同處理也比較容易。在責任保險中被保險人無法在事前與第三人就可能造成的損害達成賠償協議，而事后協商往往成本高昂。（2）第一人保險所關注的是意外事故對某一主體可能造成的損失，保險人只負擔一個主體的損失，而責任保險所關注的是被保險人的行為對無數主體可能造成的損失，也即要負擔無數主體的損失。（3）就個人投保人而言，第一人保險更多受到自保因素的制約，一般人都不愿承受人身傷害給自己帶來的巨大痛楚；責任保險中，自保因素只在汽車責任保險中有明顯體現，在其他領域，被保險人往往沒有受到傷害之虞。（4）第一人保險涉及兩方當事人，索賠者和被保險人是同一個人，而責任保險涉及三方當事人，索賠者與被保險人是兩個不同的主體。每一方當事人都要展示自身的存在，都會帶來自己所特有的道德風險。（5）在侵權法日漸關注對受害人進行充分補償的趨勢中，責任保險可能引發立法者和司法者的道德風險——擴大侵權責任的范圍，而第一人保險就不存在這樣的問題。
人們常說的道德風險一般是指存在于被保險人之上的道德風險，對其他參與方則很少顧及。[35]盡管被保險人面臨的道德風險最為嚴重，但不可否認，責任保險或多或少也誘使其他參與者改變行為，使得道德風險在不同參與者身上有不同程度的體現，如受害人、保險人以及立法者和司法者等。下面具體描述這四種道德風險：
一、被保險人的道德風險
被保險人的道德風險備受保險實務界和理論界關注，也是傳統意義上的道德風險。被保險人的道德風險是指被保險人一旦獲得了責任保險的保障，便會以一種對社會整體不利的方式行事，變得不謹慎起來，疏于防范事故的發生。這種形式道德風險的存在使得早期的學者質疑責任保險的合法性，并試圖以公共政策為由阻止責任保險的發展。[36]
二、受害人的道德風險
責任保險對于受害人的行為也會產生影響。受害人會傾向于鎖定那些投保了責任險的侵權人，其索賠的數額也會受到保險金額的影響。如果這些侵權人沒有責任險保障，他們或許根本就不會提起任何訴訟。受害人也可能同被保險人勾結以騙取保險金，或者提起無理之訴，希望保險人會為了避免抗辯費用而予以賠付。
三、立法者/司法者的道德風險
鑒于責任保險的存在，立法機關在法律的制定、修改上會傾向于擴張責任，而法院在具體案件的處理中往往會借保險人的錢袋表現自己的慷慨，更愿意在原本沒有責任的地方發掘出責任，更愿意使輕微的責任變得嚴重起來。
四、保險人的道德風險
保險人方面的道德風險往往見之于“長尾”（long-tail）責任保險合同中。保險人要在承保幾年甚至幾十年后才會面臨被保險人的索賠請求。未來的風險難以逆料，眼前的利益卻唾手可得，于是保險人會傾向于淡化眼前危險的嚴重程度，以收取較低的具有競爭力的保費。等到幾十年后危險全面轉化為現實的時候，保險人或許早就破產倒閉了。
立法者、司法者和保險人的道德風險并不會增加事故發生的可能性和嚴重性，受害人的道德風險如果排除與被保險人勾結以謀取保險金的情形，[37]也不會對事故本身產生多大影響。保險人的道德風險（償付能力問題）更多要靠保險監管來解決，何況保險人的存在，對于受害人而言，無論如何都不會成為一件壞事。因此，保險人的道德風險不會對侵權法產生重大影響，本文對其不予探討。但是，受害人的道德風險會導致其訴訟熱情高漲，影響到侵權人實際承受責任的輕重，立法者/司法者的道德風險則會促使侵權法向擴大責任的方向演變。因此，有必要將這兩類參與者的道德風險納入考察范圍。
第三節 侵權法的運行機理
從經濟分析的角度來觀察，在發生侵權行為的場合，行為人和受害人不可能在事前通過合同來安排雙方的權利義務。侵權損害的發生意味著行為人將成本外部化了。[38]侵權法通過要求侵權行為人對受害人進行賠償來內部化成本。如果使行為人內部化由其行為所帶來的全部成本，就會刺激他們在一個有效的水平上為安全性進行投資。侵權法的經濟學本質是以侵權責任將由高昂的交易談判成本所導的外部效應內部化，[39]從而實現將意外事故社會成本最小化的目的。[40]
如果受害人沒有從侵權行為人那里獲得完全賠償，侵權人就沒有將其行為所帶來的所有成本內部化，從而出現私人成本和社會成本之間的差異，行為人將從事過多的行為或者采取過少的預防措施，導致超過社會最優水平的過多的意外事故。因此，這里所考慮的一方面是完全充分賠償，賠償數額不足不能使侵權行為人內化全部成本，另一方面還要求必須從侵權行為人那里獲得賠償，從其他來源獲得賠償同樣無法對侵權行為人的預防動機和行為水平產生影響。
通過以上分析可知，經濟分析學派立基于遏制功能，把侵權法主要當作一種預防事故發生的手段。[41]對受害人進行充分賠償并不是侵權法的目的性功能，而只是工具性功能，賠償功能最終是為遏制功能服務的。換句話說，如果有其他機制（比如行政處罰）能有效地把侵權行為人制造的外部成本內部化，則完全可以不顧受害人能否得到賠償。之所以使受害人有權利主張賠償，是因為只有如此安排受害人才有最大的激勵提起訴訟，從而遏制事故過度發生。正如下文在論及侵權法的功能時所述，民法學家把侵權法的目的性功能定位于賠償功能，遏制功能只是附帶產生的功能。因此，法律經濟分析學家與法學家（尤其是民法學家）對侵權法的定位是存在差異的。
