廣告法實施細則范文

導語：如何才能寫好一篇廣告法實施細則，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

論文關鍵詞 虛假廣告 構成要件 侵權責任

“只要998，XX抱回家”、“中國十大最具成長性房地產企業傾力打造”、“xx病的克星”，這些廣告詞充斥在各種媒體上，頻率之高甚至小孩子們都能當做順口溜背出來。

經濟的高速運轉，市場的日益開放，廣告與人們日常生產、生活的聯系越加密切，在各式各樣眾多的宣傳媒介上不乏虛假廣告的身影，網絡購物、電視購物等購物方式日益流行，新興購物平臺日益崛起，都為虛假廣告的蔓延滋生提供了溫床。同時，廣告制作手段和樣式隨著廣告行業的繁榮發展也不斷提高豐富，虛假廣告更是變得無孔不入，為很多商品或服務提供了以假充真，以次充好的渠道。

一、虛假廣告的概念

（一）虛假廣告的定義

按照通俗的理解，虛假廣告主要包含虛假的內容宣傳和引人誤解的信息傳遞，一般表現為廣告宣傳的內容或服務并不具備相應的質量，亦或是使受眾對商品或服務產生錯誤的理解、聯想，并最終誤導消費者的購買決策。此類廣告往往內容充斥著過分夸張的產品描述，且用詞模糊，具有誘惑性。盡管在我國法律的相關條文中沒有虛假廣告的明確定義，但在相關的法律法規中，都可以見到立法者對此類不當行為的約束。《廣告法》就采用直白的方式禁止廣告采用虛假內容對消費者進行欺騙或誤導，《廣告管理條例》則要求廣告的具體內容務必達到真實、健康、清晰、明白。經營者的經營手段則通過《反不正當競爭法》進行了約束，利用廣告的影響虛假宣傳商品質量、制作成分等關鍵信息的行為是明令禁止的，該項要求在《消費者權益保護法》中也有所體現。結合上述相關法律法規，可以看出廣告者的廣告如若使消費者產生了認知錯誤，并最終誤導了消費時的選擇，就可以認定為虛假廣告。

（二）虛假廣告的特征

首先，虛假廣告的行為主體種類并不單一。虛假廣告的行為主體主要指廣告經營者和廣告者兩大類，其中經營者除了一般意義上的為推銷產品服務而進行宣傳的銷售主體，還應包括對廣告進行設計制作的個人、法人和其他組織，而廣告者主要就是廣告主，或是電視臺、網絡媒介等負責對廣告進行宣傳的法人、經濟組織。

其次，虛假廣告表現形式復雜多樣。其表現形式不僅包括夸大事實的產品或者服務的內容宣傳，也有語言模糊、令人誤解的涉嫌詐騙性質的宣傳語，亦或是為宣傳自己的產品而采用廣告的形式對競爭對手進行誹謗、詆毀。令人擔憂的是，現今社會發展呈現多元化的特點，消息通過新興媒體傳播的途徑紛繁多樣，虛假廣告的表現形式也向著多樣復雜的方向發展。

最后，虛假廣告的社會危害性極大。虛假廣告是市場經濟的負面產物，有著極大的危害性，它的內容不真實，損害了消費者的權益，破壞廣告的真實性，阻礙廣告事業的健康發展，擾亂正常的市場競爭秩序，造成市場信息不靈，導致資源的不合理配置，影響國家宏觀調控，破壞市場信用，影響國家公信力，不利于我國在國際經濟社會樹立正面的商業形象。

二、虛假廣告的構成要件

按照我國民法界通說來講，民事責任由三種構成，分別是違約責任、締約過失責任和侵權責任。其中侵權責任具備的構成要件，國內學者將其歸納為：行為的違法性，有損害事實，該違法行為與損害事實間存在因果關系，并且行為人有主觀的過錯。虛假廣告宣傳行為具備一般侵權行為的要件。

（一）虛假廣告行為的違法性

違法性是法律對侵權行為的負面評價，表明行為人的客觀行為違反了相關的法律規定。虛假廣告行為因不真實的內容，破壞了法律秩序，違背了《民法通則》中誠實信用和公序良俗的原則，違反了法律對民事活動中各方當事人應遵循自愿、公平的要求。

（二）虛假廣告造成損害事實

侵權的結果必定造成了損害的事實，現代侵權法對民事主體的保護從民事權利的保護滲透至合法權益的保護。損害事實根據具體的性質和內容，可分為財產損害、人身傷害及精神損害。從消費者權益保護的角度出發，虛假廣告侵害了《消費者權益保護法》所保護的消費者在交易活動中所擁有的安全權、知情權和公平交易權。其次，從其他合法經營者角度看，虛假廣告行為侵害了守法經營者的公平市場競爭機會，給其正常生產、經營活動帶來了負面的影響。第三，從社會整體的角度看，虛假廣告行為違反了誠實信用原則，侵害了社會公共利益，不利于正常市場管理體制的完善和社會主義經濟的長期健康發展。

（三）行為與損害結果的因果關系

因果關系是指社會現象之間的一種客觀聯系，指一種現象在一定條件下必然導致另一種現象的產生。相較于一般的侵權行為，虛假廣告行為所造成的損害擁有廣泛且不確定的對象，由于此種行為的大量存在，受其侵害的消費者和合法經營者的基數龐大，人身和精神的現實危險程度也大大增加。考慮到保護消費者弱勢群體的合法權益，認定損害事實時，在存在事實聯系的基礎上，若違法者無法就違法行為與具體的損害事實間的因果關系提出否定性的證據，即應認定虛假廣告行為與損害結果間的因果關系成立。

（四）虛假廣告行為主體具有主觀過錯

如前所述，虛假廣告行為的行為主體包括廣告經營者和廣告者，因主體的復雜多樣性，各個主體的主觀過錯也不盡相同，但可以確定的是，只要行為主體有明顯的非法目的，且有侵害他人合法權益的意圖，就具有了法律意義上的過錯，也就應當承擔相應的法律責任。

除了作為的形式，虛假廣告行為也可以不作為的形式作出，作為主要是指虛假廣告的故意，不作為是指當者具有說明和警告義務時，未履行相應的職責。在侵權責任中，行為人明知或者應知自己的行為會造成危害結果，仍積極作為或未采取補救措施而放任危害結果的發生，其主觀心理狀態只能是故意。無論在虛假廣告行為中是直接故意還是間接故意，其行為成立的本身就有著謀取非法利益的目的。因此，若的廣告客觀上具備了虛假廣告的特征和其他要件，就可以推定其行為主體存在主觀上的過錯。

三、虛假廣告的民事責任承擔方式

《廣告法》除了規定禁止采用虛假廣告的形式欺詐誤導消費者外，還規定了實際損害發生時，由廣告主承擔相應的民事責任。同時，若廣告經營者、者等賦有相應說明警告的義務主體在明知廣告是虛假的情況下，未履行其義務，仍參與設計制作與，則要與廣告主承擔連帶責任；更嚴厲的是，不能提供廣告主有關信息的，要承擔全部民事責任。除了行為主體，消費者的合法權益因一些中介團體組織在虛假廣告的推廣中受到了損害，這些中介團體組織也要承擔連帶責任。

（一）損失賠償的責任

所謂損失賠償，即消費者因為廣告的宣傳影響而購買了商品，發現商品的性能、價格、質量等影響商品品質的因素與廣告內容嚴重不符時，擁有提出退貨并要求返還費用的權利。若消費者所購買的商品或服務因不符廣告宣傳而給消費者造成了損失，廣告主要承擔賠償損失的責任。在一般的侵權責任中，賠償損失是最主要也是最常用的責任承擔方式，在懲罰不法侵害行為，補償受害人合法權益遭受的損害方面有著不可替代的作用。

（二）消除負面影響的責任

虛假廣告行為是一種侵權行為，不僅會對受害者的財產造成損失，也可能會侵害到其生命、健康、人格尊嚴等權利。生命健康方面的損失可以采用與財產損失相同的金錢賠付的方式進行責任承擔，在人格尊嚴方面產生權益損害的，可以適用其中的停止侵害、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等承擔責任方式。具體而言，如果一則廣告具備了虛假廣告的構成要件，被認定為虛假廣告，就應該被停止傳播和播放，即所謂的停止侵害，而被停止播放之后，還應該由專業人士、權威人士或者廣告主發表聲明，糾正大眾的錯誤意識，消除其帶來的各種負面影響。

（三）賠償數額的認定

作為不正當的競爭行為，虛假廣告行為侵害的不僅僅是消費者的合法權益，還會對其他競爭者帶來不利影響乃至嚴重的利益侵害，此種情況體現在假冒他人名稱、標志、商標、專利等問題上。除此之外，還有一些廣告主在廣告宣傳自己商品或服務的同時，以直接或者間接的方式貶低扭曲其他競爭者的產品與服務，旨在提高自己的市場占有率。該種行為所造成的損害面廣，在進行補償性賠償時不易精確計算出具體數額以彌補被害人的損失。此時可以參考《反不正當競爭法》中關于經營者造成難以計算的損害時的賠償方法，即將賠償額定為虛假廣告行為主體在虛假廣告造成損害的期間因該行為而獲得利潤，同時承擔遭受損失的競爭者調查虛假廣告行為所獲利益時所支付的合理費用。

四、結語

篇2

乙方（_________網）：_______________

甲乙雙方根據國務院《中華人民共和國廣告法》及有關規定，簽訂本合同，并共同遵守。 本合同嚴格執行廣告管理條例和實施細則及合同法有關條款。

一、甲方委托乙方在_________網站廣告，有關廣告業務達成下列項目：

廣告種類________；廣告內容_________；設置位置_________；廣告面積________；廣告字數________；廣告費用_________。

二、廣告樣稿

甲方提供；

乙方可為甲方免費進行簡單設計及制作，如甲方有特殊設計、制作要求，可經過雙方協商同意后進行制作，一切制作費用由甲方承擔。

三、乙方有權審查廣告內容和表現形式，對不符合法律、法規的廣告內容和表現形式，乙方可要求甲方做出修改。

四、如乙方未收到甲方廣告費用，乙方有權單方面終止該合同。

五、乙方應在合同期限內維護甲方的廣告信息。如果_________網或甲方的信息受到政策變化原因及不可抗力所造成的問題，乙方將不承擔責任，但應及時溝通，友好解決。如果因病毒或乙方原因而受到影響，乙方可免費延長甲方的廣告期限。

六、本合同一式兩份，經雙方代表人簽字、加蓋公章后生效。

甲方單位（公章）：______

負責人（簽字）：________

_________年_____月____日

簽訂地點：______________

乙方單位（公章）：______

負責人（簽字）：________

篇3

關鍵詞:廣告法美國中國

自1982年6月國務院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國廣告法規的建設正式提上議事日程。20多年時間里，國家及相關管理部門先后出臺了多項規范廣告運作的法律法規，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理條例》，1988年1月9日的《廣告管理條例實施細則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對某些運作環節制定的相關廣告管理辦法和規則。應該說，我國廣告法規的數量不少，也在很大程度上保證、促進了整個廣告行業的規范運作和健康發展。但是，我們也清醒地看到，我國廣告法規的制定和實施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國廣告法制化建設的歷史不長、經驗有限。因此，學習、借鑒廣告發達國家廣告法規建設的成功經驗，不斷健全、完善我國廣告法規，提高廣告行業執法水平，非常必要。

美國是全球廣告業最發達的國家，其廣告法規的建設起步很早，廣告法規體系完善，在很多方面可以為我國廣告法規的修訂、改進提供參考。

一、明確廣告管理機構的職責與權限

美國是一個高度法制化的國家，法律體系很健全。針對廣告行業，美國沒有統一的廣告法，規范廣告的一些法律條款散見于有關的商業法典，以及各州自行制定的法規中。但這并不妨礙政府對廣告行業實施嚴格而有序的管理，在美國，早已通過立法的形式賦予廣告管理機構相當的權力和權威的地位，使其能夠對廣告行業的各種違法現象進行行之有效的管理。

1914年，美國國會通過《聯邦貿易委員會法》，并依據此法建立聯邦貿易委員會，它是美國最權威的綜合管理廣告的機構。其主要職責是：制定廣告管理章程并負責監督實施，調查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實、不公平的廣告進行處理。

1983年，美國國會又通過了《惠勒·利修正案》，進一步擴大了聯邦貿易委員會的權限，明確了其管理廣告的權威地位。其所賦予聯邦貿易委員會的權力主要有：

其一，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院頒布停止不正當競爭的限制令，限制令一經申請就自動具有法律約束力；

其二，聯邦貿易委員會對宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假廣告，具有特定的審判權；

其三，當有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費者健康的虛假廣告后，聯邦貿易委員會可以在進行審查的同時，通過聯邦地方法院禁令，限制有問題的廣告繼續刊播。

反觀我國，《中華人民共和國廣告法》總則第六條明確規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。”但在整部廣告法里，卻未對工商行政管理部門的職責與權限做任何說明。由此可能導致兩種情形：第一，廣告監督管理機關手中的權力過大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當，結果只能是濫用權力，干擾廣告行業內部的正常運行，阻礙廣告的健康發展；第二，由于廣告法未對廣告監督管理機關的職責和權力進行具體的認定和說明，當遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規事件時，某些職能部門可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規廣告繼續泛濫，造成負面社會影響。

另外，《中華人民共和國廣告法》對廣告管理人員的要求也非常籠統：“廣告監督管理機關和廣告審查機關的工作人員、、的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責不具體、不明確；另一方面，對管理人員工作失職和的處罰規定又大而化之，致使一些管理者手握大權，時而濫用權力，對行業內各方橫加干涉；時而為利益驅使，放棄手中的權力，對違法廣告網開一面，大事化小，小事化了……而當最后追究管理者的責任時，卻常常因沒有相關的處罰規定而不了了之，由此引發的后果不容小視。正如有學者指出的：“由于缺乏對規范者的限制性規范，規范者在享受權力的同時，卻無需承擔相應的法律責任，這必然導致規范者消極怠工和不作為的現象，我國現實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責任承擔缺位不能不說是其中一個重要原因。”

為了避免上述情形的出現，有必要在對廣告法進行修改時，明確界定廣告管理機關工作職責和權力范圍，并對管理人員的工作態度提出明確要求。

二、維護消費者權益，促進行業良性發展

一般來說，各種法律、法規制定的出發點是為了維護社會或行業的秩序，使各方力量都能按法律、法規規定的原則規范自身的行為，并對不守規矩、以身試法的人予以懲戒。沒有法律、法規的約束和限制，社會、行業可能一片混亂。但是，這并非法律、法規出臺的終極目的。從長遠的角度而言，一部好的法律、法規，除了規范社會、行業秩序之外，還應理順各種關系，進一步引導、促進社會與行業健康發展。廣告省廣告有限公司執行創意總監丁邦清在談到《廣告法》修改時就重點談到，“新廣告法應該在理念上有提升”，他認為：“新的廣告法應該是更好地促進中國廣告業更加健康的發展，而不僅僅是為了方便管理。”“管理是手段，發展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應該更加側重于疏導，而不是堵截。使中國的廣告業更加豐富多彩，生動活潑，不斷提高，縮短與發達國家的廣告水平的差距。”

在這方面，美國廣告法規中的一些做法對我們有重要的啟發和借鑒意義。

首先，廣告面向廣大消費者傳達信息，必須本著以人為本，為消費者服務，為消費者更好地生活提供便利的態度。因此，凡事都要以消費者為重心，要以消費者為基點思考問題、確立規則。這一點在美國廣告法規中得到鮮明體現。美國聯邦貿易委員會將不法商業廣告予以規格化，劃分為九類：不實及欺詐廣告，不正當廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗廣告、香煙廣告和信用消費廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費者的立場和角度出發。虛假不實廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據證明消費者受到欺騙，廣告表現也可以是明確的或暗含的，關鍵在于廣告是否傳達了虛假印象——即使文字上無可挑剔。”在此，判斷廣告是否屬于虛假不實廣告的主要標準是消費者的反應，只要廣告有誤導大批理性消費者的嫌疑，有可能使消費者受到傷害，即使其廣告表現天衣無縫，其文字無可挑剔，它也被劃歸不實廣告之列。另外，在美國聯邦貿易委員會看來，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會被認定為不正當廣告。何謂不正當廣告呢？“不正當廣告意味著對消費者的‘不正當的傷害’或‘對公共規則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說，不正當廣告的產生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經證實的聲明，利用弱勢群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費者因廣告主隱瞞了產品或廣告中提及的競爭對手產品的重要信息而無法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當行為。”從這些表述里我們可以清晰地看到，美國聯邦貿易委員會在制定廣告法規時，非常重視對消費者的保護，只要是對消費者構成誤導、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費者的利益，而且對廣告經營者而言，也起到了警醒的作用。

其次，廣告行業要不斷進步、發展，除了要有嚴格的法律營建有序的市場秩序之外，還需要有正確的引導，需要良好的行業氛圍和生存土壤。也就是說，法律、法規既要規范市場，更應為社會及行業發展創造條件、開拓空間。“不能是什么樣好管理就什么樣立法。不能是一管就死，一放就亂。”因此，對于法規的制定與執行來說，應該進一步考慮和關注更高一個層次的問題——怎樣做才能使行業朝著更好的方向發展，才能使人們自覺遵守法律法規的約束，并在法律、法規限定的范圍內最大限度地發揮聰明才智。美國聯邦貿易委員會除了依法對違法廣告進行處罰外，還組織出版一些有關廣告的指導性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應該避免的；另一方面也針對一般消費者進行指導，告訴他們哪些是容易使人上當的廣告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標價的不實行為。通過這些廣告讀物的教育和引導，使廣告主對廣告法規有全面的了解、準確的解讀，進而自覺按照法律法規的原則約束自身的廣告行為，避免非法經營和不法廣告；使廣大受眾和消費者以法律知識武裝頭腦，能理性識別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應該舉報和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點即信息的傳播者和接受者都具備相應的法律意識和素養，從而為整個廣告行業的生存與發展奠定了良好的基礎。

三、定義清晰準確，處罰措施得當，有利于實際操作

法律法規一旦公布實施，就成為規范市場、約束人們行為的指南，同時也是對各種違法行為進行懲處的依據。因此，法律法規在制定的時候，必須注重其操作性的問題。操作性不強，或法律法規在執行過程中出現各種不同的解讀和運用，不僅會使法規自身形同虛設，而且還會造成社會及行業的混亂。

我國《廣告法》自實施以來，被從業人員和學者議論最多的一個問題就是其在操作時面臨的各種挑戰。這些挑戰主要集中在兩個方面：

第一，對法律條款內容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確。“原來的廣告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語言也不是法律語言，規范也很不明晰。”如《廣告法》中多項條款強調廣告要“真實”，但對“真實”的定義和標準未做任何解釋，致使廣告真實性的原則在具體操作時“受到種種質疑”。更為普遍的是，由于廣告法規中一些條款有失嚴謹和準確，讓一些不法分子有機可乘，鉆法律的空子，打球、走鋼絲的現象一度較為突出，擾亂了行業秩序，造成惡劣社會影響。而在美國的法律法規中，對相關信息的表述就相對比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯邦貿易委員會對各種不法商業廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現形式、主觀意圖，以及評判的標準。這樣在執行的時候就很容易對號入座，減少理解不一、各執一詞的情形發生，有利于統一標準、統一執法。

第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴失當。如在創意方面，本應為廣告人的創造留出足夠的空間，卻設置了很多、很嚴格的限定；對那些有意逾矩、違規的廣告行為，在處理時卻相當溫柔，難以讓當事人真正有所觸動并引起重視。一部好的法律應該產生這樣的效果：既能對違法者形成威懾，同時又能鼓勵合法經營的企業和個人。這就要求法規的制定要把握好尺度，要對違法廣告進行具體分析，依據其原因及態度區別對待。在美國，對違法廣告的處理辦法主要有幾種：責令停止該廣告，必要時更正廣告；責令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭。其中，比較常用的方法是“責令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實內容的廣告”。違法廣告的企業負責人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書，并保證以后不再發生類似的違法行為。如果其態度獲得了聯邦貿易委員會的首肯，小的違法案件就可以了結。這就為大多數誠實經營、合法經營的企業提供了較為寬松、人性的環境，無意識地觸犯了某條廣告法規，只要真誠地承認錯誤、改正錯誤，就沒有必要深究重罰。但對那些有意虛假信息的違法廣告，則應重拳出擊。虛假廣告在美國面臨多重懲罰：要接受聯邦貿易委員會的調查，會被責令向消費者道歉，會被BBB（theBetterBusinessBureaus）處分，還會被州總檢察長，或被廣大消費者告上法庭。除了承擔民事責任外，虛假不實廣告還要承擔行政責任和刑事責任。如《聯邦貿易委員會法》規定，制作、不實廣告，處六個月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。?輥?輯?訛這就比我國《廣告法》中的“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”、“構成犯罪的，依法追究刑事責任”來得具體、強悍，其震懾力和警示效應自然更強。

我國《廣告法》的修訂工作正在進行。通過與美國廣告法規的粗略比較，我們可以發現自身存在的問題，并獲得一些有益的啟示。適當借鑒其他國家廣告法規建設的成功經驗，一定會使《廣告法》更加科學、完善、實用。

注釋

1中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

2中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告管理相關法律簡介》，《現代廣告》2006年第6期。

3張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應重點關注三個問題》，《現代廣告》2006年第6期。

4丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

5中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

6中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

7丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

8中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。

9丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。

篇4

【關鍵詞】虛假宣傳 虛假表示 鑒別

一、關于虛假宣傳

（一）虛假宣傳的概念

有學者認為，虛假宣傳是指經營者利用廣告或者其他方法，對商品或者服務的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作虛假的宣傳或引人誤解的宣傳。《反不正當競爭法》禁止虛假宣傳，主要基于“真實告知”是市場競爭者應恪守的商業道德與義務，“禁止欺騙”是公平競爭的必然要求。在市場競爭中，由于虛假宣傳影響了消費者的正常判斷，使經營者獲得了不正當的交易優勢，使其他經營者喪失了應有的交易機會，這種行為既損害了公平競爭的交易秩序，同時也損害了消費者的合法權益，應當為《反不正當競爭法》所禁止。

也有學者認為，虛假宣傳是指經營者以市場競爭為目的，通過虛假的直接陳述、暗示性虛假陳述、隱瞞重大事實等方式誤導消費者，從而對市場產生不利影響的行為。虛假宣傳包括虛假廣告和虛假事實陳述。虛假廣告是指對于商品的廣告宣傳中導致消費者對于商品的實際性能和功用等客觀事實產生混淆認識的廣告宣傳；虛假事實陳述是指對于商品的具體事實陳述中以明示暗示或隱瞞的方式導致消費者對商品的客觀事實產生誤認，并根據這種誤認錯誤地作出商品購買使用與否的判斷。

綜上，虛假宣傳是指在市場交易中，經營者以推銷商品或服務為目的，使用廣告或者其他方法，向不特定的用戶或潛在用戶進行不真實的信息宣傳。虛假宣傳是一種嚴重破壞市場經濟公平交易秩序的行為。這正是《反不正當競爭法》禁止虛假宣傳原因所在。

（二）虛假宣傳的主要方式

根據《反不正當競爭法》第9條規定，經營者對商品進行虛假宣傳的方式有兩種：一是利用廣告方式進行虛假宣傳，二是利用其他方法進行虛假宣傳。

（1）廣告式宣傳。在市場經濟中，經營者推銷商品、服務的最主要的方式就是廣告。但何謂“廣告”，《反不正當競爭法》并未界定。而《廣告法》以及《廣告管理條例》、《廣告管理條例實施細則》等對廣告進行了具體界定，其廣告含義與《反不正當競爭法》上的廣告應當是相同的。

根據1994年《廣告法》第2條第2款規定：“本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷商品或者所提供的服務的商業廣告。”本款規定是對廣告的內涵的界定，即法律上的廣告僅指有償推銷商品或服務的商業廣告。又據1987年《廣告管理條例》第2條的規定：“凡通過報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒介或者形式，在中華人民共和國境內刊播、設置、張貼廣告，均屬本條例管理范圍。”與《廣告法》第2條第2款對應起來，本條從管理范圍角度列舉了廣告的媒體和形式，是對有關廣告外延的規定。另外2004年《廣告管理條例實施細則》第2條對廣告的管理范圍作出了下列規定：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告；利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告；利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告；利用影劇院、體育場（館）、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內外設置、張貼廣告；通過郵局郵寄各類廣告宣傳品；利用饋贈實物進行廣告宣傳；利用其他廣告媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。”應該說，該條是對《廣告管理條例》第2條規定的廣告外延范圍以列舉方式進一步規定。

從《廣告法》、《廣告管理條例》等對廣告的規定來看，其所調整的廣告都是指以推銷商品和服務為目的一種商業廣告，其表現形式多種多樣，但其本質都是一樣，就是以廣而告之的方式獲得公眾注意，提高經營者的商品和服務的知名度。這一特征使其區別于政府公告、公益廣告。

《廣告法》頒布雖然晚于《反不正當競爭法》，但它與《反不正當競爭法》之前頒布的《廣告管理條例》的調整對象是一致的。因此，《反不正當競爭法》第9條規定的廣告的內涵和外延是可以按照上述法律、法規和規章的規定進行界定。

（2）“其他方法”的理解。《反不正當競爭法》第9條規定的“其他方法”顯然是廣告以外的其他方法。而且，根據該法的第5條第4項的規定，“其他方法”應指“廣告”、“在商品上”以外的其他方法。至于“其他方法”究竟包括哪些方法，該法未作進一步的界定。但是最高人民法院2007年《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第8條對“其他方法”進行了列舉。各地方的《反不正當競爭法》實施辦法也對此做了列舉和歸納，如安徽省1998年實施的《安徽省反不正當競爭條例》第10條、江蘇省1995年實施的《江蘇省實施反不正當競爭法辦法》第8條均也對“其他方法”進行了列舉。

根據最高人民法院及各地方《反不正當競爭法》的實施辦法對“其他方法”的列舉和現實生活中常見的廣告以外的宣傳方法，可以歸納為如下幾種主要類型：對商品作片面的宣傳或者對比的，如比較廣告；將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的；以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的；雇傭或者伙同他人進行銷售誘導；如利用“媒子”銷售，即銷售者雇傭他人或者銷售者的合伙人扮成購買者，搶購商品，造成對商品熱銷的假象，誘導用戶購買；在經營場所內對商品的進行演示、說明、解釋或者以其他文字標注；這種演示、說明、解釋或者文字標注是廣告以外的說明、解釋和標注，是宣傳商品的重要形式。例如在標簽上偽造產地就是一種以文字標注的方式進行虛假宣傳的典型事例；張貼、散發、郵寄產品說明書和其他宣傳材料；利用信息載體或者集會信息；利用大眾傳播媒介作引人誤解的宣傳報道；即利用大眾傳播媒介是以非商業廣告的方式對商品進行宣傳報道，如通過播放新聞、采訪、發表文章等形式，經營者通過支付錢物讓他人對商品進行虛假宣傳報道的。利用這種宣傳方式進行虛假宣傳時，其欺騙性甚于廣告宣傳，因為這種宣傳披上了客觀性的沒有商業氣息的外衣，要易于引人誤解，危害性更大。總之，“其他方法”的種類是多種多樣的，上面的列舉不可能窮盡所有。只要符合“其他方法”的性質的其他方法，都可以納入“其他方法”中來。

二、關于虛假表示

（一）虛假表示的概念

虛假表示，是民法中 “意思表示”的下位概念，即“虛假的意思表示”，是指行為人進行意思表示時，故意使其意思（內心真實想法）與其表示（外部表現行為）不相符合。因此，虛假表示的行為人主觀上具有故意之態度而非疏忽，使意思與表示不一致。該行為顯然違反民、商法共同的基本原則―誠實信用原則，是破壞市場經濟秩序的一種不正當競爭行為。由于“真實”被認為是誠實商業行為的一項主要原則，禁止欺騙也就成為公平競爭的應有之義。這正是《反不正當競爭法》禁止虛假表示行為的原因所在。

根據《反不正當競爭法》第5條第4項的規定，虛假表示是指行為人在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示行為。即行為人在商品上所標稱的內容與實際情況不相符合并引人誤解，就構成了虛假表示。

（二）虛假表示的主要方式

根據《反不正當競爭法》的規定，虛假表示，是一種“在商品上”所作的虛假表示。因此，在商品及其包裝上對于商品進行表示，應屬于“在商品上”的范圍。即在商品上直接進行文字、圖形標注（包括將標簽直接粘貼于商品上），或在商品的包裝上用文字、圖形標注，都屬于《反不正當競爭法》第5條第4項所規定的“在商品上”。

有爭議的是，經營者有時未將標簽粘貼于商品或其包裝上，而隨商品附帶，或者隨商品附帶商品說明書等，此時是否將其認定為“在商品上”呢？筆者認為，標簽是商品附帶的特殊的標示，與商品本身不可分，即使未粘貼于商品或其包裝之上，也應視為商品的必要組成部分，應當認定為屬于“在商品上”的范圍。而其他隨商品所附帶的不屬于廣告的說明書等商品的介紹宣傳品，并非商品的必要附帶品，以歸入《反不正當競爭法》第9條的“其他方法”為宜。

三、虛假宣傳和虛假表示的鑒別

根據《反不正當競爭法》的規定，虛假表示和虛假宣傳都是一種不正當競爭行為，都是對商品質量作出不真實意思表示的行為，因而二者具有諸多的共性，但仔細考量，兩者的區別也是明顯的：

（1）二者行為方式不同。如前所述，虛假宣傳是利用“廣告”或者“其他方法”進行表現，通常需要借助除商品之外的特定的媒介，并通過特定的媒介。如前所述，“其他方法”多種多樣，但均具有類似廣告或廣告的宣傳效果之特征。虛假表示則是通過“在商品上”來表現，不需要特定的媒介作為載體，更無需，即以商品或者商品的包裝為載體，做出不真實的意思表示。

（2）二者適用范圍不同。由于表現的方式不同，采用“廣告”或者“其他方法”方式的虛假宣傳客體既可以是商品也可以是服務，而用“在商品上”方式的虛假表示客體只能是商品，而且是有形的商品，無形的服務是不能作為虛假表示的載體的。

（3）二者行為的主體不同。根據《反不正當競爭法》的第5條或第9條規定，虛假宣傳的主體包括商品的經營者、服務的經營者，還包括廣告的經營者，而虛假表示的主體則只有商品的經營者。

（4）二者表現內容不同。根據《反不正當競爭法》第5條第4項以及國家工商總局《關于對〈反法〉第5條第（4）項所列舉的行為之外的虛假表示行為如何定性處理問題的答復》的規定，虛假表示的表現主要有：在商品上偽造或冒用認證標志、名優標志等質量標志；在商品上偽造產地；在商品上對商品的安全標準、使用性能、用途、規格、等級、主要成份和含量、生產日期、有效期限、保質期等與商品質量相關的內容作虛假表示的；對商品質量作引人誤解的其他虛假表示。根據《反不正當競爭法》第9條規定，虛假宣傳的表現內容主要為商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期、產地等。顯然，虛假表示和虛假宣傳的內容有一些是相同的，但更多的是不同。如虛假表示有偽造或冒用商品的質量標志、產地等，而虛假宣傳則沒有；反之，虛假宣傳的內容除了第9條規定之外，還包括對商品的價格、售后服務等方面虛假宣傳。

（5）對公眾的影響程度不同。虛假宣傳因為利用廣告或其他方法進行宣傳，在當今信息高度發達、廣告鋪天蓋地的環境下，其對公眾的影響范圍大、程度深，誤導消費者或用戶的后果嚴重，侵犯同類商品或服務的競爭者的合法權益廣泛。而虛假表示則因僅使用“在商品上”的方式進行表示，其影響范圍局限于該商品的用戶或潛在用戶上，一般來說，對公眾的影響范圍小、程度低，自然而然的對同類商品的競爭者合法權益侵犯相對要小一些。

（6）二者處罰依據不同。根據《反不正當競爭法》的規定，對商品進行虛假表示的不正當競爭行為則轉致適用《商標法》、《產品質量法》的規定進行處罰。而對商品、服務進行虛假宣傳的不正當競爭行為是按照《反不正當競爭法》或者《廣告法》的規定進行處罰。

參考文獻：

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[5]孔祥俊.反不正當競爭法原理[M].北京：知識產權出版社，2005.

篇5

在苦等數月后，確認免費送滬牌的《上海市鼓勵購買和使用新能源汽車暫行辦法（2016年修訂）》在2016年4月1日對外，實施細則《上海市鼓勵購買和使用新能源汽車相關操作流程等事宜通知》（下稱“實施細則”）也在2016年4月29日落地。但陸先生說，這依然不能保證上牌，還必須要經過征信等“重重考驗”，“我花了近20萬元買了部汽車模型，好容易等到了實施細則落地，還有可能會上不了免費的滬牌，4S店還未必能讓我退車，你說我郁悶不郁悶？”

銷售在前，政策在后 今年1月至4月，榮威E550銷售4177輛，已經提車的車主沒有一人拿到免費的滬牌。

千輛新能源汽車臨時牌照到期

直接“趴窩”

陸先生的情況在上海不是個案。4月25日，有百名車主向《中國經濟周刊》記者聯名投訴稱，他們購買了上汽榮威E550新能源汽車，卻至今沒有拿到滬牌（最長時間已有5個月，為2015年12月購車）。《中國經濟周刊》記者了解獲悉，今年1月至4月，該款汽車銷量累計達4177量，已經提車的車主沒有一人能夠拿到免費的滬牌，而在他們購車時，4S店曾許諾最多用完兩張臨時牌照就能夠拿到滬牌。

陸先生告訴《中國經濟周刊》記者，如果沒有免費送滬牌的政策，他肯定不會考慮購買新能源汽車。他于今年1月購車時在比亞迪秦和榮威E550 中“兩選一”，而當時上海地方補貼政策沒有出臺，只有國家政策出臺了。陸先生向記者回憶，“比亞迪4S店要求全額付款，如果有補貼了再返還給我;而榮威E550由上汽先行墊付補貼款 7萬多元，其中包括國家和地方補貼，這一點是比亞迪做不到的，所以最后購買了榮威E550。我訂車后兩天就去提車了，以防政策有變，搶在地方補貼政策出臺前，以 19.55萬元買下了榮威E550，證件和發票還都押在銷售方，4S店說由他們來統一安排上免費滬牌。”

4月26日，《中國經濟周刊》記者向上海市經信委有關人士核實，2013年上海開始實行的新能源汽車購買的補貼政策已經于2015年到期，而2016年的政策于今年4月1日剛剛公布（編者注：指《上海市鼓勵購買和使用新能源汽車暫行辦法（2016年修訂）》）。這位人士表示：“在政策沒有公布前，沒有任何人說過免費送滬牌的政策是否會在今年延續，也就是說4S店最多只能接受客戶的預訂，而不該以免費送滬牌的‘由頭’銷售該款新能源汽車。4S店怎么知道政策規定還會不會送滬牌，難道不送滬牌了，你幫消費者一塊一塊去拍嗎？”

有不少新能源車主向記者反映，4S店銷售時均是打著“免費送滬牌”的賣點吸引客戶，并未提及政策早于2015年年底到期這一情況。陸先生指出：“政府部門在政策出臺滯后的情況下，并沒有提前通知民眾政策進展，導致消費者盲目相信滿天飛的經銷商廣告。說到底，不是為了免費滬牌，這個車不會有那么好的銷量，20萬元左右可以買B級車了。希望以后政府的政策能及時跟上，并且公正透明，同時應該打擊不良汽車廠商和經銷商的違規欺詐宣傳。”

有一名投訴者向記者提供了一份名為“上汽集團E550-MY15商務政策”的材料。其中提到，“截至2016年3月4日，E550老款車型還剩余公司庫存234臺，主要通過上海市場消化。而為了加快庫存車消化速度，3月起老款車型在原商務政策基礎上增加2年2.99%低利率金融支持政策，以及1600元的經銷商清庫存激勵。MY15旗艦版經銷商單車凈利潤6100元、MY15豪華版經銷商單車凈利潤8400元。”這也就意味著，在4月1日有關免費送滬牌政策落地前，在上汽集團政策的激勵之下，相關經銷商并未暫停銷售。

細則落地，

新能源車主煩惱繼續

上免費滬牌還要征信、繳社保？

在4月1日確認免費送滬牌的暫行辦法落地后，《上海市鼓勵購買和使用新能源汽車相關操作流程等事宜通知》也在4月29日出臺，今年上海新能源車的上牌登記工作也將于五一節后正式啟動。與往年執行的新能源汽車政策相比，今年新能源汽車的車主們想要收到免費贈送的滬牌已經沒有以往那么簡單。細則中首度增加了征信環節，上牌審核和監管將更加嚴格。

此時本該高興的陸先生又煩心了：“我車都已經購買了，如果我征信通不過（比如偶爾有信用卡逾期未還），繳社保也沒有繳滿，這免費滬牌還能上嗎？我已經等了幾個月，難道還讓我現在開始繳社保，再等一年才能上牌嗎？誰來賠償我的損失？如果退車，又該怎么算？”

原來，按細則的規定，新能源汽車生產廠商需要先向有關機構備案、上傳意向用戶基本信息，由市新能源汽車推進辦公室匯總信息發送至市人力資源社會保障局、市信息中心，5個工作日內得到反饋，廠商再上傳車輛合格證。充電設施服務企業幫助通過審核的用戶建立自用、專用充電設施等。申請人還需提供電動汽車充電設施安裝登記證明，相關信息還將納入上海市個人或企業信用聯合征信系統。

同時，今年首度增加了征信環節，符合申領條件的個人用戶是指信用狀況良好的本市戶籍居民、現役軍人和現役武警、持有本市有效居住證且最近24個月內連續在本市繳納社保滿一年的非本市戶籍人員，以及持有有效身份證件，并在本市居住一年以上的港澳臺居民、華僑和外籍人士。細則還規定，凡提供虛假信息、騙取補助資金、專用牌照額度和專用營運額度的，一經查實，將給予追繳補助資金、注銷專用牌照額度和專用營運額度等處理，相關失信信息將記入市公共信用信息服務平臺。

華創電新新能源汽車分析師黃斌公開指出，現階段一切政策調整均與補貼有關。“為什么補貼細則一直在變，說到底跟兩個原因有關，一是確實存在部分企業拿來套利的現象，另一個是隨著推廣數量增加財政壓力逐漸加大。近期人們被各種途徑獲得的各種版本的政策搞得草木皆兵，不勝其煩。等到新能源汽車行業可以不用揣摩政策的變化，而是研究技術的升級、商業模式的創新，應該更有意思吧。”

對于細則，曾有業內人士建議：一、應提高申請新能源車牌車主資質門檻，優先滿足本地居民和首輛車 ;二、明確新能源車牌車輛不得私自從事非法營運，只能個人家庭使用，違者回收牌照，并釋放額度給正常用戶 ;三、借助信息化系統，提供自助申請網站，一周內便可完成審核。有效簡化流程提高效率，自助申請還避免了騙補造假等問題。

政策“真空期”銷售違規在先？

律師：新能源車主若想退車有法律依據

上海峰京律師事務所創始人張嚴峰表示，這主要涉及兩個問題，一是行政主管機關對車輛管理的行政法律關系。再是消費者與汽車銷售商之間的平等主體之間買賣合同關系。由于行政法規等的滯后性，導致消費者購買的車輛無法及時正常上牌，并且新規增加了門檻要求，比如“個人和單位用戶都需要信用狀況良好，個人用戶需在上海24個月內繳滿一年社保”等相應的條件，這有可能導致部分購買者無法符合上述條件。張嚴峰表示，要注意上述規定的溯及力問題，我國立法法第九十三條規定，“法律、行政法規、地方性法規、自治條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”。在這個“特別規定除外”問題上也考量了行政主管機關的能力與智慧。

對于汽車廠商在官網打出“免費送滬牌”的廣告語，4S店經銷人員在推銷時也以“免費送滬牌”為賣點吸引消費者。張嚴峰表示，根據《中華人民共和國合同法》，其上述商業廣告宣傳符合合同法規定的內容具體明確的要約，“免費送滬牌”是其真實意思表示，即應當受該意思表示約束。汽車廠商與銷售者理應誠信經營，嚴格遵守契約精神。否則必然導致消費者無法實現合同的根本目的，消費者可以依法請求法院予以解除合同并要求相應的賠償。

《中華人民共和國廣告法》規定，廣告應當真實、合法。其中第三十八條規定違反本法規定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任;同時也應當承擔相應的行政責任。綜上作為汽車廠商或銷售者，應當切實為消費者著想，誠信經營才是王者之道。

那么對于已購買新能源車的車主，如果因上牌政策變化導致無法申領免費滬牌的，是否可以與4S店解除購車合同并退車退款？對此，專業從事商事領域法律服務的上海百悅律師事務所高級合伙人章琦律師表示，首先要看購車合同中對于免除上滬牌和解除合同條款有無禁止性或限制性約定。

一般而言，在司法實踐中會存在兩種觀點，一種是認為因客觀因素造成無法上免費滬牌的，屬于消費者的購車目的無法實現，消費者有權要求解除購車合同。其法律依據為合同法第94條，“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的”。

篇6

關鍵詞：廣告 不正當競爭 商標侵權

70年代末期以來，隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的發展，市場競爭日趨激烈，我國的廣告業得到了迅速恢復和發展。廣告的功能和作用日愈明顯，一種新產品或服務要占領市場，沒有強勁的廣告宣傳是難以成功的。比較廣告作為廣告戰略活動中的一種特殊而新型的現象，因其有勸服作用和強刺激效應，越來越受到經營者的青睞。但不可否認，比較廣告在現有的廣告法律制度中或顯蒼白，本文試就比較廣告的有關法律問題略做粗淺探討，以冀比較廣告立法順應形式發展潮流，走法制之路。

一、比較廣告的基本含義

廣告一詞源于拉丁語“注意”、“誘導”，具有“廣而告之”的意思。廣告實則是一種對廣告受眾具有強刺激作用和說服力的宣傳形式，其目的在于促進各種社會團體或者個人廣泛的進行觀念與信息的交流。從宏觀上講，廣告可分為非營利性的公益廣告和以營利為目的的商業廣告。商業廣告是以營利為目的廣告主，通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務而的廣告。其最突出也是最實質的特點就是說服消費者購買其產品或接受其服務。

比較廣告作為商業廣告的一種，伴隨時著我國市場經濟的蓬勃發展與深入，也已實實在在的出現在我國的廣告市場上。如農夫山泉純凈水事件和海爾洗衣機節水事件。但現行的《中華人民共和國廣告法》沒有直接使用比較廣告這個概念。國家工商局在1993年的《廣告審查標準》（試行）中專門就比較廣告的比較原則、比較內容和比較方式作了具體規定，但也未對比較廣告的含義作出明確的說明。對此，歐共體《比較廣告議案》的解釋是：任何廣告二四年九月十五日無論以何種方式，或直截了當，或以間接方式，或以某種隱含暗指的手段，涉及自己的競爭對手，或提及了其產品和所提供的服務項目，即構成了比較廣告。（1）上述概括基本上反映了比較廣告的固有內涵，但略顯簡單。要對比較廣告做出準確定義，應明確：1、比較廣告的比較者與被比較者必須是同行業的商品經營者或服務提供者，即比較主體具有對應性；2、比較的對象必須是屬于同一競爭領域內的相同或者服務，即比較之處具有可比性；3、比較的內容應以具體事實為基礎，且應對此作出相應的證明，即比較內容具有客觀性；4、比較的目的必須是說明自己商品或服務的優勢，從而達到占領市場的目的，即競爭具有明顯的排斥性。上述四方面是構成比較廣告的必備條件。

由此可見，比較廣告可定義為：廣告主在的廣告中將在同一領域內自己與他人經營的商品或提供的服務進行比較以說明自己商品或服務的優勢而排斥他人的廣告。從比較廣告的表現形式看，比較廣告可分為直接比較廣告和間接比較廣告。直接比較廣告，是指商品的經營者或服務提供者在其廣告中“指名道姓”地與競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。間接比較廣告，是指商品的經營者或服務的提供者在其廣告中與不特定的同一行業的競爭對手的商品或者服務進行比較的廣告。與一般商業廣告相比，比較廣告不僅能夠給廣告受眾傳遞關于其商品或服務一般信息，而且能夠告訴廣告受眾關于與廣告主具有競爭關系的經營者的比較信息。這種比較信息若真實客觀，而且可被證實，尚無可厚非，否則很可能給其他競爭對手造成損害或構成不正當競爭。

世界上一些國家都明文禁止比較廣告，而有些國家和地區則允許比較廣告存在，只是法律給予了某些限制。美國聯邦貿易委員會認為，比較廣告既能夠鼓勵競爭又能給消費者提供更多的信息，因此予以支持。

在我國社會主義市場經濟的運作過程中，比較廣告也會越來越多。因此，從市場經營者、消費者以及其他相關主體的角度考慮，我們應盡快對由比較廣告產生的若干法律問題進行研討。

二、比較廣告的合法性判定

比較廣告最突出的特征是廣告中將自己的產品或服務與同類競爭者的產品或服務進行對比或者比較，以突出其產品或者服務異于或優于競爭對手的產品或服務的特征、品質或質量等，但一般廣告難以達成這樣的效果。從這個意義上說，比較廣告往往能夠產生一般廣告不可能具有的強刺激效應，來自縱橫向的比較，直接傳遞的信息是鶴立雞群，此優于彼。正因為這樣，比較廣告除了必須遵守一般廣告的標準外，還必須符合自身應有的特殊標準。

各國關于比較廣告的合法性問題亦有肯定說、否定說和折衷說三種不同的看法。（2）我國的《廣告法》雖沒有直接使用“比較廣告”這個概念，但是有關于禁止進行某些比較的規定。此外，國家工商行政管理局、衛生部的《藥品廣告管理辦法》也有此類禁止性規定。關于比較廣告的合法標準，我國其他的法律、法規涉及的不多，但有些國家和地區關于這個問題的立法規定，有許多是值得我們借鑒的。

我國香港特別行政區1990年1月修訂的《電視行為法》第7條規定，比較廣告不得含有貶低性宣傳，且應當避免使用“最好”、“最成功”、“最安全”或者使用任何包含與其他產品進行比較的類似的未經證實的最高級形容詞。

綜上所述，可將比較廣告的合法標準歸納為：

1、真實客觀原則：該原則也是區分正當的比較廣告與虛假廣告的準則，具體包括：

（1）對比的內容應當以具體事實為基礎。如：將現在還沒有統一定論的結論方式向社會公眾廣而告之的行為，便不符合此種情況。

（2）該事實必須有充足的證據支持，并且該證據在廣告時仍然是有效的。如：稱含毒量嚴重超標的“拌種靈”為“國內領先，國際創新”及獲獎的廣告，沒有任何證明依據。

（3）證據作出的主體應當是行業權威機構或鑒定組織。如：用某大學課題組作出的未經國家權威部門認可的對天然水的鑒定作為廣告的宣傳依據的行為即屬此類情形。

（4）證據做出的必須符合法律的規定，該證據應當是權威機構或組織運用現有科學技術和專業方法作出的正確結論。

（5）如果引用實驗報告，必須全面反映和準確表述報告中的實驗數據和結論，不得片面地、局部地、斷章取義地引用，不得僅引用有利部分而忽視對缺陷的警示，不得不注明出處和不附說明的引用等等。如農夫山泉的一則廣告中，稱“經實驗證明純凈水對健康無益，農夫山泉從此不再生產純凈水，只生產天然水”，而其引用的鑒定，僅認為天然水含維持生命的某些重要元素，但并未提到純凈水缺少這些元素即有害健康。

2、正當比較原則：該原則實際上是區分正當的比較廣告與不正當競爭的比較廣告的界限。此項原則要求比較廣告的作出者：

（1）廣告對比的方法必須公平、合理而且真實。我國《廣告標準》第36條規定：“比較廣告不得以聯想方式誤導消費者，不得造成不使用該產品將會造成嚴重損失或不良后果的感覺（安全或勞保用品除外）”。

（2）必須是基于同等條件的比較。如果只對個性進行比較或者在不同條件下進行比較，均為不當的比較。

（3）比較廣告中的用語應當是真實的、準確的、規范的、恰如其分的、易于理解的。違反此原則的廣告用語，如：“奇強洗衣粉，潔力最強”、“原來最好的就在身邊（玉蘭油）”等，這些廣告均使用了國家級、最高級用語而被強制改版或禁播。

（4）不得濫用消費者的信任或者利用消費者經驗的欠缺和知識的缺乏，進行虛假的或者引人誤解的比較。如：有家在被抽查中幾項經濟指標合格，而企業在刊登企業廣告時，卻說成“產品受到國家技監局的推薦”。

（5）比較廣告不得對競爭對手的企業產品、服務或者商標進行詆毀、貶損或者攻擊。

除以上兩大原則之外，比較廣告仍應遵循公序良俗和誠實信用原則，遵守商業道德，不符合這些標準的比較廣告，就會受到限制或者被禁止。

三、比較廣告與商標侵權及一般侵權

眾所周知，商標的主要功能是將不同商品生產者生產的商品或者將不同服務者提供的服務區別開來。一件商標的區別功能越強，其知名度也就越高，該商標所具有的價值也就越高；反之，商標所具有的價值便要低一些。《商標法》保護商標專有使用權，有利于增強商標的區別功能，或者使其所具有的區別功能不被淡化。從商標的角度看，導致商標區別功能淡化的主要原因有：一、因商標所有人使用、管理或者保護不當而導致商標區別功能淡化。例如，商標所有人將其商標作價投資入股而導致其商標長期閑置不被使用，或者將其商標使用在質欠價低的商品或者服務上等，都可能導致商標區別功能的淡化。二、因他人“搭便車”而導致商標區別功能的淡化。他人“搭便車”的行為，實際上是一種“寄生行為”。其表現形式是：行為人或者以廣告的形式將自己經營的產品或者提供的服務與他人具有良好信譽商標的產品聯系在一起，使廣告受眾或者消費者產生混淆或者誤認，以為該行為人或其經營的產品或其提供的服務與商標所有人具有某種必然的聯系；或者故意鉆法律的空子，在與注冊商標異類的商品或者服務上注冊與他人注冊商標相同或者相近似的商標，在借他人具有高知名度商標的光環的同時使他人商標之區別功能淡化。三、因他人假冒、混淆或者其他的侵權行為而導致商標區別功能淡化。

在廣告中使用商標是否為商標法上對商標的使用，直接關系到比較廣告是否構成以商標侵權的問題。若答案是肯定的，那么擅自在比較廣告中使用他人的注冊商標的廣告主就可能構成商標侵權。關于這個問題，《中華人民共和國商標法實施細則》第3條已肯定“將商標用于廣告宣傳”是一種商標使用行為。因此，廣告主以營利為目的將其商品或者服務與標附有他人注冊商標的商品或者服務進行比較，并顯現出該注冊商標，就可能構成對他人注冊商標專用權的損害。但是，如果他人的注冊商標是一個常用詞，而且廣告主的使用也是一般意義上的，就不構成商標侵權。某廣告主了一則自行車廣告，即“某某自行車是你永久的朋友”。這一則自行車廣告提及“永久”這個普通形容詞，不是商標，因此不構成對“永久”牌商標的侵權。如果硬要說該廣告主是為了將其自行車當成“永久”牌自行車的朋友，讓人們將“某某自行車”與“永久”牌自行車聯系在一起，或者暗示人們廣告主的自行車與“永久”牌自行車具有相同的質量，要求廣告主承擔侵權責任，也就有失公允了。（3）

香港《商標條例》第27條第1款第2項規定，商標侵權行為包括在廣告中在注冊登記的商品上使用該注冊商標，以表明廣告主與注冊商標所有人或合法使用人具有某種關系，或者表明其所交易的貨物與該人的聯系。原則上，只要在廣告中使用他人的注冊商標，是為了與注冊商標所有人或者其有關商品或者服務產生聯系，其行為就構成侵權。

關于比較廣告使用他人的注冊商標是否構成商標侵權的問題，從國際的情況來看，既無完全相同的規定也無完全一致的結論，而是因國家的不同而不同，因具體問題的不同而不同。我國，《商標法》及有關法規還沒有關于這個問題的規定，而且在理論上尚無定論，因此，對這個問題進行探討很有必要。

而對于一般侵權問題，比較廣告一旦偏離了廣告法律規范的調整要求則構成侵權。實踐中主要表現在：（1）以自己商品或者服務的長處與競爭對手商品或者服務的有關短處相比，即對比內容沒有針對性。（2）不說明比較內容只表現結果，如“作為新生代的XX空調，已遠遠超過了松下空調”的廣告詞，未對XX空調的性能、特點等內容加以說明；（3）違背事實、片面夸大，無根據的引用最高級形容詞。如“世界首創，堪稱最高質量”等。（4）對比性詆毀，常見的是廣告主通過拿自己產品或者服務與競爭對手的商品或服務的某些特點進行不真實、不全面持比較，來詆毀他人的資信狀況、生產技術水平、經營管理的水平和信譽、個人名譽等。

同時，當比較廣告既可能提及他人的注冊商標，又可能涉及關于有關商品或者服務的藐視性陳述時，廣告主的行為不僅可能構成侵權，而且可能構成惡意中傷或者商業誹謗之侵權行為，構成侵權的比較廣告當然要承擔相應的責任。

四、比較廣告與虛假廣告、不正當競爭

所謂虛假廣告，就是廣告主對其經營的商品或提供的服務作虛假宣傳的廣告。虛假廣告違反了廣告主對于廣告的真實性的最基本的要求，實踐中與比較廣告極易混淆，但其實兩者是兩個不同的概念。比較廣告只要符合真實性和限制性并遵循正當競爭的原則，就是合法廣告，只有對競爭對手構成了侵權，才是違法廣告。而虛假廣告針對的是同行業的競爭對手，比較主體具有對應性，比較具有可比性，或采取直接比較鐵形式呈采取間接比較的形式；而虛假廣告針對的對象既可以是確定的，也可以是不確定的，其目的在于片面夸大自己，誤導和欺騙消費者，其針對的對象要根據其事實的手段和形式來確定。

判定一則廣告究竟是比較廣告還是虛假廣告，要綜合各方面因素加以認定，試看一則案例：1998年3月以來，被告某商貿有限公司在其籌辦擬定6月開張營業的百腦匯資訊廣場的招商廣告、宣傳廣告中，在穿行于中關村地區的三趟公交汽車320路、332路、302路車體上懸掛廣告牌，用醒目的字體稱：“現在買電腦，馬上后悔”，“NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價！”這一廣告宣傳引起中關村地區眾多電腦商家的強烈反應，十五家電腦經銷商聯手指控被告實施不正當競爭行為。該案原告的律師在其詞中指出：“百腦匯”的廣告宣傳是誤導消費者的虛假廣告……其苦心策劃廣告詞的初衷是讓消費者者橫向比較，吸引消費者去“百腦匯”買電腦而不是對電腦行情進行縱向比較。（4）受理該案的法院認為：被告使用與客觀事實相悖的虛假廣告用語，無中生有的向消費者誤導，從而使原、被告共同的特定消費群體在購買決策上產生困惑，甚至是對非被告商品與服務的排斥心理，對原告的正當經營造成了侵害，構成了不正當競爭。該案中，被告的廣告詞中沒有明顯的比較用語，但并不排斥被告使用了不明顯的比較手段，從該則廣告的本身特征看，無疑是一則夸大宣傳的虛假廣告。因此，原告律師和受訴法院雖認為被告進行了不當的比較，但均認定為虛假廣告。

虛假廣告是十足的不正當競爭行為，其違反了我國《反不正當競爭法》第9條“經營者不得采用廣告或者其他，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳”的規定，要承擔相應的責任。

所謂“不正當競爭”，依我國《反不正當競爭法》的定義，是指經營者違反《反不正當競爭》的規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂秩序的行為。（5）構成不正當競爭要符合以下幾點：（1）違反法律、法規和國家政策；（2）違反善良風俗，喪失合理、公平、誠信原則，破壞商業慣例；（3）侵犯他人權利，尤其是競爭對手和消費者利益，擾亂社會經濟秩序。其中，虛假廣告行為和詆毀商譽行為均為其表現形式。詆毀商譽，也即同行相煎，編造和散布有損于競爭者商業信譽、產品信譽的不真實消息。

促進競爭是比較廣告存在的基礎，如果廣告主以打擊競爭對手掠奪市場優勢為目的，惡意中傷、誹謗競爭對手，則不僅違反《廣告法》的第12條“廣告不得貶低其他競爭生產經營者的商品或者服務”的規定，也觸犯《反不正當競爭法》第14條關于“經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”的規定，構成不正當競爭行為。其實比較廣告并非一概違法，但如果比較廣告的廣告主以自己商品或服務的長處與競爭對手商品或服務的有關短處相比；或不說明比較內容只表現結果；或違背事實，片面夸大，無根據的引用最高級形容詞；或進行對比性詆毀，那么便構成對被比較者的不公正的侵擾，損害了其利益，擾亂了市場秩序，構成不正當競爭。

五、我國比較廣告之立法趨向

對我國比較廣告的立法現狀進行法理，可以看出存在較多的缺陷，例如：沒有對比較廣告的界定作出明確的、全面的規定；沒有規定比較廣告施行的合法性標準，因此致使在司法實踐中難以區分比較廣告與虛假廣告、侵權行為；對比較廣告常用的測試手法，沒有進行規范；《廣告法》并未對比較廣告的責任承擔作出具體規定，因此極易使《廣告法》與《反不正當競爭法》和《民法通則》在適用上產生模糊，并進而增加了審判人員的自由裁量權，從而在審判中隨意操作。

針對以上比較廣告在立法和司法實踐中存在的缺陷，筆者提出幾點建議：

1、對比較廣告的認定標準及合法性判斷標準作出明確規定，并將其納入《廣告法》，同時也要明確比較廣告的合法性判斷標準。

2、《廣告法》中，對比較廣告進行專章規定，尤其是將比較廣告的法律責任規定于《廣告法》中，維護《廣告法》的統一性和權威性。

3、為了對比較廣告法律規制效果進行配套保障，建議對比較廣告的全面監管進行明確的法律規定，加強監督檢查。

另外，從開展正當競爭，維護社會經濟秩序的廣告立法宗旨出發，借鑒世界各國的立法經驗，允許比較廣告合法存在的同時，也應作出一定的限制和禁止，對我國比較廣告立法的模式應采取允許兼限制主義。所以，重新審視比較廣告，將其列入《廣告法》中，并對現有《廣告法》進行修改和完善，是我國廣告立法的當務之急，可以具體規定比較廣告應遵循的原則，構成要件，關于使用最高級形容詞的特殊要求，對一些特殊物品（如藥品，醫療器械、農藥）禁止使用比較廣告等內容，并規定比較廣告法律責任，在比較廣告既違反《廣告法》又違反《反不正當競爭法》、《民法通則》時，依據“特別法優于一般法”的原則，應優先適用《廣告法》，以維護立法的統一性和權威性，限制審判人員的自由裁量權和權威性，限制審判人員的自由裁量權和隨意操作性。

總之，在借鑒國外可行經驗的前提下，制定有關比較廣告的法律法規，規范廣告市場，加強對比較廣告的管理，適度限制，公平競爭，以防止利用比較廣告搞不正當競爭，避免侵權行為，既有利于市場主體的廣告主、經營者、消費者，更有利于社會主義市場經濟的健康迅速。

注釋:

(1)張志松:試論《試論比較廣告的有關法律》載《經濟法學.勞動法學》2000年第8期，第39頁。

(2)譚玲、夏蔚：《論比較廣告的法律規制》載《法學評論》2001年第2期，第130頁。

(3)李嵐：《比較廣告與不正當競爭》載《經濟與法》第2001年第2期，第33頁。

(4)《律師與法制》1998年第10期，第23頁。

(5)潘靜成、劉文華《經濟法》第200頁 人民大學出版社2000年版。

：

1、孔祥俊《反不正當競爭法的適用與完善》法律出版社 1998年版

2、褚霓霓《廣告法實例說》湖南人民出版社 2000年版

3、潘靜成、劉文華《經濟法》中國人民大學出版社 2000年版

篇7

電梯轎廂廣告位租賃合同

出租方： （以下簡稱甲方）

承租方： （以下簡稱甲方）

根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國廣告法》等相關法律法規的規定， 甲乙雙方就乙方租賃甲方管理的住宅小區電梯轎廂設立廣告位事宜，本著互利互惠 的原則，經友好協商，達成如下約定：

一、租賃物業

1、樓盤名稱： 2、樓盤地址： 3、廣告位概述：

二、租賃方式

1、租賃模式 1.1 甲方按照本合同約定，向乙方提供全部承租廣告位供乙方使用。 1.2 乙方負責電梯內廣告的具體實施， 承擔前期投入成本及日常運作所需的費 用； 1.3 乙方負責廣告的自主經營，自負盈虧，項目經商的商業風險與甲方無關； 1.4 無論乙方運營盈虧情況如何，應向甲方支付約定的費用。

2、實施細則： 2.1 甲方審核乙方提供的安裝廣告牌的技術說明文后， 根據安裝區域情況保證該區 域滿足技術要求安裝文件條件，以實現順利安裝； 2.2 甲方負責任何與廣告牌、畫面有關的意外情況發生及時通知乙方； 2.3 乙方負責廣告牌的制作、安裝、維護、更新； 2.4 乙方負責廣告內信息畫面的甄選、制作、更換、調整； 2.5 乙方必須保證廣告位的完整、清潔、當無商業廣告時，應及時公益廣 告，廣告位不能空白。

3、為保證裝飾材料對人體健康的安全性，對周圍環境的無毒害、無污染性，乙方 指定廣告牌安裝采用仿大理石鏡框廣告牌，粘合安裝。

4、廣告牌尺寸： .

三、廣告位租賃費用

1、租金（包含維護保潔費） ： 2、支付方式： 3、如由于甲方原因致使乙方未能按本合同約定的數量使用廣告位的，則租金按照 實際使用數量進行計付。 4、如由于乙方自身原因，未能按本合同約定的數量進行使用的，則租金仍按本合 同的約定數量進行計付。 5、乙方自簽定本合同之日起 日內一次性向甲方交納￥ 元（大寫：人 民幣 元整） 作為合同履約保證金， 及期滿后乙方未自行清楚廣告牌及衛生清 理的費用。6、甲方于收到乙方支付的款項后，向乙方開具等額的合法有效發票或收據。 7、乙方指定以下賬戶為收款賬戶： 戶 賬 名： 號： 開戶行：

四、廣告位租賃期限的約定

1、租賃期限為 年，自 年 月 日起至 年 月 日，其中免租安裝期 為 個月，自 年 月 日起至 年 月 日止。 2、本租賃期限一經開始，除非雙方一致認可，否則不得終止、中斷。 3、租賃期滿后，甲、乙雙方如想繼續合作，則需另行簽訂合同。 4、無論裝飾鏡框內刊登的商業廣告是否到期，本合同到期后，乙方不得繼續使用 電梯轎廂廣告位， 并應將裝飾鏡框及鏡框中的內容進行清除。 甲方不因此承擔乙方對商 業廣告業主的任何賠償責任。

五、廣告位內容的約定

1、乙方應選擇健康向上的，與民眾生活相關的合法商業廣告，每次前將 樣稿交甲方審核并辦理進場手續。 2、進場、維護人員均需經甲方核發胸牌方可進場。

六、甲方的權利義務

1、甲方的權利 1.1 甲方有權利對乙方的安裝過程進行監督， 如發現乙方違反安裝規定由可能影響 物業設施的安全， 甲方有權利要求乙方立即停止安裝并限期整改； 乙方應在合理期限內 予以改正。 1.2 甲方有權要求乙方提供保障電梯乘客安全的安裝模式和符合健康要求的裝飾 材料。 1.3 為維持廣告牌的美觀和美化物業內環境，甲方有權利對乙方提出合理化建議； 該建議經雙方協商一致，甲方可以要求乙方立即實施。 1.4 在乙方廣告空缺時期，廣告位用于公益廣告； 1.5 甲方有權要求乙方按本合同約定支付租金和其它約定費用。 2、甲方的義務 2.1 甲方應協助乙方做好安裝前的協調、準備工作，確保安裝的順利進行。 2.2 甲方尊重乙方的付出及收益，不干涉乙方的正常經營，不得以任何形式與第三 方進行相同或類似合作。 2.3 甲方在未書面通知并征得乙方同意之前， 不得以任何籍口擅自拆除或毀壞電梯 內的廣告牌，或擅自更換鏡框內的畫面；由此造成乙方損失的，甲方應付相應責任。 2.4 甲方需及時、如實向乙方反饋業主對廣告內容的意見和建議，協助乙方改進工 作。 2.5 日常使用造成的損耗或遺失風險由乙方承擔，甲方不負經濟責任，但甲方有責 任盡快通知乙方，由乙方重新安裝或維修。 2.6 在租賃期間，如遇電梯廂改建、翻建不能正常使用時，甲方應提前通知乙方， 由雙方共同協商解決方案。

七、乙方的權利義務

1、乙方的權利 1.1 在本協議規定的合作期間，該廣告項目由乙方獨家制作，甲方不得再與其他單 位或個人開展類似合作。并對裝飾鏡框內信息的客戶數量、畫面布臵形式、內容享 有決定權。 1.2 乙方負責裝飾鏡框的制作，并按雙方認定的安裝方式及位臵進行安裝，裝飾鏡 框的產權歸乙方所有。 1.3 為達到合作目的，乙方有權派員定期或不定期進入物業進行信息畫面的更換、 維護、實景拍照存檔等，甲方應對乙方人員出入小區提供便利。 1.4 本合同期滿后，乙方在同等條件下享有優先權。 2、乙方的義務 2.1 乙方嚴格使用向甲方承諾的材料制作，保證其外觀漂亮、典雅，能確實起到美 化和裝飾的作用； 保證安裝的安全性和合理性， 若因安裝不當而造成對人員或物業設施 的危害，由乙方承擔相關責任。 2.2 乙方負責廣告牌的日常維護， 根據甲方的通知及時、 妥善處理意外損壞等情況， 乙方人員在物業內進行任何活動需主動向甲方表明身份，并說明目的。 2.3 乙方負責辦理與廣告及其內容有關的法定審批手續； 乙方保證廣告內 容的合法性（不違反國家相關法規） ；與甲方業務相沖突的廣告，如房地產銷售、租賃 等

宣傳內容的應先同甲方進行協商，否則視為違約。 2.4 廣告安裝前，乙方需把廣告樣品內容交甲方審核，達到要求，甲方同意后方可 安裝； 如未經甲方同意， 乙方人員擅自進行更換， 甲方將對乙方處以每天 500 元的罰款； 當無商業廣告時，應及時公益廣告，廣告位不能空白。 2.5 乙方需按時足額支付甲方的費用。

八、違約責任

1、如甲方違約，造成乙方不能如期、如數地商業廣告，則應承擔違約責任， 賠償乙方由此而帶來的經濟損失。 2、如乙方違約，造成甲方遭受損失的，應按合同總金額的5%支付甲方違約金并承 擔因此給甲方造成的全部損失。

九、商業秘密

1、甲乙雙方對因簽訂或履行本合同而獲得本合同而獲得的另一方具有商業機秘密 性的文件資料負有保密義務。除因履行本合同需要外，未經對方書面同意，不得將秘密 性文件資料透露給任何第三方。 2、該保密義務在本合同終止后繼續有效，但商業秘密性文件資料轉為公開后，保 密義務自動終止。

十、爭議的解決及適用法律

1、如雙方就本合同內容或其執行發生任何爭議，雙方應進行友好協商；協商不成 時，任何一方均可向租賃物所在地人民法院提訟。 2、本合同的訂立、執行、解釋及爭議的解決均應適用中國法律。

十一、其他

1、本合同的注解、附件、補充協議、確認書為本合同組成部分，與本合同具有同等法律效力。 2、本合同未盡事宜，由雙方友好協商解決。 3、本合同自雙方授權代表簽字蓋章之日起生效。 4、本合同一式四份，甲方執三份，乙方執一份，均具有同等法律效力。

甲方（蓋章） ：地 址： 委托代表： 簽訂日期： 年 月 日

篇8

以核準登記的商業名稱為主要內容的標牌、匾額（商號類店堂牌匾），尤其是一些商業老字號標牌，雖然也有傳遞信息、樹立形象、招徠顧客而自我宣傳的作用，但它最主要的功能在于載明其店堂、企業的名稱（或者簡稱為“商號”），因而是個體工商戶、企業作為商主體而存續的基本人格標識，統稱為商業名稱。商主體因其商業名稱而擁有商業名稱權。在商法學上，商業名稱是商主體據以相互區分的基本人格標識，包括企業名稱、個體工商戶名稱等。商業名稱具有諸多特點。首先是其具有符號性和附屬性。商業名稱是一組由多項要素構成的文字符號，是商主體的外在人格標識。商業名稱必須依附于一定的商主體而存在，具有附屬性。其次，商業名稱還具有唯一性、一致性和基本性。為了維護交易秩序和便于管理，法律一般規定一個商主體只能有一個商業名稱，相比之下，商主體可以使用和注冊多個商標，或進行多個冠名。商主體的印章、銀行賬戶、牌匾、信箋所使用的名稱應當與登記注冊的企業名稱相同，保持一致性。商業名稱是商主體設立和存續的不可或缺的基本要件之一，也往往是其他商業標識（如商標、商譽、冠名、股票名稱等）衍生的基礎。此外，商業名稱一方面是商主體的人格標識，另一方面也具有財產性，可作價評估，是商主體的營業資產的重要組成部分，可以轉讓或授權其他商主體使用。①商業名稱的這些屬性決定了其與商業廣告存在明顯的差異：第一，兩者的功能不同。

       前者主要用于表明商主體的人格，以區分于其他商主體，而后者主要用于推銷自己的商品或者所提供的服務。第二，兩者的地位不同。二者在商主體的運營中均具有重要地位，但前者是商主體存續的基本標識，后者是在前者的基礎上衍生出來的，對前者具有依附性。第三，兩種的內容不同。前者主要是說明商主體的基本信息，其內容依次為商主體所在行政區劃、商號（字號）、經營內容、組織形式，而后者則是介紹和提供商主體所提供的商品或服務的內容、質量等營銷信息，借以激發或強化消費者的購買意識，往往也同時提供商主體的商業名稱、通訊方式等其他信息，在內容上上明顯較商業名稱更為豐富和復雜。第四，兩者的表現形式不同。前者通常是以文字形式出現，有的還伴以圖案及色彩加以修飾或強調，而后者的表現方式則不拘一格，豐富多樣，按其媒介方式可分為印刷廣告、電子廣告、直郵廣告、戶外廣告、銷售現場廣告、網絡廣告以及其他廣告形式，并隨社會經濟和文化科技的發展而不斷呈現出新的形式。最后，兩者所處位置也有所不同。前者一般顯示于工商登記、營業執照、店堂牌匾及對外宣傳中，后者以其媒介方式而顯示于各種載體，以便最大程度地推銷其商品或服務。

       因此，基于商業名稱和商業廣告的功能及其他方面的顯著區別，二者分別適用于不同的法律法規，前者所適用的應是以《個體工商戶登記管理辦法》、《企業名稱登記管理辦法》等商業名稱類管理法規，而后者則應適用于《廣告法》及其《實施細則》，以及各類專門性法規、規章。當然，二者也存在聯系，比如一個有效的商業廣告應當清晰地指明商品或服務的來源，亦即商主體的名稱是誰，這樣商業名稱往往成為商業廣告中的一個組成元素。有的廣告中僅僅顯示商業名稱，而沒有其他廣告元素，或雖附帶有廣告用語或圖案，但整體上仍以商業名稱的顯現為其主要功能，且這樣的招牌置于門店上方或側邊，被城管部門稱為“門頭廣告”，并將其作為戶外廣告的一種而收費。實際上，如上所論，這樣的招牌不應作為商業廣告處理，而是商業名稱權的正當行使。

        況且，從物權法的角度而言，商戶在其門店上懸掛此類招牌，是其對建筑物的所有權或使用權的一種體現，并無所謂占據城市廣告資源空間之說。②據上所論，就“最高發院”這樣的店招而言，以《廣告法》予以規制在執法依據上顯有不妥，———盡管后者在相關條文中具有與被規制對象（“最高”）近乎一致禁止性用語“最高級”。③如前所論，只有明確被規制對象的基本定位，才能抵制法律條文的字眼誘惑，才能避免機械執法的危險。或許正是由于商業標牌、匾額所載內容在實踐中的多樣性、復雜性，以至于《答復》本想對這一工商執法實踐中的疑難問題予以澄清，但同時又不適當地擴張了《廣告法》及相關法規的適用范圍。在具體執法中，應以《辦法》的立法意旨為準，何況《辦法》較《答復》在行政立法形式上更為正式和規范，也具有更高的法律效力。

二、戲仿商業名稱并非不符合國家規范的語言文字

“最高發院”之類的商業名稱之所以被禁止或查處，從公開報道來看，除了如上海工商管理部門認為是因其違反《廣告法》相關規定之外，還有的認為是“發院”與“法院”相似度較高而違反規定。比如福清市民張某近日在福清城區開了個美發店，也取了一個很有“創意”的名字“最高發院”，并且為此花了兩千多元制作了大招牌掛了出去，但之后到福清市工商局進行注冊登記時，由于名稱不規范，無法通過注冊登記審核，張某不得不為理發店重新取了一個名字，早已做好的招牌也只能拆下重做。相關工作人員介紹，該理發店作為以營利為目的的個體工商戶，取名為“最高發院”，與國家機關“最高法院”相似度較高，違反了《企業名稱登記管理規范》（原文如此）的相關規定，所以未予批準。①這一規制路徑依循商業名稱類法律規范而未依據廣告類法律規范，在法律適用上顯然更為確切。但不無疑問的是，在具體判斷中，認為理發店取名“最高發院”與國家機關“最高法院”相似度較高，違反了《企業名稱登記管理規范》的相關規定而未予批準，是否妥當呢？本文對此持否定態度。應予明確的是，所謂“最高發院”與“最高法院”相似度較高，實際上是指前者以后者的諧音作為店名，構成對后者的滑稽模仿（parody），簡稱“戲仿”。前已述及，戲仿是文學創作中的常用手法，通常是指在自己的作品中對其他作品進行借用，以達到調侃、嘲諷、游戲甚至致敬的效果。戲仿不同于抄襲、剽竊他人作品，戲仿也不同于誤用語言文字。

        此外，戲仿同各種改編或野史式的“戲說”的差異，主要不在形式和技法，而在它對原作的摹仿、戲謔和批評的社會意義，亦即它賴以存在和發展的文藝傳統、言論自由等公共利益及憲法價值。②關于戲仿，涉案法律糾紛主要有作品戲仿、商標戲仿等，前者如胡戈戲仿電影《無極》等影視題材而制作短劇《一個饅頭引發的血案》，《無極》導演陳凱歌聲稱要起訴胡戈，后者如LV訴美國寵物玩具生產商公司生產的名為“可咀嚼的威登”狗玩具包侵犯商標權、版權及商標淡化糾紛案。上述戲仿，評論者和裁判者以“改造性使用”、“合理使用”等作為侵權抗辯是由，③而對戲仿多持較為寬容的立場。④在商業名稱領域，類似“最高發院”之類的戲仿并不少見，但很少引發糾紛，原因在于，現實生活中商業名稱類戲仿對象以成語、常用語或機構名居多，類似的還有理發店名“發改委”、飯店名“無餓不坐”、“川越食空”等，而專門戲仿他人商業名稱的較少，故不像戲仿商標或作品那樣引起與他人的權益沖突，但會涉及工商行政執法管理及語言文字規范管理的問題。在工商行政管理中，上述案例的媒體報道中提到工商管理部門認為“最高發院”與“最高法院”相似度較高而“違反相關規定”，其中所謂“《企業名稱登記管理規范》”應系《企業名稱登記管理規定》之誤，但未明確指出依據哪一條款進行處理。

       在商業名稱類管理規章中，與此相關的條文有《個體工商戶名稱登記管理辦法》第11條和《企業名稱登記管理規定》第9條，二者規定了商業名稱中不得包含的內容和文字，包括：有損于國家、社會公共利益的；違反社會公序良俗，不尊重民族、宗教習俗的；可能對公眾造成欺騙或者誤解的；外國國家（地區）名稱、國際組織名稱、政黨名稱、黨政軍機關名稱、群眾組織名稱、社團組織名稱及其簡稱、部隊番號；“中國”、“中華”、“全國”、“國家”、“國際”字詞；漢語拼音、字母、外國文字、標點符號；不符合國家規范的語言文字（《企業名稱登記管理規定》第9條尚未列此項）；法律、法規規定禁止的其他內容和文字。在上述禁止性規定中，除了法律、法規規定禁止的其他內容和文字屬于開放性預留條款之外，在其他列舉項中，公序良俗貌似與其他禁止項并列，但對其地位應有充分認知。“公序良俗”作為一種包容性強、適用范圍廣的法律原則，“其作用在于彌補強行性和禁止性規定之不足，以禁止現行法上未作禁止規定的事項”⑤，將其融入商業名稱的禁止性規范，實際上在整條規范中發揮著具有一般性條款的兜底功能。同時，由于其內涵和外延較為模糊，尚需通過對這一原則的價值補充來彌補相應的法律漏洞。⑥在結合個案規制的價值補充中，應首先考慮同條規定的其他禁止性條款，其次考慮關于公序良俗原則的通常認知。

        此外，有人認為不規范的店招用語會對人們尤其是青少年學習使用規范漢字造成不良影響。這種擔憂雖然不無道理，但通過觀察和思考現實生活可知，這種擔憂其實并不必要。試想，如果絕大多數人果真以戲仿商業名稱為是而認被戲仿的規范用語為非，那么，只能說我們語文基礎教育還不夠成功，因為它不能使受教育者辨別常識性的是非對錯，也不能正確地理解現實生活中的戲仿事例；另一方面，我們也只能說這樣的戲仿創意也乏善可陳，因為它根本沒有達到戲仿的效果，店主一定會為此哭笑不得。這也反證了戲仿與不規范使用漢字的不同：前者是在有意識地正確使用錯別字，后者則是在錯誤地使用錯別字（通常是無意識地）；前者具有與被戲仿對象不同的表達意義，能夠達到新的更好的使用效果，后者毫無意義，只能達到錯誤失敗的使用效果；相應地，前者應當受到肯定、鼓勵和寬容，后者應當受到否定和禁止。對于不合通用語言文字規范的商業名稱，應當區分戲仿的商業名稱與非戲仿的商業名稱，而非一概取締。基于此種認識，戲仿商業名稱并非不符合國家規范的語言文字，故執法實踐中以此來禁止“最高發院”之類的商業名稱缺乏充分依據。

三、戲仿對象之于戲仿的合規性判斷

那么，是否所有的戲仿商業名稱均得使用呢？雖然國家規范的語言文字不足以成為禁止依據，但在對公序良俗的價值補充中還需要考慮是否存在其他禁止性事由。依據上述《辦法》和《規定》，還有與此相關的其他備選依據，不過，在價值衡量上，各項規制選項的辨識程度還是有所不同。比如，我們很難說“最高發院”的店招“可能對公眾造成欺騙或誤解”，畢竟，以“最高發院”作為理發店的名稱，雖然可能與慣常的理發店名稱有異，但任何稍具生活常識的社會成員應當不難覺察到“最高發院”只是“最高法院”的諧音而已，理發店與人民法院之間無論是在外觀、裝潢還是在業務程序、社會性質等方面都有明顯的差異，所以這樣的店名一般不會招致人們的誤解，也談不上是對顧客的欺騙。類似地，若言其“有損于國家、社會公共利益”也難以令人信服。

篇9

【關鍵詞】戶外廣告；禁止設置區；控制設置區；一般設置區

前言

戶外廣告設置已在諸多城市的經營實踐中進行了廣泛探索，并取得了較好的經濟和社會效益。城市主管部門深刻認識到廣告檔次的高低，直接影響著城市形象。戶外廣告作為直接影響視覺感受的城市重要設施之一，體現著城市的發展水平和文明程度，是城市文化傳播的重要載體。東部沿海等一些經濟發展較快的城市根據自己的實際情況制訂了符合自身需求的技術規范和實施細則，新鄉市作為中部地區的地級市之一，最近幾年的城市建設和發展取得了較大成就，先后榮獲了“國家衛生城市”、“國家園林城市”、“國家森林城市”、“城市綜合實力百強市”、“中國最佳生態宜居城市”等榮譽稱號，所以吸引了更多的工商企業落戶生根，因此要求在城區廣告的商家越來越多，城市主管部門也深刻認識到編制廣告專項規劃的重要意義。

1.戶外廣告概述

1.1商業競爭的產物：廣告是推銷產品和服務的一種手段。考古學者在古羅馬和龐貝古城的廢墟中發現了不少戶外廣告的標識。中國古代的店鋪招牌、茶肆酒樓的招幌也屬于早期的戶外廣告形式之一。

1.2信息傳播的媒體：信息傳播隨著印刷、廣播、電視、互聯網的不斷發展，廣告的形式趨于多樣化，但戶外廣告至始至終都是被最為廣泛應用的媒體之一。

1.3城市景觀的要素：現代廣告越來越重視以藝術作品的形式來達到傳播信息的目的，戶外廣告成為城市景觀的組成部分。作為信息的載體，戶外廣告注重以獨特的方式傳播最新的信息，其時代感很強，表現形式可以隨時汲取當代科學藝術的成果。

2.戶外廣告分類

按性質分為：商業性戶外廣告和公益性戶外廣告。按設置方式分為：獨立廣告和依附廣告。

3.廣告分區控制

由于廣告規劃的規范遲遲未出臺，各地市對分區也有著不同的劃分標準和名稱界定。新鄉市根據城市總體規劃確定的城市功能布局、用地性質、人動頻率、城市公共空間分布特征等，將廣告的設置區域劃分為禁止設置區、控制設置區和一般設置區，并進行分別控制。

3.1禁止設置區：

指禁止設置戶外廣告的區域，主要包括以下區域：

（1）影響或妨礙人民生產、生活的區域。

（2）各級(市、區)黨、政機關辦公區。

（3）各級歷史文化保護單位、文物建筑及其建設控制帶。

（4）各級公園綠地、道路綠化隔離帶、河渠水系及其綠地的控制地帶。

（5）特殊用地區域，如軍事管理區、監獄、勞改所等。

（6）教育、科研機構及中小學。

3.2控制設置區：

指控制廣告設置的數量、檔次的區域。主要包括火車站、汽車站等窗口地區及工業、倉儲、市政設施、商住混合用地等。

3.3一般設置區：

指除禁止設置區和控制設置區以外的區域。主要包括市、區級商業中心、各類批發市場等。

4.廣告設置引導

考慮到戶外廣告主要是以城市道路及其鄰近的場地、建筑物為載體，規劃從景觀角度出發，按照控制的嚴格程度，分別對景觀大道、城市廣場、交通大道、生活道路及步行商業街，提出廣告的設置引導。如對待景觀道路問題上，因為景觀大道屬于重點街道景觀區，景觀要求視野開闊，線形流暢，突出綠化、景觀效果，是集中體現城市精神風貌和經濟水平的窗口，對廣告進行嚴格的控制。這些景觀性質的道路應禁止設置各類戶外商業廣告，臨街建筑物禁設墻面廣告，單位招牌的大小、形式、色彩和光線要嚴格控制。可在紅線以外局部地段設置公益廣告，必須有較高的藝術性和燈光效果。對于交通大道，廣告形式應使用照明廣告、立體字（可加泛光照明）及其它新型材料等形式，但應簡潔美觀。廣告色彩盡量使用調和色，以免分散司機注意力。對于生活性道路，景觀要求安寧、舒適。在商業集中地段結合道路集中布置生活類廣告和商業廣告；以居住、辦公為主的地區應該嚴禁設置廣告。

5.廣告設置一般規定

5.1允許設置的規定

5.1.1新建建筑進行建筑單體方案報批時，須將其戶外廣告設置方案和建筑立面設計方案一并報批。

5.1.2進行改造的建筑立面原則上不再增設戶外廣告位，如確需設置，須符合立面改造設計確定的廣告位。

5.1.3建筑立面設置的戶外廣告不得影響建筑采光、通風、消防等正常功能的使用。

5.2禁止設置的規定

（1）不得利用下列交通安全設施、交通標志設置戶外廣告：

交通信號燈、交通指路牌、交通標志牌、交通執勤崗臺(亭)、城市道路交通護欄和綠化隔離帶、立交橋護欄、城市道路交叉口的行車視距三角形范圍內、路燈燈桿等。

（2）不得利用下列市政公用設施設置戶外廣告：

消防栓、郵筒、報亭、電話亭、電信交接箱、電力桿等設施、地下管線、高壓電力架空線安全運行空間。

（3）不得利用行道樹或侵占綠地設置戶外廣告。

5.3電子顯示屏廣告

隨著城市的發展，電子顯示屏廣告作為一種新型的廣告媒體，在營造重點區域商業氛圍、豐富市民文化生活、提升城市知名度等方面發揮重要作用，但是有些設置位置也受到市民的質疑，原因是該類型廣告設置時由于大面積使用正黃或正紅兩種色彩，給城市帶來一定程度的視覺污染，這就要求在規劃布點時應充分考慮其兩面性。所以在規劃設置時既要考慮廣告的商業效益，更要考慮廣告的社會效益，如應設置于商業建筑或公共建筑物上，人流集散地區域、但不得妨礙交通和影響景觀視線通道，色彩應柔和，畫面采用慢轉換方式等。

6.重點路段的指導

對道路進行改造整治時，重點是根據道路的性質確定道路的形象設計目標，設計出廣告的類型、分路段控制要求及廣告間距要求。以平原路和金穗大道為例。

平原路中，火車站至新飛大道區段商業密集，為新鄉市傳統商業中心，因此規劃為一般設置區，鼓勵使用落地燈箱廣告，兩側商業建筑宜設置霓虹燈、顯示屏廣告；新飛大道至新直街區段居住建筑集中，又有市級公園及市委市政府等辦公區域，因此規劃為禁止設置區，在道路紅線內不可設商業廣告，可設置少量獨立的公益廣告。

金穗大道作為重要的綜合性主干路，其形象設計定位為城市景觀大道和迎賓大道,夜景應富有層次感，體現城市精神風貌和經濟發展水平。自由街至勞動街區段為一般設置區，可設置公益廣告、燈箱廣告、霓虹燈、照明廣告等。勞動街至新直街區段為禁止設置區，禁止設置一切商業廣告，在紅線以外的局部地段，可設置少量的公益廣告。與勞動街、和平路、金穗大道等交叉口的公共建筑物上可設置電子顯示屏廣告。

7.總結

城市戶外廣告規劃設計與理論、目標、方法和管理，近幾年已獲得較大發展。但是，由于城市系統的復雜性，城市戶外廣告仍存在大量需要研究的問題。市民對城市戶外廣告的挑剔和批評，從另一個側面體現出人們對美好城市的追求和向往。認真傾聽他們的意見和建議，更多地了解老百姓的真實需求和大眾美學，由此而設計的戶外廣告才能得到更廣泛的支持。

參考文獻：

[1]《中華人民共和國廣告法》（中華人民共和國主席令第34號令）.

[2]《廣告管理條例》（國務院國發［1987］94號）.

[3]《河南省戶外廣告管理實施辦法》（2002）.

作者簡介：

篇10

（一）、行政許可的概念

《行政許可法》第二條規定：本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。

（二）、行政許可具有以下法律特征

1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下，對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除，允許其從事某項特殊的活動，使其享有特定權利和資格。例如：為了保證公共安全、維護交通秩序，國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證，賦予其駕駛汽車的權利。

2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為，作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除，就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件，并向行政機關作出相應的意思表示，這種意思表示的形式就是許可申請書，如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求，并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求，并確定其具備了相應的條件后，才能授予許可。

3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件，這種特定的形式要件就是許可證、執照，具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。

4、行政許可的事項必須有明確的法律規定，許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照，是允許相對人從事某種經營活動，但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動，其他人非經行政機關允許，如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為，將依法受到行政處罰。

（三）行政許可程序

許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素；也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準，關系到相對人能否取得某種權利或資格，能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范，是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施，對行政許可程序做了程序規定，行政許可程序，大致包括以下幾個步驟：1、申請與受理；2、審查與決定（頒發或拒絕頒發許可證），及期限的規定；3、行政許可的變更與延續。

1、申請與受理。

申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織（申請人）要取得某項行政許可，首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可，除提交申請書以外，法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料，如申請從事食品服務的營業執照，必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可，即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時，除提交上述有關文件、材料外，還必須提交作為取得相應許可前提的許可證（前置審批）。如動植物及產品入境時，在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可，否則海關對此申請不予接受。

行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出，也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。

行政機關對申請人提出的行政許可申請，應當視其具體情況，分別作出處理。（1）申請事項依法不需要取得行政許可的，應當即時告知申請人不受理；（2）申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的，應當即時作出不予受理的決定，并告知申請人向其他行政機關申請；（3）申請材料存在可以當場更正的錯誤的，應當允許申請人當場更正；（4）申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理；（5）申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請。

行政機關受理或者不予受理行政許可申請，應當出具書面憑證，加蓋本行政機關專用印章并注明日期。

2、審查與決定（頒發或拒絕頒發許可證），及期限的規定。

行政許可機關收到申請后，依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容：

（1）申請人的資格。申請人必須有行為能力，能夠獨立承擔民事、行政責任。（2）申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查，如果認為申請書不規范，有權要求申請人補正或重新申報。（3）申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定，是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。（4）有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。（5）行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上，需要對申請材料的實質內容進行核實的，根據法定條件和程序，行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實（實地考察）。

行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后，一般作出兩種決定。

一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式，行政機關能夠當場作出決定的，應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定，需要頒發行政許可證件的，應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件：（1）許可證、執照或者其他許可證書；（2）資格證、資質證或者其他合格證書；（3）行政機關的批準文件或者證明文件；（4）法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定，應當予以公開，公眾有權查閱。

行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的，及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明：許可證名稱、許可事項（許可的范圍）、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號（注冊號）、許可日期等。

二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的，可視為不予批準或拒絕頒發許可證照（行政不作為）。

《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內（二十日），作出行政許可決定，特殊情況，經本行政機關負責人批準，可以延長十日。

3、行政許可的變更與延續。

取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容，應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請，符合法定條件、標準的，行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的，亦可主動變更，這種變更實質上是對原許可證的修改，一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更，許可機關應及時修改或更換許可證。

被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的，應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請，在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定；逾期未作決定的，視為準予延續。

（四）特殊規定

1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定，法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項，或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項，行政機關應當向社會公告，并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的，行政機關在作出行政許可決定前，應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利；申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的，行政機關應當在二十日內組織聽證。

2、《行政許可法》還規定：有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序，依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后，應當作出準予行政許可的決定，并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。

行政機關違反本條規定，不采用招標、拍賣方式，或者違反招標、拍賣程序，損害申請人合法權益的，申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。

3、《行政許可法》第五十四條規定：賦予公民特定資格，依法應當舉行國家考試的，行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定；賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的，行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。

公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施，公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。

4、《行政許可法》規定：直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可，應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫，行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。

行政機關實施檢驗、檢測、檢疫，應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的，行政機關應當當場作出行政許可決定。

行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果，作出不予行政許可決定的，應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。

5、《行政許可法》第五十七條規定；有數量限制的行政許可，兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的，行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是，法律、行政法規另有規定的，依照其規定。

（五）行政許可的撤銷

《行政許可法》規定：作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷以下行政許可：（1）行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；（2）超越法定職權作出準予行政許可決定的；（3）違反法定程序作出準予行政許可決定的；（4）對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；（5）依法可以撤銷行政許可的其他情形；（6）被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的，應當予以撤銷，被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。

二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。

從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看，適用行政許可的范圍主要涉及以下內容：1、市場主體申請準入，申請退出的行政許可；2、申請廣告經營的行政許可；3、其他方面申請的行政許可。

（一）市場主體申請準入，申請退出的行政許可。

這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可；2、有限責任公司，股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可；3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可；4、非公司企業法人，非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可；5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可；6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可；7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可；9、企業年度檢驗的行政許可。

1、企業名稱預先登記的行政許可，《企業名稱登記管理規定》第三條：企業名稱在企業申請登記時，由企業名稱的登記主管機關（工商行政管理機關）核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用，在規定的范圍內享有專用權。第十八條：登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起，十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后，核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條：企業應當依法選擇自己的名稱，并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。

可以提起企業名稱預先登記的申請人是：第

一、內資企業（1）有限責任公司、股份有限公司：具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。（2）內資非公司企業：具有投資資格的法人、其他經濟組織（按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業）。（3）私營企業（合伙企業、個人獨資企業）：具有投資資格的自然人。第

二、外資企業：外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人；中方為公司、法人及其他經濟組織。第

三、個體工商戶：具有投資資格的自然人或家庭。《企業名稱登記管理規定》第三十條：在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理，參照本規定執行。

2、有限責任公司，股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。

有限責任公司，股份有限公司設立登記的行政許可，《公司登記管理條例》第三條：“公司經公司登記機關依法核準登記，領取《企業法人營業執照》，方取得企業法人資格；第四條：工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。

有限責任公司，股份有限公司變更登記的行政許可，《公司登記管理條例》第二十三條：公司變更登記事項，應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記，公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。

有限責任公司，股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條有下列情形之一的，公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記：(1)公司被依法宣告破產；(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現；(3)股東會決議解散；(4)公司因合并、分立解散；(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記，公司終止。

3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。

分公司設立登記的行政許可，《公司登記管理條例》第四十條：公司設立分公司的，應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記；核準登記的，發給《營業執照》。

分公司變更登記的行政許可，《公司登記管理條例》第四十三條：分公司變更登記事項的，應當向公司登記機關申請變更登記。

分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條：公司撤銷分公司的，應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后，應當收繳分公司的《營業執照》。

4、非公司企業法人，非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。

非公司企業法人，非公司企業營業開業登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第三條：申請企業法人登記，經企業法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取《企業法人營業執照》，取得法人資格，其合法權益受國家法律保護。第三十五條：企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構，由該企業法人申請登記，經登記主管機關核準，領取《營業執照》，在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條：登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件，按照國家法律、法規和政策以及規范化要求，核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。

非公司企業法人，非公司企業營業變更登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第十七條：企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限，以及增設或者撤銷分支機構，應當申請辦理變更登記。

非公司企業法人，非公司企業營業注銷登記的行政許可，《企業法人登記管理條例》第二十一條：企業法人辦理注銷登記，應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后，收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本，收繳公章。

5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》；《公司登記管理條例》；《中外合資經營企業法》；《中外合資經營企業法實施條例》；《中外合作經營企業法》；《中外合作經營企業法實施細則》；《外資企業法》；《外資企業法實施細則》；《企業法人登記管理條例》；《企業法人登記管理條例施行細則》。

以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可；外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。

6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。

合伙企業設立的行政許可，《合伙企業法》第十六條：企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內，作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的，予以登記，發給營業執照；對不符合本法規定條件的，不予登記，并應當給予書面答復，說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條：合伙企業經企業登記機關依法核準登記，領取營業執照后，方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。

合伙企業變更的行政許可，《合伙企業法》第五十六條：合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的，應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內，向企業登記機關辦理有關登記手續。

合伙企業注銷登記的行政許可，《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定：合伙企業因（1）合伙協議約定的經營期限屆滿，合伙人不愿繼續經營的；（2）合伙協議約定的解散事由出現；（3）全體合伙人決定解；（4）合伙人已不具備法定人數；（5）合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現；（6）被依法吊銷營業執照；（7）出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算，清算結束，應當編制清算報告，經全體合伙人簽名、蓋章后，在十五日內向企業登記機關報送清算報告，辦理合伙企業注銷登記。

7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。

個人獨資企業設立的行政許可，《個人獨資企業登記管理辦法》第三：個人獨資企業經登記機關依法核準登記，領取營業執照后，方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。

個人獨資企業變更的行政許可，《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定：個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式，個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式，應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。登記機關應當在收到變更申請之日起15日內，作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的，換發營業執照或者發給變更登記通知書；不予核準的，發給企業登記駁回通知書。

個人獨資企業注銷登記的行政許可，個人獨資企業因：（1）投資人決定解散；（2）投資人死亡或者被宣告死亡，無繼承人或者繼承人決定放棄繼承；（3）被依法吊銷營業執照；（4）法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內，作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的，發給核準通知書；不予核準的，發給企業登記駁回通知書。

8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。

個體工商戶開業的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條：申請從事個體工商業經營的個人或者家庭，應當持所在地戶籍證明及其他有關證明，向所在地工商行政管理機關申請登記，經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后，方可營業。

個體工商戶變更的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條：個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容，以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時，應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準，不得擅自改變。

個體工商戶歇業登記的行政許可，《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條；個體工商戶歇業時，應當辦理歇業手續，繳銷營業執照。自行停業超過六個月的，由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。

9、企業年度檢驗的行政許可，《企業年度檢驗辦法》第十六條：登記主管機關對通過年檢的企業，簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后，企業取得繼續經營的資格。

（二）、申請廣告經營的行政許可。

《廣告法》第二十六條：從事廣告經營的，應當具有必要的專業技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經營登記（申請廣告經營許可），方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務，應當由其專門從事廣告業務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。

從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定，申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面，1、店堂廣告的行政許可；2、房地產廣告發的行政許可；3、廣告顯示屏的行政許可；4、戶外廣告的行政許可；5、化妝品廣告的行政許可；6、酒類廣告的行政許可；7、臨時性廣告的行政許可；8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。

1、店堂廣告的行政許可，《店堂廣告管理暫行辦法》第五條：為推銷商品、服務，在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告（僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外），應當向當地工商行政管理機關辦理登記，同時提交下列證明文件：（1）營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件；（2）含有廣告地點、形式的申請報告；（3）廣告樣件；（4）廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理，并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。

2、房地產廣告的行政許可，《房地產廣告暫行規定》規定：房地產廣告的，必須具備（1）房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明；（2）建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書；（3）土地主管部門頒發的項目土地使用權證明；（4）工程竣工驗收合格證明；（5）房地產項目預售、出售廣告，應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明；出租、項目轉讓廣告，應當具有相應的產權證明；（6）中介機構所的房地產項目廣告，應當提供業主委托證明；（7）工商行政管理機關規定的其它證明（房地產廣告的行政許可），方可廣告。

3、廣告顯示屏的行政許可，《廣告顯示屏管理辦法》第三條；未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。

4、戶外廣告的行政許可，《戶外廣告登記管理規定》第四條：未經工商行政管理機關登記，任何單位不得戶外廣告。

5、化妝品廣告的行政許可，《化妝品廣告管理辦法》第二條：凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內的化妝品廣告，均屬本辦法管理范圍（未經工商行政管理機關登記，任何單位不得化妝品廣告）。

6、酒類廣告的行政許可，《酒類廣告管理辦法》第三條：酒類廣告，應當遵守《廣告法》和其他有關法律、行政法規的規定（未經工商行政管理機關登記，任何單位不得酒類廣告）。

7、臨時性廣告的行政許可，《臨時性廣告經營管理辦法》第三條：下列活動涉及臨時性廣告經營的，主辦單位應當向工商行政管理機關申請，經批準后，方可進行：(1)體育比賽、體育表演活動；(2)文藝演出、文藝表演活動；(3)影視片制作活動；(4)展覽會、博覽會、交易會等活動；(5)評比、評選、推薦活動；(6)紀念慶典活動；(7)廣告管理法規規定應當經過批準的其他活動。

8、食品廣告的行政許可，《食品廣告暫行規定》第一條：食品廣告，應當遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛生法》等國家有關廣告監督管理和食品衛生管理的法律、法規。

9、印刷品廣告的行政許可，《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條：未經工商行政管理機關登記，任何單位或者個人不得印刷品廣告。

10、醫療廣告的行政許可，《醫療廣告管理辦法》規定：未經工商行政管理機關登記，任何單位不得醫療廣告。

11、煙草廣告的行政許可（國家限制性廣告），《煙草廣告管理暫行辦法》第三條：禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條：在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告，必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。煙草經營者或者其被委托人直接向商業、服務業的銷售點和居民住所發送廣告品，須經所在地縣級以上廣告監督管理機關批準。

（三）、其他方面申請的行政許可。

主要有以下幾點：1、經紀資格認定的行政許可；2、申請開辦商品展銷會的行政許可；3、開辦商品交易市場的行政許可。

1、經紀資格認定的行政許可，《經紀人管理辦法》第五條：各級工商行政管理機關負責對經紀人進行監督管理。其主要職責是：（1）經紀資格的認定；（2）經紀人的登記注冊；（3）依照有關法律、法規和本辦法的規定，對經紀活動進行監督管理，保護合法經營，查處違法經營；（4）指導經紀人自律組織的工作；（5）國家賦予的其它職責。第六條：具備下列條件的人員，經工商行政管理機關考核批準，取得經紀資格證書后，方可申請從事經紀活動：（1）具有完全民事行為能力；（2）具有從事經紀活動所需要的知識和技能；（3）有固定的住所；（4）掌握國家有關的法律、法規和政策；（5）申請經紀資格之前連續三年以上沒有犯罪和經濟違法行為。

2、申請開辦商品展銷會的行政許可，《商品展銷會管理辦法》第五條：舉辦商品展銷會，應當經工商行政管理機關核發《商品展銷會登記證》后，方可進行。未經登記，不得舉辦商品展銷會。

3、開辦商品交易市場的行政許可，《商品交易市場登記管理辦法》第二條：有固定場所、設施，有若干經營者入場，實行集中、公開交易的消費品市場、生產資料市場的開辦、變更、注銷，應當依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條：市場登記管理機關是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領導下，負責對各類市場的登記注冊和監督管理。第十一條：市場經登記管理機關核準登記后，頒發《市場登記證》。

通過對法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的分析，我們不難看出，法律在很大范圍內賦予了工商行政管理機關行政許可的權利，作為行政執法人員必須認真的學好工商行政管理機關的法律、法規、行政規章，在工作中才能更好的執行好《行政許可法》。

2003年9月2日

參考資料：

（1）《中華人民共和國行政許可法》；

（2）《行政法學》—法律出版社，1998年7月第1版

（3）《法律辭海》—吉林人民出版社，1998年12月第1版

（4）《現行工商行政管理法律法規匯編》--經濟管理出版社

1996年1月第1版