民事訴訟影響論文

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“法院是法律帝國的首都，法官是帝國的王侯。”——[美]德沃金

引言

我國民事審判制度改革的實踐是民事審判方式改革，制度改革的目的是創造一種適應當今社會的新制度，起點比較高，難度比較大，是謀求徹底的變革，為理論界所探討；而時務界開展的是民事審判方式改革，相對比較保守，側重技術層面，比較務實，為司法機關所需要。民事審判方式改革大致有三個階段：第一階段是1988年至1991年，變職權主義訴訟模式為當事人主義訴訟模式，強調當事人的舉證責任以及實行直接開庭審理。第二階段是1991年至1998年，我國民事審判方式改革圍繞民訴法展開。第三階段是1998年至今，主要是對證據的立法的關注，最高人民法院也于2001年頒布了關于民事訴訟證據的若干規定的司法解釋。

誠然，這樣的民事審判方式改革是緩慢推進型的有益之舉，但是時務界對民事審判制度的跨時代改革缺少足夠的信心，未拿出足夠的勇氣，因為所涉的利益群體較大，以至于因為重重顧慮而止步不前。雖然我們實行了司法考試，一定程度上拔高了法官的任職標準，但仍有制度的漏洞和法官職業制度保障的缺位等等問題。司法改革的高潮應當是對審判權行使主體的改革，因為這才是真正實現司法公正的最為有利的保障，非此不可。此外這場改革性質上是對已有制度的“溫和抵抗”（羅爾斯語），否則司法改革將難以徹底實現司法公正和確立司法威信，從而難以兌現“依法治國”，更不可能成為法治國家。

一、對審判權行使主體的改革的現實意義

民事審判制度改革之基本目標在于使民事審判這種“國家產品”能夠成為有效的滿足民事糾紛解決的社會需要，以法院的裁判解決糾紛，通過公正與效率的協調，定紛止爭。這種運用法律的糾紛解決機制有效運作的首要前提應當是社會對它的認同與信仰，徒法不足以自行。對于“法律信仰”最簡單的理解可以是：法體現人類對正義事業和社會秩序的追求和向往，其本質上是人對社會生活的終極價值和目的的追求。對于單個法的信仰，是基于該法所具有的某些良好品質，如具有民主、自由、平等、理性、文明等價值，而對于法整體的信仰主要是對法群體兩大基本功能的追求：保障和救濟。對最終救濟的信仰的結果是對司法的信仰，而對司法的信仰是基于對法院及法官群體的信仰。其間任何一個環節的問題都會導致司法權威的落空，而司法認同的危機是最可怕的，將意味著公民權利保障的最后一道防線的崩潰，無異于判處法律死刑，而使法律成為一紙空文。用伯爾曼教授的話來概括，即為“法律必須被信仰，否則它將形同虛設。”

之所以司法腐敗現象總是一石激起千層浪，成為媒體的高頻詞匯，是因為司法腐敗污染了正義之源，導致嚴重的司法信任危機。“法院一旦腐敗，人民可以訴求的最后一道糾錯機制便失靈了。對腐敗的司法官員不斷曝光、不斷懲罰的浪聲可以淹沒腐敗者，也足以把人民對法治、對國家的信心催跨。”[1]也許司法腐敗只是個案，還不足以掀起對審判權行使主體的改革，但是司法主體，即法官和人民陪審員的法律素養的低下，卻是普遍的。“目前中國基層法官隊伍的大致有下面三個來源：一是正規院校來的學法律的或非法律的畢業生，包括大學本科和專科，但這些人數量很少，在絕大多數法院，這類人數都不到10%；二是從當地招考或政府其它部門調入法院的，這些人數大約有30%；其它的則是本文一開始說到的復轉軍人，大約超過50%.據某縣級人民法院的一位副院長（他本人也是一位復員軍人，但已從事法院工作近20年了）告知，在他們法院，甚至70-80%的人都有某種軍人的經歷。”[2]法官因為法學的根基不牢，即使在道德上完美無缺、政治上堅定不移，也不能把法律上的公平正義送達到當事人，因為“法律要處理的案件，涉及他人的生命、自由和財產，只有自然理性是處理不好的，更需要人工理性。法律是一門藝術，在一個人獲得對它的認識之前，需要長期的實踐。”[3]

此外，對審判權行使主體的改革的現實意義有助于推進和深化民事審判改革，彌補原先的不足。首先，民事審判方式改革的目的狹隘。改革是來自法院法官的呼聲：法院案件多人員少，力量與任務的矛盾突出。所以改革的動機是減輕法院的工作負擔（如舉證責任改革），而不是為了建立高效、民主、公正的司法機制。改革審判者才是治本之道，否則，改革的正當性是值得懷疑的。改革目標的低層次會動搖人民對改革的信心，降低對改革的認同感，改革的價值缺失會阻礙改革的有效推進。其次，先前的改革，會因為司法主體的底氣不足，而使改革流于枝節和浮面。司法如果不能理解支持立法上的改革，比不改革還要壞。試想體現在立法上的改革在司法上不能兌現（司法主體要負主要責任），無異于是國家對人民的公然欺騙。我之所以認為法官難辭其咎，是因為法官的法律專業素養、理念的落后、法治精神的缺位，難以真正在精神層面上與改革的價值取向契合是根本原因。當然，這里還有制度的、體制的障礙。[4]

民事審判制度作為法律制度的一部分，是法制的重要組成環節。法制的目標是法治，而健全的法律之治必須以法律信仰為支撐。法律信仰的深切機制在于“擬信”和“賦信”。擬信是起信的第一步，即對法律作出一種“信仰的姿態”。當這種對于法律的正當性預設逐步落實為法律生活的現實時，逼使實然不斷接近法律的應然理想狀態。法律的信仰最終是一個經由“擬信”而“賦信”的運動。[5]行使審判權的法官所起的作用是促進當事人由“擬信”向“賦信”轉變，而是否能完成這個任務，很大程度上取決于法官能否運用其法律理性、經驗和智慧，把法律的好處——公平、正義等諸價值帶給當事人。我們現在的法官因為自身的諸多原因還完不成這個任務。

二、對審判權行使主體的界定

這個問題在中國比較復雜，法律把審判權賦予了人民法院，[6]具體而言，審判權掌控在審判員和人民陪審員手中[7]，但是法律又規定，重大疑難的案件由審判委員會討論決定權。[8]如果將審判主體定位于法官的話，那么我們肯定要對一些現實的問題做出回答。其中，首先的問題可能是：如何處理獨立審判個案的法官與審判委員會的關系？

審判委員會領導法官，這是訴訟法的規定，其缺陷主要表現在：“（1）審判委員會的委員們不一定都是民事、經濟審判方面的專家，對民法理論及民事經濟審判并不是都具有專門研究。民法學博大精深，且專業性極強，一個復雜的民事案件，單靠短短數十分鐘的匯報，何以窺得案件全貌。指望委員們如此匆匆瀏覽案件材料加討論就對所有案件科學公正和合理的解決，豈非天方夜譚？（2）我國審判方式改革的一項重要內容是真正落實公開審判制度。而審判委員會決定案件只是憑聽取有關人士的匯報，這就難以全面了解當事人雙方各自的證據和理由。大量民事經濟案件由審判委員會決定，與公開審判的原則及要求背道而馳。（3）某些法官為偏袒一方當事人，往往把案件甩給審判委員會并以帶傾向性的匯報影響后者。這樣，體現個人私利的判決可能經由集體決議的方式表現出來，從而有可能歪曲了審判責任制。”[9]另外，審判委員會這種制度設置，是典型的違反直接審理原則，把法官的權力架空，即審者不判，判者不審。往往還造成人為的超審限現象，影響審判效率，甚至大搞暗箱操作，造成司法不公。審判委員會的致命弱點，已十分清楚的反映出其存在對我國基本原則、制度如公開審判、辯論、回避等的公然違反和背離。那么是不是應該毫不猶豫地廢除審判委員會？我想回答應當是謹慎的，需要來權衡一下利弊，看看審委會有沒有必須判“死緩”的理由？筆者贊同朱蘇力教授的觀點：現在審判委員會在運作上已經發生變遷，由其決定的案件在法院審理中占少部分，主要是疑難案件，審判委員會逐步轉向注重專業知識的討論。在法官自身素質不夠的情況下，審判委員會討論案件亦是內部自覺的一種表現。而且，審判委員會還起著以集體名義抗拒行政干擾的作用，審判員面對干預可以把責任推到審判委員會這一集體身上。[10]所以筆者主張改革審委會（目前的權宜之計），把審委會的權力定位在建議上，而不是領導。建議權是一種非行政性、非強制性的民主權利。在法官的法律素質普遍提高后，弱化審委會的作用，從制度上保障并實現法官的獨立審判，而審委會對法官的監督由法官的自律替代，發揮已有監督機制的功效，實現司法的公正。此時，審委會既然無須“輔佐”法官，從法理上講，更不能領導法官，監督法官又成為不必要，就可以從司法舞臺上淡出。

問題二，人民陪審員是否在應然上應該同法官并肩而坐，分享審判權？我國訴訟法規定，在一審的非獨任審判中，人民陪審員可以成為合議庭的組成人員，且陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。可見，陪審員與審判員沒有分工，權力等同（類似于參審制）。于是，問題暴露出來了，在對法官的精英化建設中，非法律精英的陪審員作為“準法官”，降低了司法隊伍的素質。原本成不了法官的人，可以成為陪審員，反正只是在稱謂上不同罷了。在司法活動中，“陪而不審”現象嚴重。“庭審中，多數陪審員只是靜坐，始終不說一句話，庭審完全由審判長進行。……更有甚者，如庭審時間過長，個別陪審員打瞌睡的情況也會出現。合議時陪審員缺乏獨立見解，一味盲目附和主審法官的意見，使合議流于形式。”[11]值得注意的是，陪審制在世界范圍內也呈式微之勢。總之，這種同法官同權式的陪審制不要也罷。除非向英美的分權式的陪審團改造，才能形成司法的大眾化——陪審團對事實的判斷與司法的精英化——法官對法律的運用二元對抗與制衡的格局，彌補由于精英法官所有的職業病而產生的缺陷，這是后現代法治的問題，我們還處在法治的現代化建設中，法官精英化是關鍵。如果擔心廢棄陪審制會弱化對法官的監督的話，難道我們對法官行使審判權的監督機制還少嗎？有人大、人民檢察院、輿論、人民監督法院，少了人民陪審制也無傷大雅，何況它所本應具有的民主、監督作用是否曾起到過，還是一個問題。這個中看不中用的人民陪審制，現在留著不僅沒用，還會阻礙審判權行使主體的精英化，不改造，就該廢除。虛置一種無用的制度，是一種制度性浪費，也加劇了司法資源的浪費。雖然我認為改造人民陪審制的意義不大，也不是刻不容緩的事，要移植西方的陪審制會有制度上的、文化傳統上的、意識形態上的困難。在這點上筆者同梁治平先生在《法律與宗教·譯者序言》中的擔憂一致。

綜上，我建議把審判權行使主體界定在：現階段以法官為主體，以精英化的審委會為例外，發揮法官的主導作用，待法官精英化后，廢除審委會，使法官成為審判權行使的唯一主體。人民陪審制則應當廢除。

三、法官隊伍的制度構建——法官精英化

法官隊伍的構建的宏觀目標是實現法官的精英化。法官的形象在民眾心目中應當是有修養的偉人、人間的智者、社會良知的守護神，這樣法官才能獲得社會整體的普遍認同、支持和景仰。這樣的法官便堪稱精英法官。現實中，精英法官一定存在，只是鳳毛麟角罷了。極少數的精英與絕大多數非精英法官共同工作，根據經濟學上的“劣幣驅逐良幣”規律，精英會被非精英同化。所以，應當改革現在的法官制度體系，規范法官的“準入”，以確保法官人才的精良后備隊伍，配備精英生長的良好土壤（靠制度建設），在司法實踐中，培養出具有現代法律觀的一代精英法官。同時，筆者也考慮到了改革的市場背景，并非主觀唯心，不切實際，也銘記“任何制度實際上都必須通過人的自愿合作來完成的，因此如果這個制度不能讓人們自愿參與到制度內來博弈，那么任何制度設計就注定失敗。”[12]所以改革的思路應當是：

第一，建立法官選拔的精英標準。法律精英何出尋？賀衛方教授等人主張可以借鑒英美國家的做法，從出類拔萃的律師和檢察官中選拔，雖然他們可能出于職業習慣對一方當事人有先入為主的不自覺的“偏袒”，還可能有喋喋不休的壞毛病。朱蘇力教授在對從下級法院遴選法官提出反面意見的同時，但也肯定了其好處，并認為要注意初審法院與上訴法院的分工。[13]還有統一司法考試，在一定程度上是提高了做法官的門檻，雖然也造成了大量法官人才的流失。有人戲稱，都是待遇惹的禍。上述幾種方案都很有建設性，雖然都不是完美方案，也可能永不會有完美的方案。這里我有一點補充，他們恰恰都忘了他們自己，法學院的老師們、教授們，你們也該出點力吧！

精英標準旨在尋覓精英法官，那么精英法官到底應當具備什么素質呢？這又是個見仁見智的難題了。香港首法官楊鐵梁為招聘法官所設定了三個標準：“招聘法官一般都應該采用三大標準，那就是受聘人須能精于運用法學、具有法官氣質和法庭內外都能行止無污，威嚴有加。如果有人可以通過這三大考驗，那么他便是一位出色的法官，合乎社會人士要求。當然，我們還得假設他并非精神分裂、盲的、聾的或啞的，也不是三K黨或其他政黨成員。此外，我更假設他年齡在21歲以上，富有正義感，喜愛公平。”[14]首法官的話提醒我們，精于法學與精于運用法學是兩回事，前者是后者的必要非充分條件。僅僅有高學歷只是一個可參考標準，還應該有司法經驗、社會洞察力、敏銳的分析判斷力，雖然后者很難定量分析。考慮到我國的法官現狀，對于現任的未達標的法官，可以進行法學繼續教育，給他們培訓。我認為，法官應當活到老、學到老，不斷加強理論學習和實踐經驗交流。

此外法官精簡化理應是法官精英化的應有之意。精不僅體現在質量上，也包括人數這個可認為是外化的指標上，而我們的法官隊伍太龐大（參見附表）。也許有人會擔心精簡法官將導致司法機關人力不足。其實，精英也是追求效率的，其對效率的追求僅次于公平正義。效率與公正不是完全對立的，而是有統一的一面的。“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。”[15]“遲到的正義為非正義”正是對此最好的詮釋。法院的繁重工作量還可以在改革審判方式上尋求解決辦法，如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中關于舉證責任的分配規則、自認、人民法院調查收集證據（包括鑒定）、舉證時限、關于新的證據、證明標準（強調法律真實）等規定上看，都向著訴訟經濟、效率上努力，還有擴大簡易程序適用、采用ADR機制，這些都是解決之道。

第二，法官管理的科學化制度化。法官與法院中的其他工作人員應嚴格劃分。書記員不能隨便成為法官，就像護士不能隨便成為醫生；復員軍人不能隨便成為法官，就像護工不能隨便成為醫生。書記工作做得出色可以成為書記長，復員軍人警務工作做得出色可以成為優秀法警或執行人員。總之，他們只能成為行政人員，決不是法官，他們是公務員，適用行政式管理。可惜現行的法官等級制度，更像是身份法官制度[16].而法官應當用非行政式手段管理，精英法官可以自治。

第三，法官職位的堅實保障制度——法官制度的核心。這個問題早就被提出來了，我總結一下，主要概括為兩點：（1）法官終身制。法官免職需要法定的理由，這就為法官解除了飯碗之慮，為法官的人格獨立創造條件，形成對權力干涉的強有力盾牌，抵抗大棒干涉。（2）法官高薪制。法官可以過比較體面的生活，這就為法官解除了衣食之憂，為法官的全身心投入司法工作創造前提，探求公正與效率的平衡。在具體的制度設計時，我認為在不同級別的法官之間待遇不要差別太大，如不同法官之間地位和待遇能近似平等，那么法官就不會設法通過晉升而加薪和提高地位，法院、法官的級別獨立更能得到保證。也只有責任和收益對等，法院才能留住人才，減少法官跳槽。事實上，“美國法官之所以相對說來工作比較好，就是因為他們工作起來，既沒有大棒懲罰的壓力，也沒有胡蘿卜獎勵的誘惑。大棒和胡蘿卜同樣是不利于司法獨立的。”[17]法官終身制和法官高薪制是法院能否最終吸引到法律人才的關鍵，這是法院獲得精英的必要對價（貨幣性支出），這種制度確立的同時，也營造了成為法官可期望獲得的非貨幣性收入——尊榮、聲譽和良好的社會形象等無形收益。在這種法官制度下，容易塑造法官職業的神圣性，而精英法官又會為維護自己的聲望而竭力展現精英魅力，這樣就會贏得社會的認同感，培養人們對司法的信心。

而社會對法官的認同，最好能從法官的公正裁判，實現訴訟正義方面產生，而不要從塑造法官的公仆形象、貼近民眾、為人民全心全意服務等行政標準上獲得。法官的超脫形象有利于其公正、中立品質的營造。所以，法官無須過分貼近民眾，那么，在制度上就必須有所考慮。美國英國都最終賦予法官絕對特免權，使法官在執行職務時，即使其行為是處于故意，也不能追究法官的民事責任。這種制度設計企圖在法官與當事人之間筑上樊籬，使兩者不發生關系，法官受到特別保護。法官能擺脫當事人的糾纏，確保其獨立和免受干擾。精英法官享有該特免權的理論前提是他們會正當行使它，法官只對法律和自己的良心負責。

那么，這里也有必要談一下法官的有效約束機制是什么？我認為不是再設立一重外在監督機構，如果法官是精英的，這種外在監督是不必要的，我們的監督機制難道還少么？社會精英會更在乎自己的名節，在乎自己的榮譽，而不是“錢途”。那么司法廉潔的真正保障是什么呢？是精英的自律。“對于一個行業性群體而言，倫理道德水準的高低主要并不取決于來自外部的監督和控制，關鍵的環節在于是否能夠建立嚴格的自律機制。這種自律機制是復雜因素的產物。榮譽是其中的一個重要因素……長期樹立并且較少受到玷污的良好的社會形象，……共同體成員之間相互熟知所產生的來自同事的關注，與一般流俗之間適度的距離，……”[18]任何人都不能站在法律之上，包括法官自己也同樣不能居于法律之上。在美國，法官們中間有一句諺語：“如果我沒有被法律所制約，社會將會怎么樣？”以此來約束自己的行為。顯然，這是（精英）法官自律的表現。[19]

但是，我們還在實現法官精英化的過程中，適度的外在監督又是一個必要而現實的問題。因為“一切有權力的人都容易濫用權力，而且他們使用權力一直到遇有界限的地方才休止。”[20]在現有的訴訟制度中，上訴程序和再審程序可能是對法官最為有效的監督，與其挖空心思、千方百計再設計一層監督，還不如充分發揮已有機制的效用。疊床架屋式的層層監督是低效的，如果靜思一下“誰來監督監督者？”就會明白監督不在多，而在乎有效性。而司法公開和透明又是其有效的保障。實踐中，有一種“個案監督”，我認為是人大立法權粗暴干預司法的表現。司法機關受制于立法機關，直接否定了司法獨立，其負面效應很大。現又有人提出人大有權彈劾不稱職的法官，如果上升為立法，又配置比較充分的法定理由，如枉法裁判、受賄等情形，再輔以法定程序，也許比較可行。

四、對改革的展望——對民事訴訟的影響

行文至此，似乎都在談法理上的問題，與標題中的“民事”若即若離，下面就重點說說精英法官這個職業共同體的形成，對民事訴訟（但不僅限于對民事訴訟）的影響，或者說因為精英法官的崛起會對民訴活動產生的積極作用（包括但不僅限于以下幾點）。

1、程序價值的確立。

目前，“大眾”法官（指與精英法官相對的，未形成法律思維、習慣的一類法官）普遍存在重實體、輕程序的觀念。可能是受到馬克思主義認識論的影響，把實體與程序的關系，定位在“內容與形式”。A、內容決定形式，形式從屬于內容；B、實體法是法的內容，程序法是法的形式；C、因此，實體法決定程序法，程序法從于實體法。[21]這種三段論的思維，是大眾法官的普遍看法，他們忽視了程序的獨立價值，把程序僅視為工具，所以輕視。程序本位主義認為，評價法律程序的價值標準在于它本身是否具有一些內在的優秀品質，而不是它在確保好結果得以實現方面的有用性。理性要求法院的裁判必須建立在合理根據的基礎上。裁判者在審判過程中必須將其制作的裁判結論向那些受其拘束和影響的人進行證明，使裁判的合理性和正確性得到他們的理解和信任。“正義不僅要得到實現，而且要以人們能看得見的方式得到實現。”正如法律本身的合理性必須向那些受其拘束的人予以證明一樣，一項裁判也必須向那些受其影響的當事人作出合理性證明。審判是一個理性的論證和辯論過程，它要盡力說服那些其行為受到審查的人接受裁判結論的正確性和公正性。這種內在價值和意義就在于它能夠為當事人通過協商、對話、論證和爭辯而共同制作裁判的場合和機會，使被告人通過積極有效地參與裁判制作過程而保持一種道德主體的地位，從而成為獨立自主地決定個人前途和命運的一方，其權益與國家和社會利益同樣受到充分的關注、尊重和維護。[22]程序公正重視的是“過程價值”，關注所有受程序結果影響的人是否得到其應得的待遇，實體公正重視的則是“結果價值”，其目標是使法律程序產生好的結果。程序是實體權利的最佳捍衛者，就象果肉是果殼的最好保護者。我們的法官缺少的就是這種程序正義觀念，司法中即使是實體公正的判決，也往往招來懷疑和質疑，難以令當事人心悅誠服。

而精英法官會把正當程序貫徹于整個訴訟活動，因為這樣至少有三個好處：首先，正當程序在事實上解消了訴訟活動追求實質公平而不得所造成的社會不滿，因為法官可以巧妙地把責任推倒法律身上，義正言辭的對抗行政權力的干涉。這樣，正當程序保護了法官。其次，敗訴的一方當事人面對無懈可擊的訴訟程序，在充分地行使了訴訟權利后，會產生對法律的尊重，因為法律先尊重了你（的權利）。最后，正當程序的弘揚，昭示了一國司法的公正，確立了民訴這種社會糾紛機制的合理性、正當性，維護了社會的安定、秩序，為市場經濟發展提供了基礎。

所以，精英法官的程序觀念乃是深入其髓的、如同條件反射一般，是法律職業共同體的基本信念。非法證據，根據“毒樹之果”理論，應當有條件地排除，不應只是學術的探討，而應是法官的毫不猶豫的判斷。程序正當是訴訟的第一要義，是實現司法公正的必要條件。

2、精英法官的理性、經驗和閱世智慧可以彌補成文法的不足，使民訴成為最合理的民事糾紛解決方式之一。

人是理性和感性的綜合體，面對紛繁復雜的世界，普通大眾總是感性多于理性。面對一個復雜的案件，大眾傾向于同情弱者，對為“惡”人常常群起而攻之，可謂群情激昂。這樣的非理性和情緒化（比如時期），體現在司法上則是對法治的破壞，樸素的正義往往是非正義（至少有些野蠻和非人道）。我們的法官過于大眾化，往往被民憤、民意、社會效果等非理性因素牽著鼻子走，忽視了一方當事人的合法權益，造成了司法不公。而精英法官因為有良好的法學素養、司法經驗，輔之以相應的制度保障，保證了其可以游刃有余的發揮其理性和智慧，減少其非理性的沖動的概率。

如果認為適法的過程，用韋伯的話是自動售貨機式的，從機器的端口插入訴訟費和起訴書，從另一端就會吐出完美的判決，那么，法官只要一個普通人就可以擔任。這是一個顯而易見的謬誤。世界上不存在萬能的上帝，所以，立法活動的產物總是不完美的、滯后于社會變動的，法的確定性導致法的僵化，靈活的法面對著使人行為后果難以預期的斥責。法的誕生意味著它已停滯，就像花瓶里的鮮花，任何一部生效的法律，即使是“自然法”，也將隨著時間的流逝而改變，不是被廢止，就是被修改，至少被賦予了新的內涵。為了解決這對矛盾，法官就任重而道遠了。這是對法官能力的極大挑戰。精英法官擁有更多的經驗、法律方法——尤其是法官如何判決的“法律方法”[23]——具體可包括探究法律“含義”的法律方法（適用于一般案件）和探究法律“意義”的方法（適用于疑難案件）[24]，是其能勝任日益復雜審判工作的關鍵。

同時我們應當允許精英法官擁有自由裁量權，它符合人的認識規律并與法律發展的客觀規律相適應。在一定的客觀環境中填補法律漏洞是法官的任務之一，也是法官展現其個人才智的好時機。正如美國法學家龐德所說：“必須不斷地檢查和修改法律，以適應法律所調整的實際生活變化。如果要尋求原理，那么既要探索穩定性原理，又要探索變化性原理。”[25]我們賦予精英法官以自由裁量權，是基于對他們的信任，也是為了滿足司法實踐的必要代價。他們的理性、經驗和智慧是讓我們信任的一個前提和基礎。同時，精英法官能夠竭力彌補法的缺陷，使司法適應社會的需求。這一點，擁有精英法官的美國司法體系做得很到位，“南北戰爭后，伴隨著黑奴解放、移民潮和西進運動，美國版圖日益擴大。特別是隨著資本主義工業化、城市化的興起，美國的整個社會形態和結構發生了巨大的變化，即開始從農業社會向工業社會過渡。糾紛數量日益攀升，新型糾紛層出不窮。在這日新月異的年代里如何保持普通法的相對穩定性與適時的創新性成為法官無法回避的課題。以卡多佐為代表的優秀法官順應時代的要求，引領在農業社會中形成的主要是回應前工業化時期問題的普通法向工業化社會過渡。在那急劇變革的年代里，法官以其學識、良知和面臨的約束與激勵完成了對普通法的適時而有效的改造，自覺地將自我定位從‘發現’法律向‘創造’法律轉變。”[26]這是精英法官對社會的貢獻，是法官賦予了法生命，使之具有與時俱進的品質。

3、法官釋法能力的提高有利于法官獨立、司法公正及其判決的說理性權威。

適法過程中，需要法官對法律的運用、解釋，這一過程中充分體現出法官的能力。法官要有水平，否則一定心虛，舉棋不定，不是庭后求教同事、領導，就是詢問上級法院，甚至跑到法學院來求助。這樣的法官在事實上減損或喪失了確定判決的“話語權”，無異于把審判權拱手相讓，是不可能獨立審判的。在我國的法律解釋體制中，具有立法權性質的司法解釋在很大程度上包辦了法官在個案中對法律的解釋權，使法官在個案中對法律的解釋權保留在很低的層次。這是我們的現狀。法官依賴司法解釋，很大程度上是因為自己的無能，法官如果都是法律精英，高院盡可放心放開手，這樣才有可能為法官獨立提供必要準備。“審理報告制度的廢除是大勢所趨。”[27]法官獨立是司法獨立的必要條件，要做到這點，法官精英化是首要的，其次，需要法律和法官制度為其獨立加碼。因為“從表層上看，司法獨立是一種制度設計，而在更深的層次上，實在不過是一種力量對比所引起的后果而已。……而獨立的司法是離不開一個高素質和有力量的司法群體的；這是抗衡其他社會力量影響的前提條件，否則，所謂獨立云云充其量只是舞臺上的道具，看起來煞有介事，在實際生活中卻對不了現。”[28]我大膽地估計，當法官精英化后，可能會弱化合議制這種審判組織，而多采用獨任制審理大多數民事案件，精英可以獨立。

在私力救濟手段效果不佳并受到嚴格限制的今天，人們常常寄望于權利保障的最后防線——司法救濟，期望通過司法審判來保障其政治、經濟與文化權利，并在權利受到威脅或侵害時法官們能提供及時、公正的裁決。司法既然擔負著如此重要的社會角色，承受著如此厚重的功能期待，法官的素質便成為一個極其重要的問題。如果說法院是社會正義的最后一道防線，那么法官便是這道防線的守門人。[29]法官們對法律的理解和解釋能力，決定了這道防線是否公正及其堅固程度。大眾法官因為缺乏系統的法學高等專業教育，對法的解釋千差萬別，違反了“同樣的事情同樣地處理”的原則，使人們對司法無法預期，產生投機心理，司法的形式公正性蕩然無存。

同時，法官的釋法能力高低又影響了民事判決的權威性，權威來自專家，來自法律精英。如果法官團體是由法律家團體構成，那么，基于其知識背景、訓練方法、法律思維方式的一致，會凝聚并形成一個所謂的“解釋的共同體”（InterpretiveCommunity），這個共同體具有公認的聲望，聲望助長了權勢，權勢的正當運用又愈發抬高著聲望。[30]這是個良性循環。從微觀上考量，法官的魅力是其所擁有的理性和良知，這個品質可以直接從判決中探求。精英法官的裁判應當像一篇說理充分、思維嚴密、邏輯嚴謹的論文，這是大眾法官所不及的。而判決令人信服的權威性則是來自判決的說理性，因為當事人之間之所以選擇民事訴訟，是尋求一個說理的方式，法院就應該先提供這么一個環境，然后根據法律用說理的方式（判決）說服當事人，這一點現在我們做得很不到位，所以司法文書也在探求改革之路。我認為裁判的質量取決于法官的水準，故司法文書改革的關鍵仍在改革法官。很難設想大眾法官有能力寫出振振有辭、充滿說服力、以嚴密法律推理為基礎的裁判。歸根結底，法官與大眾、與其他法律工作者的區別在于其精于運用法律。司法活動的終極目標是“應當致力于培養所有有有關人員——當事人，旁觀者和公眾——的法律情感（即對法律權威積極的內在信仰——筆者注）。”[31]可見，法官精英化與判決的權威性有因果關系。

基于此我樂觀的預測，改革的成功有助于法院執行難問題的改善和判決之既判力的維護。執行難問題在外國不那么突出，因為司法權威深入人心，沒有多少人膽敢挑戰法院，哪怕總統也對其敬畏三分。拒不履行法院的判決是冒天下之大不韙的非理性之舉，所以如一位留學生所言，外國法院“很有面子”。就確定判決而言，其所以具有既判力，其原因之一是法院審判權和法官的權威為社會普遍認可、尊重。“在我國，法院、檢察院可頻繁發動再審程序，判決的既判力和權威因此受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序，在這樣的再審機制下，卻大失所望。”[32]這根源何在？當事人否定既判力，是因為他們從判決中看不到期盼的正義，這個主要歸責于法律的不公和審判的不公，后者法官要負責。法院自己也不尊重既判力，因為既判力的前提支撐是判決的普遍公正性的假設，以不公正為極少數。“承認既判力，就應有當事人接受既判力所致的不利益（個案不公正）的正當依據：維護法的權威性和安定性、當事人已經接受充分的程序保障等。”[33]可見，我們正是不具備既判力正當性的前提要件，才使民事訴訟法第141條和第158條確定的既判力理論落空。因此，法官的公正司法有利于既判力的維護和執行難的改善。

4、法官精英化有利于使訴訟經濟。

粗看這個論斷好象是不成立的，顯然法官的待遇就必須馬上提高了，法官精英化需要制度性成本。法官高薪制的直接結果就是納稅人要多掏錢了，訴訟費用也會水漲船高。這算的只是小帳，根據美國芝加哥大學教授波斯納的觀點，審判活動中的經濟耗費主要有兩種形式：一是由于法院作出了錯誤的裁判而帶來的“錯誤耗費”（errorcosts），二是在法院進行審判、制作判決過程中直接產生的耗費，簡稱為“直接耗費”（directcosts）。審判活動的主要目的就在于最大限度地減少法律程序運作過程中的這種“錯誤耗費”和“直接耗費”。[34]精英法官所具有的法律專業素質可以在很大程度上降低法官在適用法律上可能犯的錯誤，即使案件的客觀真實無法憑人力達到，至少法律真實將可以獲得。這樣一來，“錯誤耗費”將有望大幅降低。如上面已分析過，確定判決的既判力若能得到維護和尊重（即減少了當事人的上訴、再審），法院判決可以得到有效執行，那么訴訟的“直接耗費”也將大大降低。

此外，法官精英化會導致合議制的衰微（具體原由下文將深入分析），即法官群體總人數將將減少，那么所需供養他們的財政支出也將銳減。以下這個數據是很好的證明：“我國法官無論是絕對人數還是按人口比例都比其他國家要高，但人均受理的案件則比其他國家要低的多，我國1996年的人均辦案數約為21件，1998年約為34.5件，而美國法官每年的平均辦案數大約在300—400件左右，比我國法官的辦案數高出10—15倍。”[35]因為支付給精英法官的“高薪”不必要達到現在大眾法官薪水的10—15倍，所以這種改革是經濟的，也是有效益的。另外，法官精英化還會為一國司法制度增添聲譽，昭示國家對法律主體權利的維護和尊重，間接促進國際信任[37]和交往，產生出巨大的文化、經濟、政治上的無形收益。如此算來，法官精英化的收益遠大于成本支出，是一種經得起時間博弈的最優制度選擇。

5、法官精英化會導致合議制的衰微。

法官精英化會導致合議制的衰微是一個普遍存在的現象：“在美國，合議處理的案件只占案件總數的10%以下。無論在英美法系還是大陸法系國家，合議制的適用范圍均不斷縮減。”[36]那么這種現象的背后蘊藏著什么原因呢？筆者試圖運用“語境論”來分析法官精英化與合議制式微的關系。語境論告訴我們一種制度的存在必有其歷史正當性和合理性，同時不能把這種正當性絕對化，而應該從歷史的場域來考察它。簡單概述我國廣泛采用合議制度的主要原因是：（1）合議制與司法民主的要求一致；（2）合議制這種集體決策機制可以彌補個體決策的局限和缺陷，保證辦案質量，因為法官整體素質不高是我們的現實；（3）合議制有利于內部監督，提高司法腐敗成本，一定程度上防止司法腐敗；（4）降低個體決策者因決策而產生的職業風險。可以認為，合議制盛行是在形式主義民主盛行、法官素質不高、法院受案數不多等計劃經濟背景下的產物。而隨著市場主義經濟的建立和發展，人們的經濟意識提高，權利意識萌芽，社會關系的復雜，我們正從“熟人社會”向“陌生人社會”演進，法院的受案數也飚升。既然合議制賴以存續的社會條件以發生了重大變化后，原本具有正當性的制度正逐漸失去其正當性而催生改革之必要。事實上合議制正在逐漸顯現其主要弊端：（1）合議制“形合實獨”，受制于部分法官“話語權”的衰弱以及制度設計上的原因導致的合議庭裁判權的不穩定。合議庭之上還有業務庭庭長、分管副院長、院長和審委會，他們都可能會奪走合議庭的裁判權；（2）合議制這種集體決策機制具有低效率、高消耗的弊端；（3）合議制不利于裁判責任的有效落實，法官個體的責任感降低。可見，合議制弊端事實上消磨了合議制的優點，使本來選擇合議制的理由退化為“可能性”，經不起現實的考問。而為精英法官量身定做的獨任制，同樣能通過程序來有效保障訴訟的民主參與、抑制司法專橫和司法腐敗，最終作出公正合理的智慧判決，即同樣具有合議制的優點但還有司法效益的好品質。所以法官精英化會導致合議制的衰微是一個必然的也是合理的結果。當然，筆者也不是完全否定合議制的價值，有些使精英法官也感困惑的疑難案件，仍需要精英的聚會，只是這種情況只占很少數罷了。

結語

綜上，要推進我國民事審判改革，應從提高法官的法律素質著手，建設高素質的法官隊伍。一支精英法官把守的司法系統，是人們對社會公正、正義得以兌現的最后一家銀行。司法的正義是社會的最后正義。正義的守護者無疑當是法律的精英，他們要超脫于社會，擺脫政治等社會利益團體的影響，甚至能解決政治糾紛。只有精英團體才能擔負這個重任。“我國正處于一個向社會主義市場經濟體制轉軌的偉大的改革時代，在這一過程中，傳統沉寂和諧的靜態農業社會模式已被動態的、喧囂的工業社會所取代，人與人之間基于血緣地緣的傳統身份關系正讓位于基于利益而聯系的現代交往關系。在這種交往關系中，因利益多元而產生的利益沖突大量發生，作為法治國家中實現權利的最終和最重要救濟手段的司法越來越受到人們的關注和重視，社會治理過程對司法作用的仰賴也空前增強。”[38]在市場經濟需要高度發展的今天，隨著社會轉型、經濟活動，尤其是跨國貿易的開展，經濟全球化必然會使社會糾紛激增，如果民事糾紛得不到有效解決，對內會激發社會矛盾、階級沖突，導致社會動蕩，影響社會的安定，對外產生國際爭端，甚至引發政治危機。“法院不受尊重，國家走向衰亡。”也許一種根本解決之道就是司法機制的完善，以消解社會不滿，其中尤以民訴的完善為標志。“可以說，法官的精英化程度是我國司法改革能否取得理想成效的決定性因素，是司法現代化的重要指標。”[39]

我國民事審判制度的改革最近比較平靜，“發端于80年代后期，以訴訟制度為切入口的中國司法改革發展到九十年代末已進入了‘瓶頸’時期，體現對抗制精神的訴訟制度的改革在司法實踐中遇到了與傳統職權主義訴訟模式相適應的司法體制的越來越激烈的摩擦和對抗。”[40]但我仍希望，平靜之下是在孕育一個新的改革，現在的平靜是對已有改革的總結和反思，并對將來的改革運籌帷幄，準備條件。作為學習法律的我總想發現一劑有益于民事審判制度改革的良方，雖然內心深處仍然十分猶豫。因為制度構建與建筑大廈不同，前者誰也無法設計出藍圖然后確保實施中不走樣，改革中丟失掉的和被添加的東西都難以預計。這里也存在著法治的建構論與本土資源論的紛爭。此外，對審判權行使主體的改革會影響許多利益團體的既得利益，所以改革的難度和阻力可以想象。筆者姑且初生牛犢，大言不慚一番，也算是無知者無畏了。

注：

[1]賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第143頁。

[2]《基層法院法官專業化問題——現狀、成因與出路》？path=/content_files/zsl-3-jcfgzyhwt.htm20010810/zsl-3-jcfgzyhwt.htm=基層法院法官專業化問題

[3]參見賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第63頁。

[4]筆者注：漢密爾頓有一句話：“就人的本性而言，對一個人的生存有控制權，就等于對一個人的意志有控制權。”行政領導對法官的獎懲、升降，甚至是飯碗都有控制權，法院的經費依靠地方，所以法官不獨立才是正常現象，對法官的超道德的苛求是不現實的。

[5]許章潤等著：《法律信仰——中國語境及其意義》，廣西師范大學出版社，2003年12月第1版，第4頁到第6頁。

[6]《中華人民共和國民事訴訟法》第六條民事案件的審判權由人民法院行使。

[7]《中華人民共和國民事訴訟法》第四十條人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數，必須是單數。適用簡易程序審理的民事案件，由審判員一人獨任審理。陪審員在執行陪審職務時，與審判員有同等的權利義務。

[8]《中華人民共和國人民法院組織法》第十一條各級人民法院設立審判委員會，實行民主集中制。審判委員會的任務是總結審判經驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關審判工作的問題。

[9]王利明、姚輝：《人民法院機構設置及審判方式改革問題研究》，《中國法學》1998年第2期，第7頁。

[10]參見：齊紅《中國法院在當今權力結構中的地位與走勢——北京大學司法研究中心研討會紀要》中朱蘇力教授的發言，《法學》1997年第12期，第61—62頁。

[11]李昌道董茂云《審判制度比較研究》，載于《比較法研究》2003年第1期，第69頁。

[12]蘇力：《法官遴選制度考察》，載于《法學》2004年第3期，第18頁至第19頁。

[13]同上，參見：第12頁至第15頁。

[14]葉自強《從傳統自由心證到現代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。

[15]波斯納著：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社，1997年6月1版，第31—32頁

[16]所謂身份法官制度，就是現行的法官管理制度。其特點為：按法官的行政級別實行分類管理，不同級別的法官享受的待遇不同；中級法院以上的法官在實質上當然享受高出其下一層次的待遇，并在權力上既可以是初審法官又可以是終審法官；基于身份的存在，院長庭長審判員書記員形成金字塔式的管理體制，等。其弊端已多有論述，如地方保護主義、金錢案關系案人情案等。身份法官制度的實質并不是如一些學者論述的是計劃經濟的產物，而是封建官本位的殘毒。（《司法改革的理念》）

[17][美]波斯納：《法官最大化什么？》，《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001版。

[18]賀衛方：《運送正義的方式》，上海三聯書店，2002年12月第1版，第146頁。

[19]參見葉自強：《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第276頁。

[20]博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第55頁。

[21]參見葉自強：《民事訴訟的變革》，法律出版社，2001年9月第1版，第1到第3頁。

[22]參見陳瑞華：《程序正義論——從刑事審判角度的分析》，《中外法學》1997年2月。

[23][德]B·魏德士《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社，2003年版，第301頁。

[24]參見陳金釗、吳丙新等：《關于“法律方法與法治”的對話》，載于《法學》2003年第5期，第10頁。

[25]R.Pound，InterretionofLegelHistory.1940.P.1.轉引自葉自強《從傳統自由心證到現代自由心證》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。

[26]唐宏強黃浴宇：《法官地位的經濟學分析——以美國為范例的考察》，《西北政法學院學報》，2003年2月。

[27]參見黃勝春、陳祥軍：《從司法公正看我國裁判文書的改革》，訴訟法論叢第3卷，法律出版社，1999年版。

[28]夏勇主編《走向權利的時代》，中國政法大學出版社，2000版，第184頁。（系賀衛方《通過司法實現社會正義——對中國法官現狀的一個透視》一文）

[29]肖揚：當代中國司法體制[M].北京：中國政法大學出版社，1998.1.

[30]夏勇主編《走向權利的時代》，中國政法大學出版社，2000版，第215頁。

[31][美]哈羅德·J·伯爾曼：《法律與宗教》，第59頁。

[32]江偉主編《民事訴訟法》，復旦大學出版社，2002年12月第1版第73頁。

[33]同上。

[34]陳瑞華：《程序價值理論的四個模式》，載于《中外法學》1996年第2期。

[35]王利明：《司法改革研究》，法律出版社，2001年版，第467頁。

[36]左衛民湯火箭吳衛軍著《合議制度研究》，法律出版社，2001年版，第65頁。

[37]筆者注：出于對中國司法制度的不信任，比如許多廢除死刑的西方國家，都不愿意同我國簽訂有關引渡的國際條約。我國只同很少的國家間有引渡條約。這種國際間的不信任造成的司法上的不協作，對我們很不利。司法問題容易被人利用而產生政治問題。

[38]夏錦文：《法官精英化與法學繼續教育》，載于《法學論壇》，2002年第1期。

[39]同上。

[40]《兩大法系法官制度之比較》