農民工平等就業權研究論文

導語：農民工平等就業權研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：不歧視原則是人權平等在就業領域的集中體現，是平等就業權的核心內容。不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了最直接的理論證成和最充分的現實依據。農民工不平等就業是我國當前不平等就業問題的一個最為突出的表現，對勞動者公平分享改革發展成果的負面影響是全局性的。走出我國農民工不平等就業困境的關鍵，是重構農民工平等就業權保障的制度體系，并著力解決好三個主要問題：依法確認農民工平等的勞動者身份；建立健全農民工平等就業的權利內容；完備農民工平等就業權的保障機制。

關鍵詞：不歧視原則；平等就業權；農民工；保障機制

隨著我國城鎮化建設不斷推進和農村生產力不斷解放，大量農村剩余勞動力進入城鎮，形成了具有中國特色的農民工勞動力隊伍。農民工是指具有農村戶口而在城鎮務工的勞動者，他們是在中國城鎮化建設過程中出現的一類特殊的勞動者[1]。農民工在城鎮就業使我國勞動關系呈現出一種“城市人”對“農村人”、“體制內”對“體制外”的雙重等級勞動關系。目前，不平等就業問題日益嚴峻，而農民工的不平等就業問題成為所有就業問題中的一個熱點和難點。平等權利與不歧視原則是國際人權法的核心，平等就業權是反就業歧視的權利支點和權利平臺。不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了全新的視角，堅持不歧視原則不僅是農民工平等就業權保障的必由之路，也是農民工公平分享改革發展成果的基本途徑。

一、不歧視原則與農民工平等就業權保障的內在關系

（一）不歧視原則的涵義

不歧視原則是聯合國人權條約的核心內容，國際勞工組織（ILO）八個基本公約中有兩個涉及不歧視[2]。在國際文件中，最早對“歧視”概念進行解釋的是國際勞工組織于1958年通過的《（就業和職業）歧視公約》。該公約第一條第一款將“歧視”定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身的任何區別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業或職業方面的機會平等或待遇平等。”[3]國際人權法中的不歧視規定是基于個人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個理念產生的。歧視的本質特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當理由的差別處理[4]。

（二）不歧視原則與農民工平等就業權保障的內在關系

一方面，不歧視原則為農民工平等就業權的保障提供了最直接的理論證成。這主要是因為：不歧視原則是建立在人的固有尊嚴的基礎之上的。人的尊嚴作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產生而產生。人的尊嚴是一個有著悠久歷史和豐富內涵的概念，正如羅納德·德沃金所說，“有權享有尊嚴”的概念曾被道德哲學家和政治哲學家冠以不同的含義[5]。從法律上講，人的尊嚴的概念源于現代人權思想和康德的哲學學說，與人本身固有價值相聯系。人的尊嚴是每個人人之為人的固有屬性，具有普遍意義[6]。因此，從維護人的尊嚴出發，從無差別的人的自然屬性出發，研究農民工的平等就業權保障，可以使我們更加清晰地認識到，保障農民工平等就業權的法理學底蘊，凸顯農民工應有的主體價值。另一方面，不歧視原則還為農民工平等就業權的保障提供了最充分的現實依據。從根本上講，建立在人的尊嚴基礎之上的不歧視原則，不僅反映了人權的普遍性，也是人權平等的內在要求。即是說，不歧視原則是人權平等的核心內容，不歧視與“法律面前人人平等并有權享受法律的平等保護”一并成為人人享有人權的基礎。正如舍思特克所指出，平等與不歧視原則是“人權法的核心”[7]。就權利保障而言，不歧視原則所滲透的平等精神為農民工平等就業權的保障提供了最充分的現實依據。

二、農民工平等就業權保障的現狀及其困境

（一）農民工平等就業權保障的現狀

考察我國農民工平等就業權保障的現狀，我們可以從如下兩個維度進行觀察：一方面，在我國城鎮化建設和農村生產力不斷解放的雙重拉動下，越來越多的農民進入城鎮，形成一個巨大的農民工勞動力隊伍。從根本上講，“民工潮”是在我國以城鄉或工農利益差別為基本內容的二元經濟的社會結構背景下，由部門間比較收益勢差而引導的、以致富為目的的一種地區間勞動力自愿流動；是一個農村隱性失業問題在城市公開化的過程；同時，也是改革開放以來經濟體制尤其是勞動體制改革促動下區域經濟不平衡發展的反映[8]。另一方面，由于我國既有的勞動用工制度主要還是針對改革前國有企業職工而設計的，在我國勞動就業市場化改革步伐明顯快于相關配套制度改革的情況下，本來就處于弱勢地位的農民工遭遇了制度失衡和權利失衡的雙重擠壓，最終處于被“邊緣化”的危險境地。一個非常典型的例子為：農民工平等就業權的保障或者以最高人民法院司法解釋的形式出現，或者以勞動和社會保障部（現為人力資源和社會保障部）政策規定的形式出現。農民工平等就業權保障的“政策性”過強而“法制化”過弱，這是當前農民工平等就業權保障的集中寫照。

（二）農民工平等就業權保障的困境

首先，農民工的身份不明確。身份即一個人在社會中所處的地位，映射了人們對一個人的印象、認識或評價。從整體上講，我國對農民工身份的認識和定位還處于十分混亂的狀態。雖然農民工這一稱謂沿用已久，甚至成為一個家喻戶曉的概念，但這并不表示農民工就是其應有的身份。現實生活中與農民工有關的概念還不少，比如，有人稱其為“盲流”，有人稱其為“民工”，有人稱其為“城市外來務工人員”，有人稱其為“流動人口”，有人稱其為“農村勞動力”，有人稱其為“農民”，等等。從上述對農民工各種不同的稱謂中，我們不難看出，農民工自其產生之日起，就面臨社會對其身份的不同理解、認識和對待；甚至可以說，林林總總的農民工稱謂，不是一個簡單的社會對農民工的感知、認識或評價問題，更體現了社會對農民工身份——這個嚴肅問題所持的何種態度。身份即意味著利益，我們無法想象，當“主體相互尊重、利益共享和諧、公平正義普惠”成為時代主旋律的時候，主體身份十分混亂的農民工是處于多么尷尬的境地！同時，農民工這種稱謂混亂的身份已經成為其享有正當權益并公平分享改革發展成果的最大障礙。

其次，農民工平等就業的權利不健全。我國《勞動法》第二條第一款規定：“在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。”應當說，《勞動法》并未把農民工排除在其適用范圍之外。關鍵問題是，《勞動法》規定勞動者享有的平等就業權過于原則和抽象，不具有操作性。比如，《勞動法》第三條第一款規定，勞動者享有平等就業和自主擇業的權利。《勞動法》第十二條規定，勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。從表面上看，包括農民工在內的勞動者享有平等就業權。但如果仔細推敲，我們不難發現，平等就業權究竟是一種什么權利？平等就業權的定義和權利內容為何？就業歧視的定義及其判斷規則是什么？對于這些最基本的問題，《勞動法》可謂語焉不詳。另外，《勞動法》也未規定勞動者就業不因身份不同而受歧視。當歷史的車輪已經跨入新世紀的時候，如果中國還存在就業“身份歧視”的話，這既是中國政府無法容忍的問題，也是世界無法容忍的問題。又比如，千呼萬喚的《就業促進法》終于出臺了，其中的平等就業制度是一大亮點，“公平就業”的專章規定是其集中體現。縱觀《就業促進法》的平等就業規定，我們不難得出這樣一個結論：平等就業權規定依然宣示性過強，缺乏健全的實質內容。回溯平等就業權在我國的現狀，我們不難看出，我國的平等就業權策略還只是一種對當前各種就業問題簡單應對的策略，是一種存在“系統性”缺陷的平等就業權策略，是一種沒有中國立場的平等就業權策略；而在各種不平等就業的問題中，最核心的問題在于勞動者平等就業權的實際淪落和用工自主權對平等就業權的肆意剝奪和侵害[9]。難怪許多國內學者和歐洲學者評價道，《就業促進法》在促進平等就業方面，仍然帶有過重的政策化色彩，而平等就業權缺少健全的實質內容，這導致《就業促進法》的“軟法”特征非常明顯。在法律對平等就業權規定不足的情況下，在就業壓力日益嚴峻的情況下，在用人單位日益膨脹的用工主權意識的情況下，農民工就業遭遇了形形色色的就業歧視和不平等待遇，就不難理解了。值得一提的是，我國長期存在的就業區分制度對農民工的平等就業產生了深遠的影響。所謂就業區分制度，是指在就業制度中，國家將勞動者因其社會身份的不同而區分為不同的就業群體，并針對區分結果對不同就業群體采取不同就業政策的現象[10]。農民工就業因為其固有的農民身份而無法進入主流勞動力市場，其就業領域的典型特征表現為“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律對平等就業權的內容規定不足，并缺乏就業歧視定義及其判斷規則的情況下，一方面，農民工既不知道自己究竟享有哪些平等就業的權利，也不知道用人單位的招工行為是否存在就業歧視；另一方面，法律對平等就業權規定的不足還為地方就業立法制造了不應有的機會。當前，一個十分嚴重的問題是，盡管中央在逐步淡化農民工就業政策和法制的區別，但在GDP情節的影響和左右下，地方政府出臺的各種就業管理規定成為限制農民工平等就業的一個最大障礙。比如，1995年2月13日，上海市勞動局《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》，將行業工種分為三類：A類為可以使用外地勞動力的行業工種；B類為調劑使用外地勞動力的行業工種；C類為不準使用外地勞動力的行業工種。《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》是作為上海市政府推行再就業工程的重要舉措而出現的，實際上成為新中國第一部“職業保留法”[12]。可以說，我國幾乎所有的大城市都有類似的規定，而這些規定實際上已經把農民工從整體上排斥在城市主流社會之外。我們把城市社會對農民工所采取的這些政策，統稱為“集體排他”政策。“集體排他”政策由美國社會學家帕金（F.Pakin）在社會分層問題上而提出，其基本含義是將某一個社會群體整體地排斥在一種體制之外，使他們喪失了向社會上層流動的機會。從根本上講，對農民工的“集體排他”政策違背了不歧視的法律原則。

最后，農民工平等就業權的保障機制非常脆弱。在農民工平等就業權立法不足的基礎上，這里所指的農民工平等就業權的保障機制脆弱，主要包括兩個方面：農民工平等就業權的執法保障機制脆弱；農民工平等就業權的司法保障機制脆弱。就農民工平等就業權的執法保障機制來看，當前存在的問題主要有，有的地方政府以經濟增長為唯一目標，片面強調經濟發展指標而忽視勞動者利益的保護，把嚴格執行勞動法與招商引資和優化投資環境對立起來，對勞動監察重視不夠[13]。在這種思維的影響下，農民工平等就業權保障的執法力度和執法效果就令人非常擔憂了。就農民工平等就業權的司法保障機制來看，目前存在的問題主要是，《就業促進法》第六十二條規定：“違反本法規定，實施就業歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”這雖然是一個突破，但深層次的問題也就隨之出現了，《就業促進法》規定的唯一訴訟機制不僅使就業歧視等不平等就業爭議解決的途徑過于狹窄，而且沒有在區分就業歧視類型（主要是用人單位對農民工的招工就業歧視和國家對農民工的制度性就業歧視）的基礎上，進一步規定就業歧視訴訟與相關訴訟機制如何對接。從整體上看，在平等就業權司法保障的現行框架內，農民工平等就業權的司法保障依然面臨制度不健全、機制不銜接、操作不方便等實際問題。

三、重構農民工平等就業權保障的制度體系

筆者認為，走出我國農民工不平等就業困境的關鍵，是重構農民工平等就業權保障的制度體系，其路徑選擇應當著力解決好以下三個主要問題。

（一）依法確認農民工平等的勞動者身份

勞動問題所反映的，并不是社會經濟不發達或財富不充分，而是社會財富和社會權利的分配不公[14]。我國農民工平等就業權的缺失及其地位的淪落，其主要原因在于我國在制度上還沒有及時確認農民工應當具有的地位和身份。因此，保障農民工的平等就業權，必須首先在法律上確認他們平等的主體資格。只有解決了法律主體資格的問題，才能進一步解決權利與義務的歸屬問題。筆者認為，解決農民工目前身份混亂、主體地位不明確問題的根本出路，就是依法確認農民工平等的勞動者身份。所謂勞動者，是指達到法定年齡、具有勞動行為能力和勞動愿望、以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的公民[15]。雖然農民工在城鎮就業使我國勞動關系呈現出一種“城市人”對“農村人”、“體制內”對“體制外”的雙重等級關系，但這并不能成為政策和法制區分勞動者的當然理由。恰恰相反，作為國家政策，免于歧視的自由已經成為國際習慣法的原則[16]。同時，這些原則由于其人道性質或因涉及人類的良知，通常都具有強行法或“對所有人的普遍義務”的性質，任何國家，無論是否為有關人權條約的締約國，都有遵守這些規則的普遍性國際義務[17]。因此，我國政策與法制應當與時俱進，改變對農民工身份的傳統偏見，依法確認農民工平等的勞動者身份。事實上，在20世紀80年代初期就有人指出，農民隊伍已經發生了歷史性變化，不應該也不能再用階級分析的方法討論農民問題，而應該采用自然的標準，按年齡、受教育程度和職業來討論農民問題[18]。即便是在發達國家，農民的身份是基于職業選擇的自致身份，而我國的農民身份則具有相當程度的先賦性質。同時，對農民工和城鎮勞動者作體制上的區分和處理，并不能說明任何社會關系，而能夠表達社會關系的則主要是社會財富和稀缺資源的分配機制。從根本上講，農民工平等就業權的保障既是一個基本人權問題，也是恢復農民工平等國民待遇問題。從改革和發展的角度來看，我國改革和發展的根本目的就是要消除最廣大人民的貧窮和落后，從物質上和精神上極大地解放人。改革和發展成果是全體勞動者創造的，改革和發展成果的分享應當惠及全體勞動者，包括農民工。從該意義上講，依法賦予農民工平等的勞動者身份，就有了最直接和最現實的價值承載。當然，實現農民工向平等勞動者身份的轉化需要制度的認可和社會的認可。歷史已經反復證明：雖然農民工生活在城市已有幾年甚至十幾年的時間，但他們依然被政府（制度認可）和城市居民（社會認可）視為農民，從而造成了農民工角色轉換和身份轉換的分離。比如，有研究表明，月收入不是農民工身份認同的影響因素，而月收入滿意度則被納入農民工身份認同的影響因素模型之中。即是說，日益嚴重的“同工不同酬”和“收入差距懸殊”等問題使農民工產生不公平感和被剝奪感，而這種負面體驗則易將城市居民與農民工這兩個群體截然對立起來，進而可能回歸農民工自身所歸屬的群體即強化對其固有身份的認同[19]。我們應當認識到，盡管正式制度“扶正”了農民工與其他勞動者平等的身份，但各種非正式制度對農民工身份真正回歸的阻力依然很大。因此，依法確認農民工平等勞動者的身份，除了政府應當有一個明確而堅決的表態和行動外，還必須采取“一攬子”的配套改革措施，并培育相互尊重、寬容的社會認同文化。

（二）建立健全農民工平等就業的權利內容

諾貝爾經濟學獎獲得者阿馬蒂亞·森指出，貧困不單純是一種供給不足，而更多的是一種權利不足[20]。我國目前所出現的大量的社會勞動問題，其實質即是勞動者的權利缺失和地位淪落[21]。因此，在依法確認農民工平等勞動者身份的基礎上，還必須跟進農民工平等就業的各項權利，主要措施包括：第一，在《憲法》中莊嚴規定公民有遷徙自由的權利，為農民工的自由流動提供《憲法》依據。遷徙自由是現代文明國家公民的一項基本權利，其性質為人身自由權，這是我國憲法學界通行的看法。同時，通過司法審查推動農民工遷徙自由權的落實。在《憲法》賦予農民工遷徙自由權的基礎上，如果司法機關將這種權利納入對政府抽象行政行為的審查，甚至對地方立法行為進行違憲審查，這對農民工遷徙自由權和平等就業權的保障將是一個福音。第二，以《憲法》規定的遷徙自由權為指導，推進我國戶籍制度改革，打破“農業戶口”與“非農業戶口”的界限，創造勞動力自由流動的制度環境。發軔于我國上世紀50年代初的戶籍制度，在完成其應有的歷史使命后，成為改革變化最慢和最小的“堡壘”。在社會轉型時期，當公平、正義與和諧成為時代主旋律的時候，頑固的戶籍制度成為一塊粉飾社會平等的“遮羞布”。可以說，戶籍制度被視為城鄉社會不平等的根源。就農民工平等就業權的保障而言，我們不能被情感和偏見蒙蔽了視線，對戶籍制度抱著一種“大而化之”的態度。目前，在各種改革的推動下，戶籍制度已有所松動，不再是農民工進城就業的最大障礙。比如，國務院明確表示，所有針對農民工進城的限制性規定都已被取消，《就業促進法》更是從法律的層面鞏固了這一積極的改革成果。實際上，真正阻礙農民工進城的是由戶籍制度衍生而來的不平等的就業、社會保障、教育、醫療、住房等制度，它們才是農民工進城就業的實質性障礙。只是人們普遍注意到戶籍制度的阻礙作用，而對其他制度的阻礙作用的研究則很少，這就使戶籍制度被誤認為農民工就業不平等的最大障礙。因此，從保障農民工的平等就業權出發，必須樹立改革我國戶籍制度的新思維，因勢利導，循序漸進地割斷戶籍制度與其他制度的聯系，逐步實施戶籍制度的“去福利化”改革，剝離戶籍制度中以身份為中心的福利成分，還原戶籍制度本來意義上的人口管理功能，消除戶籍制度對農民工自由流動的阻礙。第三，建立健全農民工平等就業的權利體系。目前，農民工的平等就業權主要還停留在宣示層面，沒有健全的實質內容。因此，筆者建議，在《就業促進法》對城鄉勞動者平等就業規定突破的基礎上，加緊制定《就業促進法》的實施細則，細化農民工平等就業權的各項內容，并建立健全農民工反就業歧視的法制體系。

（三）完備農民工平等就業權的保障機制

完備農民工平等就業權的保障機制，主要是在建立健全農民工平等就業權利內容的基礎上，加強執法和司法保障機制的建設。主要措施包括：一是強化政府保障農民工平等就業權的法律職責和法律義務。政府依法保障平等就業權，不僅是世界的共同經驗，也是法治政府的根本要求。要改變目前存在的政府促進平等就業權“政策化”過強而“法制化”過弱的狀態。具體對策是：既要重視把政府保障農民工平等就業權的政策上升為法律，又要防止過重的法律政策化現象；既要用具體的平等就業制度和規則來貫徹政策的精神，又要用確定性強的法律語言來表達政策的要求。二是加強并規范農民工平等就業權保障的執法意識和執法行為。同樣的法律，不同的執法意識會產生不同的效果。我國當前存在的很多勞動問題，不是因為沒有法律的規定，而是因為執法不力。因此，立足于切實保障農民工的平等就業權，既要通過完善執法主體的執法職責與義務來強化執法意識，又要依法加強執法監督和檢查，形成長效機制，規范執法行為。在當前，在GDP情節和地方保護主義仍然很強勢的情況下，我們要特別警惕那種認為市場調節就業就是政府退出甚至以犧牲農民工平等就業權為代價的各種“權力尋租”現象和行為。三是建立健全農民工暢通的維權投訴機制。在就業領域，當出現就業歧視爭議的時候，勞動者一般更傾向于使用投訴程序，而不是去法庭；況且投訴機制對復雜敏感的就業歧視案件更容易作出反應。就農民工平等就業權的保障而言，建立健全暢通的投訴機制，不僅將有助于培育農民工平等就業的社會文化，也有助于形成農民工作為平等就業權受益人的強大的外部壓力。四是完善我國農民工平等就業權保障的司法機制。主要措施包括：借《就業促進法》對城鄉勞動者平等就業規定突破之“東風”，增補規定農民工平等就業權保障的調解、仲裁機制，彌補《就業促進法》唯一訴訟機制“進口”狹窄的缺陷；在區分侵犯農民工平等就業權情形和就業歧視類型的基礎上，采取配套改革措施，使針對農民工平等就業權的各種歧視爭議都能找到與之相應的訴訟機制。五是完備農民工平等就業權保障的法律責任形式。針對農民工就業歧視法律責任規定的不足，筆者建議，增補規定政府保障農民工平等就業權的法律責任；增補規定針對農民工就業歧視的民事責任，尤其要加強懲罰性賠償責任。同時，充實用人單位針對農民工就業歧視的行政責任內容。用人單位對農民工的就業歧視行為是一種嚴重破壞人力資源市場管理秩序的行政違法行為，應承擔行政法的責任。我國現行勞動行政處罰辦法尚無此規定，《就業促進法》應當充實并完備用人單位就業歧視的行政責任內容。

參考文獻：

[1]李雄.勞動權保障與制度重構——以農民工為視角[J].現代法學，2006，（5）：112.

[2]ILOConventionNo.111,Discrimination(EmploymentandOccupation)Convention,1958;andILOConventionNo.100,EqualRemu

neration,1951：1.

[3]M.Banton,Discrimination,BuckinghamofPhiladelphia:OpenUniversityPress,1994：7.

[4]周偉.論禁止歧視[J].現代法學，2006，（5）：69.

[5][美]羅納德·德沃金.生命的主權[M].倫敦HarperCollins出版社，1993：223.

[6]齊延平.社會弱勢群體的權利保護[M].濟南:山東人民出版社，2006：32-33.

[7]JoromeJ.Shestack,TheJurisprudenceofHumanRights,inTheodorMeron(eds),HumanRightsinInternationalLaw:Legaland

PolicyIssues,1984：101.

[8]李拓.新時期中國階級階層結構問題研究[M].北京：中國財政經濟出版社，2002：155.

[9]李雄.論平等就業權[D].重慶:西南政法大學2008年6月博士學位論文，2008：9.

[10]肖玉.我國制度性就業歧視的法理學分析[D].長春:吉林大學2005年碩士學位論文，2005：19.

[11]劉傳江,董延芳.農民工的隱性失業——基于農民工受教育年限和職業學歷要求錯配的研究[J].人口研究，2007，（6）：14.

[12]劉翠霄.進城務工人員的社會保障問題[J].法學研究，2005，（2）：111.

[13]蔣月等.中國農民工勞動權利保護研究[M].北京:法律出版社，2006：117.

[14][德]漢斯·彼得·馬丁,哈拉爾特·舒曼.全球化陷阱[M].北京:中央編譯出版社，1998：112.

[15]李雄.勞動權保障與制度重構——以農民工為視角[J].現代法學，2006，（5）：115-116.

[16]ThirdRestatementofU.S.foreignrelationslaw,St.Paul,Minn.:AmericanLawInstitutePublishers,1987：702.

[17]北京大學法學院人權研究中心.以權利為基礎促進發展[M].北京：北京大學出版社，2005：63.

[18]劉洪禮,李學廣.試論我國現階段農民隊伍的構成[J].學術月刊，1983，（6）：42.

[19]彭遠春.論農民工身份認同及其影響因素[J].人口研究，2007，（2）：88.

[20][美]阿馬蒂亞·森.貧困與饑餓[M].北京:商務印書館，2001：36.

[21]常凱.中國入世與勞權保障[J].中國黨政干部論壇，2003，（6）：16.