非法經營罪中兜底條款法律分析

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摘要:兜底條款是規定同類型犯罪行為模式的條款，是在罪刑法定原則的前提下，為了協調法律條文的滯后性與社會生活的發展之間的矛盾而采取的立法技術，典型如非法經營罪中的兜底條款。然而，非法經營罪兜底條款的抽象性與罪刑法定原則的明確性要求有所沖突，為此需要對非法經營罪中兜底條款的解釋采取嚴格的限制，并對司法解釋依法進行審查。

關鍵詞:兜底條款;罪刑法定原則;非法經營罪

2014年8月，著名網絡人物楊秀宇(網名“立二拆四”)及其經營的公司因提供有償刪帖服務，涉嫌非法經營罪，被提起公訴。刑法第二百二十五條規定的非法經營罪規定了第(四)項兜底條款，但對于該項的適用沒有明確的司法解釋。在該案中，法院援引該條，結合最高人民法院《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中的規定，判處被告人刑罰。該案引起學者對刑法中的兜底條款是否符合罪刑法定原則的反思。

1罪刑法定原則

我國《刑法》第3條規定:“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處理;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處理。”罪行法定原則的基本含義概括而言就是“法無明文規定不為罪”“法無明文規定不處罰”。罪刑法定原則排斥習慣法，要求把成文法作為刑法的唯一淵源;排斥絕對不定期刑，要求刑罰的名稱、種類和幅度，都必須由法律加以確定并且刑期必須是絕對確定的;禁止重法刑法溯及既往，把從舊原則作為解決刑法溯及力問題的唯一原則。法定性，是指犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官隨意擅斷。實定性，即對于什么行為是犯罪和犯罪所產生的法律后果，都必須作出實體性的規定。1．1罪刑法定原則的確定性要求罪刑法定原則的確定是指刑法條文必須清晰，意思確切，不得含糊其詞或模棱兩可。刑法學作為最精確的法律科學，其“明確”與“模糊”的界限是可以劃分且必須劃分的。誠如德國刑法學者克勞斯•羅克辛所言:“最精確的刑法只能來自最精確的刑法學，很難想象，一個不嚴謹、不精確的思維方式能夠產生和支持一部嚴謹、精確的刑法?！雹倏梢?，明確性是刑法最基本的要求。但這并不意味著刑法條文沒有解釋的空間。當模糊性的程度未超過國民對法律條文字面含義的射程范圍，那么就未挑戰到罪刑法定原則，此時模糊性是可以被接受的。畢竟，若要做到絕對明確則要求將罪狀一一列舉出來，這無疑會造成法律條文繁瑣冗長，也是不可實現的?？傊?，“在刑事立法中，既要以刑法規范的明確性為目標，又要注意充分利用和發揮刑法規范模糊性的積極功能，二者的協調與平衡是刑事立法的理想目標?！雹?．2禁止類推類推是指爭議的行為與刑法所規定為犯罪的行為不相同，但相類似的時候，按照刑法的規定進行處罰的法律解釋方法。這是刑法條文明確性在法律解釋過程當中的體現。

2非法經營罪中的兜底條款

非法經營罪是指是指從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。本罪主體是一般主體，主觀方面由故意構成，侵犯的客體是社會主義市場經濟秩序，而客觀方面由以下四個方面構成。(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制買賣的物品的;(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件;(3)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務的，或者非法從事資金結算業務的;(4)從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其中第四項的規定即屬于兜底條款。2．1兜底條款的作用。兜底條款是指刑法對犯罪的構成要件在列舉規定以外，采用“其他……”這樣一種概然性方式所作的規定，以避免列舉不全。③兜底條款具有如下作用:(1)滿足刑法在立法方面的穩定性需求。隨著現代化的程度愈深，犯罪的形式也會趨于新型、多樣。若試圖都用立法的手段解決，則不僅工作量無盡，更是使降低了法律的穩定性與權威性。(2)增強刑法的可適應性。我國使用的是列舉性條款，在實際的司法過程中，其封閉性的劣勢無法克服。而兜底條款包容性強，靈活度高，避免司法陷入只重字面含義的囹圄中。(3)實現個別公正。德國曾發生過這樣一個搶劫案件:歹徒搶劫過程中以鹽酸作為武器潑在收款員臉上，被判處嚴重搶劫罪。但是，彼時的刑法規定只有攜帶武器搶劫的才構成嚴重搶劫罪，而鹽酸顯然不能歸屬于“武器”，因此此判決結果備受質疑。直至后來德國議會將原條文中的“攜帶武器”修改為“攜帶武器或者別的危險的工具”這一兜底性規定，爭議才得以消除。此案中，立法固有的一般性和實際司法中個案的特殊性兩者矛盾難以調和，只有用兜底條款來解決以實現其正義。2．2兜底條款與罪刑法定原則的沖突。罪刑法定原則要求刑法條文內容確定，符合公民的可預測性。反觀兜底條款缺乏明確性，具有極大概然性和不可掌控性，使得公民難以預測自己的行為是否合法。兩者理論上本不是一個層面的概念，但是在司法的實際運作卻將其推向了矛盾焦點。比如非法經營罪的兜底條款中，用“情節嚴重”來界定非法經營行為入罪的條件。但對于何為非法經營罪情節嚴重的首要因素看法不一，有的學者主張由犯罪數額決定，有的主張由非法經營數額和非法獲利額決定，司法實踐中的認定標準也不一致。④這就極易導致罪與非罪的混淆，使得解釋難以達至合理狀態。

3兜底條款進行限制解釋

3．1兜底條款存在的必要性。即使兜底條款的存在有巨大爭議，但是大部分國家沒有放棄兜底條款，可見其存在有必然性。法治歷史悠久的國家尚且如此，毋寧說是法制建設還不完全的我國，更應該正視現實，循序漸進。結合當今時代背景而言，我國的經濟、文化都處于高速變革中，運用新科技新手段犯新型罪已經是必然趨勢。在這樣的時代背景下，立法固有的滯后性與不周延性只會愈加顯現，而兜底條款可以一針見血地解決這個問題。為保留兜底條款，并消除兜底條款與罪刑法定原則之間的沖突，有必要底條款的解釋進行限制。3．2法律解釋的基本方法。法律解釋的方法包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋、社會學解釋等。不同的分類標準可能有不同的解釋方法，但各個解釋方法之間具有一定的位階性。通常，文義解釋應當是解釋法律條文的基本方法，在文義解釋的同時，需要結合上下文進行體系解釋。只有在文義解釋與體系解釋可能形成多種含義或者兩種解釋方法所得出的結論可能導致嚴重的不公平結果時，方能考慮通過解讀立法的發展過程、立法目的、立法的社會發展效果等運用其他解釋方法。當然，任何解釋方法都不得超過國民對法律條文字面含義的射程范圍。3．3兜底條款的限制性解釋。對于非法經營罪而言，如何理解“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”至關重要。刑法第225條的前三項規定的內容均為行為人違反國家關于特許經營的規定所從事的非法經營行為，因而，對于兜底條款的解釋，也應當限定在違反國家特許經營的范圍內。然而，有些學者認為，只含同類規則屬文本原則的范疇，總體上傾向于限制解釋，具有天生的局限性，不利于彌補漏洞，也不利于明確兜底條款的規范內容。

4司法解釋備案審查制度

兜底條寬除了在法律適用時應當嚴格按照法律解釋的方法進行外，立法機關以及司法機關也需要及時制定相應的司法解釋以不斷明確兜底條款的范圍，限制兜底條款的解釋。司法解釋是最高人民法院根據法律和有關立法精神，結合審判工作實際需要，針對人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，制定并具有法律效力的文件。盡管司法解釋的抽象性的解釋與成文法國家關于法律至上以及權力分立的法治思想相違背，但是在現階段它對統一法律適用發揮了重要作用。因此，司法解釋應當在法律規定的范圍內進行，其合法性應當受到審查。

5結語

非法經營罪中的兜底條款設立的目的，本是為了在罪刑法定原則的框架下，最大限度地適應社會生活的發展。只要嚴格遵守法律解釋的方法，無論是司法解釋的制定還是法律適用，都不會偏離罪刑法定原則的要求。

作者:徐一葦 單位:揚州大學附屬中學