非法維權司法評價分析

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在司法實踐中，有一個問題比較常見，那就是行為人目的合法，但實現目的的手段非法。具體點講，就是指行為人目的正當，而維護自己正當目的的手段非法的行為。多年前，發生在北京海淀區的黃靜購買電腦故障天價索賠案①即是如此，雖然任何一個人都無法否認黃靜行為目的的正當性，但同時，也幾乎沒有人不認為黃靜的天價賠償的違法性，甚至單純從犯罪構成上講，黃靜的行為完全符合敲詐勒索罪的構成要件。這是一個矛盾，卻沒有現成的理論可以適用和解決。那么，需要解決的問題是：對這種正當目的下的非法行為，應該如何做出司法上的評價和處罰呢？

一、非法維權行為源目的存在價值分析

（一）行為源目的的提出及其正當性的刑法評價。所謂目的，是指想得到的結果。②行為目的，是指行為人通過實施某種行為達到的某種結果的希望或追求。換句話說，就是支配行為人行為的某種意圖和希望。如果該行為是一種犯罪，那么這種目的就是犯意，其中故意就是最典型的犯意。一般來說，任何人的行為目的都具有選擇性，既有正當性的目的，如維護自身合法權益目的下的正當防衛、緊急避險、見義勇為等，當然也有非正當的，如報復的動機會產生殺人、傷害、誣告、報復陷害等；也有以非法占有、非法破壞為目的而產生的侵權。在刑法中，犯罪目的常常是一些犯罪的構成要件，就是當犯罪嫌疑人從主觀上想通過犯罪來謀取一定的利益，或達到一定的目的，才有犯罪的可能。理論界將上述犯罪稱為目的犯，以區別未將犯罪目的作為法定構成要件的其他犯罪，當該目的不存在時，該犯罪亦不會構成。目的犯概念的產生與犯罪構成有密切聯系，其意義在于強調某些犯罪的成立必須具備特殊的主觀構成要素，即超過故意內容的特定的犯罪目的。換句話說，就某些犯罪來說，不管刑法對其特定的犯罪目的是否作出明文規定，該特定的犯罪目的都具有犯罪成立的功能意義，對于犯罪成立來說都不可缺少，能起到對犯罪類型化的作用。但是，又會有一個新的問題出現，那就是人的目的常常是變化的，而這種變化決定了事件的性質變化，往往行為的犯罪定性與其最終的目的是一致性的。如前所述，其研究價值僅限于犯罪構成要件的主觀方面，并不能解決最初目的正當性下的行為定性，因此，有必要引入一個新的概念——行為源目的。所謂行為源目的，就是指行為人作出某一行為最初希望或追求的目標，即支配其行為的最原始動機和意圖。行為源目的的確定是與臨時起意、突發性動機相對應的。在刑法中，使用較多的為犯罪動機、犯罪預謀、動議、起意等等。但與之不同的是，動機和起意往往是一而慣之的，也就是說這種目的與最終犯罪目的是趨于一致的，而筆者所探討的源目的是指已經在行為中，行為人的目的出現了異化。源目的的研究在于對這種已經變化的目的進行考察。拿前面提到的黃靜案件來說，敲詐勒索罪的犯罪構成中有一個必要的目的要件，即非法占有，而黃靜要求華碩公司出資500萬美元用于成立中國反消費欺詐基金會似乎具有非法的目的，但這種行為是否構成非法占有，從現有證據來看，還難以定論。這樣，本案最終以證據不足而決定不起訴似乎是一個恰當的處理方式。換個角度，從行為人的源目的來看，如果行為人最初的目的顯然并不存在非法占有，甚至連威脅的行為都沒有，完全是一種正當維權，只不過是后來隨著事態的發展，這種目的出現了變化，而且這種變化過程是一種正常的、合理的變化，因此可以說明其后非法要求高價的行為是源目的的一個延續，應當阻卻其敲詐勒索罪中目的構成要件的形成。以行為源目的的正當與否判斷行為的可罰性，在我國古代亦有類似記載。如在《太平御覽》卷六百四十《刑法部六•決獄》中就記載了這樣一個判決：①甲父乙與丙爭言相斗，丙以佩刀刺乙，甲即以杖擊丙，誤傷乙，甲當何論?或曰毆父也，當梟首。論曰：臣愚以父子至親也，聞其斗，莫不有怵悵之心，扶杖而救之，非所以欲詬父也。《春秋》之義，許止父病，進藥于其父而卒。君子原心，赦而不誅。甲非律所謂毆父，不當坐。此判決中認為，甲的父親乙跟丙爭言相斗，丙拿著佩刀來刺乙，甲情急之下，就拿木棍打丙，結果失手打傷了父親乙。雖然從行為來看，顯然符合毆打自己的父親的法律條文。但是判決中分析到，父子乃至親，兒子救父親是正當的，其本意并非要打自己的父親，本心是好的，就應該寬赦不殺。這也進一步論證了對行為源目的的判斷與古代的原心定罪處罰有著一定的關聯性，具有一定的理論基礎。由此可見，行為源目的的正當與否，可以有效判斷和評價一個行為罪與非罪，同時，這種源目的的評價也是行為處罰與否的基礎和依據。（二）犯罪構成與行為源目的的關聯。一般認為，一個能夠被刑罰處罰的行為，必須是符合犯罪構成的行為。在通說中，犯罪構成理論體系由構成要件該當性、違法性和有責性構成，這三個要件之間存在著遞進式的邏輯結構，被稱為遞進式的犯罪構成體系。這里的行為的該當性、違法性和有責性與筆者所說的源目的正當性有無關聯呢？如果有聯系，又是一個什么樣的關聯呢？1.行為該當性與行為源目的該當性的契合。根據罪刑法定原則，貝林格主張，行為是否構成犯罪，必須根據制定法的規定，只有與法定的構成要件相符合的行為，才能視為犯罪，所以在犯罪概念中提出了構成要件該當性，以此為出發點，形成了犯罪構成的理論。構成要件是考察犯罪外在的、客觀的因素，違法性是以法的規范為標準判斷的，主觀的價值判斷納入有責性的范圍，即罪責概念，則以行為人內心之意思與行為之關系而作判斷。②在這種理論指引下，在20世紀初期以前，“違法是客觀的，責任是主觀的”一直是共認的法諺，違法性也一般被認為是符合構成要件該當性的外部和客觀的一面，而責任是主觀和心理的一面。正如大谷實所述，由于主觀的責任要素中包括對行為決意有影響的全部事實，所以，行為的目的、動機、性格、人格也能成為責任要素。③因此，從這一點來看，行為的該當性與源目的的該當性具有同一的性質，也就是說，往往源目的的該當決定著行為的該當。筆者用一個交通肇事行為來說明這種契合。行為人開車撞了騎車的受害人，致受害人輕傷。這一行為本身是客觀的，那么這一行為的該當性如何判斷呢？這里可以作以下不同的假設：第一種情況是行為人因受害人騎車超過其汽車，故意開車追逼受害人，致受害人輕傷；第二種情況是行為人醉酒后開車撞倒騎車的受害人，致受害人輕傷；第三種情況是行為人車速較快，突遇受害人騎車橫穿馬路，剎車未及，致受害人輕傷。盡管這幾種假設行為人的客觀行為和結果都是一樣的，但是要評價其行為是否失當、是否應當處罰，則結論顯然不同。前兩種是應當評價為犯罪的，而第三種顯然只需承擔相應民事責任。形成這樣評價的主要一個因素，并不是行為人行為上的不同，而是其行為目的的差異，行為人行為源目的是直接故意的，符合故意傷害輕傷的犯罪構成；行為人行為源目的是間接故意的，則符合危險駕駛罪；行為人沒有傷人的源目的的，只是一種過失，并不構成犯罪。2.行為違法性與源目的違法性的契合。一般認為，行為違法性，是指行為對刑法所保護的合法權益的實質侵害性。也就是說，主觀的因素是否違法屬于責任范疇，行為的違法性則是一種純粹的客觀判斷。正如前面所述，貝林格等人最初就認為，違法性是以法的規范為標準判斷的，客觀因素與主觀因素是相分離的，是犯罪構成的兩面。但這種理論很快就遭到刑法學者的廣泛質疑。在回應這些質疑和缺陷的過程中就產生了新的理論，德國H•A•費舍爾(H.A.Fischer)就指出，不是這樣的客觀事件被禁止，而是是否禁止或被允許，完全取決于行為人實施犯罪的思想。①隨后，有學者就提到了目的犯的目的理論，海格勒(Hegler)就提出，雖然目的犯中的目的等要素，只須單純存在于行為人的內心即可，不要求客觀上存在與之相對應的客觀要素，但它不是責任要素，而是違法性的要素，其矛頭直接指向目的的違法性。他舉例說明，根據德國刑法的規定，偽造貨幣罪必須出于使用的目的，因此，如果行為人不是出于使用的目的偽造貨幣的，其行為便不符合偽造貨幣罪的構成要件，不具備違法性。鑒于此，海格勒提出，罪犯的目的是一種不要求與之相對應的客觀要素的較為超脫的內心傾向。目的違法說最終演變為主觀違法要素的理論，則來自于德國刑法學家梅茨格(EdmundMezger)結束了舊學說時代把不法及客觀要素歸于一類，而把罪責及主觀要素又歸于一類，而嚴加區分之主張。②在梅茨格看來，行為的違法取決于行為人的意愿方向來源，取決于主體的、內心世界的因素。他明確提出了犯罪的目的屬于主觀的違法要素，認為這個因素足以影響到行為違法性的存在與否與強弱程度，如偽證罪所為的虛偽陳述的行為，必須是確信是不真實的陳述，亦即偽證罪須以明知為不實的事項，而故意虛偽陳述，始能成立。若行為人無此確信或明知，而予以陳述，雖足以使他人遭受刑事處分，亦不成立偽證罪。③主觀違法要素的理論從提出之后到能夠受到普遍承認，“蓋因可罰的違法雖系行為之客觀性質，但人類外部行為無一不起源于內在的精神活動，法律于規律外部行為之際，有時不得不顧及其內在的心意狀態，遇此情形，欲確定何者為違法，如不兼從行為之根源——主觀因素并加以判斷，尚無從得其真相。”④簡單地說，就是當某種行為符合某種犯罪構成要件時，其行為是非法的，是構成犯罪的，但其主觀的源目的則是該行為承擔責任的依據。如其目的違法，則應當承擔責任；如其目的不違法，則無需承擔犯罪責任。3.源目的的判斷與行為司法評價的契合邁耶的犯罪論體系所述認為，犯罪構成要件與違法性、有責性分而并列，而違法性、司法評價性、該受處罰性顯然是幾個不同的概念。在我國，邵維國教授也表達了幾乎類似的觀點，他指出：犯罪不是一個事實問題，而是一個價值判斷。犯罪絕不是生活行為內部固有的屬性，它只是生活行為與社會需要、目的產生聯系的關系屬性。⑤也就是說，犯罪的構成要件是一種法律的評價，它決定著犯罪的構成與否，但真正的司法評價才是決定是否該處罰的決定性評價。盡管在確定行為人的行為是否構成犯罪時無需對其主觀要素進行分析考察，但這并不排斥在司法評價的范圍內討論主觀要素，犯罪的構成要件更多的考慮了客觀行為因素，而主觀要素，即目的的正當性判斷則應當納入是否處罰的范疇之中。這種考慮就是一種司法評價，而從司法實踐來看，這種司法評價更加注重對行為人行為源目的的判斷。（三）民事正當權利的行使與刑事禁止行為。根據前面的論述，筆者似乎可以得出這樣一個結論，那就是：當一個行為從客觀上符合某種犯罪的構成要件時，就可以從法律上評價其已經構成犯罪，而在有目的的犯罪中，犯罪行為源目的的正當與否就是一種司法評價，而這種評價決定了行為人是否應當受刑罰處罰。這就產生了一個問題：源目的的正當往往源自其權利的行使，特別是民事權利的行使，那么這種民事權利的行使與刑事禁止行為發生沖突時，如何確定其行為的構成與刑罰的處罰呢？對此，筆者認為，在行為人以行使正當民事權利為源目的行為時，如果其行為構成刑事禁止行為，那么其源目的是否實現，不影響該犯罪的成立，但是特定源目的的正當與否則決定著犯罪將給予何種司法評價和處罰。具體如下：其一，行為人行使正當的民事權利，應當以正當的程序和正當的方式進行，民事權利的行使不得侵犯他人的合法權利，更不得以刑法所禁止的方式行使。確定一個行為是否構成犯罪，主要看該行為是否符合刑法所規定的犯罪要件，行為人行使民事權利的源目的即使是正當的，但如果其行為作為犯罪的后目的明顯獨立存在，且已經符合了刑法規定的犯罪要件，其行為明顯屬于刑法所禁止的犯罪行為，應當確定其行為構成犯罪。其二，刑事司法的任務除了作出公正的判決，使犯罪人因其行為而受到應有的懲罰，更為重要的任務是通過對犯罪人的判決宣告，對未然違法犯罪行為進行預防和警示，對公民的行為進行指引和評價。行為人非法行使民事正當權利是否構成犯罪，是一個對他人民事權利保護的價值判斷和社會評價。司法應當有一個正確的法律評價，同時，也應當給社會一個正確的指引，因而對于某種犯罪行為的刑事處罰，則更應傾向于對存在危險的人的震懾和使其失去犯罪能力為限，這就要求司法機關對行為人的行為主觀惡性的判斷，也就是說要評價其源目的的正當性與否，源目的的正當性也決定了該行為的社會危害性的大小，而根據其危害性進行判斷量刑是刑罰的應有之義。也就是說，行為是否應當受到刑罰處罰，主要看其行為源目的的正當性與否，如果行為人合法的源目的未發生改變，必然阻卻了犯罪的主觀因素，不應當做出構成犯罪的司法評價；如果行為人的源目的發生變化，目的轉變為獨立存在的犯罪目的，應當確定構成犯罪，但在量刑時應當考慮源目的與后目的之間的關聯性，并根據關聯程度情況做出不同的量刑評價。

二、冒險行為中源目的偏離的危險分析

前面筆者說了犯罪源目的正當與否的司法價值評價，此外還有一種情形，那就是行為人的源目的往往與行為之間發生偏離，也就是說，行為人的行為已經不在源目的的軌道上運行，而是發生了偏離，從而產生了一定的風險，即行為人是一種冒險行為。對此行為如何進行司法評價，這就是下面要說的源目的偏離的危險問題。其實，在實踐中，這類情況并不鮮見，如行為人駕車撞死搶劫自己財物的劫匪；①行為人抓小偷致傷小偷；②熱心車主幫助失主追逐或捉拿小偷，致小偷死亡，甚至誤傷、致死他人等等。③那么，先看看對這些行為危險如何界定。1.何為冒險行為？所謂冒險，就是行為人在可能發生或必然發生危險的情況下，去完成某種行為。冒險行為在社會活動中是十分常見的，一般來說，對冒險行為大多是權衡其行為目的與危險行為的權重，來判斷冒險行為的正當性，而在法律層面上將冒險行為的后果限制在一定的范圍內，就是冒險的合法性問題。冒險行為的合法性在刑法層面上是用“合理的”這個詞來表述的。在刑法理論中，合理的冒險內涵包括兩個方面：一方面是合理冒險的權利可以在生活的任何領域實現，而不考慮冒險主體的職業特點和行為性質。另一方面指冒險必須是合理的。合理冒險行為的條件則有三條：其一，冒險是為了要達到對社會有益的目的，而不是對社會無益或者是有害的目的，在這種情況下給刑法保護的利益造成的損害是無罪的。其二，該利益只能通過冒險作為才能達到的情況下進行的。如果忽視采用一般的非冒險的方法就可以達到目的的可能性，從而引起受法律保護利益的損害的，屬于一般意義上的犯罪行為，要受到刑事處罰。只有冒險主體在某一時刻采用通常的大家熟知的方法不能達到目的時，冒險才是合理的。其三，冒險所產生的危險是可容許的危險。如果冒險顯然伴隨著對眾多人生命的威脅，有造成生態浩劫或社會性災難的危險，那么無論在什么情況下，冒險都不能被認為是合理的。不合理的冒險要承擔一般的犯罪刑事責任。④盡管世界各國都有關于合理冒險的刑法理論，但就目前而言，對這一問題的研究，除了俄羅斯，大多數國家學者還停留在僅對合理冒險行為條件的第三個條件，即危險是可容許的危險方面。那么，什么是可容許的危險呢？2.何為可容許的危險行為？可容許危險行為理論最早由德國學者馮巴爾在《刑法中的因果關系》中提出。他認為社會生活中不可避免地存在一些危險性活動和行為，由于其所帶來的收益遠遠大于它給人們的生命或財產帶來的現實危險，所以這種危險的活動和行為得到了社會的允許。可容許危險行為理論的產生有兩個方面的依據：一是社會實踐依據。在現代工業化或后工業化社會中，生產、生活以及科學實踐等社會生活日益復雜化，危險行為明顯增多，但這類行為在社會中不可避免地存在著。有些危險社會予以漠視，有些危險對社會的存在和發展甚至是必要的或有用的，從利益權衡或政策角度考慮沒有必要全部予以禁止，因此應當允許或容忍，如大型重化工業或高端工業、高速交通運輸業、競技體育以及一些沒有明顯被害人的行為，它們雖然存在相當程度的危險，但刑法并不認為是犯罪。也不把它們納入犯罪圈。這些危險，就是刑法可以允許的危險。二是過失理論的發展。本來的過失理論是以危害結果的預見義務為中心或本質的，即只要行為人可能預見到危害結果，而結果又發生了，就存在過失。這種以結果預見義務為中心的過失理論由于過分注重對危害結果的預見義務，而這種預見義務通常又很容易認定，行為人要否定自己的過失幾乎不可能，結果的發生幾乎成了認定過失的唯一依據。這種結果責任觀存在導致擴大處罰范圍的危險，因而為許多學者所否定。一種較新的過失理論則在批判上述理論的基礎上產生。這種理論認為，過失的本質不只是對結果預見義務的違反，而且違反了結果避免義務。雖然行為人在某些場合預見到了危害結果的發生，但只要盡了結果回避義務，即遵守了行為通常所必需的規則，以一般人應有的謹慎態度行事，即便存在一定危險，出現了危害結果，也不認為有過失，當然也不能認為構成犯罪，即這種情況下的危險是允許的危險。3.合理冒險行為如何處罰？犯罪是侵害社會生活共同秩序的行為，然而并非所有侵害社會生活共同秩序的行為都是犯罪，犯罪不包括社會可以容認的危險行為，所以國家和社會對危險的容忍度在確定犯罪標準上起著決定性作用。因此，犯罪所制造的危險，是國家與社會不能允許的危險。反之，即便危險在一些人看來并不重大，如社會不能容許，則仍有可能成為犯罪。危險遞增理論也說明了容許的危險在確定行為的犯罪性上的意義，即危險只有遞增到一定量的時候，國家刑罰權的介入才是正當和必要的。①也就是說，當危險還只停留在可允許的程度時，沒有犯罪，因而也沒有刑罰。合理冒險行為是否應當處罰，還取決于該行為是否能得到國家和社會的容忍，而這個容忍度，往往取決于行為人源目的的正當與否。那么，如何評判某個冒險行為是否合理、某個危險是否可容忍？行為人的目的是否不存在非法損害他人合法利益？是否進行處罰？這就需要司法者對行為人的目的特別是源目的進行評價。

三、司法實踐中對非法維權和冒險行為源目的的評價

針對正當目的下的民事非法行為和冒險行為在司法實踐中的處罰，筆者認為，需要從兩個方面來進行分析評價。1.從行為人源目的上進行的司法評價。評價是一個比較的過程、思維的過程，是一個符合形式邏輯和辯證邏輯的觀念運動過程。②一個正當目的下的民事非法行為或者冒險行為是否構成犯罪，是從犯罪構成來分析和衡量的，符合犯罪構成的行為，應該認定為犯罪。這是一種法律的評價，也是司法評價的第一步，即從法律規定方面上對某種行為正常的評價。在這里要注意的一個問題是，要看行為的源目的是否具有延續性，如果完全延續，且源目的正當的，應給予犯罪構成的負面評價。如果完全割裂，則要看其源目的和后目的的性質，如果后目的完全構成某種犯罪要件，應當確認其構成犯罪，不可以源目的正當，推定其后目的正當。但對該行為給予什么程度的處罰，仍然應當對該行為源目的、源目的與后目的的關聯性進行司法評價。這種評價對于司法實踐中臨時起意、激情犯罪與預謀、組織犯罪等進行區別對待具有實際意義。對源目的進行司法評價的具體方法和步驟是：首先，要判斷行為源目的與后目的是否正當；其次，要判斷行為源目的與后目的是否一致；其三，要判斷行為源目的與后目的是否具有關聯性、承繼性，有承繼時，應以源目的評價行為正當性，如無，則以后目的判斷行為正當性，從而得出比較合目的性的犯罪評價結論。2.從行為人冒險行為上進行的司法評價。關于行為人行為的價值判斷，同樣是一個司法評價的過程，當某種行為被確定為犯罪，但其源目的是正當的，對此是否該受處罰，則應當看這種行為是否屬于可容許的危險的合理冒險行為。也就是說，這種行為是民事行為，還是刑事侵權，其劃分界限就是看這種冒險行為是否合理，是否為可容許的危險。如是正當源目的下的合理冒險行為，則應當排除刑罰處罰，如果其行為不屬于合理冒險行為，則應當給予較輕的刑罰處罰。換句話說，當行為人某種危險行為需要司法評價時，應當按下面方式進行：如果行為人源目的不正當，即使危險控制在可以允許范圍內，都應當入罪；行為人行為的源目的正當，但其行為卻是一種危險行為，也造成了嚴重的后果，那么就要看這個危險行為是否是一種可容許的危險。若能為社會所容許，行為人的行為應屬于正當源目的下的合理冒險行為，以出罪論；如果行為人源目的正當，但危險超出允許范圍，則應以過失論罪，并作出與刑罰的關聯度評價。關于是否屬于合理冒險，則是一個對犯罪客體進行價值判斷的過程。對此，一要看其行為是否侵犯或可能侵犯了法益，其行為目的是否對社會有益。這同樣不是一個符合性與否的問題，而是一個主觀的價值判斷問題。①二要看該利益是否只能通過冒險行為才能達到。三要看冒險所產生的危險是否屬于可容許的危險。而這些，都需要法官的司法評價。而這個評價的過程，應當是法官根據自身的社會實踐、社會閱歷以及社會的普遍價值判斷對某種行為法益的認識和判斷。

作者:李軍 單位:新疆維吾爾自治區伽師縣人民法院