信息服務貿易中個人資料保護探究論文

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一、問題的提出

從世界范圍來看，信息服務業作為一項以文獻、圖書、情報等的采集、利用為主要內容的傳統服務早已存在。但作為新興的信息產業的支柱組成之一的信息服務產業，其崛起卻是在20世紀60年代以后。信息服務的根本立足點在于實現對信息資源的采集、處理、傳輸、利用等綜合服務內容上的商品化、產業化和手段上的電子化、網絡化。上述信息資源，有相當部分來自個人資料。而國際互聯網的興起，為資料的跨國流通與信息服務貿易提供了便利。

資料的跨國流通，英文為TRANSBORDERDATAFLOWS（簡稱TDF或TBDF），TDF最早在由經合組織贊助的一個關于隱私權保護研討會上首次使用。經合組織于1980年9月23日通過的《隱私權保護及個人資料跨國流通準則》提到“TDF是指個人資料跨越國境的流通”。該準則指出個人資料是指任何關于一個被識別或可以被識別的自然人（本人）的信息，其形式不僅限于電腦處理的個人資料，還包括以人工處理的個人資料。其流通方式包括國際航空信件、國際電話、電報，無線廣播、電視之跨國廣播，互聯網傳播，甚至各種有形資料通過人工攜帶出境。

TDF最初是圍繞個人隱私權保護提出的，然而，隨著跨國經濟組織的蓬勃發展，TDF的范圍已不限于個人資料，而是包括了大量的商業數據、科教文化資料等。本文僅涉及個人資料。信息服務的跨國貿易迅猛發展，要求資訊（包括個人資料）在全球范圍內自由流通，個人資料的安全在貿易自由化過程中不可避免受到影響。如何在貿易自由與保護個人資料之間尋求一個最佳結合點，是本文要討論的問題。

二、信息服務貿易與個人資料保護的矛盾及沖突

1.資料與信息

資料（data）一般指關于某一方面事物或人的原始數據，比如個人的身高、體重、膚色等外貌特征。信息（information）是指按照不同目的、方法，對資料進行分析處理，經過特定處理的資料就成為對人們有用的信息。比如通過對特定人群的個人資料進行分析處理，就可得出他們的消費習慣、消費心理等信息。資料是信息的基本要素，信息由資料處理而來。而資料與信息的區分也不是絕對的，因為信息還可以再加工，對再加工的信息而言，前面的信息也是資料。因此，本文在討論信息跨國服務時，對二者并沒有嚴格區分。

2.信息服務貿易對個人資料保護的影響

(1)資料成為貿易標的。經合組織最早提出資料跨國流通，是以保護自然人隱私權為出發點的。在上個世紀80年代，國際間對資料跨國流通討論的重點主要仍在于個人資料的保護上，而隨著信息服務業漸次發達，有百分之九十的資料跨國流通是屬于非個人資料之傳輸，因此如何避免各國藉保護個人資料之名行貿易保護之實，成為世界貿易組織及各國著力解決的新問題。

以提供信息服務為目的的交易行為，我們稱之為信息服務貿易。

對于信息服務的定義，各國法律并無一致規定，我國《互聯網信息服務管理辦法》第二至第四條規定：本辦法所稱互聯網信息服務，是指通過互聯網向上網用戶提供信息的服務活動。

根據不同標準，可對信息服務進行不同分類。基于信息產出流程，可將信息服務分為：①信息生成與采集服務。②信息加工篩選與處理服務。③信息傳輸與利用服務。

信息服務所涉范圍較廣，本文僅討論與資料跨國流通有密切聯系的利用國際網絡提供信息的電信增值網絡服務業，即信息傳輸與利用服務業。

與國際貨物買賣相比，信息服務貿易具有以下特征:①交易標的不同。國際貨物買賣的標的為實體上的有形物（something），而信息服務貿易則以理念、知識、信息等無形財產權為主要貿易對象。②交易渠道不同。前者運送標的物的渠道有車、船、航空器等傳統交通工具，而信息服務則需藉由光纖、衛星、電腦、電話等通信網絡來傳輸信息資料。③交易形式不同。電腦與電信結合之后，信息的內容非同于以往，僅以書籍、紙張等有形物顯示，而可改以其他特殊物理形式出現，如電腦熒幕顯示的畫面、電腦磁盤、無線電波等形式。

(2)信息服務貿易中個人資料本人的權利。信息服務貿易的發展使得我們每個人的資料可能在不知不覺中成為他人貿易的標的，對此我們應主張何種權利？如何尋求救濟？根據對個人資料的不同保護模式，會得出不同答案。如依據財產權保護模式，則本人可向信息提供者請求返還不當得利；如依據隱私權保護模式，則會主張侵犯隱私權的精神損害賠償。如上所述，個人資料體現的是某種與特定自然人有特定聯系的信息，是自然人身份的標識，與人格利益相關。而信息的價值因人而異，沒有一個客觀標準，因此，財產保護模式不能很好地救濟資料本人所受侵害。至于隱私權保護模式，可以在一定程度上解決問題，但并非所有的個人資料都涉及隱私，商家收集的消費者資料大多與隱私無關，如年齡、性別、收入等。因此，應該采取個人資料自決權保護模式。在信息服務貿易中資料本人的權利應包括：①個人資料公開權。即本人可向信息服務業者提供自己的個人資料。②個人資料更正權。提供給信息服務商的資料如與真實情況有出入，可向其要求更正。③停止侵害與損害賠償請求權。未經本人同意而將其個人資料加以處理并供他人利用，本人可請求信息服務商停止使用或永久刪除其個人資料并給予損害賠償。基于一般人格權的損害賠償并沒有一個客觀標準，可根據對本人精神上的損害程度和信息服務獲利情況來決定。

3.個人資料保護一定程度上限制了信息服務貿易的發展

各國對信息服務貿易的限制措施主要有以下幾種:①限制信息產業的外國投資。②施行貿易保護政策。③通過個人資料保護嚴格控制資料跨國流通。

為保護本國公民的個人資料不被濫用，各國都對TDF采取相應的限制措施。如德國《聯邦個人資料保護法》第17條、英國《數據保護法》第3、5、12、37、39條的規定，以及我國香港《個人隱私條例》及臺灣《電腦處理個人資料保護法》的相關規定。歸納起來，各國對TDF的限制主要包括以下幾種方式：①內容限制，如涉及國家利益、公共利益的資料不得輸出。②程序限制，如需獲得權利人的書面許可，履行相應的審查、登記、備案手續。③法律限制，指資料傳輸目的國對個人資料有與輸出國程度相當的法律保護。

在個人資料保護較為嚴格的國家，資料的跨國流通受到諸多限制，這就使得相當部分的資料無法作為信息服務的標的，或者要經過繁瑣的登記審批程序，影響了信息服務跨國貿易的發展。而貿易自由化是全球經濟發展的要求，因此，國際社會在信息服務貿易方面出臺了一些規范，以促進各國信息服務業的健康發展。

三、國際間關于信息服務貿易的規范

1.經合組織資料跨國流通宣言

經合組織于1985年通過了世界第一份有關資料跨國流通經濟性議題的文件，即資料跨國流通宣言,內容如下：

(1)由于信息技術發展，使得各國經濟發生結構性變動，各國應認識到建立共識、協調解決方案的重要性。

(2)在尊重各國國內法律的情況下，各會員國政府應盡力促成信息服務業的開放，避免對資料跨國流通產生不公平障礙。要求各國將相關法規透明化，發展并尋求解決資料跨國流通所生問題的方案，考慮他國處理資料跨國流通相關問題的可能措施。

（3）資料跨國流通的三種類型，供各國參考。三種類型的資料跨國流通包括了公司內部資料、從事國際貿易所生資料、信息服務業者提供的資料。

該宣言與上述經合組織的《個人TDF及隱私權保護指導綱領》相同，均不具有法律約束力。

2.WTO服務貿易總協定

針對是否將服務貿易納入GATT多邊貿易體系的問題，發達國家與發展中國家間存在較大分歧。以美國為首的發達國家希望自由服務貿易國際規范的制定消除服務貿易障礙，以促使各國開放市場。另一方面，由于發展中國家在服務貿易上多不具優勢，故對服務貿易自由化持反對態度。經過若干協商，1986年GATT始將服務貿易列入談判議程。經過七年談判，在1993年12月15日達成協議，稱服務貿易總協定（GeneralAgreementonTradeinServices），簡稱GATS。總協定附則3為電信附件，適用于會員國有關公共電信傳輸網絡及服務之接入或使用辦法，而不及于電話、電報、傳真、電視等基本電信網絡的經營。也就是說，附則3是規范電信增值服務業者及其他服務業部門供應者使用電信傳輸網絡及服務問題。服務總協定還確定了服務貿易的漸進式自由化模式。

從上述國際協議的內容可看出，信息服務貿易的開放與個人資料的保護均為今后世界貿易的發展方向。但如何規范信息服務貿易過程中發生的侵權行為，是我們今后要著力解決的問題。

四、我國的應有立場

1.國內現行規定

2000年以來，與信息服務相關的《電信服務標準》、《電信管理條例》、《互聯網信息服務管理辦法》、《互聯網電子公告服務管理辦法》等一系列法律法規相繼出臺。如《中華人民共和國電信條例》附則二對增值電信業務的業務范圍作了列舉式規定，包括以下九種:(2)電子郵件;(2)語音信箱;(3)在線信息庫存儲和檢索;(4)電子數據交換;(5)在線數據處理與交易處理;(6)增值傳真；(7)互聯網接入服務;(8)互聯網信息服務;(9)可視電話會議服務。

而《互聯網信息服務管理辦法》則對信息服務作了概括式定義，并將其分為經營性與非經營性服務。其第15條、16條、20條對信息服務者提供內容的限制及其法律責任作了規定。

由于該辦法屬于行政法規，對違反第15條的信息服務商僅規定了其行政責任，刑事責任與民事責任有待其他法律來確定，而個人資料本人也不能從本法中直接得到救濟。并且第15條第八項中的“合法權益”能否包括個人信息自決權還有待進一步解釋。

總的來說，我國的信息服務業仍處在起步階段，而上述立法也比較概括，多為宣言式條文和授權性規范，對信息服務中發生的侵犯個人資料、信息服務業的開放等問題沒有具體規定。

2．我國應持逐步開放，兼顧保護的立場

如何平衡貿易自由與個人資料保護的關系，頗費思量。這涉及法律的價值選擇問題，即自由與安全的選擇。法的價值是有位階性、沖突性的。當貿易自由與個體權利發生沖突時我們該如何取舍？我們應該鼓勵交易還是僅關注個人資料的安全？信息服務業的開放是實現信息服務貿易自由化的必經之路，而個人資料在信息服務業的發展過程中也不可避免會受到更多侵害。個人資料在本人不知不覺中已成為跨國貿易的標的。資料本人應如何主張、救濟自己的權利？個人資料保護在發達國家已有先例可循，而我國在這方面的立法尚屬空白。

WTO要求其成員必須在市場經濟的共同基礎上，實現全球范圍的貿易自由化，信息服務貿易是其中的重要組成。而我國電信體制在這一方面卻相距甚遠，目前尚無完整成文的《電信法》，所以，加入WTO，我國的電信服務業將面臨一場嚴峻的挑戰。當然，中國加入WTO后，按《服務貿易總協定》的電信服務協議，作為發展中國家，中國在開放過程中可逐步參與，并可以要求有關的電信組織和一些發達國家提供先進的通信技術設備和相應的服務技術幫助我國發展電信業。還可以利用保護幼稚產業、安全例外等條款，保證民族產業的發展。

按照我國加入WTO的有關協議，中國將在兩年內取消增值電信服務的地域限制，而外資最高可達50%。基礎電信業的開放也將在新一輪的談判中解決。由此可見，服務貿易自由化的腳步越來越近，而我國國內相關立法還遠遠不能滿足要求。就個人資料保護而言，是當前最為迫切的立法要求。在經濟全球化、貿易自由化成為歷史發展趨勢的今天，個人的私權利不得不在相當程度上容忍全球化對其帶來的負面影響。自由與安全其實是對立統一的。在信息時代，如果個人資料得不到有效保護，則會嚴重挫傷消費者享受信息服務的積極性，從而阻礙信息服務業的發展。因此，我國的立場應是順應貿易自由化的國際趨勢，逐步開放信息服務業；同時，加快規范信息服務業，以及個人資料保護的立法，以期獲得貿易自由與個人資料保護的雙贏。

[摘要]信息服務貿易與傳統貿易不同，以提供信息或信息技術為主要內容。資料，包括個人資料經過處理加工，成為對人們有用的信息，即信息服務貿易的標的。個人資料在跨國信息服務貿易中，極易受到侵害。貿易自由和個人資料安全是對立統一的，只有對個人資料提供有效保護，才能使跨國信息服務貿易自由化成為可能。

[關鍵詞]信息服務貿易個人資料保護