淺談應受刑罰處罰性犯罪的獨立特征

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摘要：犯罪行為及其本質特征具有主客觀統一性，因而，嚴重程度的社會危害性不可能是犯罪的本質特征。應受刑罰處罰性不是社會危害性的限定因素，而是犯罪的獨立特征，它從根本上揭示了犯罪與刑罰的內在聯系，對解決犯罪構成、排除犯罪是由、共犯等犯罪論基本問題具有基礎性作用，應作為犯罪的本質特征。

關鍵詞：犯罪；應受刑罰處罰性；獨立特征

犯罪的本質特征是什么？迄今為止，刑法理論界對此仍是眾說紛紜。應受刑罰處罰性是犯罪的本質特征，但不是社會危害性的限度因素，而是犯罪區別于其他違法行為的獨立特征。本文擬從社會危害性的客觀屬性、犯罪與刑罰的內在聯系、應受刑罰處罰性與犯罪構成、排除犯罪是由、共犯的關系等方面展開論述，以求教于學界同仁。

一、“行為的嚴重社會危害性”不能揭示犯罪的本質

關于犯罪的本質特征，通說認為是“行為的嚴重社會危害性”。還有與此類似的觀點：“犯罪的本質特征是應受刑罰處罰程度的社會危害性。”此類觀點旨在闡明犯罪的本質特征是社會危害性，而且是具有一定程度的社會危害性。對此，本文有不同看法。首先，犯罪作為一種人類行為，同樣具有一般行為的內在邏輯結構。根據馬克思主義原理，人的行為是一種實踐活動，其內在結構包含了客觀因素和主觀因素，是主觀見之于客觀的活動。犯罪行為作為一種特殊的人類行為，也是一種實踐活動，所以也具有主客觀統一性。由此可見，犯罪行為具有主客觀統一性。具體體現為，作為定罪唯一標準的犯罪構成是主觀要件與客觀要件的有機統一。因此，要追究行為人的刑事責任，應分別從主觀條件和客觀條件兩個方面進行判斷。即符合主體要件的行為人，客觀上實施了刑法規定的危害行為，主觀上具有故意或者過失心理，并且該行為實際侵害或者現實威脅了刑法所保護的社會關系，就成立犯罪。如果行為不符合客觀或者主觀任何一個方面的構成要件，就不能成立犯罪。本質特征是事物本質的根本表現，是一個事物區別于其他事物的基本特點。主客觀統一性是行為區別于其他事物的重要特征，犯罪作為一種特定行為，其本質特征理當具有主客觀統一性。“嚴重程度的社會危害性”或“應受刑罰處罰程度的社會危害性”的表述，將犯罪的本質特征確定為具有一定程度的社會危害性。即：社會危害性是犯罪的本質特征，“嚴重程度”、“應受刑罰處罰的程度”只是對社會危害性進行量的限定。不僅社會危害性本身不具有主客觀統一性，而且決定社會危害性的因素也不具有主客觀統一性。因為，判斷社會危害性的有無及大小，不需要考慮主觀因素，只需根據行為的客觀諸要素綜合評估即可。其次，把“嚴重的社會危害性”作為犯罪本質特征難以起到區分犯罪與其他違法行為的作用。本質特征作為事物的內在規定性，是該事物所獨有的，這樣才能把該事物與其他事物區分看來。但是，社會危害性不是犯罪所特有的性質，其他違法行為也具有這個特征。例如，《治安管理處罰法》第2條規定：“擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權利、財產權利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》規定構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，由公安機關依照本法給予治安管理處罰。”這表明違反治安管理的行為也是具有社會危害性的，只是尚不夠刑事處罰的條件。因此，僅僅根據行為是否具有社會危害性難以區分犯罪行為與違反治安管理行為。為了回應上述質疑，傳統刑法理論在社會危害性之前冠以“嚴重程度”“應受刑罰處罰程度”等限定因素，以說明犯罪的社會危害性不同于其他違法行為的社會危害性。但是，這種從量的角度，即以社會危害性大小作為區分犯罪與其他違法行為的標準，同樣存在疑問。具體而言，現實中存在一些社會危害性較為嚴重的行為，卻不能定性為犯罪。例如，精神病人在喪失辨認控制能力的前提下，持槍對路人掃射，造成數十人死傷的嚴重后果。其行為的社會危害性不僅嚴重，而且稱得上極其嚴重。但由于行為人不具有刑事責任能力，顯然不能以犯罪論處。再如，有些行為具有嚴重的社會危害性，行為人具有辨認控制能力，但基于刑事政策等原因，亦不宜作為犯罪論處。比如，不具有非法占有目的的普通違約行為，即使給對方當事人造成了重大財產損失，適用民事制裁方法即足以保護權利人的合法權益，就不必規定為犯罪行為。此外，《刑法》第13條的“但書”規定也說明了嚴重的社會危害性不是區分罪與非罪的唯一標準。“但書”把“情節顯著輕微危害不大”的行為排除出犯罪圈，表明我國刑法沒有肯定“嚴重的社會危害性”是犯罪的本質特征。即：區別罪與非罪不僅要考慮社會危害性，還要考慮情節。有學者試圖從多個方面對社會危害性進行限定來彌補上述缺陷，主張“嚴重程度并不是社會危害性的唯一限定因素，犯罪的社會危害性的限定因素是多樣而復雜的”，這些限定因素“至少有人權保障、公平正義、預防效果、司法成本和手段選擇等五大主要因素。”如前所述，犯罪是主客觀統一的行為，犯罪的本質特征應體現這個特性。但是，犯罪的社會危害性是客觀的，即犯罪行為對法益的侵害或威脅具有客觀屬性。因此，不論是將嚴重程度作為犯罪的社會危害性的唯一限定因素，還是認為犯罪的社會危害性存在多種限定因素，都只是局限在客觀范疇內討論犯罪的本質特征，難免具有片面性。再次，把“嚴重的社會危害性”作為犯罪本質特征，難以合理規定和解釋犯罪構成。根據罪刑法定原則，行為符合刑法規定的犯罪構成是認定行為成立犯罪的唯一依據。犯罪構成是犯罪概念的具體化和類型化，必須以犯罪的本質特征為實質依據。換言之，犯罪構成要說明行為在何種條件下具有犯罪的本質特征而成立犯罪。因此，犯罪的本質特征對于犯罪構成具有決定性作用。這種決定性作用表現為兩個方面：一是立法者只是把那些對說明犯罪本質特征具有決定意義的因素規定為犯罪構成要件。二是司法機關應當根據犯罪的本質特征來解釋具體犯罪的構成要件，這樣才能將值得科處刑罰的行為解釋為犯罪行為。

二、應受刑罰處罰性揭示了犯罪與刑罰的內在聯系

既然“嚴重的社會危害性”不是犯罪的本質特征，那么，何為犯罪的本質特征呢？犯罪有很多特點和特征，如：社會危害性、主客觀統一性、罪過性、刑罰處罰的可抑制性等等，都是犯罪的不同特征，但最本質的特征是應受刑罰處罰性。我國傳統刑法理論的通說把應受刑罰處罰性視為犯罪的基本特征之一，但不認為是本質特征。而且，通說不是將其看作犯罪的一個獨立特征，只是作為輔助特征，即作為社會危害性的限定因素看待。不同社會危害性程度往往也不同，只有達到嚴重程度的社會危害性行為才應受到刑罰處罰，立法機關才會將其在刑法中規定為犯罪。這種嚴重程度就是達到了應受刑罰處罰的程度。本文認為，應受刑罰處罰性是犯罪的獨立特征，是犯罪區別于其他違法行為最顯著的標志。刑罰與犯罪是刑法學中最基本的一對范疇，“刑罰與犯罪都是階級社會的特有現象，二者相互依存，沒有犯罪就沒有刑罰，沒有刑罰就沒有犯罪。”應受刑罰處罰性揭示了犯罪與刑罰的內在聯系，兩者的聯系主要表現在三個方面。1.就司法而言，刑罰是犯罪的法律后果，即行為成立犯罪就應當依法給予刑罰處罰。報應刑論基于“惡有惡報、善有善報”這一古老的正義觀念認為，對于“惡中之惡”的犯罪，就必須給予最嚴厲的報應—刑罰。與此對應，古今中外的法律都無一例外地對犯罪行為規定了刑罰后果。司法機關在審理刑事案件時，只要認定被告人的行為成立犯罪，就會依據刑法規定判處相應的刑罰。雖然現今歐洲大多數國家在刑法典中除了規定刑罰制度之外，都規定了保安處分制度。但是，外國刑法對保安處分的規定方式不同于刑罰，即沒有在分則中采用類似“犯……罪的，科處……刑”的表述方式。而只是在總則部分加以規定，具體內容包括種類、使用條件等等。所以，刑罰是犯罪的法律后果仍然成立。犯罪的法律后果是刑罰這個論斷，反過來看就是，法律沒有規定刑罰后果的行為，就不是犯罪。例如，我國很多非刑事法律對違反該法的行為規定的法律后果都不是刑罰，所以該行為就不是犯罪。雖然這些法律幾乎都規定了對嚴重違反該法的行為應當根據刑法規定處罰，也不能直接依據這些法律認定為犯罪行為，而是應當判斷具體的違法行為符合刑法規定的哪個犯罪構成，進而依據刑法的規定定罪。2.就立法而言，立法者只是把有刑罰處罰必要的行為規定為犯罪。如果說“刑罰是犯罪的法律后果”闡釋了格言“沒有犯罪就沒有刑罰”的含義，那么，格言“沒有刑罰就沒有犯罪”則是從立法上揭示了犯罪與刑罰的關系。立法者把某種行為規定為刑法中的犯罪行為，需要考慮很多因素，那么，應當從何入手呢？“不是懲罰造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們的眼前。因此，我們要想明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手。”刑法的目的是保護法益，即通過刑罰制裁的方式來保護法益。刑法之所以規定犯罪與刑罰，目的在于通過對犯罪規定并適用刑罰處罰以達到預防犯罪的結果，刑法學的研究不能背離這個目的。因此，應當從刑罰入手在刑事立法上劃定犯罪圈。具體來說，就是把有刑罰處罰必要的行為規定為犯罪。反之，對沒有刑罰處罰必要的行為則不宜納入刑法規定的犯罪圈。德國刑法學家耶林有一句名言：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”這就要求立法者對哪些行為有必要給予刑罰處罰、哪些行為沒有必要給予刑罰處罰，應當慎重考量。一方面，如果采用非刑罰的手段能夠維持正常的社會秩序，有效保護社會和個人法益，就沒有必要采取刑罰手段。根據我國目前堅持寬嚴相濟的刑事政策的要求，應當克服重刑主義思想影響，防止片面從嚴思想。要做到該寬則寬，當嚴則嚴，寬嚴相濟，罰當其罪，打擊和孤立極少數，教育、感化和挽救大多數，最大限度地減少社會對立面，促進社會和諧穩定，維護國家長治久安。另一方面，即使是其他手段不足以遏制的危害行為，仍應考察是否有刑罰處罰的必要。例如，即使行為的法益侵犯程度較為嚴重，但在現實中卻極為罕見，則沒有必要在刑法中規定為犯罪。因為法律規范具有普遍適用性，將稀罕的事情也用法律來規范則有違此功能。3.就歷史起源而言，刑罰與犯罪是相伴而生的。從歷史發展的角度看，究竟是犯罪在先還是刑罰在先？與這個問題緊密相聯系的是犯罪的起源問題。關于犯罪的起源，主要有階級社會起源說與原始社會起源說之爭。我國刑法學界的傳統觀點認為，犯罪作為一種社會現象并不是與人類社會相伴而生的，而是人類社會發展到階級社會并出現了國家以后出現的，私有制是其產生的社會根源。所以，犯罪不會永遠存在，“最終也必將隨著階級、國家的消亡而消亡。”奴隸制國家作為人類歷史上出現最早的國家類型，占統治地位的奴隸主階級為了維護本階級的利益，制定了以國家強制力保證實施的法律，其中，規定犯罪和刑罰的刑法居于主導地位。而且，由于處于社會底層的平民和奴隸享有的利益非常有限，他們只有生命、身體，自由與財產則極為有限甚至完全沒有。因此，奴隸制國家用于處罰犯罪的刑罰是極其殘酷的。可見，如果采取階級社會起源說，犯罪與刑罰同時起源于奴隸制國家，并相伴而生。但是，有學者針對階級社會起源說提出了各種質疑，主張犯罪起源于原始社會，即原始社會起源說。這些學者中，特別值得一提的就是趙廷光教授。趙教授認為，無論母系氏族社會還是父系氏族社會，都明顯存在著維護社會秩序的命令性的社會規范，既然有這樣的規范，也就必然有違反社會規范的行為，而違反社會規范的極端形式就是犯罪。需要研究的是，原始社會尚未出現法律，更沒有刑法，對上述違反社會規范的犯罪有沒有相應的刑罰處罰呢？對此，我國著名的犯罪學家嚴景耀早在1936年在其論文《原始社會的犯罪與刑罰》中就有論述。他認為，“在原始社會中，凡是反社會的行為，受三種方式制裁：第一是普通或混合制裁，這種制裁是使犯過的人受社會人們的譴責、嘲笑或唾罵；第二是儀節制裁，這種制裁讓犯過的人，遭儀節的污穢；第三是刑事制裁，凡社會對于某種過犯，有了公憤，由司法當局用刑罰加在犯人身上，加以制裁的，叫作刑事制裁。原始社會中的犯罪，就是違反刑事制裁的行為。”由此看來，原始社會中的犯罪也是特指應受刑事制裁即刑罰的反社會行為，即犯罪是伴隨著刑罰同時產生的。綜合以上三個方面可知，應受刑罰處罰性從根本上揭示了犯罪與刑罰的內在聯系。

三、應受刑罰處罰性是解決犯罪構成、排除犯罪是由、共犯等犯罪論基本問題的基礎和前提

犯罪構成是認定犯罪的法律標準，那么，決定具體犯罪構成要件的標準又是什么呢？我國刑法傳統理論認為，犯罪構成要件是成立犯罪應當具備的法定條件，行為的哪些事實特征屬于犯罪構成要件，必須以對說明社會危害性及其程度大小具有決定意義為標準。因為，達到必要程度的行為的社會危害性是犯罪的本質特征，也是犯罪構成的基本屬性。行為的社會危害性沒有達到成立犯罪的必要程度，也就無所謂犯罪構成。換言之，該觀點認為只有滿足以下條件的因素才會被刑法規定為犯罪構成要件：這些因素對說明社會危害性及其程度具有決定意義，且這些因素綜合起來從整體上反映的社會危害性達到了成立犯罪所必要的程度。顯然，將社會危害性及其程度作為決定犯罪構成要件的標準，會產生難以克服的缺陷。如上所述，社會危害性的基本屬性是客觀危害，而犯罪行為是主客觀相統一的行為。如果僅僅將能夠說明社會危害性的因素規定為犯罪構成要件，就只能反映行為的客觀危害性，勢必把說明主觀惡性的因素排除在犯罪構成要件之外。這就有客觀歸罪之嫌。退一步說，即使承認社會危害性是主客觀相統一的，也不能解釋刑法為什么沒有把某些客觀上具有嚴重的危害性、主觀上存在故意的行為規定為犯罪，如后果嚴重的商業欺詐行為等。將應受刑罰處罰性作為決定具體犯罪構成要件的標準，既可以克服上述缺陷，又能確保作為定罪標準的犯罪構成符合正當性要求。首先，應受刑罰處罰性具有主客觀統一性，將其作為決定具體犯罪構成要件的標準，就是要綜合主觀和客觀兩個方面的因素來決定犯罪的具體標準，避免單純考慮客觀因素或主觀因素，從而有利于反對客觀歸罪與主觀歸罪，有利于立法機關全面考察各種因素。其次，刑法規定的犯罪構成要件具有正當性，主要體現為刑法規定的犯罪應當罪當其罰，即沒有出現當罰而不罰或不當罰而處罰的情形。所以，將那些對說明行為的應受刑罰處罰性的因素規定為構成要件，符合犯罪構成要件的行為自然就是當罰的行為。反之，不符合犯罪構成要件的行為就是不當罰的行為。關于正當防衛、緊急避險等排除犯罪的事由的本質，刑法理論上主要有三種主張：法益衡量說、目的說和社會的相當說。法益衡量說認為，侵犯法益的行為不宜一概認定為具有違法性，如果該行為以犧牲價值低的法益為代價，保護了更高或者同等價值的法益，則該行為就不是刑法所禁止的。目的說認為，如果行為是為了實現國家承認的正當目的而采取的適當手段，則不具有違法性。社會的相當說認為，行為即使侵犯了法益，只要是社會的相當行為，就具有正當性。以下行為可視為社會的相當行為：一是沒有超出在歷史發展中形成的倫理秩序范圍的行為；二是先于刑罰法規存在的不成文的社會倫理規范所允許的行為。對于上述觀點，張明楷教授認為，社會的相當性概念比較模糊，沒有明確的認定標準，導致難以判斷哪些行為是社會的相當行為，特別是不明確是以歷史性還是現實性為重心進行判定。目的說其實就是法益衡量說的表現之一。法益衡量說最能合理說明排除犯罪是由的本質，該理論包括利益闕如原理和優越利益原理，分別對兩種不同的情形說明不成立犯罪的理由。一種情形是行為損害的利益不是法律所保護的利益，但所保護的利益是值得保護的法益，根據利益闕如原理，行為沒有侵犯法益，故不成立犯罪；另一種情形是行為所保護的利益與所侵害的利益都是法益，且后者為前者所必須，根據優越利益原理，應當對兩者進行衡量，所保護的法益優于所侵犯的法益時，行為不成立犯罪。反之，則可能成立犯罪。以利益闕如的原理作為某些行為的排除犯罪事由具有合理性，因為刑法的目的是保護法益，如果被損害的利益并不值得法律保護，則表明行為沒有法益侵犯性（或社會危害性），當然排除犯罪的成立。但是，優越的利益的原理卻存在疑問。由于侵害的法益與所保護的法益一樣，都是合法利益，表明該行為客觀上具有法益侵犯性（或社會危害性），排除其犯罪性的根據何在？按照通說關于嚴重的社會危害性是犯罪本質特征的觀點，即使行為所保護的法益等于或者優于所侵害的法益，如果所侵害的法益達到了嚴重程度，該行為就應歸入犯罪的范疇，那么，就與排除犯罪的結論相悖。對此，本文認為，行為所保護的法益等于或者優于所侵害的法益之所以成為排除犯罪的事由，其根據在于不具有應受刑罰處罰性，即沒有刑罰處罰的必要，理由：在只能保全兩個合法利益中的一個時，以犧牲較小利益來保護較大利益，從整體上看對社會是有利的，所以不應用刑罰予以禁止；雖然行為具有法益侵害性，因其保護了更大的法益，因而為大多數人所容忍，如果給予刑罰處罰將會違背民意。

共同犯罪相對于單獨犯罪而言，是一種復雜的犯罪。與單獨犯罪不同，共同犯罪不是一人的獨自行為，而是二人以上共同參與的行為。如果對每個參與人的行為分別按照單獨犯罪的標準進行評價，就可能得出不合理的結論。例如，某甲潛入某丙的住宅實施盜竊，請某乙在院門望風。某甲在某乙的協助下，盜得某丙存放在家中的2萬元人民幣。案發后查明，某甲患有精神病，在盜竊時缺乏辨認控制能力，但某乙對此完全不知情。顯然，某乙的行為不能單獨成立盜竊罪，理由有二：一是某乙的望風行為只是幫助某甲將丙的財物轉移給自己或第三者占有，沒有直接實施該行為，不屬于盜竊罪的施行行為，因而不能以直接正犯論處；二是某乙為某甲盜竊望風是被動獲邀而為，不是主動提出并實施的，沒有作為幕后人對某甲的盜竊行為進行控制或者支配，不符合盜竊罪的間接正犯的條件。因此，刑法規定共同犯罪的首要目的，就是要解決共同犯罪的定罪問題，即共同犯罪的成立問題。根據刑法第25條的規定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。這是成立共同犯罪的法定條件。如何理解這個條件呢？我國傳統刑法理論認為應同時滿足三個條件：一是共同犯罪的主體必須是兩個以上具有相應刑事責任能力的自然人或者單位；二是每個共同犯罪人所實施的行為必須是犯罪行為，而且各個行為形成有機的統一體；三是各共同犯罪人主觀上都具備犯罪故意要件，并且存在意思聯絡。本文認為，這種觀點以各參與人的行為均符合犯罪構成作為判斷整個行為成立犯罪的前提，勢必不當縮小成立共同犯罪的行為的范圍，導致一些當罰行為逃脫處罰。新近有學者對傳統觀點提出了質疑，并提出了新的觀點，主張認定共同犯罪不是解決犯罪成立問題，只是解決不法問題，即根據參與人的行為之間是否存在因果關系，確定將危害結果歸屬于哪些行為。“至于各參與人的責任如何，則不是共同犯罪的立法與理論所要解決的問題。”這種觀點是在“不法—有責”兩階層犯罪構成體系下提出的，其認為共同犯罪僅屬于“不法”的范疇，與“有責”無關。顯然，這與我國刑法總則關于“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的規定不一致：刑法規定的共同犯罪指的是“犯罪”，而根據犯罪構成二階層理論，犯罪的成立條件包括不法和有責。僅在不法層面認定共同犯罪就與該規定不符。從本質上來說，共同犯罪與單獨犯罪沒有差別，都具有應受刑罰處罰性。但是，評價二人以上共同實施的行為是否具有應受刑罰處罰性，不宜孤立地對每個行為人的行為單獨進行，而應對整個行為做整體評價。這種整體評價的法律標準就是要看共同行為整體上是否符合刑法規定的犯罪構成，而不是單獨判斷每個參與人的行為是否符合犯罪構成。具體來說，根據成立共同犯罪的法定條件，行為成立共同犯罪必須具備一些條件：一是行為的實施主體有二人以上，其中至少有一人具有辨認控制能力。換言之，不必要求參與人都具有辨認控制能力。二是各參與人的行為在客觀上彼此聯系、互相配合，形成一個有機整體。至少有一個共同參與人的行為具備犯罪成立所必需的基本的客觀要件，而不需要每個參與人的行為都符合犯罪客觀要件；三是至少有一個人具備犯罪成立所必需的故意，且不同的參與人在主觀上具有意思聯絡，但不需要各參與人主觀上具有相同的故意內容。成立共同犯罪并不等于對每個參與人都必然追究刑事責任，是否追究還是需要根據刑法規定來決定，這與犯罪的本質特征是應受刑罰處罰性并不矛盾。因為，刑罰包括對整個犯罪行為的否定評價和對犯罪人的刑事制裁。成立共同犯罪表明各參與人的行為在整體上成立犯罪，即該整體性行為應當受到刑法的否定評價，因而具有應受刑罰處罰性。至于是否應當對參與人給予刑事制裁，需要以刑法的具體規定為依據。例如，假如共同盜竊犯罪行為的某參與人未滿十六周歲，根據刑法17條的規定，對其不予刑事處罰。

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作者:劉藍璟 單位:廣州大學