社會憲法司法化問題考究

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一、對憲法的認識

在今年暑假中，我們法學專業的學生參加了我校舉行的大學生創新訓練計劃，我們把此次活動作為一次具有深刻意義的暑期實踐活動。我作為“大學生憲法意識調查及構建憲法司法化可行性探究”課題小組的組長，組織策劃了此此課題運作。其實選這個課題題目時，我已經在先前做了一個初步設想和規劃的，因為憲法意識和憲法司法化的問題一直是我的一個思考點，我想通過這個活動讓這個點擴展到面，讓一些想法得到驗證和開拓我在這個問題的思考領域空間。

我們在暑假初便制定了詳盡的操作細則，對工作進行了較為細致的分工。四名成員組成這個課題小組，我們進行了為期三個月的調查和研究。這個活動充分地調動了我們的積極性和動手能力，不僅學到了相關專業知識，而且訓練了我們的協作配合的能力，也提高了我們的寫作能力和研究水平。我們能充分和合理地利用有限的資源，制定行之有效的預算。本次有關我國在校大學生憲法意識調查的目的，是想客觀地了解我國在校大學生的憲法意識水平，了解在校大學生對于憲法問題的觀點和態度，當然我們把憲法司法化這一問題作為調點，研究憲法司法化在我國實施的可行性問題。這次調查的結果，將成為我們進行學術研究的第一手材料。經過半年的一些探索和嘗試我們有了一些自己的體會。

我們走訪了具有代表性大學群體，收集了較為客觀的數據作為我們的研究依據。為了客觀地了解我國大學生的憲法意識水平，了解大學生這一群體對于憲法司法化問題的觀點和態度，本次計劃項目將進行一次較為詳實的調查。

通過設計合理科學的調查問題，并針對統計后數據進行分析，為定量分析大學生的憲法意識提供第一手材料，和在我國是否能進入憲法司法道路的構想等工作內容，目的是準確評價在高校內我國普法教育的效果提供客觀的依據，并提出有關憲法司法化可行性的建議。

二、研究項目基礎

我國現行憲法頒布并實施了已經20余年，我國的民主法制建設有了很大的進步。憲法學的理論研究也取得了豐碩的成果。但是，對于公民的憲法意識一直缺乏比較準確的定量分析，這方面的實證調查和研究很少，而針對大學生這一群體的有關調查更是寥寥無幾。憲法意識狀況是憲法權威的思想基礎，研究大學生憲法意識對研究我國公民的憲法意識具有現實和積極的意義，研究范圍包括當今大學生對于憲法知識的基本原理的掌握程度，對憲法功能的認識，對憲法實施的評價，對于基本權利保護和行使狀況的感受，以及對我國憲法實施所遇到具體問題的改進建議。針對當前社會的憲法司法化呼聲漸高，本次項目將針對有關數據研究構建我國實施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設計若干具有現實意義的方案。

憲法是國家的根本大法，是制定一切法律法規的依據，目前已初步形成的中國特色社會主義法律體系，就是以憲法為基礎的。在談到我國憲法的發展歷程時，中國人民大學法學院副院長、博士生導師韓大元教授說：“逐步從不成熟走向成熟，從原則走向現實。”

據韓教授介紹，我國憲法曾經多次修改，1954年以來，憲法后來就進行過八次修改。現行憲法是于1982年頒布的，是第四部憲法。1988年、1993年和1999年我國又先后進行過三次修憲，先后將黨的一些新的政策和主張補充為憲法的條款，如確立了私營經濟、土地使用權轉讓的合法化；將社會主義初級階段理論、建設有中國特色社會主義的理論、一個中心兩個基本點等內容寫入憲法總則；確定了鄧小平理論的憲法地位，并在憲法中規定了“實行依法治國，建設社會主義法治國家”的基本方略。三次修憲，使憲法的價值在社會改革進程中得到普及，為建立社會主義市場經濟法律體系提供了統一的憲法基礎，同時，對確保中國走向法治社會和民主憲政奠定了良好基礎。在形式上，這三次修憲采取了修正案的方式，即不對憲法的正式文本的文字進行變動，而只是在憲法文本之后，另起序號增添條文，以后法優于前法、新法優于舊法的原則，確定實際有效的憲法規定。這種修改方式既有效地解決了不斷變化的社會現實與法律條文之間的沖突，又較好地保持了憲法應具備的穩定性和連續性。

其中山東女青年齊玉苓狀告陳曉琪冒名頂替上學侵害其受教育權就是其中的典型。2001年8月13日，最高人民法院專門就此對山東省高級人民法院作出了有關批復，認定“陳曉琪等以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據憲法規定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任”。針對公民因憲法基本權利受到侵害而產生的法律適用問題，最高人民法院專門進行司法解釋，這為我國憲法進入訴訟領域，強化公民基本權利的司法保護提供了有益的范例，并將在我國憲政發展過程中起到積極作用。韓大元認為，類似這種憲法賦予的公民平等權受侵犯的事情在我們生活中其實并不鮮見，比如在就業問題上普遍存在的性別歧視、身高歧視等，就屬于同類問題，還有些部門規章中就存在違憲原則，同樣侵犯了公民的合法權益。所以，如何用憲法維護公民的權益，建立有中國特色的憲法訴訟制度仍是個值得探討的話題。

三、實踐目的和實施方案

我們在設計實施方案的時候就充分的聽取了指導老師的建議并且結合自身的實際，我們想從以下方面著手和突破：

1、進行先期的相關資料收集工作，了解并掌握當前的研究方向和動態；

2、著手設計調查問卷，經過小組成員收集針對性問題，邀請指導老師參與設計，力求每個問題的針對性和中立性，避免攙雜問卷設計者的主觀看法；

3、調查方式分為發放和填答調查問卷，科學合理地選擇被調查對象，力求做到范圍更廣，代表性更強。

當然對于不同高校大學生調查的問題，如綜合類大學、以文科為主的大學、以理工科為主的大學，選擇好有代表性的調查目標是完成任務的一個關鍵，這樣才有可能順利地收集有代表性的數據。

然后針對所收集數據進行科學分析，并提出有關憲法司法化在我國設施可行性的建議，這本身就是一個很大的挑戰，畢竟我們的資源還相當有限，條件也不是太另人滿意，但我們都在盡力地克服。

我們要達到的預期目標成果是掌握目前大學生憲法意識的狀況，并予以分析，并撰寫相關論文。針對有關數據研究構建我國實施憲法司法化的可行性，就憲法司法適用性如何操作問題，設計若干具有現實意義的方案。

四、思考與收獲

（一）我國憲法的尷尬現況

長期以來，由于歷史和現實的原因，中國憲法與司法處于嚴重脫節的狀態，憲法沒有進入訴訟領域，更沒有建立有效的憲法的訴訟制度。而無論是在法律界還是在普通老百姓中，對建立憲法訴訟制度的呼聲還是比較強烈的。根據韓大元教授和王德志教授在2002年做出的中國公民憲法意識調查報告中顯示，在共534位被調查者中，有73%的被調查者都表示同意或基本同意“憲法必須進入訴訟領域，成為法院判案的依據”這一命題。憲法首先是法，是一部法律規范，是具有法律效力，法律效力又表現為司法效力。2001年8月13日最高人民法院作了批復，既“關于以侵權姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復”。這個批復具有積極意義，且先不論高院的解釋是否應用合理，就這一應用先例為中國憲法司法化的重要課題，勢必寫入憲法司法化改革的史冊。

憲法一直被稱為我們的根本大法，擁有至高無上的地位。但是現實中的憲法在我國的地位就有些尷尬了，它原本的構想地位和理論地位是十分地高的，確實是高高在上，但是我們現實中我們顯得有點可望不可及。憲法是其他法律的根本法，凌駕于其他法律法規之上。而憲法的實際地位可以說是處于理想與現實的巨大落差之中，不僅在普羅大眾的眼中，憲法仿佛離自己還很遠，即使在許多法律工作的人們的心中，也覺得憲法的實操性不強，覺得在我國憲法架子雖大，但并沒有顯出應有的威嚴，憲法課只能當作理論課來上。這在我們的調查結果就有所反映，我們的調查問卷上設計了一條就是你認為中國的憲法起到了應有的保護作用了嗎？其中有34%的人選擇了“沒有”，和21%的人選擇了“不是很大”。讀過憲法的人為59%，完整讀過的人為12%，沒讀過憲法的人占24%，加上沒有表態的人，29%的人沒讀過憲法。憲法在中國的地位還有待實質性地提高，不能僅僅停留在表面的普法和造勢上。

（二）憲法司法化的可行性

憲法的主要特性是法律性，決定了其只有通過司法途徑才能使紙面上的文字成為活生生的現實而有效的規則。就內容和調整對象而言，憲法與法的其他淵源相比較，其政治性表現得較為濃厚，但并不能由此改變憲法的法律屬性。法律的功能在于調整一定的社會關系，促進和保障社會的有序發展。而檢驗法律的真實價值或有效性的唯一方法，在于依據法律規范解決利益沖突雙方當事人的矛盾過程。唯其如此，才能發現法律的真實價值、矛盾及荒謬之處。司法機關的職責就在于解決利益沖突的雙方當事人之間的糾紛。由此決定了只有它才能把握法律的真正涵義。故此，美國的一位大法官曾宣稱：“我們受治于憲法，而所謂憲法不過是法官奉為憲法的法律”。但是，在我們的調查中發現，大學生確實有憲法要在原基礎進一部提高的愿望，但是談到如何應用憲法這一層面就顯得較為無言和少語了，大多都是表示贊成，但是具體內容如何就很少涉及了，更不用去提憲法司法化的一些建設性意見，當然法律專業的在校大學生意識要稍微強一點，部分學生能夠深入的談這一問題。這有點出乎我們的開始的想法，因為我們都認為大學生的應該會更加的理性和富有建設性，但是確實應證了憲法在我國的尷尬處境，我們有點一頭熱的感覺，似乎憲法司法化這一呼聲只是在純理論界中傳播，并沒有達到一種實際的社會效果，真正問起有哪些憲法適用案件時候，大多數人都沒有過多的關注。我國從小學教育始，就開設了政治常識課，中學和大學專門開5至10課時的憲法課，那么，60歲以內的人都應該接受了系統的憲法教育，表示沒讀過憲法的人實際只是一種“失意”。但是近三分之一的公民不知憲法為何物，近10％的人不知道自己的行為是否合憲；對于憲法效力、土地制度、選舉制度、司法制度、通訊自由等與生活關系密切的國家基本制度，20％左右的人認識是錯誤的，這是值得特別關注的現象，這可能與我國此前憲法的非司法化有關。

西方國家解決上述難題較中國要容易得多。首先，其國家機構體系是按照權力分立與制衡原則建立起來的，只存在立法機關，而不存在國家權力機關，立法、行政、司法三機關之間呈相互制約之勢，司法機關適用憲法完全可以解釋為制約其他機關的一種手段。其次，制憲機關與立法機關通常在主體上是分離的，能夠明顯地發現憲法與各種國家機關及由它們制定的規范性文件之間在地位上的層次之別。第三，議會內閣制國家的內閣有權通過國家元首解散作為民意代表機關的議會重新舉行大選的做法，使人們在政治觀念上能夠清楚地認識到民意代表機關的行為與民意之間存在一定差距而不能劃等號。總統制國家的總統與議會均由選民直接選舉產生，有時兩者并非同一政黨，也使人們認識到總統和議會中的任一機關均不能完全代表民意。第四，由于普通法院或特設法院受到其他機關的制約及社會公眾輿論的壓力，在適用憲法時通常總是謹小慎微，并未出現人們所擔心的結局。而這些制度性的做法在中國并不具備，這就為在中國解決前述三個理論問題增添了難度。同時，在現階段，前述三個理論問題遠未達到形成基本共識的程度，有的甚至還尚未被意識到，而在潛意識地起著消極作用。

（三）一些有關的想法和建議

對于違反憲法行為的追究需要通過憲法的適用來實現的。但是我國的憲法適用體制又是很不完善的。現行憲法頒布實施十余年來，它在我國社會生活中已經發揮了重大的作用，但同時又不能不承認憲法實施與其應有的地位和權威還有較大的差距。在我國的法制實踐中，存在著一個矛盾的現象：一方面人們越來越多地注重刑事、民事、經濟和行政等法律部門的作用；另一方面卻只把憲法當作一套抽象的原則，而忽視其作為國家根本法的調整作用，甚至在司法實踐中完全排斥憲法的法律依據作用。憲法是一個國家民主和法制建設的基石，憲法缺乏其應有的權威，法制的權威和尊嚴也是難以保證的。產生這種矛盾現象的原因是多方面的，而未能形成適用憲法的有效法律機制，不能不是一個重要的因素。我們覺得有必要在以下方面進行一個假想操作：（1）健全我國現行的憲法監督的組織機構，在全國人大下設一個專門的憲法監督委員會。（2）制定憲法監督法，使我國的憲法監督制度化、程序化。缺乏必要的程序保障，也是我國的憲法監督難以有效運行的一個重要原因。（3）確立人民法院、人民檢察院對違憲爭議案件的移送權和一定范圍的審查權。法律、法規是否符合憲法，往往是在涉及具體案件的過程中表現出來。

同時我認為有必要賦予人民法院對法律、法規的一定范圍的審查權，對認為違憲的法律、法規可以通過一定程序移送憲法監督機關進行審查和裁決。人民檢察院作為我國的法律監督機關，也應當具有此項權力。這也有利于及時解決法律、法規的合憲性問題，健全我國的憲法監督制度。

五、指導老師評價

在這次的實踐活動中，我們還邀請了何琳老師作為指導老師，她給我們的研究項目作出了以下評價：現行憲法實施20余年來，取得了不少進展，但也暴露出許多不盡人意的地方，比如說違憲審查制度的建立與完善，憲法的司法化，公民憲法觀念的培養，憲法權威的樹立等問題，其中思想層面上的憲法意識的培養與制度層面上的憲法司法化問題是尤為重要的。本項目可以說較好地捕捉到了這一關鍵問題，并著手進行研究，中國已明確確立建立社會主義市場經濟體制，在市場經濟條件下，中國社會對法制的依賴性將越來越強，最終又有賴于憲法的有效實施。但是，如果在此過程中，憲法對政治生活、經濟生活、文化生活諸方面不發揮應有的調整和規范作用，不樹立起憲法的權威，則法治社會不過是可想不可及的理想而已。該項目采取對大學生這一特殊群體進行問卷調查這種新穎的方式的憲法意識調查，并進而探討構建憲法司法化的可行性，這在理論上具有新意，在實踐中對于推動我國憲法司法化和違憲審查制度的建立與完善也具有十分重要的意義。

本項目的參與者認為憲法意識狀況是憲法權威的思想基礎，研究大學生憲法意識對研究我國公民的憲法意識具有現實和積極的意義，并認為建立憲法司法適用性體制，是強化憲法實施的有效措施，就此通過設計調查問卷等形式來進行研究，可以說是捕捉了當前社會的“敏感點”，具有很積極的現實意義。通過本次訓練計劃項目，很大程度地提高了學生的動腦和動手能力，增強了研究問題水平和創新思維能力，能夠密切地聯系當前社會進行探究。是一份很有新意的項目，并取得了預期的效果。

當然我們從理論角度上來說，我們是全力去支持憲法司法化在我國實施的，我們從對比法入手，比較了其他國家的憲法司法化的實際操作。憲法作為法院判案的直接依據，不僅是可行的，而且也是必需的。主要理由是：其一，最高法院作為由全國人大產生，并對其負責、受其監督的國家審判機關，只能執行由享有立法權的最高國家權力機關——全國人大制定的法律，而無權拒絕適用。由最高法院規定法院系統判案不適用憲法，顯然是越權了。這與中國議行合一原則不符。其二，從中國法制建設的現狀來看，現在有些方面還只是有憲法的原則規定，缺乏部門法的具體規定，在這種情況下，如果法院僅僅通過適用刑法、民法和不完整的行政法來保障憲法的實現，那么憲法中沒有被具體化的一些條款就落空了。應允許法院在部門法沒有具體規定，而憲法有規定的情況下，引用憲法。其三，在判決書中引用憲法條款，既是強調了憲法在審判活動中的指導作用，也是針對具體問題對公民進行憲法教育的必要形式。