民法學說司法適用分析

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摘要:《民法總則》第十條首次明確規定了法律和習慣為民法淵源，法官處理的大量民事糾紛很多是法律或者習慣均沒有規定的，無法較好的處理各類民事糾紛。民法學說適用與其他某專業領域學說的適用有所區別，民法學說的功能和特點也充分體現民法學說作為法律淵源的合理性。為此，應對民法學說作科學處理。

關鍵詞:民法學說;司法適用;法律淵源

《民法總則》第十條規定民事法律淵源僅包括法律和習慣，①排除了國家政策、行政法規、司法解釋、法理、司法判例及學說等作為民事法律淵源，而且該條規定的法律限定為狹義的法律，即全國人大及其常委會制定通過的法律，極大地縮小了司法適用的法律淵源范圍。為此，有學者對此提出質疑，法律和習慣能否滿足日益繁雜又廣泛的民事糾紛所需要的法律規范。［1］司法實踐證明，司法適用中仍存在許多民事糾紛無法找到法律依據的問題，導致法官向理論學說尋求解決之道。研究法律的人對成文法的闡釋，對習慣法之認知及法理之探求所表示的意見，稱為學說。［2］從概念表述可知，學說應作廣義理解，即一切有關法的學說，但本文是指民法方面的學說。當然，學說只是代表學者個人之意見，屬于學理解釋，不能直接發生任何拘束力。學說只有被法官采為判決的依據時，方成為法源［3］。在采成文法主義國家，立法機關往往將當時占據主導地位的某一學說引入法律中，使該學說上升為法律規范。我國法院在裁判案件中遇到疑難復雜問題時通常征求學者的意見已成慣例，此亦表明，我國的學者學說是民間的間接法源。［4］

一、民法學說不同于其他專業領域學說

學說是一個通用概念，在不同語境下，應結合具體情況作準確理解。在民事法律中，學說是指民商事法理論學說，在刑事法律中，學說自然是指刑事法相關理論。在本文中，將學說區分為兩種，一種為民法領域學說，即法學研究者對涉及民事法律規范適用的觀點和看法，比如侵權責任法中因果關系認定的必要性因果關系說和相當性因果關系說、死者人身損害賠償中的繼承喪失說和扶養喪失說及合同法中的不可抗力學說等等;另一種為某專業領域學說，即與民事案件事實認定有關的各種專業領域的觀點和意見，主要包括但不限于鑒定意見或者檢查、診療方案的合理性所參照采用的理論學說，比如臨床醫學領域的腦震蕩的成因與診斷學說、多發性神經根神經炎的發病理論學說、病理學說等各種疾病檢查、診斷及治療理論等學說。通過案例分析發現，兩者從各自本身性質出發，在適用階段、適用主體及適用效果上都有所不同。(一)適用階段不同。某專業領域學說作為小前提適用，而民法學說作為大前提適用。三段論貫穿于法律的內部證成和外部證成過程，即大前提、小前提和結論，大前提就是指可以適用的法律規范，換言之，就是尋找請求權基礎;小前提是法律事實，必須是經過法院查明的案件事實，并且經過證據證明后予以認定的事實;結論就是法院判決。法院的審判就是將小前提放在大前提下予以證成，作出裁判。某專業領域學說通常作為證明某一事實的證據適用，尤其是對存有較大爭議的事實，在性質上仍然屬于案件事實部分，與法律規范無涉，故通常出現在裁判文書“事實”部分。而作為大前提適用的民法學說主要出現在裁判文書的“理由”部分，法院在遇到案件所適用的法律無規定或者規定模糊時，且通過其他法律淵源———習慣等仍無法尋求依據時，法院通常參照理論學說，并對所要適用的理論學說進行解釋，以達到釋法明理之效果，從而作出合法合理、公正有效地司法裁判。(二)適用主體不同。對法律規范的適用主體專屬于法院。根據我國憲法及法律規定，法院作為我國的專門審判機關，依法裁判既是法律之規定，又是司法之專屬權能。法院所具有的司法中立性，要求法院在認定事實和證據時必須嚴格按照法律要求進行舉證責任分配。所以，法院不僅是法律規范適用的法律主體，也是是否認可某專業領域學說能否證明案件事實的法律主體。無論是當事人向法院提出的可參照適用的民法學說還是法院自己主動提出的可參照適用的民法學說，法院都是適用民法學說的最后決定者。從某種意義上講，是為了保證司法的合法性和公正性。因為，很多當事人為自身利益之考量或將參考運用某種有利于自身利益的專業領域學說及參照其制定出的鑒定意見用于進行庭審質證和辯論。根據舉證責任分配原則，如果負有舉證責任的當事人需要證明的事實涉及專業技術問題，那么他們通常會委托專門的鑒定機構出具鑒定意見。但需要鑒定的事實往往是具有一定疑難復雜的，所以在鑒定過程中通常存在一個問題，即可供參考和依照的技術規范存在空白，或者沒有明確規定，此時，專家輔助人可能借助于國內外某個人或者通說的著述學說制出鑒定意見書。(三)適用效果不同。鑒定意見往往是案件查明和責任負擔的關鍵所在，故在質證過程中爭議較大。遇此情況，法院通常依法認定鑒定意見的證據效力②。如“原告郭某某與被告三門峽市湖濱區某幼兒園教育機構責任糾紛案”，被告對司法鑒定意見書所采用的展開測量學說提出質疑認為沒有事實根據和科學理論的問題，法院認為該鑒定行為沒有相關禁止性規定，且鑒定機構根據臨床經驗已經作出了合理解釋，法院予以支持。一般而言，法院對依照學說作出的鑒定意見通常持有認可與不認可兩種態度，不認可的原因有二:一是鑒定意見被對方重新申請的鑒定意見推翻或者對方提出證據足以證明該鑒定意見錯誤③;二是鑒定意見依據個人學說制定而成，且該學說尚未成為領域通說。在很多醫療糾紛案件中，醫療人員的診療方案和診療行為帶有許多個人經驗性和臨床研究性，而尚未成為醫療診療的統一規范，于患者及其家屬而言，治療得當且效果好，自然心存感激，但是如果造成嚴重后果，便引發醫患糾紛。④其中最關鍵的證據就是鑒定意見的認定，法院認可當事人提出的鑒定意見，一般指對方當事人未提出重新鑒定或者未提出足以推翻鑒定意見的證據，且該鑒定意見系參照當前某領域通說制定而成并符合法律規定。

二、司法適用中民法學說的特點

無論是民法學說還是某專業領域學說都屬于理論學說。眾所周知，理論學說最大的特點就是其一直處于不斷更新和發展中，且隨著各家理論學說之研討論伐，逐漸會形成大多數認同之通說，這是所有學說之間的共性。(一)司法適用的民法學說具有一定的前瞻性。法律史的發展或者法律制度的發展其實就是一部法的學說史，盡管學說理論的根源來自于實踐，來自于普通大眾的市民生活，但無獨有偶，法的學說也是法律制度誕生和延續的重要因素之一。正如法學產生的條件之一，即法學教育的不斷成熟和法學家的出現，讓法學成為一門獨立的學科。羅馬五大法學家帕比尼安、烏爾比安、蓋尤斯、保羅、莫迪斯蒂努斯的解答和著述都具有法律效力，使法學家著述成為羅馬法重要淵源之一，法學家的著述和解答應為各家之學說，通常也代表當時最前沿之理論水準，是法學家歷經數十年研究之成果，往往具有一定的前瞻性，以此供司法裁判適用。民法學說與民法典編撰具有緊密聯系，從我國民法典編撰歷程可窺一斑，從宏觀來說，民法學說涉及民法典編撰體系結構之爭，如采德國民法典之結構還是采法國民法典之結構;從中觀來說，民法典各編內容之安排，如《民法總則》中民事主體、民事權利、民事法律行為、民事及民事責任等順序之統籌;從微觀來說，部門法具體法條規范之撰寫，法條內容之增減，法條適用之范圍都會參照最新之理論學說，比如，對胎兒、設立中的公司、老年人監護等部分民事行為能力人的規定。［5］民法學說的前瞻性，一方面來源于世界各國的理論發展，另一方面來自于我國國內學者結合司法實踐發展的需要，即從繼受到本土化的演進，因此，此種前瞻性是民法學說的應有之義。(二)司法適用的民法學說一般具有理論通說性。無論是某行業領域的專業學說還是具有法律性質的民法學說，知識所具有的開放性和共享性等特點決定了任何理論學說都不是單一、獨立和一元的，尤其是在人文社會科學領域，“仁者見仁，智者見智”既是認知規律也是辯證方法。民法學說司法適用過程中，絕大數案件采用普遍的、大多數認同的通說作為案件的裁判依據，如此才能最大限度的保證司法公正與公平。正如王澤鑒先生所言:“關于某一法律問題，學者見解一致的，法院裁判上多會采用;學者見解不一致時，則采多數說。唯采少數說者，亦屬有之。至于法院與學者意見而不采，獨創己見者，其例殊少。于此情形，法院應負有詳述理由之法律上義務，自不待言。”［2］比如，目前我國法學界主流通說的隱名合伙定義⑤。及根據學說通論認定民間借貸合同屬于實踐性、非要式的合同和合同債務具有主體、內容、責任相對性原理，確認原被告之間存在真實有效的民間借貸關系。⑥通過適用民法理論學說通說，案件的裁判往往易于取得社會效果和法律效果，實現定分止爭之目的。筆者發現，在我國民法教材著作中，無論是從比較法觀察還是國內研究，對爭議的法律體系、法律制度及法律概念等幾乎都有引述各種學說觀點的必要，并對此進行評論和總結。(三)民法學說適用具有廣泛性。人從出生到死亡都與民法相關，民法涉及生活的各方面，民法學說作為對民事法律規范的一種或多種闡釋和觀點，幾乎覆蓋民事司法的所有領域，包括合同法、侵權責任法、物權法、債權法、繼承法，主要集中在合同法領域和侵權責任法領域。某專業領域學說涉及領域較民法學說更加廣泛，隨著社會發展日新月異、科技水平突飛猛進，雖然人們獲取了更加豐富的知識，獲取知識的途徑也更加多樣，人們的認識也在不斷深化，但是涉及專業領域問題，依然需要求助于專家學者，并且隨著社會分工越來精細化，理論學說的發展極大的推進了各自領域知識的不斷更新和延伸。在不考慮該專業領域學說是否可以得到法院認可的前提下，只要民事案件出現了普通人無法認知的事實且需要借助學說予以闡述時，該學說要么由當事人提出、要么由法院提出，通常情況下都可以尋求到一定的理論學說依據。(四)民法學說的填補性。“成文法主義的優點，是法律的內容明確，有利于維持法的統一性、穩定性，有利于保障裁判的公正等，其缺點是法律的內容僵硬化，缺乏彈性，難以適應社會的變動”。［6］由于成文法固有的滯后性、立法活動的局限性及司法適用的復雜性，使得法律漏洞的存在是難以避免的，甚至是必然的。我國臺灣學者譯自德國文獻稱，法律漏洞為“法律體系上之違反計劃的不圓滿狀態。以立法當時是否應予規定劃分的，將法律漏洞分為原始漏洞和嗣后漏洞。⑦［7］為此，法律漏洞的補充方法包括制定法內法律補充與制定法外法律補充。前者為民法解釋之適用規定，后者為法院根據法律生活的需要、事理、優位之法律倫理性原則而進行的造法活動，包括依習慣補充、依誠信原則補充及依法理補充等，而法理又往往存在不同的學說，法官運用時應予考量判斷，一般應采通說。［8］民法學說可以在一定程度上克服這種成文法的僵化性，在司法裁判中遇到沒有法律規范或法律規范存在多種解釋時，可以結合最新理論學說和案件具體實際予以裁判，實現定紛止爭。尤其在合同效力認定上，民法學說在認定合同有效上具有重要重要，包括合同法對成立未生效合同的法律性質未作明確規定的不同觀點適用，⑧另民法理論上對于優先購買權的性質有形成權和請求權兩種學說的采用，⑨及我國公司立法對股東會決議瑕疵采用的股東會決議無效和撤銷制度“兩分法”學說⑩。從以上案件裁判可知，民法學說的司法適用在彌補法律漏洞時起到了積極的作用。

三、對民法學說司法適用的科學處理

(一)民事立法應確認民法學說為民法法源之一，并在立法上作出科學設計。首先，在民事立法時，我國民法典應在遵循“法律與民事習慣的法律淵源地位”的前提下，盡可能地接納和吸收民法學說。其一，民事立法的局限性決定了應將民法學說作為民法典適用的淵源。雖然立法機關對法律發展具有一定的預見性，但不可能涵蓋現有的全部民事生活，也不可能非常準確地遇見未來民事生活的發展趨勢和具體內容，即該預見性是有限的。換言之，民事立法留有空白和漏洞是客觀存在的。其二，保持和實現民法典的開放性要求將民法學說規定為民法典的淵源之一。民法典的開放性要求民法典淵源的多元性。民法典淵源的多元性是民法典調整對象的復雜性即民事社會生活的復雜性及民法調整方法多樣性所要求的。承認民法典淵源的多元性是對社會秩序需要多種調整方式的尊重以及對民法典自身存在調整方式弊病應予以克服的深刻認識的結果。其三，民法學說適用的廣泛性足以表明民法典應給民法學說適用留下一定的空間，應在民事立法上確認或者承認民法學說的法源地位。在《人民司法》案例“評析”中，法官對審判案件進行的事實認定和法律適用的過程充分體現了民法學說在司法適用中的價值功能。正如法國著名民法學家惹尼在《民法的解釋方法和淵源》中提出民法淵源不限于制定法，除了制定法之外，習慣、傳統和具有權威性的司法解釋判例與民法學說均能夠成為民法淵源。［9］此外，有力的學說，如通說，一般會成為法理或者習慣，甚至促成某一法律制度的制定。故民事立法應確認民法學說的法源地位，并在適用中作更加具體的規定。(二)民事立法應明確民法學說與法律規則的適用順序。從目前民法學說的司法適用現狀看，法官在適用民法學說時存在以下三種方式:一是將民法學說與法律規則同時適用。該種適用方式實質上起到輔助的說理作用，強化法律適用的正確性和案件事實認定的合理性，常見表述為“根據法律規定和理論通說，某某行為合法或者不合法、有效或者不生效、某鑒定意見具有證明力等”;二是在法律存在空白或者漏洞時適用民法學說;三是忽略現存法律規定，適用民法學說。前兩種適用方式無疑具有合法性和合理性，也是民法學說司法適用最常見的方式。而第三種是一種錯誤的適用方式，屬于適用法律錯誤。如在“蘇某某等與北京某文化藝術有限公司公司登記糾紛上訴案”中○11，一審法院無視《公司法》第七十六條規定，即“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格;但是，公司章程另有規定的除外”，卻以法律上并無明文規定的所謂有限責任公司的人合性質的學說來對抗上述法律的明確規定，該結果依據學理而非依據法律的裁判行為，顯然違反法律。為此，民事立法或者民事司法應對民法學說的適用順序和適用規則作一定的規定。有法律依法律，無法律依習慣，兩者均無可依民法學說。首先，法律的地位具有絕對的優先性，大陸法系國家均將制定法作為法律的主要且首要淵源。《民法總則》第十條規定的法律適用順序，就是對法律優先適用的確認。其次，在現代法律體系中，習慣法并非主要的法律淵源，而只是補充性的法律淵源，其發揮的是補充成文法的作用，［10］民法學說亦是如此。第三，民法學說不得與法律規則相抵觸，明確具體法律規則優先于民事習慣和民法學說。《民法總則》將習慣規定為民法淵源，即要求法院在適用民法學說時應堅持習慣優先。因此，民事司法適用民法學說時，應堅持以法律優先，習慣次之，最后學說，亦在民法學說不與法律規則相抵觸時同時適用法律和民法學說，但不得在有法律的前提下拋開法律規則而單獨適用民法學說。(三)將民法學說作為解釋和適用法律規則的參考。法官在解釋和適用民法典具體條文的過程中，可以參照理論通說解釋特定法條在具體案件中的具體涵義。“法無解釋不得適用”，法律規則的解釋需要準確理解法律規則、概念、術語的內涵。民法學說作為法律解釋的根據時，其本身不是直接作為一個法律淵源存在的，而只是作為闡述法律規范的根據和輔助手段，是為了幫助法官更好地理解、說明法律文本的含義。如我國在民事侵權案件所普遍采用的“相當因果關系學說”，在“趙某某與某市人民醫院醫療損害責任糾紛”中○12。爭議焦點為醫療機構的過錯與患者的損害之間有無因果關系，醫療機構是否承擔賠償責任。我國民法通則和侵權責任法雖然沒有對因果關系作出直接規定，但在司法實踐中因果關系的重要性從來沒有動搖過。英美法系一般采用的因果關系理論認為在認定某項加害行為與損害后果之間是否存在因果關系時，應首先認定事實上是否存在因果關系，如果事實上存在著因果關系，再認定法律上是否存在因果關系。在大陸法系占主導地位的學說是經過改良的相當因果關系說，即加害人必須對以他的不法行為為相當條件的損害負賠償責任，對超出這一范圍的損害后果不負民事賠償責任。相當原因必須是損害后果發生的必要條件，并且具有極大增加損害后果發生可能性即“客觀可能性”。○13將民法學說作為解釋法律和法律規則的參考適用不僅符合法解釋學的要義，而且有助于正確理解民事法源范圍，來回于事實與法律規范之間，更好地實現司法裁判的公平公正。

作者:林家鑫 單位:江西農業大學