訴訟法的立法和缺陷思索

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人民法院在刑事訴訟、民事訴訟和行政訴訟中，經常遇到訴訟文書的留置送達和近親屬范圍的確定兩個法律問題，但現行刑事訴訟法、民事訴訟法，行政訴訟法及有關司法解釋對此卻有不同的規定和互相抵觸的立法解釋和司法解釋。這一缺陷，給人民法院進行訴訟帶來了不便和困惑，也有失立法解釋和司法解釋的合理性、科學性和權威性。

一、訴訟文書留置送達的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國刑事訴訟法》第81條第2款規定：“收件人本人或代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章的時候，送達人可以邀請他的鄰居或者其他見證人到場，說明情況，把文件留在他的住處，在送達回證上記明拒絕的事由、送達日期，由送達人簽名，即認為已經送達。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條也作出了相類似的規定。由于種種原因，在審判實踐中常常遇到受送達人或其親屬或代收人拒絕接收訴狀、開庭傳票等訴訟文書或見證人不愿在送達回證上簽名等送達難問題。在這種情況下，送達人可依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，邀請見證人到場，說明情況，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人簽名，即視為送達，使訴訟文書留置送達難的問題得以解決。

但細心的審判人員發現，同是訴訟文書的留置送達問題，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款卻作出了截然不同的規定：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或者拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收的事由和日期，由送達人、見證人簽名或者蓋章，并將訴訟文書留在收件人或者代收人住處或者單位后，即視為送達。”《民事訴訟法》第79條也有類似的規定。這兩處規定，一是與刑訴法第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定相抵觸，有失法律的統一和尊嚴。二是給訴訟文書的送達帶來了不便和困惑，使審判人員無所適從，也使案件審理的周期拉長。三是迎合和助長了某些當事人的不正常心態和軟磨硬抗心理，不利于訴訟活動的順利進行。在訴訟文書的留置送達問題上，刑事訴訟法、民事訴訟法及司法解釋的抵觸之處主要是：當出現收件人本人或代收人拒收或者拒絕簽名的情況時，依照《刑事訴訟法》第81條第2款和最高法院《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第82條的規定，送達人可邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，由送達人簽名，將訴訟文書留在受送達人或代收人的住處，即視為送達。而按最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款和《民事訴訟法》第79條規定，送達人雖然也可邀請見證人到場，說明情況，也送達回證上記明拒收事由和送達日期，但須由送達人和見證人同時簽名后，把訴訟文書留在受送達人或者代收人的住處才視為送達。前者僅這達人簽名即可，后者須由送達人和見證人同時簽名。

《中華人民共和國行政訴訟法》和最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對訴訟文書的留置送達問題沒有作出規定，但行政訴訟法的司法解釋第97條規定：“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關規定。”按照這一規定，行政訴訟文書的留置送達雖可參照民訴法及司法解釋的有關規定執行，但同樣碰到上述不易操作和無所適從的問題。

二、“近親屬”范圍界定的立法和司法解釋缺陷

《中華人民共和國刑事訴訟法》第82條第（六）項規定：“‘近親屬’是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”而最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第12條卻規定：“民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”民事訴訟法及司法解釋對此沒有作出立法解釋和司法解釋，但可參照民法通則及司法解釋的有關規定，最高人民法院關于《執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條對“近親屬”的范圍規定得更寬：“行政訴訟法第24條規定的‘近親屬’包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”同是“近親屬”這一法律名詞，幾部相關法律和司法解釋卻作出不同的解釋，這不能不說是立法解釋和司法解釋上的一種脫節和缺陷，有損于立法和司法解釋的統一和尊嚴，也有失立法和司法解釋的合理性和科學性。如刑事訴訟中取保候審的申請，刑事訴訟法第52條規定：“被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬有權申請取保候審。”依照刑事訴訟法第82條第（六）項關于“近親屬”范圍的界定，只有夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹才有權申請取保候審，祖父母、外祖父母等則無權申請。刑訴法對近親屬的范圍界定得過于狹窄，不利于保護犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。而按照最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條和《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條關于“近親屬”的范圍界定，在被羈押的犯罪嫌疑人、被告人近親屬中的夫妻、父母、子女、同胞兄弟姐妹均不存在或不愿申請取保候審的情況下，祖父母、外祖父母等近親屬則有權申請取保候審，這在司法實踐中也是可取的。

三、立法和司法解釋的兩點建議

第一，最高法院《關于執行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第104條第3款宜修改為：“如果收件人本人或者代收人拒絕接收或拒絕簽名、蓋章，送達人可以邀請見證人到場，說明情況，在送達回證上記明拒收事由和日期，將訴訟文書留在受送達人或者代收，人的住處，由送達人簽名，即視為送達。”這樣即使刑事訴訟法的司法解釋不與刑訴法抵觸，又便于人民法院操作，以調動當事人配合人民法院進行訴訟的積極性，解決訴訟文書留置送達難這一普遍存在的問題。

第二，《刑事訴訟法》第82條第（六）項和最高法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》第12條宜參照最高法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第11條規定的內容，將“近親屬”的范圍作擴張性修改，統一界定為：“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養、贍養關系的親屬。”這樣即使立法解釋和司法解釋趨向一致，又能體現立法和司法解釋的合理性、科學性和權威性，以提高立法和司法解釋的質量。