法官教育培養和遴選問題詮釋

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2003年10月6日晚上，蘇力教授在武漢大學珞珈山第一會議室作了一場題為“中國法官教育培養和遴選的幾個問題”的講座，場面照例是人山人海，火暴異常。我早早過去，非常幸運地搶到一個位置坐下來，望著前面后面那許多站著的兄弟姐妹們，我感覺自己很舒服了，雖然因為人多之緣故，空氣顯得有些混濁悶熱。

時至今日（10月14日），我想把蘇力教授那晚的講座內容整理出來，發到網上供網友享用。但是依武大法學院的慣例，講座一般是沒有錄音的，一般也是沒有人整理講座內容的；如果是著名如蘇力教授之類的人來做的講座的話，也許可以享受法學院通訊員于事后發一篇通訊報道的待遇。現在這篇通訊報道已經發在法學院網站上，有興趣的人可以去看看，至少可以通過這篇通訊報道知道一下時間地點人物事件等新聞要素，法學院在有限的經費和精力的限制下，能搞出這樣一篇報道來，大家已經需要感恩戴德了。但我知道許多人想了解那晚講座的具體內容，所以我也想在我自己有限的經費和精力的限制下，將那晚講座的具體內容復述出來。然而時間已經過去了8天（因為要先忙司法考試），雖然蘇力教授的觀點依然清晰地留在我腦海中，但分析論證的細節與過程早就模糊起來了，我又沒記筆記，所以不可能復述講座的原樣了，我只能把講座的內容拆成一個個小觀點，憑借記憶中的殘存部分加上我的理解，爭取把這一個個小觀點講述清楚。根本不可能是原滋原味了，也許已經是面目全非。但實在是沒有辦法啊，因為是與我們法學院一樣，我也是在有限的經費和精力的限制下工作的，你們還能要求更多嗎？

下面是講座的大概內容。

一、對法官素質要求的兩種模式。

普通中國老百姓心中的理想法官是包公式的集各種優秀品質于一身的超人，他正直無私，不畏強權，不受利誘，扶弱除奸，智慧超群，無所不能，并且權高位重，不受束縛。這種理想型的法官正如柏拉圖所謂的“哲人王”，是人治思想在人們心中的反映。被壓迫慣了的孤弱的老百姓總希望有這么一位救世主式的超人法官來為他們伸張正義，而現實是，這樣的理想型的法官是不存在的，至少是幾百年幾千年才能出來一個的。現實中的法官也是凡人，擁有凡人的種種欲求，“爭名于朝，奪利于市”，熙熙攘攘，皆為利來利往，一有貪污受賄的機會并且可以逃避懲罰的話，便要貪污受賄。希望法官個個具備理想型法官的素質，這是絕無可能的。中國有21萬的法官，他們與你我一樣，都是凡人，中國司法制度的設計及改革措施必須是基于這樣的凡人法官的基礎上。制度的改革必須基于現實的條件，理想型的法官是不可能具備的條件。一項運行成功的制度，必然是基于凡人的特性來設計的，將制度的良好運行寄希望于超凡入圣的人，必然是會失敗的。須知是制度在運行，而不是人在運行制度。在良好的制度下，人們可以不管是誰呆在上面，人們只關心規則是怎樣的，而失敗的制度差不多總有這么一個特性：人們關心的不是規則是怎樣的，卻總是責怪為什么沒有一個“圣人”呆在上面，而總是小人得志？擁有幾千年人治傳統的中國，這樣的心理實在是根深蒂固。

二、中國法官素質不足的深層原因

從80年代初到現在，中國的司法制度可以分兩個階段，其分界點是1991年4月公布的《中華人民共和國民事訴訟法》，民訴法第六十四條規定：當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。這條誰主張誰舉證的民事訴訟規則推翻了以往的“以事實為依據、以法律為準繩”的訴訟原則，至少是推翻了“以事實為依據”這前半句，因為誰主張誰舉證意味著法院不再負有追究真實事實是怎樣的責任，適用法律只是根據當事人證據所證明了的事實。這條民事的訴訟規則的意義再怎么高估也不算過分，它是中國司法制度現代化的起點，它導致中國司法制度的一系列連鎖反應，如律師制度的逐漸形成（因為誰主張誰舉證必然刺激當事人對律師的強烈需求，有需求就有了供應，進而需要規則的調整），法院審判更加程序化，當事人權利意識更加增強等等。那么是什么原因導致中國司法制度的這些變化呢？這要從中國的經濟體制變化上找原因。

90年代以前，中國基本上是一個計劃經濟的社會，而此后，中國逐漸轉入市場經濟社會了。80年代的法官任務輕，責任也輕，法官所審理的案件很簡單。民事方面無非是離婚、小額財產糾紛，沒有知識產權案件，也沒有公司、海商、票據、破產等糾紛，也沒有復雜的金融案件，甚至沒有擔保糾紛，因為那時中國還沒有這些市場經濟的制度，當然也就沒有這方面的糾紛。經濟方面的糾紛是存在，但因為是計劃經濟體制，經濟糾紛不需要法官管，而由行政領導出面解決協調。在計劃經濟體制下，人們唯領導意識是從，權利意識沒有其生長的土壤。那時法院的案件主要是刑事案件，但那時的刑事案件也是比較簡單的，主要是殺人、傷害、搶劫、盜竊、詐騙等侵害人身財產的犯罪以及反革命犯罪等案件，沒有市場經濟類型的犯罪，而且這些犯罪方法與手段都比較簡單，像詐騙案件不會是信用證詐騙、票據詐騙，盜竊也不會是盜竊信用卡而使用的，更不會是盜用他人公共信息網絡上網賬號、密碼上網的，也不大可能是盜接他人通信線路、復制他人電信碼號而使用的吧？正因為案件都比較簡單而且差不多都是一個模式少于變化，法官不必具備很多的知識就可以輕松判案，而且法官腐敗的機會也很少。當時整個計劃經濟體制的運行，主要仰賴行政機關的作用，法院不過是一個無足輕重的角色，既使法官素質方面有些不足，這也不過是件無關緊要的事。所以當時人們并不覺得法官的素質有什么問題。而一到90年代，隨著市場經濟各項制度的建立，各種新型的糾紛、復雜的糾紛一下子涌現出來；而同時行政機關不再承擔解決糾紛的責任，這個重任全部交給了法院，法院在市場經濟體制中再也不是個無足輕重的角色了，人們對法院的要求越來越高，期望越來越多。真是“忽如一夜春風來，千樹萬樹梨花開”啊，只是法官們迷了眼，以往積累的經驗與知識在面對新型復雜的糾紛時，已經沒有用武之地了。這時，法官的素質問題便凹現出來了，因為法院的重要性，法官一下子成了整個社會注目的焦點。其它至80年代以來，法官的絕對素質一直在提高，只是提高的速度跟不上社會形勢的變化，達不到新型社會對法官的期望與要求，時移世異而法官沒變或者變化很少，這便是當下法官素質問題的由來。那么是什么原因導致法官沒變或者變化很少呢？這是因為水往低下流，人往高處走，人才總是逐利而流的，法官的待遇不高是一流人才不進法院的最根本原因。

三、統一司法考試真的可以使法官的素質得到提高嗎？

統一司法考試提高了進入法院、檢察院以及律師行業的門檻，但是，是否門檻提高了，高素質的人才便會進入法院當法官呢？事實恰恰是相反的，統一司法考試雖然有助于法律從業人員整體素質的提高，但對法院來說卻要面臨比以往更糟糕的局面。首先，法院更難招到人才了。因為司法考試提高的進入法律行業的門檻，法院招收法官時，他面臨的選擇更少了，具有當法官資格的人必須先通過司法考試，還必須具有本科以上學位，法院不能再招復員軍人了，雖然還能夠在普通院校招到法學專業畢業生，但這些畢業生也必須先通過司法考試才能當法官，而過了司法考試的人一般不會選擇當法官，他們只會選擇報酬更高的律師，中國律師的收入至少是法官收入的兩三倍以上，在這種情況下，甘心當法官的人還有幾個呢？其次，法院更難留住人才了。法院里通過司法考試的人幾乎都是毫不猶豫的選擇辭職，因為律師的收入比法官高得實在是太多，又有幾個人能夠在面對如此巨大的利差時，而不心動呢？法院一方面招不到高素質的法律人才，另一方面，本院內的較高水平的人才又流向了律師行業，在這樣的局面下，法官的素質怎能提高？再次，孔雀東南飛現象更嚴重了。通過司法考試的人，能夠在律師行業混下去的，不會選擇做法官；能夠在東南發達地區從事法律行業的，不會選擇在西北落后地區從事法律行業。所以統一司法考試加劇了這樣兩個趨勢：在整體上，律師的素質比法官素質要高很多，東南地區法律人才的素質比西北地區的法律人才的素質也要高很多。

那么要如何才能提高法官的整體素質呢？一個根本的措施是提高法官的待遇，所謂“良禽擇木而棲，賢才擇主而侍”，法官待遇提高了，人才便會不請自來。但是在現階段，大幅度地提高法官的待遇還不是很可行，一方面是中國法官太多了（21萬），財政負擔過重；另一方面，法官的高待遇應與其付出的工作相適應，美國法官一天處理好幾個案件，而中國法官好幾天處理一個案件，中國法官能夠要求與美國法官同等待遇嗎？

四、法官助理制度緣何不能推行下去？

根據最高法院99年的法院改革五年綱要，法官助理制度本是在高級法院中實行的，但是在實際的試點實驗中，卻在初級、中級的法院也推行了法官助理制度。但這項制度最終沒有推行下去，原因何在？這項制度也算是移植自美國，但在中國，其目的與功用已完全不同。在中國，因為法官數量已經是極其龐大，如果真要給每位法官配備兩名法官助理的話，那法院的編制將膨脹到令人無法再忍受的地步。最高法院想出了一個既可以實行法官助理制度，又不增加法院編制的好辦法，那就是將法院中一部分法官降為法官助理，充當其它法官的法官助理，這樣不會增加法院的編制，也不會加重國家的財政負擔，同時又減少了法官的數量，但法院處理案件的能力并沒有下降，因為原來是法官的那些法官助理仍留在法院工作。這個辦法真是一箭多雕啊！只要法官的數量大幅減少，國家就有能力大幅提高法官的待遇（因為法官助理的待遇就不用提高了，省下一大筆錢吶），只要法官的待遇一提高，優秀人才自然會來競爭法官的職業，到時，就不愁法官的素質提不高。所以最高法院準備推行“有中國特色的法官助理制度”，其真正目的也許是想借以減少中國法官的數量，在減少法官數量的基礎上，再大幅提高法官的待遇，從而使中國法官的待遇與國際接軌。稍稍有些常識的人都能明白，法官的待遇若不能提高，那么法官的素質也別想提高。問題的關鍵是，在有限的條件下，如何有效提高法官的待遇，“有中國特色的法官助理制度”似乎找到了這么一條捷徑。

然而經過幾年的試點，這項制度在中國法院中無法推行下去。原因似乎有這么幾個方面：其一、誰當法官，誰當法官助理？中國是一個官本位的社會，長官在各種好處面前總是要占據先機，若要將法院中一部分法官降為法官助理，那么依什么標準來劃分法官與法官助理呢？學歷？資歷？業務能力？我們知道無論依據什么標準，法院中院長、副院長、黨委領導、庭長等等帶有“官職”的人一定不會被降格為法官助理，盡管他們不一定要從事實際的審判工作，但他們一定要每人占據一個法官名額，于是一個法院中剩下的可供普通法官爭奪的法官名額就不多了，于是許多從事實際審判工作乃至是法院中業務骨干的原法官就不得不屈居法官助理職位了。法院法官的待遇原本就不高，人才難留，現在若是連一個法官的名份也難以保留，而只能充當法官助理，這就只會加劇原本已經十分嚴重的法院人才流失現象。其二、利益牽扯太大，阻力重重。既然最高法院實行“有中國特色的法官助理制度”真正目的是為了減少法院法官的數量，為以后大幅度提高法官的待遇打下鋪墊，那么法官們對這種事關切身利益的“陰毒的迂回策略”必然是十分敏感的，他們不會看不出這其中的奧妙所在。盡管現在法官與法官助理的待遇并沒有差別，但從長遠計，當法官助理則意味著以后的高薪與你無緣了，國家會大幅度提高法官的待遇，但法官助理則享受不到這樣的待遇的。在這種情況下，誰要讓我當法官助理，我就跟誰急！

五、上下級法院法官流動制度的隱患及解決辦法

《人民法院五年改革綱要》第32條：“改革法官來源渠道。逐步建立上級人民法院的法官從下級人民法院的優秀法官中選任以及從律師和高層次的法律人才中選任法官的制度。對經公開招考合格的法律院校的畢業生和其他人員，應首先充實到中級人民法院和基層人民法院。高級人民法院和最高人民法院的審判庭5年之后從下級人民法院和社會的高層次法律人才中選任法官。使法官來源和選任真正形成良性循環，保證實現法官隊伍高素質的要求。”根據該條，最高法院希望在上下級法院間進行人才流動，實踐中有兩種做法，一是最高法院、高級法院的一部分法官從中級、基層法院的法官中選任，借此激勵下級法院的法官們努力工作以爭取上調的機會，同時也可使選調上來的上級法院法官具備更豐富的審判經驗。二是上級法官將其法官下派到下級法院中工作一定期限（兩年或一年），既是支援下級法院的審判工作，也為上級法院鍛煉人才。這樣一項制度，其目的無疑是值得稱道的，但運行起來卻有諸多的隱患，負面的作用不可忽視。首先，下級法官上調的機會給了下級法官“胡羅卜的誘惑”，這種誘惑對司法獨立是不利的。由于上調的決定權掌握在上級法院的院長或政治部主任手中，這使得下級法官不敢堅持已見而違背上級法院的指示或意圖，并且在這種上調機會的誘惑下，他們會千方百計地與上級法院的領導人物建立良好關系，倒把爭取出色的工作業績放到了一邊。其次，上級法院法官下調到下級法院工作一定期限，由于其工作的期限并不長，一般是一兩年，這些被下放的法官們知道他們很快就會重新到上級法院工作的，他們也不會盡心盡力地為地方法院工作并爭取干出一番業績來，他們會繼續維護或積極培養自己與上級法院領導良好的私人關系，以爭取早日回來上級法院。

那么要如何杜絕或緩解這其中的種種隱患呢？一個簡便的辦法是：法官要得到上調到上一級法院工作的機會必須先在下一級法院工作滿十年；下放到下一級法院工作法官也必須在下一級法院工作滿十年才能重新調回原法院工作。十年是一個較長的期限，十年間，上級法院的領導也許可以換好幾屆，十年間，一個人的功過是非也會有公論，十年要占據一個人一生中工作時間的四分之一或者至少是五分之一多。這就足以斷絕下級法官種種機會主義的念頭，比如，培養與上級法院領導良好的私人關系借以爭取上調的機會，再比如，投機取巧搞形象工程以標榜業績等等。

六、延長法官退休年齡的構想

中國法院如今困境良多：一方面招不到優秀人才，另一方面優秀人才又大量外流；法官素質飽受責難，司法腐敗現象嚴重；官僚意識濃厚，司法獨立法官獨立沒有成長之土壤；而且短期內法官的待遇還是不可能大幅提升。面對如此眾多的困境，有魄力的改革者也不禁要束手無策了，更何況中國的司法制度病癥雖表現在司法界，病因卻與政治制度有著千絲萬縷的聯系，所謂激進徹底的改革建議不能在中國適用，因為這些改革建議都忽視了現實條件的種種限制，不過是一廂情愿的幻想罷了。那么有沒有一個既考慮到現實種種條件的限制的、可行的，又能緩解以上病癥的改革措施呢？那就是延長法官的退休年齡，將法官的退休年齡從現在的六十歲提高到七十歲。理由如下：

其一，成本很小。依照現在的退休制度，法官在六十歲退休后，仍然要拿70%的工資，將其退休年齡提高到七十歲，不過是多發了十年30%的工資，卻換來法官整整十年的工作服務。其二，老齡法官符合法官的職業特點。世界上多數國家的法官都是年紀較大的人才能擔任的，法官是一種老齡人的職業。閱盡世事滄桑的老人，經驗豐富，在駕馭法律的權衡之術方面能力更強。另外，老齡法官因為年老力衰，他們會更加注重審判案件的程序，自愿維護司法消極性、被動性的特點。其三，老齡法官更有可能堅持法官獨立的原則。老齡法官因為年紀大了，升遷已經無望，他就不再有謀求升遷的欲望，從而也不會顧慮種種復雜的人際關系，既能抵制住大棒的壓迫、也可以禁受住胡羅卜的誘惑；另一方面，老齡法官經驗豐富，資歷閱歷都非年輕人可比，其在法院中享有較高的威望。因以上種種原因，老齡法官會更加重視法官的自尊、良心、榮譽，不能容忍任何人干預自己職權范圍內的事。其四，將法官的退休年齡提高到七十歲，有助于緩解法院人才外流現象。因為更長的工作年限，是社會對一個人價值的承認，做律師很少有人做到七十歲的。

總算回憶完了！在人來人往的寢室里斷斷續續地寫了兩天，現在大功告成。不過，心情并沒有因此而輕松，因為沒有錄音和筆記，我只是在用自己的話復述蘇力那晚的講座內容，而且時間過得較久了，遺漏的地方一定不少，歪曲原義的地方也不可避免，最令人無法忍受的是原本精彩紛層、骨肉豐滿的講座現在被我壓縮成只剩下骨架了，而且只怕骨架也不全了。誠惶誠恐的我現在鄭重聲明：文章中存在錯誤的地方那未必是蘇力先生的錯誤，極有可能是我寫錯了的；文章讀起來很枯燥，但那晚蘇力先生的講座很精彩；文章論證不充分、缺少具體數據，那是因為我記不起了，所以寫不出來。此外，過不了多久，相信蘇力先生那晚講座的底稿（是一篇剛剛寫完還在修改的論文），一定會在網上出來的，一切觀點以那篇文章為準。