訴訟調解協議性質論文

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替代訴訟糾紛解決方式（ADR）運動所帶來的“非訟化”趨向正逐漸改變著訴訟的原有結構；“訴訟契約化”成為這一改變的集中體現。國內已有學者對這種新的改變做了相關闡述。[1]民事訴訟的契約化是“當事人意思自治在民事訴訟領域的體現”；[2]它意味著“從當事人自治、意識自由、當事人的自主性角度系統地按照契約化的思路對民事訴訟體制進行修正，使其滿足社會轉型的需要”。[3]其中，訴訟和解或訴訟調解，[4]即在訴訟進行中，當事人就解決該訴訟實體爭議達成的合意，自然也是訴訟契約化的一個重要組成部分。

“訴訟契約化”在西方國家的出現實際上是對于民事訴訟原始契約本質的回歸。20世紀在法國訴訟法學家之間展開的關于訴訟契約本質的爭論中，贊同者強調民事訴訟和合同之間的相似性，比如，訴訟的封閉性和合同的不可觸犯性，判決的既判力和合同約定的相對效力，甚至也有學者將訴訟的應訴等同于合同中的承諾。不過，這番爭論以訴訟關系的法定性質結束，否認了訴訟的契約性質。1975年新《民事訴訟法》的出臺最終確定了訴訟和合同的分離。[5]訴訟和合同成為兩個相對立的概念：前者意味著當事人意愿的分歧，后者意味著當事人意愿的趨同。[6]然而，近年來“訴訟契約化”和“契約訴訟化”共同詮釋的“契約正義（或司法）”理念蘊含著訴訟和合同的再聯合。[7]

在中國，一直以來，民事訴訟的改革都在努力擺脫原有職權主義模式的影響，強化當事人訴訟主體的積極地位，從而實現當事人主義模式的結構?！霸V訟契約化”正是模式轉換的一個總結；這對于我國的民事訴訟而言，是一個全新的方向，并非一種回歸。同樣，“契約化”對于我國的司法調解（或稱“法院調解”、“訴訟調解”）也是一個全新的方向。從建國前的“馬錫五審判方式”[8]到建國后的“調解型審判方式”，[9]調解在民事程序中長期以來被視為與判決相平行的一種審判方式。調解和訴訟程序不嚴格區分：啟動調解程序的隨意性很大，法官可隨時隨地將糾紛從訴訟程序轉入調解程序，以逃脫訴訟程序剛性帶來的約束；[10]而在調解程序中，法官始終占據主導地位，依賴于調解的合法和真實原則，[11]他恣意約束當事人意愿的效力，以自己的判決方案取代當事人的合意。這樣的程序結構模式造成一種“畸形”的產物：“調解式判決”，即帶有“調解”的名義或特征，但違背了當事人的意愿，實際上為法官一方意思表示的裁決結果。[12]

司法調解的改革旨在“純化”當事人的合意和弱化調解中的職權主義特征。[13]從最初的“調解為主，審判為輔”，到1982年《民事訴訟法（試行）》的“著重調解”，[14]再到1991年《民事訴訟法》的“自愿和合法調解”。調解在民事訴訟立法中的地位明顯下降；然而，實踐中民商事一審案件的調解率在20世紀90年代仍然保持在50％左右。這是因為，調解在法律現代化的進程中充當著一個磨合立法與實踐的調制器，彌合法律職業化之前的活動空缺，甚至也在幫助法官減少職業所帶來的風險。

從20世紀末，民事程序的結構發生了顯著的變化。關于民事訴訟模式，從職權主義到當事人主義模式的轉變獲得相當的成果。最高人民法院前院長肖揚在2007年1月5日的第七次全國民事審判工作會議上指出：“合乎國情的民事訴訟模式已經基本形成?！彪m然從2001年開始，民商事一審案件的判決率超過調解率，但是，外部環境的改良，ADR運動蘊含的非訟化理念提供了調解新的發展空間，調解作為多元化訴訟或司法的一部分被保留和發展。

新世紀的司法調解是在法律、司法、訴訟這些大“背景”變革之下的創造性發展。總方向是繼續延伸以往的思路，即純化當事人合意和弱化法官職權干預；簡而言之，我們將之總結為司法調解的“契約化”。2004年《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（以下簡稱“《規定》”）的頒布是司法調解“契約化”的一個重要“界碑”。《規定》重新構造了司法調解的原則：自愿原則的提升、保密原則的有限建立、拋棄真實原則、限制合法原則。[15]然而，司法調解契約化的進程任重而道遠，如何確保當事人合意，確切地說當事人“真實”合意的實現，是現代調解“正義”實現的關鍵。

一、訴訟調解內涵及其價值

長期以來，通常是訴訟調解和法院調解混用，或者把二者等同。筆者通過搜索中國期刊全文數據庫，發現有近六成的文章使用了“訴訟調解”這個概念，有約兩成的文章使用的是“法院調解”這個概念，而另外有兩成的文章是將二者混用，把二者作為同一個概念來對待。一般認為，法院調解是指在法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動和結案方式；{1}200也有人認為是“在人民法院審判組織的主持下，雙方當事人就民事權益爭議平等協商，達成協議，解決糾紛的訴訟活動”；{1}185另有人認為是“在人民法院審判人員主持下，雙方當事人就爭議的實體權利、義務自愿協商，達成協議，解決糾紛的活動?！眥2}上述三種界定雖表述有差異，但其基本內涵是相同的，概括起來就是三點：第一，法院調解在法院的主持下進行；第二，法院調解在雙方當事人自愿的基礎上進行；第三，法院調解是一種解決糾紛的訴訟活動。

仔細探究，就會發現，“訴訟調解”與“法院調解”并不完全相同。其一，從調解發展的歷史沿革來看，人們最早使用的是“訴訟調解”而不是“法院調解”，“法院調解”只是一定條件下歷史的產物。調解在我國具有悠久的歷史，調解的方式多種多樣，可分為民間調解和官府調解兩大類，其中官府調解即訴訟調解，如西周的銅器銘文中就已經有訴訟調解的記載。[1]很顯然，即使實際進行調解的是類似于現代法院調解的司法機關，由于古代司法行政不分，根本沒有專門的“人民法院”這樣特定的機構，也不能稱其為“法院調解”，而只能是“訴訟調解”。其二，從規則的層面來看，雖然我國現行民事訴訟法中只規定了“法院調解”，并把“法院合法自愿調解”作為民事訴訟的一個基本原則，但事實上，“法院調解”是訴訟中的調解，因而稱為“訴訟調解”并無不妥。不僅如此，從規則的發展來看，“訴訟調解”涵括了“法院調解”，其外延大于“法院調解”?！墩{解規定》第3條規定：“根據民事訴訟法第87條的規定，人民法院可以邀請與當事人有特定關系或者與案件有一定聯系的企業事業單位、社會團體或者其他組織，和具有專門知識、特定社會經驗、與當事人有特定關系并有利于促成調解的個人協助調解工作。經各方當事人同意，人民法院可以委托前款規定的單位或者個人對案件進行調解，達成調解協議后，人民法院應當依法予以確認。”由此可知，“法院調解”已經不是嚴格意義上的“法院”的調解了，其主持調解的主體范圍已經有所擴大，如果繼續使用“法院調解”則不能表達其完整的內涵，也不具有針對性，相反，使用“訴訟調解”更具有現實性和合理性。其三，“法院調解”強調作為調解主體的“法院”的調解，而“訴訟調解”強調調解發生的時間在訴訟過程中，與其對應的是訴訟外調解，其涵蓋性更強，使調解的劃分更科學。基于此，筆者認為，所謂訴訟調解，是指在人民法院或人民法院委托的單位或個人的主持下，各方當事人自愿合法地就民事權利義務或訴訟權利義務達成協議，解決民事爭議的訴訟活動。

訴訟調解不僅在學理和邏輯上具有合理性，在實踐中，也有其獨特的價值。一是權利性。訴訟調解對當事人權利充分尊重，通過當事人自愿協商而不是法官依法裁判來解決糾紛，整個訴訟過程當事人都非常清楚，容易理解和接受。二是公正性。訴訟調解強調當事人的積極參與，發揮當事人自己最清楚糾紛真相和自身利益的優勢，實現最符合他們利益需求的糾紛解決方式的自愿選擇和處理結果，因而最接近當事人追求的實體公正，結案更符合“司法公正”的實質要求。三是效率性。訴訟調解具有簡便、高效、經濟的特點，調解方式靈活，既可減輕當事人的訴訟負擔，又能節約司法資源。四是和諧性。訴訟調解強調當事人之間的友好協商和妥協，促進當事人之間互諒互讓和友好合作，降低和弱化了當事人之間的對抗性，有利于社會的和諧與穩定。

二、訴訟調解協議的性質：實體法與程序法視角下的探析

訴訟調解是具有中國特色的民事審判活動的重要內容，為妥當地解決人民內部矛盾發揮了極其重要的作用。目前，在我國社會主義市場經濟建設的新形勢下，它在維護社會穩定和解決市場經濟條件下的民事糾紛方面更顯示著裁判所不能達到的司法救濟功效。然而在訴訟調解制度中有一個十分重要而又爭論不休的問題，那就是訴訟調解協議的性質。訴訟調解協議是典型的民事合同還是訴訟契約？或者它屬于實體法規范還是程序法規范？這是一個值得探討和研究的問題。筆者認為，對調解協議性質的認定，需要經過從實體法與程序法的視角進行全面分析才能得出結論。

（一）民事實體法視角中的訴訟調解協議性質

依據我國《民法通則》的有關規定，民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規定或者對方同意，不得擅自變更或者解除。而調解協議是雙方當事人為妥善解決糾紛，在意思表示真實的基礎上自愿達成的一種協議，當事人之間達成調解協議的過程完全符合民事法律行為的構成要件：（1）行為人具有相應的民事行為能力；（2）意思表示真實；（3）不違反法律或者社會公共利益。{3}189同時，調解協議也符合合同的一般成立要件：（1）須存在雙方或多方當事人；（2）當事人須達成合意。{3}524

調解協議是當事人雙方自愿達成解決糾紛的方案，屬于民法上的契約，它具有確認雙方民事權利義務關系、終結訴訟的法律效力。這既是訴訟調解的功能和目的所在，又是各國普遍的做法。因此，大多數國家都賦予調解協議的契約效力，一旦達成，便具有了法律效力。{4}畢竟，民事實體法規定的民事主體的財產權和人身權屬于私權，當事人對私權的處分，國家不應有過多的限制。依私權自治理論，當事人在法院等主持調解下所達成的協議，應等同于當事人解決爭議的一種“契約”，若限特別約定或規定，“契約”從成立時生效。

（二）程序法視角下的訴訟調解協議的性質

調解協議除了可以處分實體權利之外，還包括對訴訟權利的處分，這就使調解協議可以歸入典型的訴訟契約的范疇。所謂訴訟契約，是指以產生訴訟法上的效果為直接目的的當事人之間的合意。訴訟契約也稱為“訴訟上的合意”。{5}民事訴訟法根據處分權原則，規定當事人可以協議的方式處分自己的某些訴訟權利，例如管轄協議、調解協議、執行和解等等。根據大多數人的觀點，已為民事訴訟法所明文規定的當事人之間的訴訟契約屬于當事人的訴訟行為，[2]其應該適用民事訴訟法上有關訴訟行為的相關規定。

由上分析可知，訴訟調解協議完全符合民事法律行為的構成要件，也符合民事合同的一般成立要件，然而從訴訟契約的角度來看，其亦符合訴訟行為的一般性規定。人們通常認為，當事人的訴訟行為與民事法律行為有著諸多區別。在法律規范方面，民法對所有的法律行為予以一般規定，而民事訴訟法則沒有一般性規定。訴訟行為必須由具有訴訟能力的主體有效進行，而就法律行為而言，限制行為能力人也可以實施。對于錯誤的或者意思表示不自由的意思表示，民事主體可以撤銷，而訴訟行為則無此規定，但對訴訟行為，在一定范圍內當事人可以自由撤回。訴訟行為不能隨意附條件，而民事法律行為則可以任意附帶條件和期限。{1}25由此看來，民事法律行為與訴訟行為似乎是水火不相容的。事實果真如此嗎？其實稍作一下分析便可知曉答案。訴訟行為應由具有訴訟行為能力的主體來實施，而作為訴訟主體的當事人，或者是當事人的法定人（在當事人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人時），或者是當事人的委托訴訟人，在實施訴訟行為時必然是具備完全民事行為能力的。首先，就當事人本人而言，如果當事人本人不具備民事行為能力，其亦不具有訴訟行為能力，因此，在訴訟過程中，其不可能親自實施訴訟行為，也不可能與對方當事人達成調解協議；如果當事人本人具有民事行為能力，那么他（或她）應該是具備訴訟行為能力而能夠實施訴訟行為，從而能夠與對方達成調解協議；其次，在當事人本人不具有訴訟能力的情形下，此時必須考慮（在此種情形下，法院自然會依職權審查）由其具有民事行為能力的法定人來進行訴訟，而具有民事行為能力的法定人必然具有訴訟行為能力的；第三，如果屬于當事人委托的訴訟人實施訴訟行為的情形，則也不應該有任何問題，因為能夠成為委托訴訟人的自然人是應當具備民事行為能力和訴訟行為能力的，如果其喪失民事行為能力從而不具有訴訟行為能力的話，那么委托人就不能再擔任委托訴訟人了，此時應考慮當事人本人實施訴訟行為或另行委托有訴訟行為能力的委托訴訟人實施訴訟行為。由此可見，能夠實施民事法律行為與對方當事人訂立民事合同的當事人也是完全具備訴訟行為能力的，能夠與對方當事人訂立涉及處分其訴訟權利的訴訟契約，只是這種訴訟契約是以“訴訟調解協議”的方式出現的。

值得一提的是，我國立法及司法解釋均未明確規定調解協議的形式要求。司法實踐中，根據不同的情況，有時由書記員將協議內容記入調解筆錄，再由各方當事人、審判人員、書記員在筆錄上簽名或蓋章，此時的調解協議實際上是口頭形式的；有時則制作專門的調解協議書，將協議內容列明，當事人、審判人員以及書記員也在調解協議上簽字或蓋章，此時的調解協議當然是書面形式的。{6}

由上可知，不管訴訟調解協議采取何種形式，其既可以作為民事合同由民事實體法來規范和調整，同時，它作為訴訟契約亦受民事訴訟法的規范和調整，由此從一個側面反映出程序法與實體法之間的互相滲透相互交融，從一定的角度折射出程序法與實體法的關系。而這種滲透與交融其實是“無獨有偶”、“無獨有多”的，比如，訴訟時效、舉證責任、推定等等，都可以橫跨程序法與實體法，或者說很難清楚地劃分出其屬于實體法范疇還是屬于程序法范疇，基于此，還需要對程序法與實體法的關系問題重新作一番審視與思考。特別值得一提的是，由于訴訟過程本身十分復雜，影響其運行的因素多種多樣，比如其中對案件事實的認定，就會受到眾多因素的影響。因此，對程序法與實體法關系的認識和定位，不應該是靜止的片面的籠統地界定之，而應該從一定的角度或層面人手，將其置于一定的場域，動態地全面地來進行分析和定位。

三、訴訟調解協議的效力：準強制執行性

通說認為，生效的調解協議的法律效力具體表現在：（1）實體法上的效力。雙方當事人之間爭議的民事權利義務關系將依調解協議的內容而確定。（2）訴訟法上的效力。調解協議生效后，在訴訟上產生三個方面的效力：（1）結束訴訟程序。（2）當事人不得提出上訴或再行起訴，提起再審的理由亦應受到嚴格限制。（3）強制執行的效力。{1}193然而，我國現行民事訴訟立法關于調解協議的效力有諸多缺陷，例如，《民事訴訟法》第69條規定：“調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力”，第91條規定：“調解未達成協議或者調解書送達前一方反悔的，人民法院應當及時判決”。從這兩條規定來看，調解協議對當事人缺乏必要的約束力，違背了調解協議的性質，違反了契約的一般原理和《民法通則》的規定，損害了調解自愿原則和對方當事人的利益，使調解協議處于不穩定的狀態，以致于達成調解協議后卻不能生效，妨礙了法院調解制度的貫徹實施。{6}

為此，最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（以下簡稱《簡易規定》）第15條規定：“調解達成協議并經審判人員審核后，雙方當事人同意該調解協議經雙方簽名或者捺印生效的，該調解協議自雙方簽名或者捺印之日起發生法律效力。當事人要求摘錄或者復制該調解協議的，應予準許。調解協議符合前款規定的，人民法院應當另行制作民事調解書。調解協議生效后一方拒不履行的，另一方可以持民事調解書申請強制執行。”

此外，《調解規定》第13條規定：“根據民事訴訟法第九十條第一款第（四）項規定，當事人各方同意在調解協議上簽名或者蓋章后生效，經人民法院審查確認后，應當記入筆錄或者將協議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。當事人請求制作調解書的，人民法院應當制作調解書送交當事人。當事人拒收調解書的，不影響調解協議的效力。一方不履行調解協議的，另一方可以持調解書向人民法院申請執行?！贝藘商幰幎▽嶋H上是對我國民事訴訟立法關于訴訟調解協議效力的一種修正，人們普遍認為它強調了當事人的意思自治，為人民法院提高民事案件調解結案率，實現及時化解矛盾，定紛止爭，維護當事人的合法權益和正常的經濟秩序的目的提供了更為具體和明確的法律依據。

眾所周知，民事合同是民事主體之間設立、變更、終止民事法律關系的合意，其實質效力受合同主體的意志和合同內容的性質所決定。一個民事合同，只要是雙方當事人自愿達成的，并且其內容符合實體法的規定（但不違反有關法律的禁止性規定），就是一個有效的合同。依法成立并生效的合同對當事人具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，不得擅自變更或者解除合同。訴訟調解協議作為一個民事合同，顯然應當具備此種屬性，即雙方當事人應當受到調解協議的約束。然而，不僅如此，訴訟調解協議不僅僅只是一個一般的民事合同。從最高人民法院《調解規定》第13條規定的本意來看，調解協議可以通過兩種方式取得強制執行的效力。其一，雙方當事人在達成的調解協議（或者是以調解協議書的形式或者是以記入調解筆錄的形式）上簽字后由審判人員、書記員簽名或者蓋章后，無需制作調解書，或者當事人未申請制作調解書的，調解協議即具有了法律效力。這里的“法律效力”是指與調解書具有相同的效力，{7}即調解協議由此具有了強制執行力；其二，人民法院依據雙方當事人達成的調解協議（口頭形式或書面形式亦在所不問）制作成調解書，從而使調解協議轉化成調解書后具有了強制執行的效力。從這兩種情況來看，訴訟調解協議最終均取得了強制執行力，不過從理論上來說，我們并不能因此得出調解協議具有強制執行力這樣一個命題，因為我們不能不正視這樣一個事實，那就是調解協議最終實際取得強制執行力需要一個中間“媒介”：或者是審判人員、書記員在調解協議上的簽名或蓋章，或者轉化為調解書。但是，與此同時，我們也不能忽視另外一個事實，那就是只要雙方當事人依法達成了調解協議（不違反法律的禁止性規定），根據對最高人民法院《調解規定》的理解，通常，情況下（經法院審查認可后），調解協議最終必然取得強制執行的效力，因此，從此角度而言，訴訟調解協議具有準強制執行性是完全能夠成立的。

訴訟調解協議具有準強制執行的效力，而這種特征是一般民事合同絕對不會具備的。通常，如果有～方當事人不履行合同義務，另一方當事人或者訴諸法院或者申請仲裁，絕不可能向法院申請強制執行。當然，如果作為一個糾紛的解決，雙方當事人不是通過法院而是通過人民調解委員會進行調解，達成調解協議，則其性質與訴訟調解中調解協議的效力盡管有些許相似之處，但區別是主要的而且也是十分明顯的，在此不作論述?？傊谧栽?、合法原則下，在客觀上尊重當事人的主體性與恰當發揮法官職權的雙重目標下，以及在程序上法院的審理性和實質上當事人有效的合意性的有機統一下，訴訟調解協議這種合意就其本質來說就是經過法院審查并賦予法律強制力的當事人間的契約，既具有契約的一般特征，同時又具有準強制執行的效力。

【注釋】

[1]參見張晉潘：《中國民事訴訟制度史》，湖南教育出版社1988年版，第218頁。轉引自楊榮馨主編：《民事訴訟原理》，法律出版社2004年版，第497頁。

[2]關于訴訟契約的性質，理論上有“私法行為說”、“訴訟行為說”、“訴訟契約說”、“折衷說”之爭，但對于調解協議屬于訴訟行為基本上能達成共識。

【參考文獻】

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{2}楊榮馨．民事訴訟原理（M）．北京：法律出版社，2003：496．

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