民事證據開示制度研究論文

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內容摘要]證據開示源于16世紀下半期英國衡平法實踐，至19世紀英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據開示程序才開始形成。1938年美國《聯邦訴訟規則》將證據開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀80年代后多次通過修正案對《聯邦訴訟規則》進行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規則》和1984年《郡法院規則》制定時，英國證據開示制度才發展完善。經過不斷發展完善的證據開示制度在訴訟實踐中發揮著巨大的作用。在我國的司法實踐中，也深受“證據突襲”現象的困擾，因此一些法院，例如1999年廣東省高院就在全國率先制訂了《廣東省法院民事，經濟糾紛件庭前交換證據暫行規則》明確規定了庭前交換證據形式和程序，2001年12月21日，最高人民法院在《最高人民法院關于民事訴訟的若干規定》中的第37條至40條中詳細規定了證據交換的時間、方式、范圍、次數等內容。但是實踐證明我國目前施行的所謂庭前證據交換制度只是對英美法系國家證據開示制度的最粗糙的模仿。本文主要論述我國建立民事證據開示制度的重要性，建立民事證據開示制度的構想，民事證據開示的制度保障等內容作一些探討，以推動我國證據開示制度的建立。

關鍵詞：民事證據開示制度

民事證據是指民事訴訟過程中，當事人民事收集提供的跟案件事實有關的能夠證明案件真實情況的一切事實，證據開示又可稱為證據展示，證據交換，指明的是在民事訴訟過程中雙方當事人在開庭審理之前相互向對方展示自己所掌握的證據。它是作為訴訟中提前獲知對方當事人所掌握的證據的一種方法而應用和發展起來的。證據開示這一制度源于西方，只是近年來為我們國家在訴訟過程中所采用，但也是處于尚不成熟的探索階段。設立證據開示制度的目的，在于使審理能夠在光明之下進行，他必須排除借裁演惡作劇的把戲。在可能的范圍內基于開示的爭議點及事實展開爭論，換言之，裁判不應是對立當事人及其辯護律師開展智力競賽的舞臺，而應是追求真實和正當結果的場所。由此可見確立證據開示制度主要是為了防止當事人搞“證據突襲”，這也正是各國設立此制度的初衷。不過從根本上說，設立證據開示主要還是為了訴訟公正和效率。

證據開示源于16世紀下半期英國衡平法實踐，至19世紀英國司法改革，合并衡平法和普通法訴訟時，證據開示程序才開始形成。1938年美國《聯邦訴訟規則》將證據開示制度法典化，正式確立為一項法定程序制度。作為一種新的程序制度，它盡管有助于法庭的公正審判，但是在設立之初，他也是不完善的，暴露了許多問題，如制度制定的不完善，容易被鉆空子，借開示之名，拖延訴訟，以至于反而影響了訴訟效率。因此，美國在20世紀80年代后多次通過修正案對《聯邦訴訟規則》進行完善。同時，英國也在不斷改革，至1981年《最高法院規則》和1984年《郡法院規則》制定時，英國證據開示制度才發展完善。經過不斷發展完善的證據開示制度在訴訟實踐中發揮著巨大的作用。

（一）有效的防止了“證據突襲”。所謂“證據突襲”就是一方當事人玩證據游戲，在庭審中神不知鬼不覺的便出示一些證據，使對方當事人一時無法應付，從而陷入不利境地，而對方借此優勢往往能夠贏得的官司。由此可見，證據突襲嚴重影響著案件的公正審理，因為他好象是對方律師辯論技巧的展現，而非案件真實情況的反映，顯然有失公正。而證據開示則要求雙方當事人于庭審之前互相向對方展示自己所掌握的證據，能夠使雙方都在心里有數，從而在庭審中能夠有針對性的展開辯論，保證案件的公開審理，近可能接近案件的客觀真實。

（二）顯著提高訴訟效率。法庭審理不僅需要保證訴訟公正而且也要保證訴訟效率的提高。證據開示制度能夠最大限度的減少“證據突襲”其本身就能夠避免訴訟拖延，確保案件審理的順利進行。另外證據開示制度使當事人在庭前展示證據，這樣就可以剔除雙方都認可的證據，因此在庭審中僅對有爭議的證據展開質證，這樣也是有利于法官盡早的把握雙方都認可的事實，節省了法庭調查的時間，減輕了法官的工作量，從而提高訴訟效率。

（三）有利于促進庭前和解。對于民事訴訟來說，和解無疑是最好的結案方式，他既可節省訴訟資源，又可以緩和雙方當事人的敵對情緒。經過庭前的證據交換，當事人之間的優劣勢已擺明，對訴訟結果也很容易預料到，因此也就容易達成和解。

（四）有利于防止在審判中隨時提出證據，拖延訴訟。證據開示制度往往與舉證時效制度相配合應用。也就是說，證據開示能夠利用舉證時效制度督促雙方當事人在庭前證據交換中能夠盡可能交換所有證據，否則超過舉證時效，法庭就不組織質證。這樣就能夠有效避免因新證據在庭審中隨時提出而導致的延期審理，減輕當事人的訟累。

在我國的司法實踐中，也深受“證據突襲”現象的困擾，最高人民法院在2001年12月21日出臺的《最高人民法院關于民事訴訟論據的若干規定》中的第37條至40條中詳細規定了證據交換的時間、方式、范圍、次數等內容。但是實踐證明我國目前施行的所謂庭前證據交換制度只是對英美法系國家證據開示制度的最粗糙的模仿。因此，本文就將對我國建立證據開示作一些探討，以推動我國證據開示制度的建立。

一、建立民事證據開示制度的必要性

證據開示制度的建立符合我國正在進行的民事審判改革的需要。我國正在進行民事審判改革，改革的目的在某種程度上是為了改良我國目前所施行職權主義訴訟模式，引入當事人主義訴訟模式。而證據開示制度則是當事人主義訴訟模式中最重要的基礎制度之一，因此在我國施行這一制度具有很強的必要性。

（一）證據開示的建立有利于防止證據突襲，提高訴訟效率和保證訴訟公正。

如前文所述那樣，證據突襲嚴重影響著案件的公正審理，不能及時反映出案件的真實情況，“證據突襲”盡管可以展示一個律師的水平，但它對對方當事人，對于訴訟效率的提高，對于司法公正卻危害極大。首先，證據在開庭之前是對對方保密的，也就是說對方當事人不知道另一方到底掌握了什么證據，這樣一來，他們就不能夠針對性的提出抗辯理由，在庭審中容易被動。更有甚者，有些當事人在一審中故意隱瞞一些可能勝訴的關鍵證據，而等到上訴到二審法院時才提出來，這樣一來，這個關鍵性的證據有可能改變原來的判決結果，不僅使對方沒有了上訴的機會（在我國走再審的道路是很艱難的），而且還使原審法官受到“錯案追究制”的追究，無疑這對當事人、對原審法官來說都是不公正的。其次，如果在庭審中，一方當事人搞證據突襲，另一方很可能申請延期審理或因準備不足而休庭，這樣的話勢必會影響訴訟效率。而正如一句古諺所說“遲來的正義不是正義”，如果無休止的拖延訴訟，將無法保證法律真正的公正。

（二）證據開示制度的建立將有利于減少法院的調查取證，從而更有效的確保司法公正。

就我國目前的司法實踐而言，法院還享有很大的調查取證權，這種調查取證可能是法院依職權進行的也可能是當事人申請的。根據《中華人民共和國民事訴訟法》64條第二款規定“當事人及訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”我們知道對于當事人難以獲取的證據如涉及國家秘密的事項，而這種證據對于庭審結果又特別重要時，法院參與證據的調取勢必會很有效。但是對于其他一般的證據的收集，如果法院充當主角的話，就會帶來不好的后果，其一，法官負責調查和提供證據，他們將難以保持中立的立場，法官首先得站在一方的立場上，然后在站到另一方的立場上。法官的腦子里預先得有某種理論和模式，并以次來理解案件，取舍事實。采納某一理論將使法官偏向一方當事人，也就是說法官調查取證容易造成“先入為主”，不利于確保司法公正。其二，法官的主要角色是審理案件，而不是收集證據，如果法官參與一般案件的證據收集，必然會造成司法資源的浪費。其三，法院可以在當事人主張之外依職權主動獨立收集和提出證據，并以此為根據對案件作出判決，這嚴重破壞了當事人的處分權利，并有可能使民事訴訟的辯論程序空洞化，進而使整個民事訴訟程序空洞化。

建立證據開示制度，就是要將調查取證權更多地賦予當事人及他們的律師，打官司在很大程度上就是在打證據，雙方都有義務完成自己的舉證責任。建立證據開示，使律師擁有更大的調查取證權。律師取證的范圍廣了，機會多了，法院也就沒有必要取證了。除非遇到一些特殊情況如：屬于國家有關部署保存并須人民法院依職權調取的檔案；涉及國家秘密、商業秘密的材料；應當由人民法院勘驗或者委托鑒定的，而且是在當事人申請的情況下，法官才能調查取證。

（三）目前我國庭前交換證據的規定不具體，可操作性不強，很多法院的庭前交換證據達不到證據開示的目的。

最高院于2001年頒布了《最高人民法院關于民事訴訟的若干論據規定》，首次以司法解釋的形式確立了庭前證據交換制度，這對之前各地方法院試行的一些庭前證據交換制度提供了一個全國的標準，但是在這一司法解釋中對交換證據的具體程序、方法以及不進行交換所應承擔的責任方面并未做出具體的規定，不能說是真正意義上的證據開示，僅僅是對西方證據開示制度的最粗糙的模仿。因此在一些法院，所謂的庭前證據交換僅僅是走走過場而已，起不到固定爭議焦點的作用，證據突襲的現象仍然存在，沒有發揮證據開示所應起到的作用。

二、建立民事證據開示制度的構想

（一）證據開示的范圍。凡與案件在事實上和法律上有關聯的，將在法庭上使用的證據資料原則上都應予以開示。具體包括實體法事實、程序法事實、外國法律和地方法規的證據資料、涉案信息等。但是基于維護國家利益、社會公益及當事人公平對抗，對開示對象在某些情況下須予以必要限制。從西方國家的立法看，也是如此。美國《聯邦民事訴訟規則》第26條第2款（1）項規定，任何一方當事人都可以要求對方當事人提出與訴訟標的有關聯，并且不屬于保密特權的任何事項。英國的民事程序規則對證據開示范圍提出“一般開示”的概念，指導稱當事人賴以證明主張的證據資料，不利于該當事人或他方當事人抑或有利于他方當事人的證據資料，以及相關的應用指南要求該當事人開示的證據資料。可見，實行證據開示制度的英國和美國都沒有規定完完整整的開示制度。對于我國而言，我們更應該借鑒美國的“保密特權”制度。我國早在古代就有親親相隱制度，這和美國“保密特權”制度有相似之處，不過范圍要比“保密特權”制度小的多。美國法上的保密特權是對證據開示范圍的限制，包括證據法上的保密特權和律師準備的訴訟資料。證據法上的保密特權具體又可分為律師與委托人之間的保密特權，夫妻之間的保密特權，會計師和委托人之間的保密特權。對于此，在建立我國的證據開示制度時應予以吸收借鑒，筆者認為，限制開示的事項應該包括：1、涉及國家秘密的證據資料，不應開示；2、涉及當事人一方的商業秘密，該方當事人有權拒絕開示。如確有需要，經法院決定可以開示，但當事人必須嚴守秘密，不得向案外人泄露該資料，否則將構成妨礙民事訴訟行為，應受到民事訴訟強制措施的懲戒，對因此而造成的損失應予賠償；3、以非法手段獲取的證據資料，如秘密錄音、秘密錄像、擅自開拆他人信件或閱讀他人日記、機密文件獲取的信息，未經同意復制的他人資料等，都應禁止開示；4、當事人雙方及第三人對案件事實和證據的分析意見，質證、辯論時將發表的意見，訴訟人的詞都經過分析、思考得出的成果，不予開示，以保障當事人及其訴訟人在庭審時充分質證、辯論的權利。

除此之外，有學者對證人證言是否應該開示存在爭議。有的學者認為不應對證人證言進行開示。其認為證人證言主觀性很強，易受各方面因素的影響，具有不確定性，即使是民事案件有些證人也不樂意出庭作證，如果經過證據開示使另一方面當事人知道證人的姓名和地址，就有可能通過各種方式干擾證人作證，威脅利誘，可能使本來就不太樂意作證的證人更不愿意作證或者干脆倒戈。我想這種擔心是多余的。根據《民事訴訟法》第110條的規定，原告在起訴時必須在起訴狀上寫上證人姓名和地址，也就是說即使不向對方開示證人證言，對方也有可能獲知證人的有關情況。

（二）證據開示的主持。在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第39條一款中規定“證據交換應當在審判人員的主持下進行”。也就是說最新的司法解釋將證據交換的主持賦予了審判人員。對于審判人員我們可以理解為合議庭成員，也可以理解為書記員，在這里該司法解釋并沒有明確。如果由合議庭成員主持，雖然遇到當事人提出和解請求時可以很方便的予以解決，但是筆者認為從總體上看還是缺點大于優點，因為由法官主持容易造成“未審先定”的后果，從而使以后的法庭審理流于形式。有人提出增設法官助理職位，由法官助理主持證據開示。但就我國來說，這樣做會使本來已經夠臃腫的法院內部機構更加臃腫。筆者認為我國建立證據開示制度，主持證據開示的以書記員為宜。首先，我們知道，證據開示的主體是當事人雙方，法院所起的角色僅僅是個指導者，主持者，不需要有專門負責審案的法官來主持。其次，法官主持，在上面部分已經說了容易造成未審先定的后果，而有書記員來主持恰恰能夠克服這個最大的缺陷。再次，雖說和解，撤訴等事情在庭審前有法官處理更為合理，但是和解是雙方意愿的表示，法院同意和解僅僅是個程序問題，書記員通知一下主審法官就可以了。撤訴是當事人在行使自己的處分權，如果沒有規避法律的情況，法院對當事人的這種對自己訴權的處分，法院是無權干涉的，告知法官同意即可。

（三）違反證據開示規則的制裁。建立我國的證據開示制度，應該借鑒西方國家對違反證據開示的處罰制度，也就是說我國的證據開示制度應是強制性的證據開示，使不履行證據開示的當事人承擔相應的后果。法院要行使這一強制開示職能，行使這一職能并非基于證據收集與提供者的地位，而是以一種隱在的力量做后盾，為當事人獲取證據提供保證。所謂違反證據開示，就是說，當事人一方或雙方在接到法院的證據開示通知后不愿意進行證據開示。因為如果進行開示的話，他們認為手中就沒有了出奇制勝的王牌。他們也不希望把收集的證據拿給對方看，其實這些都是一種心理上的作用，我們說證據開示的目的主要追求的是訴訟效率和訴訟公正，訴訟效率的提高對于當事人來說也是很有利的，他們可以減輕訴累，從案件中解脫出來，而訴訟公正是維護正義的需要，對當事人也有利。因此為了達到這兩種效果，就必須強制進行證據開示。如果當事人一方不愿意開示證據，他們必須承擔責任。對于此美國法律規定了四種處罰：一為可判處不服從法院命令的人以藐視法院庭罰處以拘留、罰金等。二為不回答對方提出的問題時即認定對方提出的問題已被證實，并禁止再就此問題進行反駁和抗辯證。三為不經庭審即可能性以駁回不服從法院開示命令的當事人的訴訟或缺席判決其敗訴。四為在開示階段沒有充分理由，不向對方出示其占有的證據的，庭審時該證據將被禁止作為證據使用；如果未開示非故意而是過失，法官可以允許當事人在法庭上出示該證據，但此時對方當事人可申請延期審理，并可要求有過失的一方負擔相關的費用。筆者認為，對于我國而言，我們可以采納其中的第二、四點，作為當事人違反證據開示所應承擔的后果。

三、民事證據開示的制度保障

在傳統的當事人主義制度下，證據開示制度的完善是靠一系列相關配套制度支撐的，就我國而言，要想在我國現有的訴訟模式下建立證據開示制度也需要相應的制度保障，否則的話，即使建立了這一制度，也只能是空中樓閣，難以發揮作用，因此，我國建立證據開示制度之前必須建立它相應的運作基礎。

（一）在法律上建立舉證時限制度，明確有證據失權后果。舉證時限制度是證據公示制度的基礎，如果不設立舉證時限制度，庭前準備程序功能將難以體現，而不再對開庭審理程序有多少實質性影響，并且使民事訴訟的審理結構還原為準備+開庭審理準備+開庭審理’這種可逆性的審理結構。舉證時限制度是證據開示制度的基礎，建立舉證時限制度就是指負有舉證責任人的當事人，應當在法律規定和法院指定的期限內提出證明其主張的相應證據，逾期不舉證，則要承擔證據失權的后果，也就是說，若法律規定的當事人沒有在法定的階段和法定期間內提出證據，當事人就喪失了提出證據的權利。這是避免證據隨時提出主義所造成的惡果的最有利的方法。最高人民法院2001年頒布的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中第32條36條對舉證時限作了一般規定，明確指出當事人在舉證期限內不提供證據材料的將導致證據失權的后果。可以說，這對我國目前施行的庭前證據交換制度是很有利的。但是，我們還需要應看到，“規定”只是一個司法解釋，不是法律。要在我國建立證據開示制度，僅靠司法解釋的支撐是萬萬不行的，因此，筆者認為：在我國建立證據開示制度，就必須由法律建立舉證時限制度，明確證據失權的法律后果。

（二）建立我國的證據制度證據開示作為證據法的重要有機組成部分，脫離整個證據法則的運行是難以想象的。從一些證據開示運行良好的國家看，其證據法都比較完備。而我國關于證據規定散見于三大訴訟法中，關于證據的有關規定非常片面、不科學，迫切需要制定一部完整的證據法典。只有這樣，證據開示制度作為證據法中一項相對獨立的制度，相對而言才能更加運轉順利。

（三）加大對律師素質的培養，證據開示主要由當事人及其律師在庭審前進行，因而對律師的要求必然很高。而就我國而言，律師的素質參差不齊，在農村更是如此，大量的法律服務所散見于農村各地，里面的一些所謂的法律工作者，其實大部分都沒有法律工作者證，更別說律師證。可想而知，這樣的話律師的素質也就沒有什保障，他們打官司大部分靠的是關系，這一方面容易引發司法腐敗，另一方面不利于確保司法公正。建立證據開示制度，如果以我國目前的律師現狀來說，即使建立了，有也不能發揮其應有的作用。律師的素質包括很多方面，其中很重要的一點就是作為律師所應有的那種正義感，如果律師沒有了正義感只是為了錢，他們可以蠱惑證人作偽證，故意利用證據開示，拖延訴訟，以達到拖夸弱勢當事人的目的。我們知道證據開示也并非是十全十美的制度，他對于未聘請律師的一方當事人而言是非常不力的，而且對于那些善于鉆法律空子的職業律師而言，有可能為其提供了一個拖延訴訟、干擾他人參與訴訟的舞臺，因此，建立一套良好的論據開示制度，更要特別注重對包括律師在內的法律職業群體素質的培養。

（四）繼續深化民事審判制度改革。引進吸收當事人主義訴訟模式，證據開示制度是當事人主義訴訟模式下的產物，他追求的是庭前中的對抗效果。我國目前進行的民事審判制度改革，將庭前證據交換制度引入到了司法實踐中，逐步增強了庭審中的對抗效果，減少了法官的調查取證權，賦予了當事人及其律師廣泛的調查取證權。可以說，這些都為在我國建立真正的證據開示制度定下了基調，打下了基礎。總之，隨著我國的民事審判方式改革的不斷深化，必將能夠建立一套適合我國民事審判工作特點的具有中國特色的民事證據開示制度，從而推動我國整個社會主義民主、法制化進程。

參考文獻資料：

1、樊崇義《證據學》中國人民公安大學出版社

2、黃朝義《刑事證據法研究》元照出版社