民法解釋學發展的所有權理論

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法律制度并不能自己運作起來，法律制度離開了人的運用就不能有效運行，任何部門法都涉及法律制度運行問題———即法律的適用和解釋的問題。①

私法制度和理論正是在適用和解釋的活動中才獲得其活的靈魂。可以說民法學本身就是一門解釋的學問。民法的運行需要運用民法學理論對民法制度予以解釋，而在解釋民法制度的過程中民法學理論也獲得了發展，其背后的推動因素就是經濟的發展和整個社會的進步，通過民法解釋保證民法制度能達到其所追求的目的并彌補其在社會發展中不斷表現出來的漏洞。在民法運行的社會環境中，人的權利觀念的形成和社會發展是息息相關的，究竟發展中的社會需要什么樣的民法制度?民法制度又會影響人產生什么樣的心理?這是民法學發展的基本問題。以下筆者從民法解釋學的發展出發，論證相對所有權觀念如何通過民法解釋學而得以應用。

一、民法解釋學的發展及對所有權觀念的影響

(一)民法解釋學的發展

民法解釋學是關于民法解釋適用方法規則的理論，是操作性較強的實用法學。法律制度的創設不可能是完美的，其所對應的社會又處在不斷發展變化中。在這樣的前提下，包括民法解釋在內的所有法律解釋都力求達到彌補現存制度適用中存在的缺陷的目的。而民法解釋學實現這一目的的過程客觀上推動了民法理論的發展。民法解釋學也從關于單純的技術規則的理論發展成為綜合的學問，成文法國家的民法學教科書以及民法相關的論文，都是從現行的民法制度入手在理論上、實務上進行歷史的、體系的整理，實現能動的理解和適用民法制度。民法解釋學有一個發展演進的歷史過程，并且表現為兩種立場(客觀主義和主觀主義)爭鳴的過程，在某一個歷史階段，某種立場取得學說上相對主導的地位，對這一過程可以大致人為的區分為三個階段。②

1．客觀主義主導階段

民法解釋要達到客觀的目標，有一個前提條件必須為真，即解釋目標是客觀的。如果解釋目標不具有客觀性，則民法解釋的客觀性就成了沒有依據的目標。按照梁慧星先生的說法，法律解釋的目標“是指解釋者通過對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規范之法律意旨。”［1］P205

黃茂榮先生也認為:“法律解釋的對象是作為法律意旨表達方式的法律文本，包括法律規范的條文，立法文獻如立法理由書、草案、審議記錄等，以及立法當時的社會、經濟、政治、技術等附隨情況。法律解釋的目標是通過對法律文本的解釋所要探明的法律規范的法律意旨。”［2］P263－264

僅從兩位先生的定義看來，法律解釋的目標應具有客觀性，但是這里有兩個問題非常容易忽略:一是立法當時應有確定的法律意旨，但是基于人的有限理性卻很難加以還原，而且法律意旨本身涵蓋性較強，即使作為法律條文的起草者也難以就法律意旨做出確定邊界的清晰界定;二是法律所欲解決的是發展著的社會中的問題，立法之時的社會經濟狀況偏移，法律意旨源何存在?所以客觀主義本身存在重大缺陷。但是客觀主義卻與法治社會初創時對法律應有宗教般信仰的精神相契合，即能夠把解決糾紛的能動主體的精神限制在立法精神所預設的框架內，法官判案的唯一正確依據就是法律，法官通過對法律概念、法律原則、法律規范以及法律構成理論的邏輯推演，就可以解決一切糾紛，法官不具有也不需要具有造法功能。這種法律實證主義的傾向，假定了法律不僅是獨立存在的，而且法律中隱含著解決問題的“客觀”規范，法律學的任務無非是合乎邏輯的概念計算。

2．主觀主義主導階段

隨著社會經濟發展的速度加快，客觀主義的缺陷愈發明顯。于是替代客觀主義的相反的立場———主觀主義就粉墨登場而爭取主導地位，民法解釋學也進入發展的第二個階段。主觀主義立場不承認法律解釋目標具有真正的客觀性，而認為法律的意義取決于法官的判斷。當然，容許法官的判斷并不等于是法官的任意，而僅僅意味著法院不僅適用法律條文，根據明確的法律進行推理，而且可以根據社會上各種利益要求和國家的秩序要求從現實中歸納和創造出法律規范來，承認法律淵源的多元性，特別是在法律沒有明確規定的情況下強調非正式法源在構建審判規范時的作用。對法律解釋的主觀主義，一般認為來自耶林的自由法學。隨著“自由法學”所開創的關于法律的自由研究，許多學者把法律解釋的利益考量，科學法學等可自由注入法律意義的作法引進法學研究，其中弗蘭克對法律的客觀性理論進行了最為猛烈的批判，弗蘭克用弗洛伊得的精神分析法來考察法律界的眾生相，認為傳統的概念法學和法律客觀論就像那些堅信父親全知全能的兒童一樣不成熟。他甚至公開說，在實際審判過程中，決定判決內容的既不是法律規范也不是邏輯，更不是概念，而是跟著感覺走。［3］P14－15

主觀主義作為客觀主義對立面出現，過分強調對客觀主義缺陷的彌補，而忽略了客觀主義的正確之處，因此極容易走入另一個極端，即過分強調解釋法律的主體的能動性，使解釋活動完全沒有約束，尤其是可能導致法官的恣意裁判行為的發生。

3．倡導主客觀相結合的第三階段

主觀主義與客觀主義的劃分只是理論的區分，法律的意義只有存在于解釋過程中才能具體化和臻于完善。主觀主義主導的階段相比客觀主義主導的階段既短暫又不純粹，它并未取得像客觀主義那種在民法解釋學上的絕對主導地位，而隨后即進入民法解釋學發展的第三個階段。在第三階段，既不是客觀主義占據主導地位，也不是主觀主義立場在起主導作用，而是理論與文本共同制約著法律解釋者。雖然有時在進行法律解釋時，對某一解釋者來說，追求客觀性的想法強烈地激勵著他，但他仍然不能擺脫這一事實，即解釋主體不可能簡單地面對他的對象和生活環境，相反，解釋者是生活中鮮活的、充滿個性的人，因為他是社會中的人，所以必須根據對社會的體驗來實現對文本的應用。立法和現實之間總存在一定距離，這個距離不因立法的精確和細致而減少，它取決于社會的不斷發展。法律解釋學應改變那種以法律文本為對象、以注解為方法的研究，轉向研究文本與事實的互動關系。立足于本體論解釋學，站在存在的高度去審視和考察一切法律及其現象，那么法律解釋的文本或對象即不再是封閉、固定的，而是存在于人和人、人和物的相互關系當中，是一個開放的體系。拉倫茲認為:“法律解釋的目標從而只得是探求當今現行法上準則的，亦即‘規范的’法律意旨，既不與歷史上立法者的意思或具體的規范觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思考程序的結果，在這個程序中，所有的前面起到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素都要被拿來考慮。”［4］P8也就是說，在民法解釋目標的決定上，應當考慮主客觀上一切相關的因素。

某些近代從大陸法系移植傳統私法制度的國家，基于其本國不同于歐洲大陸的社會經濟發展狀況，這種主觀主義和客觀主義交錯的民法解釋學第三階段的特點尤為明顯，日本和我國即為其著例。關于日本的情況，段匡先生論述道:“日本在明治維新制定民法典的時候，起初選擇是以《法國民法典》為藍本，繼而由于國內政治上、社會環境等原因，再度起草時基本上沿用了《德國民法典》的體系。這種轉變的原因在于:首先，《法國民法典》是革命的產物，而《德國民法典》是體制不變之下向近代化轉化的產物，更為符合日本當時維新的政治需要。其次，是革命的產物難免會帶有一定的粗糙，而一方面德國起草民法典晚于法國近百年，在一定程度上避免了《法國民法典》的弊病，另一方面，嚴謹的體系、統一的制度對于志在自上而下推動變革的日本來說更為適宜。當然，這樣的選擇也是與公法體制上君主立憲有一定的聯系的。由于日本在維新前后，雖然已經對歐洲法治文明有所研究，但是從社會層面來看，還是白紙一張。為此，在完成立法第一步后，日本學界就全面導入了德國民法學的體系，并且這種理論體系的移植也影響了司法的實務。這樣，日本明治維新后建立的私法教義學與德國的私法教義學有著類似的構造和性格。其中體現出不少日本自身的特征。也為其今后的發展打上了烙印。”［5］P373－374

與日本的情況類似，民法制度及理論同樣移植于國外，而且受到的影響更加龐雜。我國中華民國時期的民法，按照梅仲協先生的說法:“現行民法(指中華民國時期制定的民法)，采德國立法例者，十之六七，瑞士立法例者，十之三四，而法日蘇聯之成規，亦嘗擷取一二，集現代各國民法之精英，而棄其糟粕，誠巨制也。”［6］P1

中華人民共和國建國后，雖然一直沒有制定民法典，但民法理論受前蘇聯影響較大，改革開放之后的民事立法更是在前蘇聯影響的基礎上廣泛借鑒各國之制度，甚至包括英美法的制度。在這種情況下，我國的民法解釋學必然要走一條主觀和客觀相結合的實用主義的道路。因為這種移植外國法律的模式面臨的主要問題是法律制度對本國社會經濟狀況的適應，而僅僅通過立法的更新顯然需要漫長的過程，只有在司法實踐的解釋活動中才能更直接、更具體的發現社會所需要的法律制度。因而主客觀相結合的實用主義法學就成了移植大陸法系私法國家的法學理論首選的法解釋學模式。

(二)民法解釋學發展對所有權觀念發展的影響從發展過程來看，所有權觀念經歷了羅馬法時期的個人主義所有權、封建時代的雙重所有權、近代自由主義的絕對所有權等階段，最后進入現代的修正的絕對所有權階段。在所有權觀念的發展的過程中，民法解釋學也在不斷發展，在不同的階段民法解釋學給予所有權觀念的發展以不同程度的影響，同時所有權觀念的發展也反作用于民法解釋學的發展。

根據前述的民法解釋學發展過程，在羅馬法時代應該還沒有真正意義上的民法解釋學。但是作為解釋、適用法律的民法解釋行為應該是存在的，而這種解釋適用法律的活動也多少影響到民法制度的發展。從羅馬法所有權發展過程看，早期的羅馬法并沒有個人所有權的概念，古羅馬社會是一個充斥著等級觀念的社會。在這樣的背景下，羅馬市民法以家庭為單位確定財產的歸屬，在家庭內部，靠家父的權威維系一種等級身份的差別。不平等的身份制度不僅在國家中得以體現，而且滲透到家庭之中家父是家族的主權者，是唯一為法律承認的擁有完整權利能力的人。被稱為“自權人”。家父的權威在財產的支配上也得到充分體現。根據純粹原則，家父是財產權利的唯一主體。他不僅隨心所欲的處置家庭財產，而且由家子取得的財產也歸于他。但是商品經濟的逐漸發展，頻繁交易的需要促使家父允許家子甚至奴隸擁有某些財產，家子對這些財產有權享用和經營，但不能贈與或者采用臨終處分行為。［7］P129－130

在這種演變的過程中，理論的每一步的質變是和社會的重大變革相伴———如新的法律的頒布，但是其量變的積累都是在同時代法學家的解釋論中實現的。直到優士丁尼頒布《國法大全》的四個法律匯編———《學說匯纂》、《法學階梯》、《優士丁尼法典》和《新律》之前，羅馬法的所有權制度一直處于不斷的變遷之中，其根本的原因當然是社會經濟的發展，但是法解釋活動也是其推動力之一，而《國法大全》頒布后，解釋法律的活動被禁止，這一時期羅馬社會的經濟發展也因為各種外因而陷于停滯，所有權制度及觀念的發展也隨之停止。

民法解釋學與所有權觀念發展關系較為密切的時代應該是近代私法的絕對所有權階段。在近代民法典的代表———《法國民法典》中，所有權是神圣不可侵犯的，所有權人對自己的物有使用、收益、處分等不受限制的自由，甚至濫用的自由。其后的《德國民法典》堅持的也是絕對所有權的觀念。從《法國民法典》到《德國民法典》正處于民法解釋學從客觀主義主導向主觀主義主導演進的過程，這兩部法典堅持的仍然是客觀主義解釋立場賴以存在的土壤———法律的精確性。從《法國民法典》事無巨細———規定了鴿舍、兔園到酒類、干草等內容———的規定就可以看出，立法者的出發點是不給法官任何的解釋自由，他必須嚴格地按照法典規定的內容來處理糾紛。但是法律適用過程中的現實還是無情地打碎了立法者的夢想，針對濫用所有權的情況，以1855年科瑪爾法院和1856年里昂法院的兩個判決為契機，通過借用學說上的解釋，對禁止所有權濫用進行了類型化，進而成為其行使私權的一般指導性原則。［8］P256

民法解釋在這里表現出對所有權理論發展的影響，同時純粹的客觀主義的民法解釋學也開始松動。《德國民法典》相比法國民法典較為成熟，《德國民法典》第一草案說明書對所有權權能的解釋，“此種解釋符合自十九世紀以來的一種要求，即從不同的專業學科和意識形態的立場出發所堅定追尋的要求:私法的所有權保護包含積極的用益權能和處分權能，但是不包含不使用權能、破壞權能、令(所有權)荒廢的權能或不保護‘不作為的使用’”。［9］P262

雖然《德國民法典》制定時已經通過對所有權概念內涵的修正來適應社會的發展，但是《德國民法典》施行之后的一百年仍然是不斷修正的歷史，尤其是像1919年通過的《地上權條例》和1951年通過的《住宅所有權法》，都是因應社會發展變化，通過解釋學理論對所有權理論進步的顯著的推動。③

而隨著社會發展進入知識經濟的時代，近代的幾個民法典的規定都已經明顯的滯后于社會發展，而之所以《法國民法典》經歷了二百多年、《德國民法典》經歷了一百多年還能保持其生命力繼續存在，正是因為有民法解釋學才使得它們的生命得以延續并發揮作用。

可以說，所有權理論發展的每一步都伴隨著民法解釋學的推動，而民法解釋學所經歷的不同發展階段，正是基于實用法學的出發點———如何能動地解釋和發展法學理論以解決現實中存在的問題———而出現的。但是民法解釋學要發揮其對理論的推動作用，也需要借助于民法理論的質變，僅僅是民法解釋學本所能起到的作用是有限的。在修正的絕對所有權的階段，民法解釋學不斷地突破絕對所有權觀念的限制，當絕對所有權觀念基本上被打破的時候，必須有一個新的所有權觀念來支撐所有權理論的進一步發展，筆者以為這種理論就是相對所有權觀念所負載的民法理論。

二、相對所有權觀念在民法解釋學中的應用

(一)相對所有權觀念的范疇解釋功能

所謂范疇解釋功能，是指解釋適用民法規則的過程中，運用民法理論對基本概念內涵進行解釋，使基本概念之間具有邏輯的合理性。相對所有權觀念在民法解釋學中得到應用首先就在于其能因應社會經濟的發展，對基本概念的內涵進行解釋。在私法發展的過程中，不管具有“完美”邏輯結構的傳統理論體系是否愿意，新的權利或制度都層出不窮。這些新產生的權利或制度很難歸入傳統物權的體系之中，因為它們的內涵與絕對所有權觀念是矛盾的。因而在私法制度應用上就出現了大量的特殊權利和特殊規定，沒有比將一種獨特的權利進行特殊規定更方便的了。當解釋論中產生了大量的特殊權利或特殊制度的時候，私法理論的危機也到來了。危機面前，唯有用新的理論去解釋基本概念內涵，才能使新的權利或新的制度更好地融入到私法體系中。相對所有權觀念的范疇解釋功能的表現主要可以分為兩個方面:

1．對所有權概念本身的解釋

最主要的表現是解釋我國社會主義市場經濟體制下以主體來劃分所有權的合理性。公有制是一種經濟關系的體現，為保護這種體制下國家和集體的利益，需要經物權法加以物權化，通過物權法的調整使之成為一種財產權關系，從而明確產權歸屬，確定權利義務的內容，如此才能使公有制的優越性得到充分體現。多年來，由于物權制度的不完善，特別是由于國家和集體享有所有權不符合傳統民法理論的邏輯，因此隨著社會主義市場經濟的不斷發展，逐漸造成公有財產中所有者虛化、財產無人負責、產權界限不清等問題，不僅沒有使公有制的優越性得到充分發揮，而且還使社會生產力受到束縛，并導致了國有資產的嚴重流失。［11］P281

筆者認為造成這種局面很大程度是因為在公有制的體制下仍然堅持用大陸法系傳統的絕對所有權理論來解釋國家所有權和集體所有權，而作為所有權主體的國家和集體根本不具備傳統民法典型民事主體———自然人、法人———那種自我維護私權的能力，換句話說國家和集體并不適合享有一個“絕對所有權”。既要保護這種利益，又要維持交易秩序，就必須根據相對所有權理論使“所有權”破碎化，作為公有制主體的國家和集體所享有的所有權自始就是要分裂的，套用傳統民法權能分離論的觀點就是國家所有權和集體所有權一開始就要發生權能的分離，在國家和集體享有所有權的基礎上，必須為其他一般的民事主體設定他物權，如把國有資產設定股權投資于公司、在國有土地上設定建設用地使用權、在集體土地上設定土地承包經營權等。通過這些權利的設定，使國家和集體的利益得到保護，也使這些財產進入一般的民事法律關系領域。筆者贊成王利明先生以下觀點:“制定物權法時必須要充分體現對于各類所有權的平等保護，但平等保護與在物權法中對國家所有權及集體所有權做出專門的規定并不矛盾，因為平等保護意味著沒有必要在保護規則方面對哪一類財產或所有權予以特別的保護。事實上，在物權法中規定國家所有權和集體所有權并不意味著要對這些財產給予特殊保護，而只是因為這些財產客觀存在，需要通過物權法予以確認和保護。”［10］P282實際上正因為按照相對所有權理論將國家所有權和集體所有權加以相對化，使得國家和集體所享有的公法上的權力僅僅是在為自然人、法人設定物權時才有意義，而這時候的公權力起到的是管理作用。

2．對新出現的物權概念的解釋

所謂新出現的物權概念，是指近代民法的傳統物權體系不包含的物權概念。主要表現為對建筑物區分所有權、股權、信托中受托人的權利和受益人權利的解釋等。第一，關于建筑物區分所有權的解釋。當代高層建筑物的發展促使了建筑物區分所有權的產生。④

由于建筑物本身和土地是渾然一體、不可分割的，因此區分所有人所享有的權利受到極大的限制，這與傳統民法上的所有權頗為不同。理論上將其區分為專有所有權、共用部分持分權和成員權，［8］P386這三個權利的區分只是人為抽象地把一個權利區分成三個部分，實際上三者是復合在一起不可分的。但是無論是否做這種區分，絕對所有權理論都無法解釋建筑物區分所有權存在的合理性。即使對其專有部分，區分所有人享有的也不可能是完整、絕對的所有權，而更多地體現為對一整體物共同協作使用的模式，民法上所有權的效力諸如排他性、絕對性、回復性等都不能完整地得到體現。所有權的核心支配權和處分權在這里也不能體現出私權的純粹性，因為專有部分作為建筑物的一部分實際上不可能由某一人完全支配，其他所有住戶的權利及于專有部分。就建筑物共有部分而言，區分所有人的物權性支配更是幾乎喪失殆盡，僅僅體現為一種社員權。在絕對所有權觀念下，這是一種矛盾的邏輯，但是如果用相對所有權觀念去解釋就不存在矛盾:整個建筑物的各個業主之間只不過存在著相對所有權的交錯而已，也不需要對這種權利進行定性，每個業主所享有的權利都受到其他業主權利的限制，同時也限制著其他業主的權利，而且權利人之間還表現出一種團體性的關系。

第二，股權性質的解釋。對于股權性質學術界眾說紛紜，有諸如“所有權”說、“債權”說、“社員權”說、“占有權”說、“經營權”說等，目前占主導地位的是股權“獨立權利”說。［11］P116

關于股權性質的爭議就是如何處理公司與股東的關系問題，或者說對股東投入公司的財產的歸屬問題。如果依據相對所有權的觀念解釋股權，就不會出現這種爭議。比如將有體物投資到公司法人，法人獲得物的所有權。投資人獲得股權。在相對所有權觀念下，股權是讓渡了有體物所有權之后，保留了和有體物分離的針對價值的所有權的結果。股息紅利是價值所有權的收益，屬于“價值”這個“物”的孳息。法人獲得的所有權是權利目的分裂的產物，是資產的原所有人利用所有權的名義的結果。所有權人利用了物的所有權的名義，并為自己保留了價值所有權。

第三，對信托中信托人的權利和受益人的受益權的解釋。在英美法中，信托人將信托財產交給受托人管理或處理，受托人取得該項財產的處分權，信托人或受益人則享有信托利益的收益權。對于受托人和受益人享有的權利屬何種性質，英美法通過“雙重財產權”獲得了與其傳統理論一致的解釋，而大陸法系學者則一籌莫展，始終不能自圓其說。依據相對所有權觀念，在信托關系中，設定信托的委托人將物的所有權在目的上和價值上加以分裂，將物的所有權名義讓渡給委托人，將價值所有權交給受益人，受托人和受益人都享有所有權，但是他們享有的所有權所支配的內容是不同的，也可以把受托人的權利當成所有權而把受益人的權利當成他物權，但無論如何這兩種權利都不同于近代民法的傳統物權，都表現為對某種價值利益的支配。受益人的權利雖然在信托期間僅表現為獲取收益的屬性，但是在特定時候，如受托人破產的時候，這種價值支配權會直接作用于對整個物的支配。

(二)相對所有權觀念的體系解釋功能

相對所有權的體系解釋功能，是指依據相對所有權觀念來解釋物權法體系中制度之間的邏輯關系的功能。簡而言之，就是怎樣解釋所有權和用益物權、擔保物權之間的關系。大陸法系傳統物權法體系的構筑有賴于“權能分離論”。傳統物權法學說將所有權定位為唯一的完全物權，并且認為:所有權“包含兩個重要的權能，即對物的使用權能與將物通過轉讓而予以變價的權能。所有權人對所有權的自己使用與自己變價，是其行使所有權的一種形式，但不是唯一的形式。所有權人可以讓別人分享對物的使用，也可以將對物的變價權轉讓給別人，甚至還可賦予第三人取得屬于自己所有之物的取得權。換言之，所有權人有可能為了他人利益，自其完全權利中‘分離’出去一部分權能，并且這種分離可以采取使該他人取得一項物權性權利的方式”。［12］P32這種從所有權分離出的物權為限制物權，限制物權是依據對所有權所設定的限制而形成的。根據所支配的內容，限制物權可分為用益物權和擔保物權。所有權是自物權，是對物的歸屬權，而限制物權僅僅是對他人之物的利用權，這樣就產生了一個對立:所有權和限制物權的對立，結果是限制物權針對客體的使用價值和交換價值的歸屬性被忽視了。

“權能分離論”創設于物權客體限于有體物的時代，換句話說，這種理論可以解釋的是有體物上多重權利設定的問題，但是卻不能解釋現代物權法上設定于無體財產上的物權的問題。例如權利質權，可以設定于知識產權、股權之上，甚至可以設定于債權之上，而這三種權利根本就沒有一個可供權利分離的絕對所有權。僅從這一點看，“權能分離論”在現代物權法中已經喪失了解釋學上的功能。依據相對所有權觀念，所有權和用益物權、擔保物權都是設定于物權客體上的物權，它們之間并不存在分離的關系，而是一種平等和協調的關系，在有體物上設定用益物權、擔保物權的情況是客體的使用價值和交換價值的一種分離，所有權受到客體上新設定的權利的限制表現出一種剩余支配權的屬性，實際上所有權的內容(亦或權能)沒有變化，只是其支配的價值范圍發生了變化;而設定于無體財產的物權因為本身就不存在一個抽象的“所有權”，所以相對所有權觀念的解釋則更加便利，任何物權都是對某種價值的支配權。如此解釋，現代物權法體系上的矛盾則不復存在，獲得了邏輯上的相對自恰。

三、在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

(一)以裁判為中心的物權制度的必要性

民法理論應用所涉及一個中心問題是裁判，如果一種民法理論不能在糾紛的解決中發揮作用，其理論價值將不復存在。依據相對所有權觀念去解釋我國的《物權法》制度，就會發現很多制度雖然具有很強的宣示性，但是很難直接用于裁判，換言之具備行為規范的屬性而缺乏裁判規范的功能。例如我國《物權法》第57條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員，應當依法加強對國有財產的管理、監督，促進國有財產保值增值，防止國有財產損失;濫用職權，玩忽職守，造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定，在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中，低價轉讓、合謀私分、擅自擔保或者以其他方式造成國有財產損失的，應當依法承擔法律責任。”依據我國《物權法》的制度設計，國有資產通過為自然人、法人設定物權的方式進入市場，國家作為主體享有的相對所有權，即通過受益權對其交換價值加以支配。如果發生糾紛的話，則通過對受益權的舉證和對自然人、法人設定的物權的舉證來解決糾紛，而我國《物權法》第57條的規定，毫不涉及國有資產在市場交易中可能出現的問題，卻對管理、監督國有資產的工作人員規定應當依法對國有資產保值增值，如果因為市場風險導致出現資產貶值是否也該承擔責任呢?這就脫離了裁判這個中心，而且國有資產不可能在國家占有狀態下進行利用，它必須通過設定物權移轉到法人或自然人手中，能否保值增值還有賴于獲得其使用價值的民事主體的經營，如果不能保值增值該主體要承擔相應的民事責任。至于國家和民事主體之間物權的設定，應依照一定的程序，通過程序性優先的法律規制，確定工作人員在為自然人、法人設定物權過程中的責任，從而也賦予裁判功能，但是這個規范則屬于公法規制的內容，相應地應該制定國有財產管理法，而不是我國《物權法》應該規定的了，或者說沒有我國《物權法》應當具備的功能。

我國《物權法》第五章有關所有權的規范很明顯失去了法律規則應有的完整性，主要表現為后果歸結的普遍缺失，缺乏后果的歸結，法條所表述就不是完整的規則。而物權法在現實的應用卻絕不僅是行為規范，更是裁判規范，后果的歸結更加重要。在司法裁判中，法官適用條文應該是對規則的解釋，不能把解釋的作用置于立法之上，由于法條對規則表述的不完整，法官在裁判中可能隨意偏離法律條文，或者隨意偏離條文的常規適用進行隨心所欲或者別有用心的裁判，這是斷不可取的，法官的自由裁量亦絕不可隨意而為之，一定要在嚴格的技術框架內進行，必須是針對案件事實確實缺乏法律依據，或確實是為了追求法律的正當價值，依據法律解釋或漏洞填補的方式獲取成文法的涵義，或根據法律原則、法律精神及其背后潛藏的理念等進行判斷。唯其如是，才能真正做出符合案件具體情況的裁決，也才能夠真正體現和實現事實對于司法過程的構建性功能。

按照相對所有權觀念來分析國家所有權，可以更好地區分其中應由私法規制的內容，從而有利于物權法構建裁判為中心的私法規范。對于具體的司法實際，就要做到在現行法的解釋上如何進行裁判，即從立法的精神層面去完善解釋適用中的規則，法律規范在法條上的表述可能是不完整的，但是在具體解釋適用的過程中則必須是完整的。裁判的本質只能是就具體事件宣告法規的邏輯結論，要向裁判中導入理想的成分，那也只能在類推或對法律精神的解釋的外衣下承認之，或者正面肯定在各個裁判中導入理想的成分，而這種在具體場合導入理想成分而構成的裁判仍然只是對法律的宣告，把法律的本質作為可以與法規和判例分離的一種可動的理想的體系。［13］P355所以，即使我國《物權法》第五章的規定沒有從裁判為中心來構筑規范，但是從解釋論的角度完善以裁判為中心的制度則是可能的，也是必須的。

(二)如何在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度

在司法的過程中應用相對所有權觀念以實現構筑以裁判為中心的所有權制度，必須把握社會經濟的發展變化。相對所有權觀念應用于司法實踐最大的優勢在于其所具有的一定的開放性，這種開放性能夠把司法實踐對現實生活的理解快速地融入到物權制度當中，從而有利于解決新發生的問題。即使現實生活關系分化產生新的物權并導致新的糾紛發生，因為相對所有權觀念不存在嚴格的物權法定主義的束縛，也能夠通過解釋物權法規則來解決問題，充分尊重民事主體之間的意思自治以實現經濟上的效率。

在解釋論上構建以裁判為中心的物權制度要做到以下三點:

第一，做到概念內涵的統一。在同一內涵上使用所有權概念看似簡單，但實際很難做到，因為在諸如所有權這樣的內生性制度的發展中，因為“所有權”概念被通俗地使用和本身的不易界定，使其作為一個包容性極強的概念而廣泛應用。從近代民法規定看，無論是《法國民法典》第554條的權能列舉式的定義，還是《德國民法典》第903條的抽象概括式定義，都在內涵上表現的是絕對所有權的概念內涵。而我國《物權法》的規定卻表現為第39條的絕對所有權定義和其他具體規定所表現的相對所有權內涵的矛盾。從體系上按照相對所有權的內涵來統一解釋“所有權”這一概念，是適用第五章進行裁判所首先必須做到的。

第二，超越絕對所有權觀念，在相對所有權內涵上使用所有權概念。“相對所有權”作為一個名詞早已為法學界所使用，主要有兩種解釋:其一，是指中世紀封建主義的雙重所有權和現代英美法系中的雙重所有權。這些所有權概念與羅馬法的所有權概念截然不同，往往是多重的、相對的權利。其二，認為“相對所有權”是“絕對所有權”的對稱。大陸法國家民法中規定的所有權，因其在內容上受到法律的諸多限制，因此不是絕對所有權，而是受限制的、相對所有權。本文所說的“相對所有權”是接近后一種含義所有權概念，但又有所區別。所謂相對所有權，是對物權客體上價值的一種立體分割，即在同一物權客體上可以存在兩個或兩個以上相容的物權，也可以在不特定的物權客體上成立一個或多個特定的物權。或者用梅夏英先生的話說是一種所有權的“質的分割”，所謂“質的分割就是權利分割，它無需通過物的空間歸屬來界定當事人的利益，而是直接賦予當事人一定的行為范圍，從而明確地劃分當事人的利益”。［14］P23

相對所有權是對一系列針對價值進行直接支配的權利的共同性的抽象，是物權觀念的進步，它在很大程度上滿足了大陸法系成文法傳統追求形式理性的愿望，能對法律中無法定位的權利現象做很好的解釋。避免了立法和司法實踐中不斷產生的具有物權性質的權利在現行法學理論上無法定位的問題，僅僅從特殊性來規定這些權利是法學上最簡單也是不負責任的做法，如果失去對它們所具有物權的排他性和支配性的約束，那么就會逐漸傾覆民法的大廈，最后導致物權法的死亡。實際上，我們完全有可能以更加具有彈性和包容性的相對所有權觀念來解釋物權法中的權利現象，包括近代私法的傳統權利，更主要的是新產生的權利，在這一過程中，我們不需要改變傳統私法的權利體系，而只需要打破學者們就近代絕對所有權觀念主導下的物權法的基本原則

第三，在物權體系完整的層面上解釋物權概念。相對所有權觀念既然包含對傳統所有權觀念的修正，就必須能夠對整個物權法體系進行解釋，否則就達不到理順邏輯、解決問題的目的。依據相對所有權觀念來解釋物權法體系，就是要打破以“權能分理論”構造的所有權和他物權的體系結構的內在邏輯，以新視角闡明所有權和他物權的關系，⑤

從而做到傳統的他物權制度功能提升，并且使新型物權能融入到物權法體系之中。應該看到近代大陸法系私法理論對于財產權利的分類仍有較強的生命力，因為這些分類也是建立于對客觀物質生產關系理解的基礎之上，并且也使人能容易理解現實生活中的財產關系，大陸法系的抽象概念在原有的財產關系范圍內也能較好地解釋既有的財產關系。因此，傳統物權概念系統的存在并不是重構財產權理論系統的主要障礙，找到如何運用概念進行分析的方法才是主要問題點。物權法體系構造的重塑與其說是—個概念形式問題，不如說是一個方法選擇問題，應當在正視具體物權微觀結構的基礎上，充分地考察權利運行的整體機制，從而對具體物權的功能有深入的理解。