民事優先權的概念研究論文

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【內容摘要】民事優先權不是某類民事權利,而是某類民事權利的共同效力。具有優先效力的民事權利可分為兩類。第一類:設定權利時即專門決定了權利的順位,其優先之根據是明確的。第二類:設定權利時未專門決定權利的順位,其優先之根據不明確。嚴格地說,民事優先權僅指第二種情況。民事優先權可定義如下:同一債務人之數個到期債權,其中一個債權,因債權人與債務人,就債權之標的、標的之客體,或標的所在物,存在共有關系、用益物權關系、總有關系、或非物權性用益關系;或者,債權人之不動產與標的物存在相鄰關系;或者,債權人與債權標的所有人存在同一有限責任公司股東關系,或有限公司股權關系;享有優先受償資格。民事優先權的宗旨是盡量發揮財產之自然效益和社會效益。

【關鍵詞】優先權優先效力根據

一、民事優先權的分類

民事權利中,部分權利享有優先行使資格,民法學統稱此類優先地位為民事優先權。民事優先權被稱為“難以開墾的法律領地”,①研究成果較少。

民事優先權不是某類民事權利,而是某類民事權利的共同效力。非民事權利的優先效力不屬于民事優先權,如警車優先通行。在一些公共場所,老弱病殘孕在排隊、通行、就坐等方面受到照顧,可以優先。此類“優先”通常屬于道德范疇,無法律效力。專利法和商標法中,都有“優先權”,其含義是:專利申請人或商標申請人,在法定期限內,曾就同一主題在不同國家或同一國家,提出兩次以上申請,以第一次申請日為申請日。此類“優先權”不是民事權利的優先效力。有學者將其歸入民事優先權,②不能成立。有學者認為,物上請求權人之標的物返還請求權,優先于一般到期債權受償,屬物權之優先效力。③物上請求權之性質各說不一。物上請求權之相對人為物權妨礙人,屬特定人。物上請求權規定特定人之間的財產關系,應屬債權。物權妨礙應屬債之發生根據。但物權妨礙之責任財產為物上請求權之標的物,不屬物權妨礙人所有,不是物權妨礙人一般債務之責任財產。責任財產不同之債權,不存在何者優先問題。民事優先權類型甚多,通常分為物權優先權和債權優先權。通說認為,物權優先權包括物權對債權的優先權和物權相互間的優先權。④

所謂物權對債權的優先權,通常表述為:“同一標的物之上既有物權,也有債權的,無論成立的先后如何,物權均有優先于債權的效力。”⑤

筆者曾經指出:物上無債權,不存在同一標的物上既有物權,又有債權的情況。所謂物權優先于債權,其實是指權利人可支配物,非權利人不能支配物。權利與非權利比較,無所謂優先問題。物權對債權不享有優先權。⑥

所謂物權相互間的優先權,通常表述為:“同一標的物,有兩個以上相同內容或性質的物權存在時,成立在先的物權優先于成立在后的物權。此即‘成立在先,權利在先’原則。”⑦例外為:“(1)定限物權優先于所有權。……(2)法律規定了特殊的順位次序時,不適用‘成立在先,權利優先’的原則,而依規定的順位確定數個物權的效力[原注:我國《海商法》第25條第1頁(應為“款”):“船舶優先權先于船舶留置權受償,船舶抵押權后于船舶留置權受償。”](3)基于公益或社會政策的理由,成立在后的某些物權優先于在先的物權。例如海商法上的優先權,具有優先于船舶抵押權的效力。(原注:我國《海商法》第21條以下。)”⑧

非同一物上的物權之間,不存在效力優先問題。同一物上不相沖突的物權之間,也不存在效力優先問題。物權相互間之效力優先問題,只發生于同一物上互相沖突的物權之間。同一物上,如存在互相沖突的數個物權,順位代表效力,設定權利必須決定其順位。物權的優先效力只有一種情況,即物權相互間的優先效力。

債權優先權包括以下幾種情況:

1特種債權,又稱先取特權。此類債權因債的性質享有優先受償資格。通常包括所欠職工工資、勞務費用、勞動保險費用、人身傷亡賠償費用、個人儲蓄、清算費用等項。賦予特種債權以優先地位,是為了保障當事人的最低生活需求,平衡各方利益。

2擔保債權。此類債權因被擔保而享有優先受償資格。擔保的宗旨就是為了債權優先受償。分約定擔保和法定擔保。法定性擔保債權優先受償是法律對當事人利益的平衡。法定性擔保債權實際上屬于特種債權。約定性擔保債權反映了擔保人對自己的財產所有權處分權能的利用方式。

3預告登記人債權。

此類債權因債權人辦理預告登記而享有優先受償資格。預告登記人通常是預售商品房買受人。通說認為,預售商品房買受人享有合同債權,此合同債權經預告登記后,具有物權對抗性,但不是物權,因為商品房尚未完工;也不是期待物權,因為商品房完工后,所有權屬于開發商。此說是債權物權化理論的一個論據。但此說混淆了物權和債權的區別。債權是相對權,只對特定人發生效力,無須登記公示。債權之相對性為債權之本質屬性。債權而無相對性,不稱其為債權。從法理上說,不是債權經登記成為物權,而是債權人通過登記取得物權,登記的是物權,不是債權。

在預售商品房買賣中,預告登記人是買受人,但預告登記實際上是買受人和開發商之間的一項物權合同,具體說來,是未來商品房處分權能的讓與合同。買受人通過預告登記,取得的不是既得物權,而是期待物權;不是未來商品房的期待所有權,而是未來商品房的期待處分權能。

特種債權、擔保債權和預告登記人債權是三種不同類型的優先債權,但在設定債權時,都專門決定了權利的順位。特種債權之順位由法律直接規定。法定性擔保債權之順位由法律直接規定;約定性擔保債權之順位由當事人決定。預告登記人債權之順位由當事人決定。

4第四種情況:債權設定時,不專門決定其順位,但受償時仍可優先,包括:共有人、出資人、承典人、永佃權人、承租人以及親屬、鄰居的優先購買權;承租人、承典人的優先承租權;承典人、永佃權人的優先承典權;承包人的優先承包權;本集體經濟組織成員土地承包權的優先受讓權等等。此類債權優先受償應另有根據。順位優先之物權、特種債權、擔保債權、預告登記人債權,權利設定時,即專門決定了順位,優先根據是明確的。債權優先權中的第四種情況,設定權利時未專門決定其順位,優先根據不明確,需分析研究,應該是民法學的一個專門領域。嚴格地說,民法中的優先權,僅指這種情況。

順位優先之物權、特種債權、擔保債權、預告登記人債權之優先效力,不是嚴格意義上的民事優先權,但具有優先權的形式,在這一意義上,可稱廣義的民事優先權。與此相對應,民事權利不因專門決定其順位而具有之優先效力,可稱狹義的民事優先權。

二、狹義民事優先權的根據

狹義民事優先權的優先根據是什么呢?以下逐一分析:

(一)優先購買權

1共有人優先購買權

共有人轉讓共有份額時,在同等條件下,其他共有人享有先買權。我國《民法通則》第78條第3款:“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或者轉讓。但在出售時,其他共有人在同等條件下,有優先購買的權利。”

筆者曾經指出:共有不是兩個以上主體對同一物共同享有一個所有權,而是兩個以上主體對同一物的各個份額分別享有所有權。共有人對自己的共有份額享有所有權,對共有物享有共有權,對其他共有人的共有份額享有先買權。共有人對自己的共有份額的所有權是共有人全部權利的根據。共有人對共有物的共有權,對其他共有人共有份額的先買權為該所有權所派生。⑨共有人先買權的根據表面上是共有人對共有物的共有權,實際上是共有人對自己共有份額的所有權。

共有關系包括按份共有關系和共同共有關系。共有人先買權的前提是共有人轉讓自己的共有份額。按份共有人可轉讓自己的共有份額,共同共有人不得轉讓自己的共有份額,先買權只屬于按份共有人。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第92條:“共同共有財產分割后,一個或者數個原共有人出賣自己分得的財產時,如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或者配套使用,其他原共有人主張優先購買權的,應當予以支持。”有學者因此認為,共同共有人享有有條件先買權。⑩

需要指出,分割共同共有財產,有兩種情況:一種是法律上之分割,即終止共同共有人之間的共同共有關系;一種是物理上之分割,即從空間上分割共有財產。兩種分割可能重合,也可能不重合。此處之分割共同共有財產,指法律上之分割,即終止共同共有人之間的共同共有關系。如未同時從物理上分割或完全分割財產,當事人間就未分割財產所形成的共有關系,已不是共同共有關系,而是按份共有關系。共同共有關系本質上是一種身份關系,是身份關系的財產表現形式。在共有人之間的身份關系解除前,共有人不得轉讓其共有份額。共同共有人不享有先買權。

如共有對象為不可占有之財產,如智力成果,或所有權以外之財產權利,學理上稱準共有,適用共有的規定。準共有可定義如下:兩個以上主體,對同一未分割的不可占有財產的不同份額,分別享有歸屬權。所有權是歸屬權的下位概念,是對可實際占有的財產———物的歸屬權。

2出資人優先購買權(股東先買權、合伙人先買權)

出資人優先購買權中的出資人,包括股東和合伙人。

(1)股東先買權包括對公司其他股東所轉讓股份的先買權和對公司新增資本的先買權。有限責任公司股東轉讓出資時,在同等條件下,其他股東享有先買權。我國《公司法》第35條第3款:“經股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權。”根據我國法律,中外合資經營企業為有限責任公司。我國《中外合資經營企業法實施條例》第23條:“合營一方轉讓其全部或部分出資額時,合營他方有優先購買權。”有限責任公司新增資本,股東可優先認繳出資,其實就是享有新增股份的先買權。《公司法》第33條:“公司新增資本時,股東可以優先認繳出資。”股份有限公司發行新股,股東可以享有先買權。《公司法》第138條:“公司發行新股,股東大會應當對下列事項作出決議:……(四)向原有股東發行新股的種類及數額。”股東先買權的根據是股東的股權。

公司財產名義上歸屬于公司,實際上歸屬于股東。公司法人資格終止后,剩余財產歸屬于股東。在這一意義上,可以說公司財產附條件歸屬于股東,是一種附條件股東按份共有關系。股權是一種附條件共有份額所有權。無論有限責任公司股東轉讓出資,有限責任公司新增資本,還是股份有限公司發行新股,股東的先買權實際上都是一種附條件共有人先買權。股東先買權的根據是附條件共有份額所有權。當然,在名義上,附條件共有關系不是共有關系的一種形式,附條件共有份額所有權不是所有權的一種形式。

(2)合伙人轉讓出資時,在同等條件下,其他合伙人享有先買權。我國《合伙企業法》第22條:“合伙人依法轉讓其財產份額的,在同等條件下,其他合伙人有優先受讓的權利。”合伙關系之性質眾說紛紜:一說共同共有[11];一說合伙積累的財產為共同共有[12];一說按份共有[13];一說既非按份共有,亦非共同共有。[14]

前文指出,共有是兩個以上主體對同一物的各個份額分別享有所有權。合伙財產歸屬于全體合伙人。任何一個合伙人都不享有全部合伙財產的所有權。任何一個合伙人都有自己的合伙份額,或者說對自己的合伙份額享有所有權。因此,合伙關系是一種共有關系。按份共有是純粹的財產關系,不含身份關系。共同共有本質上是身份關系,表現為財產關系,因此既有身份關系,又有財產關系。按份共有關系中,共有人的份額是確定的。共同共有關系中,共有人的份額表面上不確定,實際上也是確定的,否則共有關系解體時無法分割財產。合伙關系雖是一種人合關系,但非身份關系。合伙財產中,無論合伙成立時的財產,還是合伙積累的財產,合伙人的份額都是確定的;如無約定,或約定不明確,視為等份共有。因此,合伙關系是按份共有關系。由于合伙是一個經營實體,合伙人對自己份額的權利所受到的限制,比一般的按份共有大,但沒有改變按份共有的性質。合伙人先買權是共有人先買權的一種形式。合伙人先買權的根據就是共有人先買權的根據。

3承典人優先購買權

不動產所有人轉讓不動產時,在同等條件下,承典人享有先買權。承典人先買權又稱留買權。典權為我國特有的民事制度。留買權是典權的一項權能,為習慣所承認,歷代亦有規定。我國臺灣地區所謂《民法》第919條:“[典權人留買權]出典人將典物之所有權讓與他人時,如典權人聲明提出同一之價格留買者,出典人非有正當理由,不得拒絕。”承典人先買權的根據是典權。

1963年8月28日起實施的最高人民法院《關于貫徹執行民事政策幾個問題的意見(修正案)》(以下簡稱《民事意見》)規定:“在處理回贖問題時,應照顧雙方的實際需要情況,如果承典人確實無房住,而出典人又不缺房的,可調解延期回贖,也可回贖一部。房屋回贖后,出租或出賣的,原承典人在同等的價格上有優先承租、承買權。”房屋回贖后,原承典人的先買權已不是留買權。如原承典人承租了典物,其先買權為承租人先買權。

4永佃權人優先購買權

土地所有人轉讓土地所有權時,如土地上設有永佃權,在同等條件下,永佃權人享有先買權。我國臺灣地區所謂《土地法》第107條:“出租人出賣或出典耕地時,承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。”我國臺灣地區所謂《土地法》第124條規定:前引《土地法》第107條適用設有永佃權之土地。永佃權人先買權的根據是永佃權。

5承租人優先購買權

不動產所有人轉讓不動產時,在同等條件下,承租人享有先買權。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第118條:“出租人出賣出租房屋,應提前3個月通知承租人。承租人在同等條件下,享有優先購買權;出租人未按此規定出賣房屋的,承租人可以請求人民法院宣告該房屋買賣無效。”我國《合同法》第230條:“出租人出賣租賃房屋的,應當在出賣之前的合理期限內通知承租人,承租人享有以同等條件優先購買的權利。”我國臺灣地區所謂《土地法》第107條:“出租人出賣或出典耕地時,承租人有依同樣條件優先承買或承典之權。”承租人先買權的根據是承租人的租賃權。

6親屬和地鄰優先購買權

我國古代,不動產所有人轉讓不動產時,在同等條件下,親屬和地鄰享有不動產先買權,親屬順位又先于地鄰。唐宋元諸朝買賣田宅均有“先問親鄰”的規定。明清兩代田宅買賣契約均有“投親房族,無人承買外”、“先盡房族,無人承買”等文字。親屬先買權的根據是身份權。地鄰先買權的根據是對標的物相鄰不動產的所有權。

(二)優先承租權

7承租人優先承租權

房屋承租期內,如房屋改建后仍出租的,在同等條件下,原承租人有先租權。我國臺灣地區所謂《房屋租賃條例》第14條規定:出租房屋經改建而仍出租者,原承租人有先租權。原承租人先租權的根據是原承租權。

8承典人優先承租權

出典房屋回贖后,如出租,原承典人有先租權。(見前引1963年最高人民法院《民事意見》)原承典人先租權的根據是原承典權。

(三)優先承典權

9承租人優先承典權

土地所有人出典已出租之土地時,在同等條件下,承租人享有先典權。(見前引我國臺灣地區所謂《土地法》第107條)承租人先典權的根據是承租權。

10永佃權人優先承典權

土地所有人出典已設有永佃權之土地時,在同等條件下,永佃權人享有先典權。(見前引我國臺灣地區所謂《土地法》第124條規定)永佃權人先典權的根據是永佃權。

(四)優先承包權

11承包人優先承包權

我國農村土地實行承包經營制度。承包合同期屆滿,在同等條件下,承包人對原承包土地享有優先承包權。我國《農業法》曾規定(原第13條第3款):“承包期滿,承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面享有優先承包權。”承包人優先承包權的根據是承包權。

(五)優先受讓權

12本集體經濟組織成員土地承包權的優先受讓權

我國農村土地承包人轉讓承包權時,在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先受讓權。我國《農村土地承包法》第33條:“土地承包經營權流轉應當遵循以下原則:……(五)在同等條件下,本集體經濟組織成員享有優先權。”本集體經濟組織成員優先受讓權的根據是本集體經濟組織的成員權。

三、狹義民事優先權根據之法理分析

各種狹義民事優先權的根據可分類如下:

1債權人對債權標的所在物的某一份額享有所有權,與債務人就債權標的所在物存在共有關系,如共有人優先購買權、合伙人優先購買權。準共有關系適用共有關系。

2債權人與債權標的所有人存在同一有限責任公司股東關系,或有限公司股權關系,如股東優先購買權。

3債權人對債權標的物享有或曾享有用益物權,如承典人優先購買權、原承典人優先承租權,永佃權人優先購買權、優先承典權,承包人優先承包權。

4債權人對債權標的之客體享有總有財產權,如本集體經濟組織成員土地承包權的優先受讓權。

我國集體經濟組織之財產關系為總有關系。所謂總有關系是指:財產歸屬于團體,團體之各成員對團體財產之任一份額均不享有所有權,但團體各成員分別行使總有權,發生行使總有財產所有權的效力。總有權是一種成員權,含財產權能。因總有人對總有財產之任一份額均不享有所有權,總有關系實行多數決,即總有人只有當自己的意見在總有團體中占多數時,才可支配總有財產。因此,總有關系含附條件物權關系。

5債權人對債權標的物享有或曾享有許可使用權,如承租人優先購買權,因房屋改建而終止租賃關系的原承租人之優先承租權。

不動產租賃關系無須登記,說明租賃關系是特定人之間的關系,不是特定人和不特定人之間的關系。承租人雖占有標的物,但不動產不以占有為權利公示方式。不動產承租權無法定之物權形式。法律對租賃合同的種種規定,從根本上說,只是為了實現合同雙方的權利,并非為不特定人規定不作為的范圍。承租人對不動產標的物之占有、使用不具有物權之對抗性質。承租期內,出租人如愿意承擔違約責任,保證承租人享有相當于承租期的待遇,應允許出租人收回標的物。承租權只具有合同內對抗性,不具有合同外對抗性;是債權,不是物權;是許可使用權,不是使用權。承租權之客體不是標的物,而是承租人之人身。租賃關系是一種非物權性用益關系。

6債權人對債務人之身份權,如親屬之不動產優先購買權。

7買受人對標的物之相鄰不動產享有所有權。

狹義民事優先權以上各項根據中,原承典人之優先承租權,法理根據不足,似為權宜之計。親屬和地鄰之不動產先買權,現代法律均已不采。前者不利于發揮財產效益,不應保留。但后者有利于發揮財產效益,似應保留。

各項根據可概括為:債權人與債務人,就債權之標的、標的之客體,或標的所在物,存在共有關系、用益物權關系、總有關系、或非物權性用益關系;或者,債權人之不動產與標的物存在相鄰關系;或者,債權人與債權標的所有人存在同一有限責任公司股東關系,或有限公司股權關系。確立這些根據的目的是:減少同一財產上的權利人;增加對物的投入;維護現有或曾有的用益關系———可概括為:盡量發揮財產之自然效益和社會效益。

因此,狹義民事優先權可定義如下:同一債務人之數個到期債權,其中一個債權,因債權人與債務人,就債權之標的,標的之客體,或標的所在物,存在共有關系、用益物權關系、總有關系、或非物權性用益關系;或者,債權人之不動產與標的物存在相鄰關系;或者,債權人與債權標的所有人存在同一有限責任公司股東關系,或有限公司股權關系,享有優先受償資格。民事優先權的宗旨是盡量發揮財產之自然效益和社會效益。

以上關于民事優先權的理論,可為解決狹義民事優先權之間可能發生的沖突提供根據。如:共有人轉讓共有份額時,在同等條件下,如兩個以上其他共有人都愿意受讓,誰優先?又如,出典人轉讓承典人已出租典物之所有權時,或在已經出租的不動產上設定典權后,又轉讓典物所有權時,在同等條件下,承典人和承租人都愿意受讓,誰優先?在第一種情況,因共有人優先購買權的根據是共有人的共有份額所有權,受讓共有人應按各自的共有份額比例受讓轉讓的共有份額。在第二種情況,承典人和承租人都享有優先購買權,但承租人直接占有標的物,為盡量發揮標的物之自然效益和社會效益,承租權應優先于典權。

注釋：

①轉引自申衛星:《優先權性質初論》,《法制與社會》1997年第4期。

②蔡福華:《民事優先權研究》,人民法院出版社2000年版,第96頁。

③王全弟:《債法概論》,復旦大學出版社2001年版,第253頁。

④梁慧星:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版,第78頁。

⑤梁慧星:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版,第78頁。

⑥李錫鶴:《論物權優先之所在》,《法學》2002年第3期。

⑦梁慧星:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版,第80頁。

⑧梁慧星:《中國物權法研究》,法律出版社1998年版,第80～81頁。

⑨李錫鶴:《論共有》,《法學》2003年第2期。

⑩蔡福華:《民事優先權研究》,人民法院出版社2000年版,第66頁。

[11]張俊浩:《民法學原理》,中國政法大學出版社2000年版,第443頁。

[12]江平:《民法學》,中國政法大學出版社2000年版,第391頁。魏振瀛:《民法學》,北京大學出版社2000年版,第255頁。

[13]彭萬林:《民法學》,中國政法大學出版社1999年版,第320頁。

[14]魏振瀛:《民法學》,北京大學出版社2000年版,第255頁。

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