民事立法中問題研究論文

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摘要：民法是市場經濟社會中一個重要的基礎性法律部門，制定一部符合我國國情的系統編纂的現代民法典已成為當務之急。建立市場經濟、競爭經濟是制定民法典的社會環境基本要求。在民事立法中，還應科學合理解決好民法與商法的關系、物權問題、人身權的民法保護、侵權責任與違約責任問題，并可將英美法系中行之有效的法律制度援為我用，做好引進、結合、創新之間的協調，完善我國民事立法。

關鍵詞：民法；民法典；立法

一、我國民事立法現狀

民法是市場經濟社會中一個重要的基礎性法律部門。然而我國作為一個大陸法系、法典法系國家，卻缺少一部系統編纂的民法典，這是我國法制建設中的一項最大的空白。在我國改革開放剛開始的時候，就曾著手制定民法典，自1979年到1982年已先后完成了4稿民法草案，但隨后便停了下來。其主要原因是當時我國剛開始進行經濟體制改革，對改革的方向只有一個大體的掌握，未來的經濟發展道路怎么走尚不明確，在這種情況下，制定一部比較完善、科學、穩定的民法典的時機還不成熟。為了解決上述矛盾，全國人大常委會決定，根據實際需要與可能，先將民法典草案中那些急需的，而又比較成熟的部分制訂成民事單行法規，并于1983年成立《民法通則》起草小組。至1986年4月12日，《民法通則》草案經六屆全國人大四次會議通過。

目前，我國經過了20年的改革實踐，經濟、社會形勢已大不一樣了，制定民法典的社會經濟條件、法律環境等都已具備，制定一部符合我國國情的現代民法典已成為當務之急。可喜的是，民法典的制定也已提上了全國人大的議事日程。

眾所周知，1804年的《法國民法典》是世界上最早的一部資產階級國家民法典，它與1900年的《德國民法典》都對世界上許多國家的民事立法產生了重大而深遠的影響。展望21世紀，我國未來的民法典又將在世界法律之林中占據一個什么樣的歷史地位呢？一部民法典制定得如何，和它有沒有堅實的理論基礎有密切關系。如今，我國擁有了一大批民法專業人才，對民法理論做了長期、深入的研究與探討，為民法典的制定打下了一定的理論基礎。重要的是，民法所賴以生存的社會基礎，或者叫做市民社會的基礎——一個市場化、主體多元化的社會環境已初步建立起來了。在這樣的社會環境下，要求確立一個基本原則，即市場經濟是競爭經濟。競爭經濟包含三個基本要素：第一，競爭必須是平等的競爭。不是在一個同一起跑線上平等的競爭，那不能算一個真正的市民社會，而我們社會仍存在多種不平等因素，如所有制的不平等、企業級別地位的不平等以及公民之間存在的各種不平等現象。確立民法的平等主體的理念是非常重要的。第二，競爭應該是自由競爭。如果沒有企業自治、主體自治就不可能形成真正的市場經濟。我國新頒布的《合同法》中就體現出了自由競爭的規則和規律。第三，競爭必須是公平競爭。公平競爭需要一定的法則，也需要一定國家力量的介入，沒有任何國家力量介入的社會現在實際上已經不存在了。但是，國家過多干預的社會也不應該允許。市場經濟如果沒有任何的國家干預，完全是自由的，那么又往往會導致無秩序、不公平的一種競爭，這樣的市場經濟必然是混亂的經濟。如何在當事人的自由和國家的適度干預之間找出一個最佳平衡點，是當前我們立法中的難題。上述的競爭經濟的三大要素中隱含著民商法律的三大基石：一個是以《公司法》為核心的現代企業制度，確立的是平等競爭的機制；另一個是以《合同法》為核心的現代自由交易機制、自由貿易機制；再一個是以《競爭法》為核心的現代公平競爭機制。這三者構成了市民社會所要求建立的機制的主要方面。西方國家的私法的主要特征就是平等性，平等、自由、公平是私法的靈魂，也是民法的靈魂。

在我國，平等主體之間的法律是不是都應該囊括在民法范疇內尚存爭議。平等主體之間權利、義務、責任的關系可以包括三個方面：第一是市場方面的，或者說物質資料的生產、交換、分配和消費，即由市場經濟調節的這一方面；第二方面就是人類本身的生產和再生產領域，包括婚姻、家庭、繼承方面的問題；第三方面是勞動力能否成為市場交換、流通的客體。這三方面在西方國家是統一的，都是屬于民法的范疇。而從1917年十月革命之后，原蘇聯的法學家們就把這三個方面分開了，因此原蘇聯通過了三部法典：《民法典》、《家庭、婚姻、監護法典》、《勞動法典》。受其影響，我國一直也奉行《民法》、《婚姻法》、《勞動法》是平等主體之間三大法律部門的觀念。現在，在制定民法典的時候，大多數人都認為按照中國的傳統，親屬關系即家庭、婚姻關系應當成為民法的一個組成部分。另外，在我國，勞動關系應如何看待？在制定《合同法》時即遇到這個問題，爭論較多的是在《合同法》中要不要規定雇傭合同？在許多場合中，勞動力成為了雇傭合同的客體，但是，《勞動法》中規定的勞動關系在公有制社會里不作為商品關系，因此不能納入雇傭合同里面。由此產生一個問題，即在公有制里面的勞動關系由《勞動法》規制，而在非公有制領域則由雇傭合同來規制，可又該如何劃分這兩個領域的勞動力呢？在目前國有企業向公司制轉換的潮流下，公司通常本身就是混合所有制，這種情況下，公司內勞動關系由雇傭合同還是勞動合同來制約呢？《合同法》對之回避，便不寫雇傭合同。但是，將來的民法典對此是不能回避的。建立民法、私法三大組成部分的協調體系是至關重要的。

二、民事立法中的幾個問題

21世紀的民商法發展的特點將是影響我們制定民法典的重要因素，據此而制定出適應我國21世紀的社會發展需要和具有中國特色的民法典是一項跨世紀的神圣使命。從目前的立法工作來看，首先要考慮兩個問題：一個是民法典立法的步驟，一個是立法的框架結構、內容體系。在立法的步驟方面，大家意見比較一致，民法典的起草要分三步來走：第一步是先制定《合同法》，它將是未來民法典中占重要地位的債權編的核心組成部分；第二步是制定《物權法》，它已經開始起草，并拿出了初稿，共12章445條，可望在兩三年內通過，它將構成未來民法典的物權編；第三步就是將現有《民法通則》總則部分充實，構成民法典的總則，而目前正在修改的《婚姻家庭法》以及《繼承法》將成為民法典中親屬法的構成部分。據此三步驟估算，我國民法典可望在2005年前后出臺。

至于民法典的內容體系、框架模式等方面，現在爭議頗多，以下五個方面尤成為爭論的熱點問題：

（一）民法與商法的關系

商法在許多國家都作為獨立的法律部門，而予以專門立法。我國要不要單獨制定商法，現在有幾種意見：有人主張制定一個獨立專門的商法典；有人則主張制定一個類似《民法通則》的《商法通則》，在深圳市便制定了一個《深圳市商事條例》；大多數學者則對之持否定態度，認為不必單獨制定商法典。值得注意的是，商法的發展有兩個重要的趨勢：①從中世紀以來，商法通常是指商人的法，但至今商人的概念已越來越模糊，商事行為也越來越廣泛而難以明確界定。因此，現代民商法正逐漸合二為一，《意大利民法典》、《俄羅斯民法典》、《荷蘭民法典》均采民商合一立法體例，民商合一是發展趨勢。②中世紀時期的商法強調“絕對自由”，“商人自治”，屬商業自由主義時期，但至20世紀，商事活動越來越受到國家的干預，即商法與經濟法的融合成為一種新趨勢。

在我國，商事領域有三個基本問題仍然是我國立法中相當薄弱的環節：①商事企業制度。我國商事企業如何分類，商事企業種類是否采取法定主義，以及如何確定有限合伙、無限公司、法人獨資公司、連鎖店等企業新形態的法律地位等均存較多爭議。現在的立法趨勢是從投資者的責任形式來劃分，如公司企業、合伙企業、個人獨資企業，但其法律地位如何規定也存在問題。②商事制度。如對各類企業組織形式中作為全權人的經理的權限該如何確定，到底是法定還是約定？股東會、董事會、董事長的權限是法定的，法律沒有寫的，公司章程可另行規定，而唯獨在經理的權限方面有一個單獨的規定，能不能通過章程的規定來約束經理的權限？應該是可以的。還有，對經理的越權行為的效力應如何認定，能不能對抗善意相對人？對此，《合同法》規定為有效。總之，經理的權限問題非常重要。③商事人格權問題。諸如商業信用的價值認定及其保護機制、商業秘密的界定與保護，均缺乏行之有效的規范。還有商業注冊問題，國有企業、公司、合伙企業、外資企業各自有不同的注冊辦法，如何適用？現實中，許多企業是先注銷，后清算，導致債權人利益難以保障。

（二）物權的問題

我國正在制定《物權法》，它是民商法律體系中重要的內容。物權是所有權制度在法律中的體現，反映了社會的經濟基礎。但現在我國物權制度太薄弱，稱謂上是叫物權法還是財產法？如叫財產法則應不應該包含知識產權、債權等無形財產？知識經濟時代無形財產會大量增加，甚至包括商號、信息等，國外對無形財產往往通過單行法來規定。在制定物權法中，存在一些問題，比如如何體現物權法里面的平等性問題，不同主體間的財產權或物權存在事實上的不平等，以及私人財產的保護問題等。另外，各國均采用物權法定主義，但《擔保法》也并未能包括所有擔保物權，如按揭、典權。另一個重要問題是承包權問題，承包權是我國的獨創，而各國僅有土地使用權。承包權作為物權已無爭議，但現在的民法規范中卻未能以法律的形式確定、穩定承包關系，對之加以有效的保護，承包期未屆滿就被剝奪經營權，農民利益經常受到損害，新制定的《合同法》中也沒有規定承包合同。在對農村或城市的土地征用中，還應明確區分社會公共利益需要和商業需要，合理解決利益補償問題。在物權法制定中，大家普遍認為要把不動產登記專門作一個規定，而目前不動產登記包括不動產抵押的登記分屬于不同的部分，弊病很大。西方各國通常是由統一機構進行統一登記，且不應是政府管理機構，才能避免動用國家權力干預登記制度，并易于進行對各種登記的效力認定。

（三）人身權、人格權的民法保護問題

以往大陸法系國家的民法典調整的基本上是財產權，但人身權、人格權乃至人權在現代社會中越來越重要。西方國家把人權分為公權與私權，相對應地，我國則劃分為政治權利和民事權利，而人身權則是最基本的民事權利。我國現行民法對人身權采取法定主義，但其局限性已日益明顯，如隱私權、住宅權、環境權，現行法律均未明確規定。隨著社會經濟的發展、社會公眾教育程度的提高、人們法律意識和人權觀念的提升，人們對于自己人身權利的保護意識越來越高，自然也對未來的民法典提出了更高的法律保護要求。

（四）侵權責任與違約責任問題

在各國以往的民法典中，普遍輕侵權責任而重違約責任。但隨著社會的發展、技術的進步，人們生活內容越來越豐富，活動領域也越來越寬廣，也產生了越來越多的侵權形式，責任原則也趨復雜化，有的是過錯責任，有的是嚴格責任或無過錯責任，而有的是舉證責任倒置等。

關于違約責任，《合同法》第107條規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”而針對違約責任原則，則有過錯責任與嚴格責任之爭議。傳統的大陸法系國家對違約行為都采用過錯責任原則，有過錯有責任，無過錯無責任，《經濟合同法》中確立的也是過錯責任原則。但新《合同法》并沒明確認定過錯責任，因此有人認為新《合同法》中違約責任是采用嚴格責任，具有違約事實就應承擔責任，那也不很準確。對之應根據不同合同形式而決定，如委托合同、保管合理中規定有過錯才有責任，而在無償委托、無償保管、無償贈與行為中如果給對方造成損失，只因故意和重大過失而承擔責任，輕微過失則不承擔責任。因此，合同法中實際上有三種責任：總的原則是嚴格責任，只要有違約就要承擔責任；某些具體合同中又規定了有過錯才有責任；而無償合同中只對故意和重大過失承擔責任。

（五）在民商法領域，英美法系與大陸法系呈日趨融合的問題

我國是傳統的大陸法系國家、法典化國家，但現在國內也有些學者持英美法系觀點，認為不必制定民法典，而可采取判例法，或者仍采取現行的單行法律形式。在具體的立法中，我國的民事立法也開始接納英美法系的一些優點，如新《合同法》委托合同中援用了英美法系的隱名制度（《合同法》第402、403條）。大陸法系的日本早在1922年就成功地引進了英美法系的信托制度，為已所用。我國未來的民事立法中完全可以把英美法系中行之有效的制度援引進來與本國現有制度結合起來，為我所用，這也是必然趨勢。

展望21世紀的民商法，將出現以下趨勢：商事活動的規范將會大量增加，一部分融入民法，一部分融入經濟法；知識經濟的發展必然加大知識產權、無形財產權利的比重；人權的發展必然要求對人身權、人格權、人格尊嚴等民事權利加以更多的保護；除了違約行為之外，侵權行為的比重會越來越大，特殊侵權行為、高度危險作業致害行為等侵權行為將數量更多、形式更多樣化；隨著大陸法系法律制度自身的發展，我們也要注意汲取英美法系中許多有價值的東西。在21世紀，兩大法系將越來越融合，我們未來的立法工作要注意做好優劣判別與融匯結合，他山之石拿來主義容易，洋為中用中西結合難，自己創新尤其難，要做好引進、結合、創新三者的協調，完善我國民事立法。

本文關鍵詞：民事立法熱點問題民事立法