民法典研究論文

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摘要摘要：21世紀依然是法典化的時代，中國社會的全面發展孕育了對民法典的強烈需求，民法文化的生成也為民法典創造了必要的主觀條件。我們應當在分析法學方法論充分發展的基礎上，堅持社會本位，向大陸法系奉獻一部由總則、物權、債權總則、合同法、侵權法、親屬法、繼續法七編結構構成的“世紀法典”。

摘要：民法典；方法論；體例

一、21世紀，法典化時代還是非法典化時代

（一）我們正處于什么樣的世紀

黨的十五大提出了“依法治國，建設社會主義法治國家”的戰略目標，并非凡強調在2010年形成有中國特色的法律體系。在九屆全國人大一次會議期間，全國人大常委會法制工作委員會有關人士在記者招待會上透露，我國將制定民法典。據悉，我國這次制定民法典是瞄準21世紀目標，欲使我國民法典成為既反映20世紀民法成就，又影響21世紀的“世紀法典”。民法學者也為這一目標歡心鼓舞，熱情澎湃。然而，民法典不是簡單的口號，其需要的不僅僅是洋溢的激情，在舉國上下對民法典的千呼萬喚中，我們似乎應當首先思索一個新問題摘要：21世紀，究竟是法典化的時代，還是非法典化的時代？

在法律發展史上，先后發生過三次民法典編纂熱潮。第一次是發生在6世紀的羅馬法編纂，產生了聞名的《民法大全》〔2〕；第二次是發生在19世紀的歐洲民法典編纂運動，產生了以《法國民法典》、《德國民法典》等為代表的一大批聞名的民法典；第三次是從20世紀九十年代開始，產生了1994年的俄羅斯民法典等大約20幾部民法典。據統計，現在世界上有113個國家有民法典。其中，歐洲32國，南北美洲24國，非洲34國，亞洲23國〔3〕。可見，19世紀是法典化的世紀，而20世紀作為19世紀的繼續，依然是法典化的世紀。然而，進入20世紀以后，國家對社會經濟生活全面干預，立法活動日益頻繁，使法律變得異常復雜和龐大，這是以前不曾有過的〔4〕。表現為摘要：

1、民事單行法的異軍突起。

“民法典的編纂并不是私法發展的結束，而是法律長期發展進程中的一個階段，在這一階段某些價值評判被明文規定了下來”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不斷地制定法律法規，以因應社會的發展和復雜化，調整新生的社會關系。這些法律法規，皆以民事單行法作為其表現形式，構成了對民法典的補充和修正。民事單行法的層出不窮，不僅在條文數量上超過了民法典本身，而且在法律適用上也甚至取得了較民法典更為優越的地位。傳統民法典的許多內容已經被單行法所肢解或替代，民法典幾乎淪落到補充單行法之不足的地位，其存在的價值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法論的根本轉向

伴隨著第二次民法典編纂浪潮，非凡是在1896年《德國民法典》制定之后，作為理性主義產物的民法典，滋生了概念法學思潮，激蕩著法典至上主義、對法律邏輯無限頂禮膜拜、成文法完美無缺的熱情。由于民法典地位的無比尊榮，法官地位日漸淪落，最終法官成為適用法律的“自動售貨機”，法官之判決如同對法律條文的復印?！?〕然而，就在概念法學風光無限時，19世紀末20世紀初，反叛概念法學的呼聲也一浪高過一浪，最終完成了民法方法論從概念法學到自由法學，從自由法學到利益法學，從利益法學到評價法學的重要轉向?！?〕從此，法官不僅應用法律于具體案件中，而且通過他們的裁決，依憑他們對正義的向往，不斷煥發其主觀能動性對法律發展作出貢獻。在這種新的方法論，民法典相對于法官，已不再是被信仰的“靈丹妙藥”；法官相對于民法典，也不再是亦步亦趨。而在民法典越來越失去崇拜的情況下，在法官司法越來越離開民法典的情況下，人們不禁要問摘要：傳統民法典所涉及的內容再融入一部民法典的必要性有多大？是否還有替代這種“一體化”的更好的模式？

3、大陸法系和英美法系的融合

曾幾何時，大陸法系和英美法系法律淵源的差異為傳統比較法學家津津樂道。一般認為，大陸法系和英美法系在法律淵源上的區別表現為，大陸法系為法典法，英美法系為判例法〔8〕。然而，誰都不能否認，一個多世紀以來，兩大法系出現不斷融合之勢，在這一融合之勢中，兩大法系在法律淵源上的區別也日趨模糊，法典法不再是大陸法系獨具的風景，判例法也并非英美法系的專利。最為關鍵的是，法典法對英美法系的滲透遠不如判例法對大陸法系的吸引。歷經了民法典“專制”的大陸法系，非凡是深受由民法典崇拜所引發的概念法學造成的“陣痛”之后，人們對民法典的僵硬、保守和武斷的性格越來越感到倦怠，對法和時宜的靈活性價值懷抱著憧憬和希冀。

上述三個方面的現象，雖然植根于20世紀，但其所孕育的反法典因子并沒有沖破20世紀人類依然延續的對法典的狂熱，但其在21世紀所表現出的方興未艾之勢，必將積蓄對法典法更大的破壞性。有鑒于此，西班牙的一位法學家曾經提出過“后法典化時代”的概念，而意大利的一位法學家也出版了一本專著《非法典化時代》，公然在20世紀之末，向法典化傳統挑戰，這是否意味著，21世紀，是一個離別法典法的世紀？

筆者認為，20世紀的一系列法律現象，破除了人們對民法典的迷信，但迷信究竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也絕不意味著對民法典徹底失去信仰。單行法的勃興，并非取代民法典，而是讓民法典弘揚的精神更加發揚光大；方法論的轉向、概念法學神話的破產并非為民法典送終，而使民法典功能更加淋漓盡致地發揮（何況破產的，僅僅是概念法學造就的神話，概念法學思維方法并不完全失去其價值）；兩大法系的融合，反映了民法的共性化和國際化、對判例法較過去更多的推崇，也無非出于對民法典靈活性的渴求。我們有理由斷言，21世紀，民法典依然意氣風發，只不過，21世紀民法典將展示給世人新形象、新風采、新氣質而已。

（二）制定我國民法典的必要性

就我國而言，制定民法典更是意義重大，學者較一致地認為，民法典是依法治國，完善社會主義市場經濟的法律前提。在筆者看來，學者們所論述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是說，并沒有深刻回答較民法完善更進一步的新問題，即完善民法是否必須采取民法典形式以及為什么必須采取民法典形式？故此，筆者對“純粹民法典意義”上的必要性，作如下分析摘要：

1、只有制定民法典，才能實現民法的“形式理性”

民法法典化傾向是自然法哲學影響的結果，因為自然法崇信理性的力量，認為憑此即可發現一個理想的法律體系，以系統地規劃出各種各樣的自然法規則和原則，并將它們納入到一部法典中去。在自然法學眼中，理性可以表現為相對確定的經驗，并通過一定的邏輯規則和體系推導和計算。民法典不僅是這些相對確定的經驗的包容者，也是這些邏輯規則和體系的包容者，故民法典的內容是理性的，負載內容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式獲得表現。筆者認為，自然法之理性是有其深刻含義的，但假如將理性“曲解”為“理智”、“妥當”或者“科學性”這些簡單詞匯，則稱民法典為民法之“形式理性”再也恰當不過了。因為，民法作為波瀾壯闊的社會現象，假如不對其集中規制，而完全采取單行法甚至判例法的形式，則法律之間重復必然比比皆是，沖突時時發生。反之，在民法典模式下，則能夠最大限度地實現民法體系化、協調化、集約化。在民法典內部，經歷了立法者的千錘百煉，所包容的制度有機整合；而在民法典外部，民法典依然發揮其對單行法或判例法的“龍頭”功能，構成嚴謹的法律適用層次。民法典“提取公因式”，單行法或判例法代表社會生活的變動不拘，也有助于完成抽象性和具體化的統一、穩定性和靈活性的統一，而這，也正是現代法律的精神。在我國，民法典長期或缺，民法通則短少淺陋的條文不足以統領民事單行法〔9〕，民事單行立法各自為政，民事法制統一受到巨大威脅，制定民法典，一統市民社會法律已經成為萬眾呼聲。

2、制定民法典能實質性地提升民法在我國的地位

民法的地位新問題，是民法學界乃至于整個法學界關心的新問題。雖然曾經有過分歧，但如今基本統一。就民法和人類生活的關系而言，民法是市民社會的一般私法〔10〕，其來源于生活，最富有生活的品格，它告訴人們為人處事之方、待人接物之法、安身立命之術，是“生活的百科全書”〔11〕；就民法和商品經濟（或曰市場經濟）的關系而言，“民法準則以法律的形式表現了社會的經濟生活條件”，為商品社會確立了包括市場進入、市場交易規則、市場競爭秩序等在內的完整規則體系；就民法和人的關系而言，民法作為人法，最尊重人、關心人、成就人、強調人性，追求真善美，從而通過促進人的發展而推動社會的發展〔12〕；就民法和文化的關系而言，民法是極其重要的文化現象，民法的理念、原則、規范集中體現了人類社會文明、進步的生活的基本規則和社會成員對權利的向往和追求。民法自身也因其對人類生存的關懷而融入文明的洪流，推動著社會的進步〔13〕；就民法和其他部門法的關系而言，其不僅表現為和其他部門法并列的憲法之下的第二層次法律。相反，民法是基礎，法的其他部門只是從民法的原則出發，較遲并較不完備的發展起來的〔14〕，并“都是從不同側面對民事法律關系和基本原則的保護，充實和發展，或者為它們的完滿實現提供必要的法制條件和環境”〔15〕。民法之總則，不僅是“私法的憲法”，并象憲法那樣影響其他部門法，甚至直接影響到憲法本身，很多憲法原則都由民法基本精神孕育、演繹而來?！?6〕也正是因為民法的極端重要性，源于羅馬法的大陸法系，又名“民法法系”，和此相適應，“民法典不管是在哪里，都往往被當作整個法律制度的核心。”〔17〕然而在我國歷史上，民法長期湮沒于刑法中，國民心存對刑法的高度敬畏，而缺乏和民法心心相印的感情。黨的十一屆三中全會后，其他部門法典相繼問世，而民法典至今尚付闕如。在法圈內人士感慨于民法的復雜性和民法典的艱巨性的同時，普通老百姓卻作出了完全相反的理解。以為如同刑法一類的部門法才是法律的主體（我們無論如何也不能否認，當今中國老百姓在想到法律的時候首先想到的是刑法，浮現在他們腦海里的也僅僅是監獄、殺頭等暴力），民法僅僅是調和民間雞毛蒜皮小事的“味精”，更惶論他們對民法功能的準確熟悉，如何讓他們感受民法乃“權利的福音”、“自由的圣經”。假如我們再不制定民法典，普通國民對民法地位仍然不可能有直觀熟悉，如此，非但不能讓民法作為其他部門法的“基礎”來信仰和發展，甚至將其貶謫到了其他部門法之后，則社會主義法律體系危矣，社會主義法治國危矣！

3、民法典是法治文明程度的基本標志

上文論述民法地位時，筆者有意回避了民法和法治的關系?，F代法治的基本價值在于其通過對權力的分配、規制和對權利的確認、保護，最終促進人類的自由、平等和社會的發展和進步。以自由、平等、公平、正義為精髓的民法和現代法治價值高度契合，現代法治原則、精神和價值的形成在某種程度上都是以民法為基礎的。非凡重要的是，法治社會需要抑制權力的專橫，為達此目標，首先應當合理地配置權力資源，按分權原則對其進行權力內部的自我控制。但對權力的自我控制是有缺陷的，因為權力具有兼容性，可能“權力團結權力”而失去分權控制的效果。于是，需要對權力進行外部控制，控制手段為權利，因為權利和權力在某種意義上為此消彼長的反比關系。民法作為“一張寫著人民權利的紙”正好通過賦予主體權利、不遺余力地保護權利的方式，構建了權力的外部控制體系，使法治免于權力濫用的危害。因此，民法是“法制改革的支點”〔18〕。然而，從民法為法治的基礎這一前提，又如何能得出民法典為法治文明程度基本標志的結論。個中邏輯為，民法成熟程度影響著法治進程，而民法之成熟也往往表現為民法典的誕生（至少在大陸法系國家如此），于是，民法典就成為檢驗一國法治發展程度的標準。假如說這樣的邏輯多少有些牽強附會的話，那么，大陸法系法律發展史即大陸法系法治文明史則可以作為證實這一結論的雄辯的事實。我們在閱讀比較法以及法史學著作時，似乎對以下情況見慣不驚摘要：比較法和法史學家（盡管他們未必都是民法學家）對法國民法典、德國民法典等盛贊不已，無論是在篇幅上或者熱情上都遠遠超出了對其他法典的評價，即便是為法治確立框架的憲法也未能享受如此的殊榮。而同為民法內容的英美判例（不是判例傳統，而是判例內容）更是從來沒有在實質意義上引起比較法和法史學家們的喜好?？梢?，民法典歷來都被作為法治精神之集成，它使法治具備“形式理性”，成為法治最直觀的代表者和最有力的支撐者，是現代法治的共同經驗。

二、當前有無能力制定民法典

討論了民法典的必要性，還必須討論民法典的可能性。就當前制定民法典的可能性新問題，民法學界總體上彌漫著比較快樂的空氣。但在樂觀的氣氛中也夾雜著些許憂慮情緒，有學者認為“根據我國現實條件，要制定一部具有里程碑意義的先進民法典，我們當前的任務還不是為制定民法典布置日程表，而是要為之進行各種預備”，因為“我國當前尤其缺乏民法典的文化條件”〔19〕。另有學者雖極力主張制定民法典，但也認為中國民法學界缺乏一個能總攬全局起草一部民法典的人才〔20〕?？梢?，對是否有能力制定民法典，學者自感信心不夠。故此，筆者特對以下新問題，作出分析摘要：

（一）我們應如何看待民法典的世紀性

立法史上一個饒有喜好的現象是，大凡重要的法典編纂，均發生在世紀之交，法國民法典和德國民法典作為不同世紀之交的法典，已經名垂史冊。而我國民法典，又是在世紀之交（而且是千年之交）被列入立法議程，由于特定的時間背景，更由于前兩部“世紀法典”已經千古流芳，使得我國民法典面臨巨大的“世紀壓力”，因此，許多學者在討論我國未來民法典時，將其目標設定為“一部完善的、科學的，在世界民法發展史上具有里程碑意義的先進民法典”〔21〕。如此目標，可堪壯志凌云，但在滋生學者滿腹豪情的同時，也的確讓他們捏了一把冷汗。也正是因為此，學者們才感慨自身“才疏學淺”，自覺“力不從心”。筆者認為，雖然我們應當充分注重民法典跨世紀之事實，也應當反映新世紀特征，但沒有必要對“世紀性”過于渲染，而應保持平常心，一切從實際出發來考慮民法典的制定。千萬不要被“世紀”所累，更不能因此拋出異乎平常的高目標以作繭自縛，進而妄自菲薄，貽誤民法典之進程。究竟，法國民法典和德國民法典在制定之初，也未見得被立法者預先作很高的定位。若當初法國和德國的立法者真以今天我們對這兩部民法典的評價為目標，并以此決定是否制定民法典，那么這兩部民法典何時出臺以及是否在全世界擁有如此大的影響和如此高的評價就不得而知了。一部偉大、不朽的法典應立足現實，同時將歷史、未來有機地融為一體，如單純為了從子孫后代那里博得好名聲，好看而不好用，也將早早地被子孫們從記憶中抹去。中國的民法典不應被評價所累，評價是后人做出的，不應是我們制定民法時所追求的首選目標〔22〕。即便我們此心不改，非要在乎民法典的未來評價，也不能一味地將民法典日程表向后推延，而失去被后世稱羨和贊譽的對象。相反，我們應當從現在著手制定民法典，并充分探究法國民法典和德國民法典的奧秘。我們將會驚異地發現，成就兩部法典之偉大的原因并不雷同。法國民法典以其精神和原則澤備后世，而德國民法典則以其嚴密的體系縱橫四海。我國民法典要在大陸法系寫下輝煌一頁，突破口應當是民法的社會功能，即推動世界注目的社會主義市場經濟和社會主義法治國的建設，實現社會主義中國真正的現代化和法治化。

（二）現在開始制定民法典，是否必然導致“惡法”

對當前制定民法典時機持悲觀情緒的學者最大的擔心是“假如因理論探究的欠缺而使我國未來民法典出現這樣那樣的錯誤規定，那么這些錯誤規定就會借助法典的權威性，將謬誤變成真理而貽害無窮”，因為“惡法甚于無法”〔23〕。筆者認為，在思索我國“幼稚”的法學是否必然導致“惡法”時，我們應當首先明確“惡法”的判定標準?！皭悍ā敝皭骸痹谫|和量上都有體現。在“質”的方面，其背叛正義的要求，反于法治文明，表現為基本原則和理念的墮落；在量的方面，絕大部分法律條文、法律規范和法律制度都體現了前述“質”的特征。顯然，法典存在缺點不等于該法典就構成“惡法”。即便是法國民法典、德國民法典，其奪目的光線也不能掩蓋其存在的瑕疵，不能消除后世對其喋喋不休的批評，誰又能因此認為這兩部法典是“惡法”呢？其次，中國的法學雖然“幼稚”，中國雖然沒有法國那樣綿延700余年的民法文化預備〔24〕，但這并不意味著就為我國民法典埋下了“惡法”的禍根。因為，我們有國外先進的立法可以借鑒，有幾十年的經驗教訓，有近20年的現代民法探究（指經濟合同法頒布以后的探究），有一支民法的探究隊伍（既有一批參加50年代立法的老專家，又有從各發達國家學成歸國的新學者），單單這些條件還比不上50年代初進行民法典編纂的條件，還比不上南京國民政府制定民法典的條件〔25〕，還比不上80年代制定民法通則的條件？假如擔心現在制定民法典要造就“惡法”，那么，比現在條件更差的80年代所制定的民法通則豈不是“十惡不赦”之法，而誰又能夠對民法通則的深遠意義和影響熟視無睹，即便主張現在制定民法典條件不成熟者不也認為民法通則有“歷史性功績”嗎？最后，我們不能靜止地看待民法典，即便現在制定一部有瑕疵（或者說得危言聳聽一點，一部較“惡”）之法，也并不意味著我們將來面對瑕疵，無能為力。法律是處于不斷發展中的，法國民法典和德國民法典要是沒有法和時宜的調整和補充，其誕生時代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我們不能只看到民法理論對法典的影響，我們更應看到法典對民法理論的推動，因為，民法理論的對象是民法，民法之集大成是民法典，理論探究是沒有盡頭的，理論徹底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典和理論的良性互動卻是現實的。

（三）為誰制定民法典

認為目前民法典的理論預備不充分，主要是從學者角度觀察的結果。學者們害怕因自身的輕率導致民法典先天“營養不良”，如此的確表現了他們胸懷天下的人格魅力。但是我們也不得不承認，學者也多少有點為己考慮之“偏狹”。從我國民法學者的眾多論述中，我們經常能夠感受到他們對大陸法系杰出立法者（同時又是民法學家）肅然起敬的心情，他們也期待著能加入那些法學家的行列。所以，他們一直將民法典作為自身的事業，甚至僅僅是作為自身的事業。筆者認為，民法學者將民法典作為自身事業并為之努力奮斗未可厚非，但僅僅將民法典作為一己之事業也并非明智。因為，民法典不同于民法理論探究，相比之下，民法典更具有大眾性和社會性，民法理論探究更具有個體性和“職業團體”性。實際上，民法典是民族的事業、國家的事業，人民的事業。止不過，民法學者基于其職業性，應當在這一全民的事業中多出力而已。有鑒于此，我國民法典應當定位為人民的民法典，而不是學者的民法典，制定民法典是為了滿足人民日益增長的民法需求，而不是讓民法學者通過法典而沉醉。制定純粹“學者式”的民法典，距離我們的確比較遙遠，而制定一部大眾民法典則已經近在眼前。就前兩部“世紀法典”來看，法國民法典是更傾向于法國人民的法典，作為“一部出色的法國文學著作”，其文風能“使普通農民在油燈下閱讀”〔26〕，“其表述的生動明朗和淺顯易懂，司法技術術語和沒有交叉引證都頗受稱贊，并且因此對法典在法國民眾中的普及作出了實質性的貢獻。”〔27〕和之不同，德國民法典凝聚了德國法學家（非凡是歷史法學派）長期的理論探究成果，具有很高的學術水平和堅實的理論基礎，被譽為“德國法律科學的集成”。作為典型的學者型法，“這部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律專家；它有意識地放棄了通俗易懂性和民眾教育的功能，卻處處以一種抽象概念的語言取代具體清楚的逐件逐節規定，而這類語言不僅對于門外漢甚至于經常對外國的法律專家也都必定不可理解，但是對于受過專門練習的專業人員來說，隨著和這部法典交道日深，便不能不每每為其精確和思想上的嚴謹而贊美”〔28〕。為人民制定民法典，應當是法國式的民法典，而不是德國式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就應當從現實社會反映出的人民的要求出發，而不能從法學家的主觀的、甚至是先驗的設計出發。明白這一點后，民法學家們就再也不會陷入思維的誤區摘要：即先構造一個自己腦海中的民法典（這一民法典反映法學家的意志但不一定反映客觀規律和社會需求），再以此“民法典”和現實社會相比較，結果吻合就謂制定民法典“條件成熟”，否則就得出“條件不成熟”的結論。這顯然是因果倒置。有了為人民制定民法典的理念，法學家們就會先調查人民的法律需求，然后根據需求思索法律的供給，包括民法典的制定，如此，則制定民法典“條件不成熟”的感嘆被為人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我國民法典的基本定位

如前所述，在世紀之交提上議程的我國民法典，雖不應過困于“世紀壓力”，但又不能不反映“世紀特征”。所謂“世紀特征”關系到近代民法向現代民法的轉向新問題，也關系到“最近之未來的法律模型”新問題。后者涉及人的物化、大量權利現象和系統契約、拷貝市場、信息產品責任、大規模受害的救濟系統等新問題〔30〕，毫無疑問，我國民法典應當正視這些新問題。前者則表現為民法本位的變遷和民法方法論的轉向。就民法本位而言，為個人本位向社會本位的遞進；就民法方法論而言，則為概念法學的破產和自由法學的勃興。對于即將加入“現代”行列的我國民法典，占統治地位的民法學者的意見是摘要：在民法本位方面，堅持個人本位和社會本位相結合〔31〕；在民法方法論上，要“通過概念法學，超越概念法學”甚至從根本上“離別概念法學”〔32〕。筆者認為，我國民法典只能堅持社會本位，而且應當為分析法學和概念法學留下一席空間。

（一）民法典只能堅持社會本位

主流學者主張“個人本位和社會本位相結合”，是因為摘要：一方面，他們不愿意落后于民法發展的步伐，不愿意辜負民法典所處的偉大時代，故極端重視世界范圍內民法由個人本位向社會本位轉向的事實。另一方面，他們也忘不了中國古代缺乏民法的歷史，忘不了民法觀念并未深入人心的現實。他們尤其忘不了，中國的市民社會“小荷才露尖尖角”，政治國家的浪潮依然洶涌澎湃。他們甚至認為，假如現階段民法典就立足“社會本位”，根本就無助于私權神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的權利法性質也將因此變得模糊，“私法優位”的理念也必然遭遇挑戰。

筆者認為，思索民法典的本位新問題，必須對義務本位、權利本位、個人本位、社會本位等概念作出準確辨析。義務本位認為摘要：人在社會中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等級。法律就是通過規定不同身份的人的不同義務，來確認他們的不同身份和等級。因此，義務本位就是身份本位，等級本位。其法律實質是摘要：法律只確認少數人乃至一個人享有完全的權利資格即人的資格，多數人不享有或只享有不完全的權利資格，即不享有人的資格。其實就是只承認少數人乃至一個人是人，不承認多數人是人。因此，義務本位實際上是非人本位。權利本位認為摘要：人來到世上就是來做人的，人的個體都享有做人的資格，人進入社會的資格平等。人的人格只有通過行使權利才能實現，法律即通過規定人的權利，實現人的人格。權利本位的法律的實質是摘要：法律確認所有的人都享有人的資格，承認所有的人都是人。因此，權利本位實際上是人本位。梅因所謂“從身份到契約”，即人從人格不平等到人格平等的歷史，也就是從義務本位到權利本位的歷史。〔33〕而個人本位和社會本位，都派生于人格平等的觀念。個人本位以人的個體為本位，而不是答應個人利益置于社會利益之上。在個人本位，社會是各個體的總和，平等地尊重各個體的意志，就是尊重社會。個人利益和社會利益不存在沖突，社會利益止不過是個人利益的簡單加總而已。個人利益最大化也就導致整個社會利益的最大化，個人理性和社會理性永遠是統一的。而社會本位，則建立在現代經濟社會之上。在現代經濟社會中（1）存在外部性，（2）公共物品對各經濟主體的影響至關重要，（3）存在信息偏差。這三方面告訴人們，個人理性和社會理性存在沖突，社會利益不是個人利益簡單疊加，個人理性實現并不必然導致社會理性實現。經濟社會是由各經濟主體所構成的社會有機體?！坝袡C體”意味著各主體只是經濟社會的一個細胞，其間相互聯系、相互影響，任何個體的越軌行為不僅波及他人而且波及整個社會〔34〕?？梢?，個人本位和社會本位都是權利本位，個人本位將社會作為權利的“組合體”，而社會本位將社會作為權利的“有機體”，社會本位不過是權利本位的現代形式和第二階段。在民法發展史上，從古代民法到近代民法的轉向為義務本位走向權利本位，這是根本性的、革命性的轉變，是一個質變的過程；而從近代民法走向現代民法，則是在權利本位中所經歷的個人本位向社會本位遞進的過程，也是一個量變的過程。正是基于此，日本學者北川善太郎非凡指出“中世紀法和近代法是兩個不同歷史時期的法律。在近代法和現代法之間則不存在這種歷史性的法律類型區分”，“所謂現代法，其歷史類型同于近代法。但并不是近代社會當時的近代法，而是現今社會的近代法”〔35〕。既然社會本位也是權利本位，我國民法典堅持社會本位又怎樣不利于民法文化的生成，怎樣淡化民法的權利法性質，怎樣挑戰“私法優位”的理念。既然社會本位和現代經濟社會本質特征完全契合，其所依靠的“社會有機體”和個人本位所假設的“社會組合體”存在邏輯差異，其所維持的“權利協調”和個人本位可能造成的“權利對抗”背道而馳，又焉能期待社會本位和個人本位之結合？

（二）給分析法學和概念法學留下一席空間

在回答當前我們所處的時代是否為法典化時代以及描述近代民法向現代民法的轉變時，筆者都涉及到了民法方法論新問題。的確，近代民法方法論的過度僵化，非凡是概念法學走向極端，在維護法律安寧性的同時犧牲了法律的社會妥當性，應當引起我國民法典的高度重視，我們絕對不能再沉迷于概念法學所造就的法典萬能、法官萬無能的神話。我們也不能信仰否定法和道德之聯系，堅持“惡法亦法”的作為本體論的分析法學，不能追隨作為方法論的分析法學之“純粹法學”〔36〕。但是，這一切，并不意味著民法典可以逾越概念法學發展階段，屏棄分析法學方法，而直接運用自由法學、利益法學等作為民法方法論。

1、法的構成奠定了分析法學的基礎。波普爾認為，宇宙由三個不同但相互功能的世界組成，世界（1）是物質的世界如海洋和陸地，世界（2）是心理的世界如人的感覺和情緒，世界（3）是理念的世界如數學和邏輯。法律也是包含上述“三個世界”的復合存在。其在物質世界層面表現為法律的物質載體如法庭和監獄，在心理的層面表現為人們的法律意識如權利意識，在理念世界的層面表現為法律的邏輯和原則〔37〕。從法律發展觀察，比較成熟的法律一般都包括三個因素，即價值（自由、平等、平安、正義、效率、秩序）、事實（法律本土資源、法的實效）和邏輯（概念、規范、原則、結構、體系）?？梢?，法律的“三個世界”和三個要素都涉及到邏輯新問題，而邏輯新問題，正好是分析法學所探究的新問題。事實上，西方三大主流法學流派也各自將觸角伸向法的三要素之某一要素。自然法學側重于價值、分析法學側重于邏輯、社會法學側重于事實。雖然，割裂法律要素進行探究是有失偏頗的，但忽視對某一要素的探究則是更加危險的。

2、我國匱乏分析法學的傳統。在西方法制史，一國法典編纂的成敗和優劣總是和一個國家分析法學的發展水平密切相關的。正如自然科學和自然工程的進步離不開數學一樣，法學和法律制度的進步也離不開分析法學。但是，中國民法學一向忽視對民法自身邏輯和結構的探究，當西方國家分析法學已經成為一個宏大的體系時，中國分析法學尚未萌芽。而民法田園雜草叢生，概念的混沌，如同枯藤盤桓，也并不令人詫異。表現為摘要：（1）概念內涵的含混。由于中國民法學者一直未有一段從容的時間對大陸法系民法基本概念進行透徹的反思和深入的分析，以至“消化不良”。如對“民事權利”這一民法的核心概念的理解處于簡單的教科書水準，尚無一個比較完備的有關民事權利結構的分析模式。又如以“產權”混同于“所有權”，以經濟學名詞如“聯營”囊括民事合伙、合同及新成立法人。（2）法律淵源零散。除民法通則外，民事法律規范大量散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中。（3）法律規則沖突。在此法和彼法、一法的不同條文以及同一條文內都可能存在法律沖突〔38〕。難怪有學者認為，在我國民法尚未建立一種精致完美的形式主義的法律結構時，就對現代法律的形式主義進行批評，是一種“沒有批判對象的批判”，在一定程度上誤導了中國民法學探究的方向〔39〕。

3、分析法學方法論在西方法律體系中并未“絕跡”

誠然，在19世紀后期和20世紀初期，西方的許多國家中確實存在過對法律中的邏輯一致性的過分關心，這種傾向在某些地方至今依然存在，但是這絲毫不能成為徹底否定分析法學方法論的理由，而且盡管“和當年潘德克吞法學家所處的時代相比，現在人們對法律原則進行演繹推理的喜好已減少了許多，但大陸法國家的法學詞匯、法律教科書乃至法律本身，都顯示出人們熱衷于將新問題概念化的趨向，實際上，大量的判例法也在迫使英美普通法學家采用系統化、抽象化和集約化的方法，這方面的例證，有美國的各種法律重述。”〔40〕所以伯爾曼認為克服當前法治危機的最好辦法不是拋棄法律形式主義，而是回到法律傳統中去〔41〕。分析法學“傳統”在歷經了法律社會學的猛烈批判后，在西方社會并未“絕跡”，是因為其對法律建設固有的價值。徹底“離別分析法學”可能導致法律虛無主義，抑或對法律的玩世不恭，在我國極其弘揚法治的背景下，這顯然非常危險。

綜上，我國民法并無分析法學的傳統，而分析法學欠缺給民法帶來的痛苦再也不能帶入民法典。走向21世紀民法典的中國民法需要一場春耕，需要分析法學的興起，需要充分運用分析法學方法論中的合理成分，設定精細的民法概念，在此基礎上確立準確的“范式”，最終造就民法典的“形式理性”。

四、民法典之體例

有關我國民法典之體例，民法學界本來存在所謂“理想主義”、“浪漫主義”和“現實主義”三種立場?！袄硐胫髁x”推崇羅馬法，旨在提升“人法”的地位摘要：“浪漫主義”主張制定“邦聯式”的松散型法典；而“現實主義”強調尊重我國法制傳統，傾向于“由總到分”的法典模式。但具體到體例設計上，雖也意見紛紜，卻基本上統一于“現實主義”立場摘要：（1）通則、人身權、物權、知識產權、繼續、債權組成的六編結構〔42〕；（2）總則、人格（包括主體制度和人格權）、親屬、物權、合同、繼續、侵權組成的七編結構〔43〕；（3）總則、物權、債權、親屬、繼續、知識產權、侵權責任組成的七編結構〔44〕；（4）總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼續組成的七編結構〔45〕；（5）總則、物權、債權、人身權、知識產權、婚姻家庭、繼續和侵權組成的八編結構〔46〕。上列體例設計，觀點內容在實質上相同者眾，真正分歧者亦不少，筆者特就其“同”和“異”，并聯系上世紀制定之外國民法典在體例上的新舉措，展開分析和評價。

（一）為什么主流學者選擇了“現實”

民法典的立法體例，表現為兩種模式摘要：其一為羅馬式，又稱法學階梯式，為法國、意大利等所采納，該模式直接規定人法物法的具體內容；其二為德意志式，又稱“潘德克吞”式，為德國及其追隨者采用，其最大的特征在于將各種民事關系的共同規則抽出，集中規定在各別規定之前，有關各種合同的共同規則，作為合同的總則；有關合同、侵權行為、不當得利和無因管理的共同規則，作為債權總則；有關物權、債權、親屬、繼續的共同規則，作為法典的總則，使整個法典成為一個邏輯嚴謹的規則體系。作為分析法學方法論的杰作，德國民法典表現出十足的演繹思維作風，其對法律邏輯性和體系性的高度關注，也造就了法律規則的明確性和可猜測性、保證了裁判結果的統一性和公正性，從而使法典具備了充分的“內在道德”〔47〕。自清末法制改革以來，德國民法典編制體例及其所確立的概念、原則、制度和理論體系，已經為我國民事立法、司法實務和學術界所接受。現行民法通則的章節布置、所使用的概念術語及所確立的民事權利體系，顯然借鑒了德國民法典的經驗?！?8〕面對德意志模式“現實”的優點以及我國民法的傳統和“現實”，學者們能不作出“現實主義”的選擇嗎？

（二）有關人身權法的地位

人身權法的地位新問題，是一個存在分歧的新問題。（1）、（5）強調突出人身權法之地位，主張人身權法獨立成編；（2）主張人格為一編，同時包括民事主體制度和人身權制度，也就是羅馬法意義上的人法；（3）、（4）則認為人身權法地位應當維持不變，不能單獨成編。人身權法單獨成編的理由是摘要：（1）人身權和財產權為民法的兩類基本權利，既然財產權可以分解為物權、債權等數編，人身權為何不能獨立成編，否認人身權法律制度的獨立性，乃受“重物輕人”的錯誤觀念的影響；（2）人身權雖然和主體密切相關，但主體人格不同于人格權，主體制度不能包容人格權，非凡是不能保護受到損害的人格權；（3）人身權制度也不能由侵權法所概括，因為侵權法不能解決人格權的確認和法定化新問題〔49〕。人身權和人格統一為人格法編的理由為摘要：（1）人格權已不限于一項基本的民事權利，而已成為現代民法的基本理念，將人格權置于民事權利之首符合民法發展潮流；（2）民事主體是人格權的載體，人格是民事主體的構成要件，二者應當統一〔50〕。反對人身權單獨成編的理由是摘要：人格權為民事主體資格應有的內容，如單獨設編條文畸少而和其他各編不成比例，且對人格權的尊重和保護重在內容而不在是否單獨設編〔51〕。筆者認為，一項制度是否單獨成編，不取決于其重要性，而在于該制度的復雜性以及法典邏輯性和體系協調性。人身權非凡是人格權雖然伴隨著法治文明日受關注，其內容也有很大拓展，但其法律構成依舊比較簡單，獨立成編實無必要。考慮到人格權和自然人的密切聯系〔52〕，應將人格權作為自然人的一項內容進行規定，至于身份權，由于主要發生在婚姻家庭領域，可在親屬法編規定。

（三）有關債權法的構成

債權法的構成新問題，是爭議最大的新問題。（1）、（3）主張維持傳統“大一統”的債權法結構；（2）主張不設債法總則，將傳統債法分解為合同和侵權兩編；（4）主張將傳統債權編拆分為債權總則、合同、侵權法三編；（5）主張將侵權法從傳統債法獨立出去，構成債權、侵權兩編。上述分歧反映出的最尖銳的新問題有摘要：（1）要不要債權總則。誠然，設置債權總則體現了德意志民法典模式思維風格的一致性。而反對債權總則者則認為，傳統債權法所包括的合同、無因管理、不當得利、侵權行為值得抽象的共同內容并不多，設置債法總則必要性不大。（2）侵權法是否應相對獨立。侵權法從債權法中獨立出來的呼聲一直很高，其主要理由為摘要：學者通常表述的債權法的交易法、任意法性質和侵權法不相吻合；債權法體系主要以合同法為中心建立起來，其規則不完全適用于侵權行為；將侵權法置于債法中，不利于侵權法的發展〔53〕。筆者認為，由于20世紀以來市場經濟和科學技術的發展，產生了各種新的交易形式和交易關系，發生了各種新的危險和損害類型，導致傳統債權法中合同法規則和侵權法規則激增，出于民法典各編協調性考慮，應對債權法內容進行分解。同時，考慮到合同法和侵權法究竟存在一些共性化內容，故仍有必要抽象出債權總則，并以債權總則包容合同法和侵權法所不能包容的因不當得利等其他原因引發之債。如此構造債權法，既緩解了傳統“大一統”債權編面臨的“大肚皮”壓力，也有效地確保了侵權法的相對獨立性，是對侵權法獨立呼聲的積極回應。

（四）有關民事責任

民事責任新問題雖然沒有直接反映在上述學者所設計的民法典體例中，但其的確為民法典構造中一個非常重要的新問題。民法通則中的民事責任獨立成章，自成體系，此種做法，民法典不應因循。因為摘要：（1）近現代民法雖然從概念上對義務和責任作出區分，但在法律制度上一直將義務和責任融為一體。將責任單獨規定，無異于使責任和義務相分離；（2）各種性質的責任的個性遠遠大于共性。民法通則集中規定的責任，僅僅包括違約責任和侵權責任，而未兼容締約過失責任、不當得利返還責任等。而之所以不規范這些責任，無外乎這些責任彼此差異太大；（3）不同的責任形式是和不同性質的責任聯系在一起的，只有在各種不同性質的責任中規定相應的責任形式，才便于人們實際了解和把握這些責任形式。既不追隨民法通則之立場，則民法典又應如何作為？筆者非常贊同魏振瀛先生的觀點，即民法典應將民事責任分散規定于總則和分則之間?？倓t部分對民事責任一般新問題（歸責原則、免責條件、過失相抵等）作出概括規定，并將其和民事權利和義務的一般內容結合起來成為一章。在分則中，一方面在債之通則就違反債的責任進行一般性規定，而違反各種債的責任則在相應章節規定；另一方面，通過侵權行為法規定侵權責任的一般規則和各種侵權責任（包括侵害債權責任），而在物權、親屬等編就只規定權利義務，不規定侵權責任?！?4〕此外，尚需注重責任和擔保的關系，在日爾曼法，責任和擔保同意，開了將責任和擔保相混淆之先河。我們的確不能否認，近現代民法之財產責任，著實具有“擔保”債權之功能。然而，現代意義上的擔保概念已經超出了以國家強制力為特征的民事責任的范疇，一般所言之責任，在一定程度上仍為債之本體，將一切責任均理解為擔保無助于法學理論和立法體系的構建，只有在債之本體之外或者遠離債之本體的稀薄地段才能命以擔保之名。〔55〕既然如此，則將責任關系予以獨立，和債法中之保證及物權法中之擔保物權，一并制定責任法的主張〔56〕，也不可取。

（五）有關權利保護新問題

1997年最新修訂版的意大利民法典，作為一部法學階梯式的民法典，和其他羅馬式甚至德意志式民法典相比，在編纂體例上有一異乎平常的舉措，那就是在規定了人法、繼續法、所有權、債、勞動（該編為民商合一的典范）之后，于其第六編，統一規定了權利的保護。在該編中，包括了登記、證據、財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法、權利的司法保護、消滅時效和失權五章。筆者的導師李開國教授曾多次對筆者講述他對我國民法典的結構設想，即未來民法典由總則、權利、權利的保護三編構成，并認為如此規定，則民法典層次清楚，邏輯了然。顯然，李開國教授的觀點和意大利民法典模式比較接近。筆者認為，將民法典設計為三編，非凡是將權利之保護獨立成編，其本意在于簡化法典結構，增進法律體系邏輯，但按此結構，必將不能如愿摘要：（1）將法典壓縮為三編后，權利一編必然條文數量驚人，嚴重破壞法典在整體上的協調性；（2）非凡重要的是，為了“平衡”失范的法典，必須使保護一編內容相對豐滿。無奈中，只能將登記制度、擔保制度等置于其中“充數”，而不考慮這些制度的個性遠超過共性，將其強行捏合，可能導致“同床異夢”。何況，這些制度本身，也表現為復雜的法律關系，也包容豐富的權利義務內容。例如擔保物權制度，其對物權法的“向心力”顯然如同其對“保護”制度的“離心力”，更不用說擔保物權人權利本身也還需要“保護”，豈能輕易將其作為和對權利司法保護同等的“保護”而共立于一編之下。

（六）有關實體法和程序法

前述意大利民法典不僅將“權利的保護”單獨成編讓人詫異，其在“權利的保護”編中規定“證據”則更使人驚異，因為他將本為程序法內容的證據納入實體法中，打破了民事實體法和程序法長期隔絕的局面。筆者認為，在我國，由于實體法和程序法長期的隔絕狀態，使得很多法律規范不能圓滿，法律發展舉步唯艱。可喜的是，已經有學者意識到了這一點，并呼吁“民法，給程序應有的地位”〔57〕。誠如此，諸如物權法定原則僵硬性的感嘆必將消逝。因為，根據實體和程序結合之精神，可以將“法定”內涵由種類固定轉化為程序固定，即通過立法對適當的公示方法的規定和強制要求，設計出民事主體通過法律行為創制新的物權類型必須具備的程序條件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，既可容納千變萬化，又可保持不離其宗，使無限的未來可能性盡歸一已，從而提供為形成新的規范所需要法律體系的開放性結構，適應能力和可塑性的功能?！?8〕

〔2〕6世紀查士丁尼的法典編纂，雖然不是嚴格的法典化，但卻開創了將法律體系化、統一化的先例，深刻地影響了近代民法典的編纂體例和技術。參見高富平《民法法典化的歷史回顧》，載《華東政法學院學報》1999年第2期

〔3〕梁慧星。制定中國民法典的思索（上）。[J.北京。人民法院報，2000.2.12

〔4〕高富平。民法法典化的歷史回顧。[J.上海。華東政法學院學報，1999（2）

〔5〕楊振山。羅馬法、中國法和民法法典化。[C.北京。中國政法大學出版社，1995，50

〔6〕[美梅里曼。大陸法系。顧培東等譯。[M.北京。知識出版社，1993.40

〔7〕齊樹潔。論20世紀民法的發展趨向。[J.廈門。廈門大學學報。哲社版，1999（1）

〔8〕更早以前，學者認為大陸法系為成文法，英美法系為不成文的判例法。其實，判例法也是以成文法形式表現出來的

〔9〕李開國。民法通則的歷史功績和歷史缺陷。[J.重慶。現代法學，1997（4）

〔10〕劉士國。民法是市民社會的一般私法。[J.北京。法學雜志，1999（6）

〔11〕丘本。論私法制度和社會發展。[J.天津。天津社會科學，1995（3）

〔12〕崔建遠。有關制定中國民法典的斷想。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔13〕蘇號朋。民法文化——一個初步的理論解析。[J.北京。比較法探究，1997（3）

〔14〕[法勒內。達維德。當代主要法律體系。[M.上海。上海譯文出版社，1984.25

〔15〕黃風。羅馬法教科書譯后記。[M.北京。中國政法大學出版社，1992.570

〔16〕憲法是民法的依據，但并非當然依據，更不是唯一的依據。民法置根于市民社會的法律需求，第一部資本主義民法典《法國民法典》和第一部社會主義民法典《蘇俄民法典》都是在沒有憲法依據的情況下制定的

〔17〕[美艾倫。沃森。民法法系的演變和形成。李靜冰等譯。[M.北京。中國政法大學出版社，1992.172

〔18〕楊振山。論民法是中國法制改革的支點。[J.北京。政法論壇，1995（1）

〔19〕李開國。我國民法法典化的理論預備。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔20〕徐國棟。民法典草案的產生新問題。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔21〕李開國。我國民法法典化的理論預備。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔22〕薛峰。有關民法典立法條件的法理學思索。[J.北京。法學家，1999（6）

〔23〕李開國。我國民法法典化的理論預備。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔24〕這700余年從11世紀羅馬法復興開始，到法國民法典的制定為止

〔25〕郭明瑞。我國應當制定民法典。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔26〕紀坡平。商品社會的世界性法律。[M.北京。經濟管理出版社，1996.132

〔27〕[德茨威格特。比較法總論。潘漢典等譯。[M.貴陽。貴州人民出版社，1992.169

〔28〕[德茨威格特。比較法總論。潘漢典等譯。[M.貴陽。貴州人民出版社1992.268

〔29〕這是單從立法取向和立法風格的角度而言，并不意味著我國民法典就只能采取法國模式，實際上，在模式和具體制度設計上，德國民法典對我國有更大的借鑒價值

〔30〕梁慧星。民商法論叢（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.282-311

〔31〕中國社會科學院物權法探究課題組。制定中國物權法的基本思路。[J.北京。法學探究，1995（3）

〔32〕梁慧星。民法解釋學。[M.北京。中國政法大學出版社，1995

〔33〕李錫鶴。論民法本位。[J.上海。華動政法學院學報，2000（2）

〔34〕劉水林。評析民法和經濟法的基本假設差異。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔35〕梁慧星。民商法論叢（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.285-286

〔36〕從法律形式理性的流變來看，“法律理性主義”、“注釋法學”、“分析法學”、“概念法學”以及英美法系所稱的“法條主義”、“法律教義學”的基本含義頗多重合，差異除時代背景和稱謂外，“注釋法學”、“法條主義”側重于對現有法律的解釋，“分析法學”和“概念法學”在注釋的同時還注重體系化、技術化和完善形式的理論目的。因此，本文在同等意義上使用“概念法學”和“分析法學”兩個概念，至少在方法論上如此。

〔37〕王涌。分析法學和中國民法的發展。[J.北京。比較法探究，1997（4）

〔38〕王涌。分析法學和中國民法的發展。[J.北京。比較法探究，1997（4）

〔39〕蘇力。法治及其本土資源。[M.北京。中國政法大學出版社，1996.268

〔40〕[德羅伯特?；舳?。德國民商法導論。楚建譯。[M.北京。中國大百科出版社，1996.13

〔41〕[美伯爾曼。法律和革命。貨衛方等譯。[M.北京。中國大百科出版社，1993.47

〔42〕王明鎖。論羅馬法體系的沿革和中國民法的法典化。[J.西安。法律科學，1995（5）

〔43〕馬俊駒?，F代民法的發展趨向和我國民法典立法體系的構想。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔44〕劉士國。制定出中國民法典是形成有中國特色法律體系的最終標志。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔45〕梁慧星。民商法論叢（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.800-802

〔46〕魏振瀛。論債和責任的融合和分離—兼論民法典體系之革新。[J.北京。中國法學。1998（1）

〔47〕美國新自然法學代表人物富勒在《法律的道德》一書中將法律道德區分為“外在道德”和“內在道德”。“外在道德”是法的實體目標和理想，“內在道德”是所謂“程序自然法”，其八項內容中就包括法律的可猜測性、明確性、法律不應矛盾等內容。

〔48〕梁慧星。民商法論叢（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔49〕王利明。論中國民法典的制定。[J.北京。政法論壇，1998（5）

〔50〕馬俊駒。現代民法的發展趨向和我國民法典立法體系的構想。[J.西安。法律科學，1998（3）

〔51〕梁慧星。民商法論叢（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔52〕筆者認為，法人無人格權，所謂法人姓名權實則為商號權、名譽權則為商譽權，而商號權和商譽權都是財產權

〔53〕王利明。論中國民法典的制定。[J.北京。政法論壇，1998（5）

〔54〕魏振瀛。論債和責任的融合和分離—兼論民法典體系之革新。[J.北京。中國法學，1998（1）

〔55〕孫鵬。擔保法律制度探究。[M.北京。法律出版社，1998.6

〔56〕史尚寬。債法總論。[M.臺灣。榮泰印書館股份有限公司，1978.52

〔57〕崔建遠。民法，給程序應有的地位。[J.上海。政治和法律，1998（2）

〔58〕季衛東。法律程序的意義。[J.北京。中國社會科學，1993（1）