民法親屬編立法問題論文

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經(jīng)過幾代人努力，中國民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關注，令學者欣慰的是，“調整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關系和財產(chǎn)關系”的親屬法，將歷史性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定社會親屬制度的法律形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產(chǎn)力越不發(fā)達，親屬關系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在現(xiàn)代社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關系和財產(chǎn)關系構成的市民社會，身份法和財產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調整的民事關系（親屬關系）是構成市民社會的基礎，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調整范圍相當?shù)摹?/p>

中國要制定何種風格的民法典，[2]不僅關系到整個法典的體例和條文，也直接影響到親屬編的結構和條文設計。另外，半個世紀來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調整親屬關系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3]2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設的階段性成果，是立法機關對急需解決的問題，先做必要補充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4]同時，在具體條文的設計上，應當著眼于中國社會生活的實際和未來的發(fā)展方向，廣泛參考、借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和學說，并將現(xiàn)行法和有關司法解釋的成功、合理之處予以采納。

本人有幸成為梁慧星研究員負責的中華社科基金項目《中國民法典立法研究》課題組成員，負責親屬編前五章條文的起草。在撰寫相關條文的立法理由和說明過程中，對現(xiàn)行法上的諸多問題有了進一步認識，故寫成本文。全文除序言、結語外，由五部分組成，除第一部分是有關親屬法在民法中地位和立法名稱的論述外，其余部分均從具體條文的設計出發(fā)，針對現(xiàn)行法上的問題，就親屬通則性規(guī)定的設定、不宜結婚疾病、事實婚姻的效力、婚姻的無效和撤銷四方面問題進行分析和論述。這些僅是親屬法諸問題中的一小部分，希望借此研究，對中國民法典親屬編成為具有中國時代精神的，“體系完整，內(nèi)容全面，具有前瞻性、系統(tǒng)性、科學性的法律”[5]，盡自己的綿薄之力。

一親屬編的地位與名稱

（一）地位

中國學術界對親屬法（或者說“婚姻家庭法”）地位的重新認識，源自上世紀90年代修改《婚姻法》的討論。如何修改？是維持現(xiàn)狀的小改，還是重新界定其法律地位，作較大的修改？十年間成為學術討論的問題之一。

當時有三種主張：1、維持現(xiàn)狀，婚姻法仍保持獨立地位。修改時法律名稱不變、基本框架不變，只做一些補充和修改。2、在保持婚姻法獨立地位的前提下，將其名稱改為“婚姻家庭法”，體系、內(nèi)容也作大的變動。3、回歸民法。將其列為民法的一編，更名為“親屬編”或“親屬法”。這三種觀點，從內(nèi)容看，可以歸納為兩類：一類是獨立法律部門說，第1、2種觀點即是。它們盡管在細節(jié)上有別，卻都以婚姻法是獨立法律部門為前提。另一類是回歸民法說，即第三種觀點。[6]不過，當時在婚姻法學界占上風的觀點，還是獨立法律部門說，相當多的專家認為“鑒于全面確定社會主義市場經(jīng)濟的法制體系需要有一個過程，民法典很難在近期列入立法議程。”“采取第2種主張最為理想。它符合中國的實際情況并切實可行。”[7]所以，1999年在井岡山召開的婚姻法學年會上，提交會議代表討論的是《中華人民共和國婚姻家庭法（法學專家建議稿）》。

2001年，《婚姻法》修正案通過并實施后，立法機關開始著手中國民法典的起草工作，并委托專家學者分頭起草民法典各編。2002年7月，婚姻法學研究會年會專門討論了民法典“婚姻家庭（親屬）部分”的設計。這說明，學術界對婚姻家庭法地位的認識，是隨著時間的推移不斷清晰的。

筆者自2000年完成《有中國特色社會主義法律體系研究報告——（1999－2010年）框架設計》項目的分報告《中國親屬法發(fā)展研究》之后，就開始堅持回歸民法說。主要根據(jù)是：

親屬關系是基本的民事生活關系，是民法調整的社會關系之一。馬克思的市民社會理論認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大相對立的體系，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩個領域。[8]按照這一理論，整個社會生活劃分為兩個領域：民事生活領域和政治生活領域。其中，民事生活領域涵蓋了全部經(jīng)濟生活和家庭生活，在馬克思著作中稱為市民社會。親屬關系和經(jīng)濟關系一同構成了市民社會的兩大基本關系，它們一個屬人類自身的生產(chǎn)和再生產(chǎn)，一個屬物質資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)。它們既是市民社會的基礎，又成為市民社會的基本法則——民法的調整對象。民法作為中國法律體系中一個獨立的法律部門，是調整民事生活包括經(jīng)濟生活和家庭生活在內(nèi)的法律。它是民事生活領域的基本規(guī)則。

上世紀80年代以來，隨著中國計劃經(jīng)濟體制逐漸為市場經(jīng)濟體制所代替，家庭的經(jīng)濟職能日益增強，那種認為家庭生活與經(jīng)濟生活無關的理論逐漸被拋棄。發(fā)展市場經(jīng)濟的特點之一，就是家庭恢復了社會經(jīng)濟單位的地位。家庭的經(jīng)濟職能回歸性地日益凸顯。作為現(xiàn)代社會民事生活和經(jīng)濟生活基本單位的家庭，理應成為民法的規(guī)范領域。所以，一個體系完整、邏輯嚴密的民法典，必然要對婚姻家庭關系予以規(guī)制。

婚姻家庭法是民法的組成部分，也得到了1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）的確認。《民法通則》第2條規(guī)定：“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產(chǎn)關系和人身關系”。根據(jù)這一規(guī)定，我國民法的調整對象包括兩種社會關系，即發(fā)生在民事主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系。其中平等主體間的人身關系，除人格關系外，就是指發(fā)生在家庭領域中的親屬關系。《民法通則》適時地將家庭生活關系納入民法調整范圍，還規(guī)定了民法調整家庭生活關系的若干基本規(guī)則，如第103條規(guī)定公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為；第104條：婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護；第105條：婦女享有同男子平等的民事權利。《民法通則》還專設一節(jié)規(guī)定了當時婚姻法未規(guī)定的監(jiān)護制度。可以說，在中國的立法實踐中，從《民法通則》開始，已經(jīng)宣告了婚姻家庭法的歸屬，結束了婚姻家庭法是獨立法律部門，還是民法組成部分的爭論。

因此，在起草中國民法典時，應當就規(guī)范親屬間生活關系的法律規(guī)則專設一編。

（二）名稱

在制定中國民法典，完善調整親屬關系的法律規(guī)范體系時，是將之稱為“婚姻家庭法”，還是“親屬法”？不僅在2001年婚姻法修正案出臺前后，就是在目前制定民法典之時，學者的認識也不同。一種觀點認為，此部分在未來民法典中既可以稱“婚姻家庭法”，又可以叫“親屬法”，并認為“婚姻家庭法和親屬法一般來說是可以作為同一語適用的。”[9]從建國幾十年的現(xiàn)狀看，取名“婚姻家庭法”通俗易懂，更能為群眾理解和接受。

嚴格地講，“婚姻家庭法”與“親屬法”是不能劃等號的。主要原因有三：[10]

第一，婚姻家庭法以婚姻家庭關系為調整對象，親屬法則以一定范圍的親屬關系為調整對象，包括了婚姻家庭關系，還包括其他近親屬關系。兩者調整的社會關系的范圍是不同的。在親屬法的一些主要制度中，如結婚制度中禁婚親的規(guī)定、親子制度中不居一家的非婚生父母子女關系和祖孫關系、監(jiān)護制度中非家庭成員的監(jiān)護人與被監(jiān)護人的關系，都屬于其他近親屬關系。可見，雖然親屬法以婚姻家庭關系為主要調整方面，但它還調整非婚非家的其他近親屬關系，其調整范圍是大于婚姻家庭法的。

第二，從現(xiàn)行婚姻法的調整范圍看，既包括了婚姻關系，家庭關系，又包括了對不居一家的非婚生父母子女關系和祖孫關系的調整，其內(nèi)涵已經(jīng)趨向于親屬法。中國90年代頒布的《收養(yǎng)法》，關于收養(yǎng)條件、收養(yǎng)法律效力的規(guī)定，也超出了通常意義上的婚姻家庭關系的范疇。因此，納入民法典后的婚姻法即便改稱“婚姻家庭法”，也難起到顧名思義的作用。如果再將監(jiān)護制度、收養(yǎng)制度統(tǒng)納其中，篇名叫“婚姻家庭法”更是名不副實。

婚姻家庭關系是親屬關系，但親屬關系并不等同于婚姻家庭關系。大陸法系與英美法系的區(qū)別，與其說以是否法典化為標志，倒不如說在于是否重視法律的邏輯性與體系性。[11]從世界范圍看，各國婚姻家庭方面的法律，都遵循了名稱涵蓋所調整的全部社會關系的命名原則。這樣做可以使法律名稱與其所調整的社會關系范圍相吻合，起到顧名思義、一目了然的效果，是法律規(guī)范明確化、科學化的表現(xiàn)。因此，在采大陸法系德國法模式的國家和地區(qū)普遍將之稱為“親屬法”，而不是婚姻家庭法。

第三，從1999年《中華人民共和國婚姻家庭法（法學專家建議稿）》開始，中國學術界已經(jīng)充分認識到確立親屬制度通則性規(guī)定的必要性，并設專章規(guī)定其內(nèi)容。[12]不過，將這一制度放在“婚姻家庭法”中，不僅于理不通，而且容易造成概念混亂，不利于民眾對法律的學習、理解和掌握。相反，它應是親屬法的必要組成部分。法律關于親屬的范圍、親等的計算、親屬關系的終止等內(nèi)容的規(guī)定，起著統(tǒng)帥全局，明確該法律體系調整范圍和基本范疇的作用。它與法的名稱相互對應，既體現(xiàn)了這一法律體系內(nèi)在的邏輯規(guī)則，又便于民眾對法律的學習和掌握，也使法官能夠正確理解、適用法律，保證公正執(zhí)法。

總之，科學的立法，不能基本概念的內(nèi)涵大小不分，名不符實；而對民法典中本編名稱的確定，實質上就是確定了本編的調整范圍，限定了本編法律條款的內(nèi)容。可見，在中國恢復和采用“親屬法”的名稱并不意味著倒退，而是還科學以本來面目。我們不能因為對親屬法基礎性再造的立法難度較大，所需時間較維持現(xiàn)狀的修修補補要長，而再次錯過將我國民事法制建設全面推向科學化、系統(tǒng)化、現(xiàn)代化的良機。在這個問題上應當吸取現(xiàn)行婚姻法名稱與調整范圍不相吻合的教訓。

回歸民法典的親屬編，要否在開編第一章通則中規(guī)定基本原則？學者的認識也存在分歧。[13]持否定態(tài)度的學者認為，現(xiàn)行婚姻法中的各項基本原則，如，婚姻自由、男女平等、保護婦女、兒童和老人的合法權益等，在親屬編中無需再作規(guī)定。它們分別由總則編的民事主體地位平等原則，意思自治原則，或者由婦女權益保障法、老年人權益保障法和未成年人保障法中的相關原則所涵蓋。至于計劃生育原則，其本身屬于自然人在公法上的義務，應當從民法基本原則中剔出。

筆者認為，親屬編仍有必要繼續(xù)重申現(xiàn)行法的一些基本原則。一來，親屬法雖為民法的一部分，但它是關于親屬之間(即私人之間)生活關系的法，本質上是身份法，而非財產(chǎn)法。[14]它與民法總則既存有共性，又有其特殊之處。二來，盡管用總則編的民事主體地位平等原則，意思自治原則，可以涵蓋上述原則，但是在親屬編中不重申這些原則，會在民眾中產(chǎn)生誤解，不利于法律的執(zhí)行。更為重要的是，如今，在婚姻家庭領域出現(xiàn)了許多與一夫一妻、男女平等、婚姻自由原則相違背的現(xiàn)象，如重婚納妾、與婚外異性同居、毆打、虐待、遺棄家庭成員、干涉子女或父母的婚姻等。這些現(xiàn)象依然是男女在家庭內(nèi)部地位不平等社會現(xiàn)實的反映。所以，強化法律制定中的社會性別意識，注重對夫妻、其他親屬中處于明顯弱勢一方的保護，依然是中國親屬法不可忽略的問題。注重對社會弱勢群體利益的保護也是中國今后制定、修改其他法律的一個基本理念。因此，在親屬編中規(guī)定上述基本原則，是符合現(xiàn)階段國情的。

本設計親屬編通則一章中確立了親屬法的六項基本原則，除“善良風俗”原則外，其余五項原則，即婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保護婦女、兒童、老人合法權益、家庭生育計劃，是對現(xiàn)行法原則的繼續(xù)援用，但在各項基本原則的表述方式及部分原則的內(nèi)容上做了適當調整和修改。首先，每一條的標題是該原則名稱，條文中規(guī)定了該原則的內(nèi)容或基本要求。采用這種立法方法能夠讓民眾對親屬法原則的基本內(nèi)涵與精神實質，有明確了解，避免了現(xiàn)行婚姻法對各項基本原則只作名稱規(guī)定的缺陷，也避免了今后就親屬法基本原則含義再做立法解釋或司法解釋的可能。其次，現(xiàn)行法有關各項基本原則的禁止性規(guī)定，實為各原則內(nèi)涵的必要部分，被分別納入了各原則條款之中。例如，第1642條【婚姻自由】規(guī)定：

“當事人依法享有自愿締結婚姻和解除婚姻的權利，任何組織和個人不得干涉。

禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

禁止借婚姻索取財物。”

二親屬通則性規(guī)定的設定與內(nèi)容

中華人民共和國成立以來頒布的兩部婚姻法，1950年婚姻法和1980年婚姻法，都沒有設專章規(guī)制親屬制度。值得注意的是，在大陸法系早期民法典的杰出代表，法國民法典和德國民法典中也沒有親屬制度的專門規(guī)定，1912年實施的瑞士民法典開始有兩個條文涉及到血親和姻親，1945年生效的意大利民法典，開始設專章規(guī)定血親和姻親，但也沒有親屬的概念。在東方，以日本民法典為代表的諸國及地區(qū)民法典中，對親屬制度都設專章規(guī)定。這確實是一個值得思考的法律文化現(xiàn)象。

親屬，是基于婚姻、血緣和法律擬制而產(chǎn)生的特定人與特定人之間身份稱謂的總稱。它也體現(xiàn)為具有特定稱謂的親屬間的一種社會關系，是市民社會中最基本的一類社會關系，具有廣泛的法律意義。從法律部門的分工來看，親屬法作為調整親屬關系的基本法，應當對親屬的種類、范圍、親等及其計算方法、親系等親屬制度的基本問題作出規(guī)制，以協(xié)調不同法律部門涉及的相關親屬問題。例如，對近親屬的范圍，親屬法作出界定后，其它法律應一律適用。但是，目前由于缺乏這些親屬法上的基本規(guī)定，不同法律對近親屬的范圍，有不同解釋。《刑事訴訟法》第82條第6項規(guī)定：“近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。”最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第12條稱：“民法通則中規(guī)定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。”這種現(xiàn)象說明，民法親屬編設親屬的通則性規(guī)定，是協(xié)調相關法律規(guī)定，統(tǒng)一中國親屬法制的客觀需要。

（一）親屬通則性規(guī)定的設定

在面向21世紀的中國民法親屬編中設定親屬的通則性規(guī)定，首先面臨著對這一制度的價值判斷問題。眾所周知，親屬制度有著悠久的歷史。親屬制度的一些概念、劃分方法等不可避免地留有封建宗法制度的一些痕跡。例如，從歷史發(fā)展的角度看，親系有四種：母系親和父系親、男系親和女系親、長輩親和晚輩親、直系親和旁系親。前三種親系的劃分，主要為了適應封建宗法制度維護男尊女卑和家族、家庭內(nèi)部尊卑有序親屬關系的需要，只有直系親和旁系親是根據(jù)血緣關系的自然特征劃分的。因此，在當代親屬法上，具有法律意義的親系分類，應當僅僅是直系親與旁系親一種。但是，上述源自中國古代的親系劃分法，對于理解現(xiàn)代親屬制度的某些內(nèi)容還有著一定的幫助作用。如母系親與父系親的劃分，直接導致了在中國親屬制度中，對這兩個親系中相同輩份的親屬有著不同的稱謂，如，舅姨與伯叔姑稱謂的區(qū)別，等等。雖然，前三類親系劃分法不宜在法律條文中規(guī)定，卻可以在親屬法學中作為知識出現(xiàn)。

在堅持當代親屬法男女平等原則和精神的前提下，如何對親屬的定義、分類、親等計算法、親屬的法律效力等問題作出規(guī)定？必然涉及到立法的方法和技術問題。經(jīng)再三斟酌，筆者認為，要盡量避免每個條文變成親屬法教科書的簡單翻版，摒棄艱深晦澀的文字，在符合親屬法學理的基礎上，做到通俗易懂，簡介明了。除對親屬、配偶、血親、姻親、親等概念作出法律界定外，對其他概念，如直系血親，不直接下定義，而是采取列舉的方法，做到一目了然。因為，如果把教科書中關于直系血親的定義：“己身所從出或從己身所出的血親”，直接搬到法律條文中，很難讓一般人理解，也難以體現(xiàn)規(guī)定直系血親的法律意義。

（二）親屬通則性規(guī)定的主要內(nèi)容

1．親屬的定義與親屬關系的發(fā)生

盡管中國百姓對親屬一詞并不陌生，但是在法律上設定親屬一章畢竟是建國以來的第一次，有必要在親屬章開篇首先對親屬的含義做民法上的界定。第1648條規(guī)定：“親屬是自然人之間基于婚姻、血緣和法律擬制而發(fā)生的身份關系。”接著明確了親屬產(chǎn)生的三種法律事實，即“結婚”、“出生”、“收養(yǎng)”。

2．親屬的分類、親系與親等

在親屬法學中，可以從不同角度對親屬加以分類。例如，在中國古代，從親屬的行輩角度，可將親屬分為長輩親屬（舊稱尊親屬）、同輩親屬和晚輩親屬（舊稱卑親屬）。當代親屬法以親屬之間人人平等為原則，已不再采用以男性為本位，體現(xiàn)尊卑有序思想的舊的親屬分類標準。目前，世界大多數(shù)國家親屬法對親屬分類的標準，是根據(jù)親屬產(chǎn)生的上述三類法律事實（原因），將親屬細分為配偶、血親和姻親三種。

配偶在親屬中具有重要的、特殊的地位。沒有男女結婚和夫妻生育的事實，便不可能形成血親關系；沒有婚姻作中介，也不可能形成姻親關系。所以，配偶是親屬關系的源泉和橋梁。配偶關系因結婚而形成，因雙方離婚或者一方死亡而終止。血親有自然血親和擬制血親之分。自然血親關系因出生而發(fā)生，因死亡而終止；擬制血親關系因收養(yǎng)或者繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關系而發(fā)生，因一方死亡或者養(yǎng)、繼父母子女關系依法解除而終止。姻親是以血親的婚姻為中介形成的親屬，但是配偶本身除外。目前親屬法學關于姻親的分類，比較公認的看法是將它分為三類：A.血親的配偶。如兒媳、女婿、兄嫂、弟媳、姐妹夫等；B.配偶的血親。如，岳父母、公婆等。C.血親的配偶的血親。但是，第三種姻親不是以一次婚姻，而是以兩次婚姻為中介形成的。如夫與妻之姊妹的丈夫（俗稱“連襟”），妻與夫之兄弟的妻子（俗稱“妯娌”）等。這種親屬關系比較間接和疏遠，不宜包括在親屬法認定的姻親種類中。姻親關系因作為中介的婚姻當事人離婚或者婚姻被宣告無效而終止。婚姻當事人一方死亡后，姻親關系是否終止，由雙方商定。

本設計在對這三種親屬做具體規(guī)定時，除配偶以外，在血親、姻親的規(guī)定中適時將親系、親等及其計算方法揉到其中。

例如，第1652條【血親】

“血親，是指因自然的血緣聯(lián)系，或者因法律擬制的扶養(yǎng)關系而產(chǎn)生的親屬關系。

親生父母子女、祖孫、曾祖孫等之間，為直系血親；養(yǎng)父母子女、有扶養(yǎng)關系的繼父母子女之間，是擬制直系血親。

同胞、半同胞兄弟姐妹，堂、表兄弟姐妹，姨、舅、姑、伯、叔與甥、侄之間，是旁系血親。擬制直系血親關系的一方與對方的旁系血親間，發(fā)生擬制旁系血親關系。

自然血親關系因出生而發(fā)生，因死亡而終止；擬制血親關系因收養(yǎng)或者繼父母與繼子女形成扶養(yǎng)關系而發(fā)生，因一方死亡或者養(yǎng)、繼父母子女關系依法解除而終止。”

該條設四款對血親的定義、直系和擬制直系血親、旁系和擬制旁系血親，以及血親關系的產(chǎn)生與終止，做了規(guī)定。但對血親的親等及計算方法則單列一條規(guī)定。因為，在所有親屬中，配偶是因婚姻而形成的親屬，無所謂親系和親等；姻親的親系與親等是以血親的為轉移。所以，有必要專門對血親的親等作出詳盡規(guī)定。在姻親條中，則包括了姻親的親等計算標準。

3．近親屬的范圍

由婚姻和血緣編織而成的親屬網(wǎng)絡，包含了各種親屬間的關系，親屬法只調整部分的親屬關系。從各國規(guī)定看，對親屬的范圍多有限定。如《日本民法典》第725條規(guī)定：“下列人為親屬：1、六親等內(nèi)的血親；2、配偶；3、三親等內(nèi)的姻親。”[15]《澳門民法典》第1467條將血親的范圍限制在“直系任何親等及旁系四親等內(nèi)”。[16]通觀各國及地區(qū)規(guī)定，有兩種類型：一是概括性限定，以上所舉即是。二是實用性規(guī)定，法律無概括性限定，而是根據(jù)不同需要對親屬的范圍作出具體規(guī)定，如法律對禁婚親、有扶養(yǎng)義務的親屬、有法定繼承權的親屬的規(guī)定。兩種方法中實用性規(guī)定更具科學性和靈活性，我國親屬法應采此方法，即在親屬關系一章中對親屬的范圍不做一般的概括性限定，而通過具體問題的規(guī)定，表明在法律上具有權利義務關系的親屬范圍。由于目前其他法律已從相關角度對近親屬范圍做了規(guī)定，民法親屬編明確近親屬范圍還是有一定法律意義的。

學者對哪些親屬應當劃歸近親屬范圍，有不同認識。有的的根據(jù)中國現(xiàn)在和將來家庭結構，將近親屬范圍限定在配偶、直系血親、二親等內(nèi)的旁系血親和作為同一家庭成員的直系姻親，如兒媳、女婿、公婆、岳父母之間。[17]有的認為，“在現(xiàn)行的民事立法，尤其是婚姻家庭法律中的近親屬，有不得結婚的義務，還有扶養(yǎng)、撫養(yǎng)、贍養(yǎng)和遺產(chǎn)繼承的權利義務，其范圍應相對寬些。”可界定為“配偶、直系血親和四親等以內(nèi)的旁系血親。”[18]本設計將近親屬界定在“配偶、五親等內(nèi)的直系血親、四親等內(nèi)的旁系血親”。（第1655條）將旁系血親范圍界定在四親等以內(nèi)，是因為婚姻法禁婚親范圍“三代以內(nèi)旁系血親”，相當于四親等。對直系血親范圍做適當?shù)南拗疲饕獮榱吮苊庖蛄⒎ㄉ系穆┒炊霈F(xiàn)類似臺灣“誹韓案”之類的訴訟。[19]

三對“禁止結婚疾病”的重新認識

中華人民共和國成立以來的兩部婚姻法，在結婚的禁止條件中，對結婚疾病障礙的規(guī)定，均使用“禁止”一詞。1950年《婚姻法》第6條指出“患花柳病或精神失常未經(jīng)治愈，患麻瘋或其他在醫(yī)學上認為不應當結婚之疾病者”，禁止結婚。2001年修正后的《婚姻法》只是將1980年《婚姻法》的“患麻風病未經(jīng)治愈或患其他在醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”，修改為“患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病”，依舊規(guī)定禁止結婚。

對于哪些疾病屬于“醫(yī)學上不應當結婚的疾病”，法律一直沒有進一步明確。但是學者普遍認為，應當以醫(yī)學為根據(jù)，作出科學的解釋。1994年民政部的《婚姻登記管理條例》稱：“患有法律規(guī)定禁止結婚或者暫緩結婚的疾病的”，“婚姻登記管理機關不予登記”。（第12條）這里，“法律規(guī)定禁止結婚的疾病”，是指《婚姻法》第7條的規(guī)定；“法律規(guī)定暫緩結婚的疾病”，則是指1995年6月1日起施行的《中華人民共和國母嬰保健法》中的相關規(guī)定。也就是說，我國現(xiàn)有法律對影響結婚疾病的規(guī)定，存在著兩種情形，一是禁止結婚的疾病，一是暫緩結婚的疾病。這兩類疾病在法律上是否所指相同？

對《婚姻法》禁止結婚的疾病，國家立法機關一直沒有任何進一步的規(guī)定或解釋。相反，2001年6月國務院《母嬰保健法實施辦法》、2002年6月衛(wèi)生部《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》都對婚前醫(yī)學檢查應當查明的疾病，做了詳細規(guī)定與列舉。具有從事婚前醫(yī)學檢查資格的醫(yī)療、保健機構，對當事人進行婚前醫(yī)學檢查時，主要檢查下列四類疾病：（一）指定傳染病。具體是指《傳染病防治法》中規(guī)定的艾滋病、淋病、梅毒以及醫(yī)學上認為影響結婚和生育的其他傳染病；（二）在發(fā)病期內(nèi)的有關精神病，主要指精神分裂癥、躁狂抑郁型精神病，及其他重型精神病；（三）嚴重遺傳性疾病。主要是指那些由于遺傳因素先天形成，患者全部或部分喪失自主生活能力，子代再現(xiàn)風險高，醫(yī)學上認為不宜生育的疾病；（四）其他與婚育有關的疾病，如重要臟器疾病和生殖系統(tǒng)疾病等。[20]

有理由相信，婚姻法上禁止結婚的疾病，就是母嬰保健法上所說的暫緩結婚的疾病。盡管婚姻法和母嬰保健法屬于不同法律效力層次，而且一個是民事法律，一個屬行政法范疇。但是，在有關影響到結婚的疾病范圍上，不存在也不應當存在法律上的雙重標準，而且，法律的標準必須符合醫(yī)學標準，兩者應當是一致的。

在解決了上述問題后，我們面臨的另一個問題是，用怎樣的方法和語言來表達對患有上述疾病者婚姻問題的法律規(guī)制。當然，這不只是表達方法的問題，更是不同立法理念的反映。“暫緩結婚”比“禁止結婚”的語氣較為緩和，更富有法律的人文關懷色彩，但是，在最終的法律后果上，兩者卻沒有實質性區(qū)別。因為，婚姻登記機關在辦理結婚登記時，要查驗當事人雙方的婚前醫(yī)學檢查證明或者母嬰保健法第11條規(guī)定的醫(yī)學鑒定證明（《母嬰保健法實施辦法》第16條）。無論婚檢機構的“醫(yī)學意見”上是“建議不宜結婚”，還是“建議暫緩結婚”，[21]婚姻登記機關都會根據(jù)民政部《婚姻登記管理條例》第12條之規(guī)定，不予以登記。

婚姻本質上是私人之間的民事關系，它以意思表示為基本要素，以雙方合意為成立要件。經(jīng)醫(yī)學健康檢查發(fā)現(xiàn)當事人患有“醫(yī)學上認為不宜結婚的疾病”后，說明情況，提出預防、治療以及采取相應醫(yī)學措施的建議是醫(yī)師的法律義務。至于，是否結婚，應當由當事人相互間在對對方身體狀況知情的情況下，自愿、自主地做出是否結婚的決定。這不僅是民法意思自治原則在婚姻成立要件上的體現(xiàn)，也是對患有疾病一方締結婚姻、成立家庭權利的保護。聯(lián)合國1966年《公民權利和政治權利國際公約》第23條指出：“已達結婚年齡的男女締婚和成立家庭的權利應被承認。”同時強調“只有經(jīng)男女雙方的自愿和完全的同意，才能締婚。”[22]中國已經(jīng)簽署了該公約，國內(nèi)立法應當符合公約規(guī)定的精神，與其保持一致，確認人人享有締結婚姻和成立家庭的權利。

通觀當代世界主要國家有關婚姻障礙的立法，如，大陸法系的法國、德國、瑞士、日本，英美法系的英國、美國等，均無禁止結婚疾病的規(guī)定。法律在結婚條件的規(guī)定上，強調的是當事人的婚姻能力（如達到法定婚齡和有判斷能力）和婚姻合意，構成婚姻障礙的通常是重婚和親屬關系兩種情形。即便有些國家在結婚條件上涉及到精神病患者，也是從婚姻能力方面所做的規(guī)定。例如，《瑞士民法典》第97條（判斷能力）規(guī)定：“（1）必須是有判斷能力的人，始得結婚。（2）精神病人，無論何種情形，無婚姻能力。”[23]許多國家對精神病患者婚姻的處理，要么放在婚姻無效或可撤銷的法定情形中，要么作為一方要求離婚的法定理由。[24]但是，將它作為婚姻無效或可撤銷的法定情形時，還是從婚姻能力上予以規(guī)定，如瑞士民法典、英國1973年《婚姻訴訟法》、美國1970年《同一結婚離婚法》、1982年《紐約州家庭法》等。《日本民法典》則將“配偶患強度精神病且無康復希望”，作為夫妻一方提起離婚之訴的法定原因。（第770條）可見，不能僅因一些國家立法將夫妻一方患精神病作為婚姻無效或可撤銷原因，就擴大化地認為夫妻婚前一方患有某種疾病，構成婚姻的障礙，并因此成為婚姻無效或可撤銷的法定理由。除上述國家外，中國臺灣地區(qū)，香港地區(qū)和澳門地區(qū)的民法中，也未將當事人患有某種疾病，視為婚姻障礙。

由于，配偶一方患有某些醫(yī)學上認為不宜或暫緩結婚的疾病，在許多國家和地區(qū)的立法中不構成結婚的障礙，所以，它也不是婚姻無效和撤銷婚姻的理由。因為，如果要求結婚的當事人是一個正常的、有理智的人，他（她）就能夠意識到和一個患有某種嚴重疾病的人結婚對他（她）意味著什么；如果他（她）不能承受或無法克服這種困難，就會作出不結婚的決定；如果他（她）明知對方患有某種疾病，仍然決定要和對方結婚，這就表明他（她）對此已做好了充分準備。[25]

基于以上分析，結合中國婚姻法一直將一方患有某種疾病作為禁止結婚的情形，本設計在結婚條件中繼續(xù)保留了疾病問題，但不再做禁止性規(guī)定，而是采取授權性規(guī)定，把結婚的決定權交給當事人雙方。第1662條【不宜結婚的疾病】規(guī)定：“患有醫(yī)學上認為不宜結婚的疾病者，應當根據(jù)婚前醫(yī)學檢查醫(yī)師的建議，決定其是否結婚。”筆者認為，這樣規(guī)定不僅是親屬法婚姻自由原則的充分體現(xiàn)，也符合國際公約的基本精神。而且，在立法上采取“不宜結婚的疾病”的用語和“由當事人自己決定”的授權性規(guī)定，使得妨礙結婚疾病的立法，既以醫(yī)學健康檢查為科學基礎，又消除了婚姻立法對患有疾病者“歧視”與保護不足的嫌疑。

選擇授權性規(guī)定后，在婚姻可撤銷的情形中，就必須刪除“結婚時患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的”這種情形。對于可能出現(xiàn)的一些問題，可以通過采取相應的法律對策解決。第一，婚后一方發(fā)現(xiàn)另一方隱瞞自身患有不宜結婚疾病的，該方可以以對方有婚姻欺詐行為為由，提起撤銷婚姻之訴；（參見本文第五部分可撤銷婚姻的法定情形）第二，在一些不具備婚前醫(yī)學檢查的地區(qū)，當事人雙方既沒有婚檢，也不知道一方患有不宜結婚疾病的，婚后解除婚姻關系的，按離婚案件處理。因此，在訴訟離婚的法定理由中需增加規(guī)定：“一方患有嚴重精神病或者傳染病經(jīng)治不愈”。（本設計第1705條）第三，雙方婚前進行了醫(yī)學檢查，對一方患不宜結婚的疾病雙方明知并基于自愿結婚，婚后一方以婚前考慮不周為由，提出無法繼續(xù)維持婚姻關系，也應當通過離婚的方式解決。至于婚前醫(yī)學檢查發(fā)現(xiàn)當事人患有不宜生育的疾病，如嚴重遺傳性疾病，在當事人接受醫(yī)學咨詢，采取醫(yī)學措施之后，應當允許結婚。

采取上述授權性規(guī)定后，還會面臨對現(xiàn)行《婚姻登記管理條例》第12條的修改。對此不再贅述。

四事實婚姻的概念與效力

2001年《婚姻法》修正案第8條補充規(guī)定：“未辦理結婚登記的，應當補辦登記。”學者對此持兩種截然不同的看法：一種認為，法律允許補辦登記的只能是具備結婚實質要件的事實婚姻關系。這一規(guī)定標志著我國立法對待事實婚姻態(tài)度的轉變，從承認、否定到現(xiàn)在有限度地承認。那種對事實婚姻完全否認的態(tài)度，未免過分注重了結婚的形式要件，對事實婚姻效力的過枉矯正，既不利于家庭和社會的穩(wěn)定，也無法實現(xiàn)法律對社會的有效監(jiān)控。這一規(guī)定標志著我國立法經(jīng)過半個世紀的艱難摸索，在對待事實婚姻法律效力的問題上，找到了一種近似妥善的選擇。另一種看法是，婚姻登記制度在我國已經(jīng)實施了50多年，先前的司法解釋也將1994年2月1日以后未辦理結婚登記的認定為非法同居關系。現(xiàn)在修正案第8條有條件的承認之，無疑是一種歷史的倒退。應當繼續(xù)堅持單一的結婚登記制度，未登記結婚的屬于婚姻不成立。[26]

這一法律規(guī)定在對待事實婚姻的態(tài)度上，確實較之前的司法解釋有所緩和。[27]實為有條件地承認事實婚。它不但把事實婚納入了法律調整的范圍，創(chuàng)造了事實婚轉化為合法婚的途徑，也有利于對當事人和子女利益的保護。至于，有人提出應當通過建立登記婚與儀式婚并行的結婚制度，解決事實婚姻的效力問題。筆者認為，婚姻登記制度在我國實行了半個多世紀，要否在此基礎上增加儀式婚的內(nèi)容，實屬我國結婚制度的重大變革。但是親屬立法又必須考慮中華民族千年來實行儀式婚的傳統(tǒng)。有條件地承認事實婚姻，或許是在親屬法的現(xiàn)代化與尊重民族傳統(tǒng)之間找到的一個平衡點。

鑒于以上分析，本設計繼續(xù)堅持實行多年的婚姻登記制度。也對事實婚姻問題做了專條規(guī)定。首先，筆者不贊成在法律上僅以當事人是否履行結婚登記手續(xù)為標準（僅指沒有前婚者），對他們的關系做合法婚姻與非法同居的區(qū)分。其次，在法律上有必要對“事實婚姻”這一與法律婚相對稱的概念作出界定，因為，它是中國現(xiàn)階段及今后相當長時期內(nèi)無法回避的社會現(xiàn)象。最后，對它的效力，宜在法律上分別情形，做不同規(guī)定。

第1664條【事實婚姻】

“未辦理結婚登記即以夫妻名義同居生活的，其相互關系為事實婚姻關系。

事實婚姻關系，符合本章各項結婚實質要件的，可以補辦結婚登記，成為有效婚姻。”

本條明確了兩個問題。一是事實婚姻的概念；一是事實婚姻轉化為有效婚姻的途徑。對于符合結婚實質要件，沒有補辦結婚登記的事實婚姻關系如何處理的問題，本條沒有作進一步規(guī)定。起初曾將這種情形單列一款，規(guī)定“當事人未補辦結婚登記的，其法律后果適用婚姻無效與撤銷的有關規(guī)定。”經(jīng)再三斟酌，考慮法律不做規(guī)定更好。這實際上是在法律上留有余地，以便最高立法或司法機關日后針對事實婚姻關系的雙方共同生活多年的事實，作出有利于保護當事人利益、保護子女利益的解釋。[28]

之所以在規(guī)定事實婚姻的效力之前，確立它的法律概念，是為了防止在法律上僅以當事人是否履行結婚登記手續(xù)為標準，做合法婚姻與非法同居的區(qū)分。1989年最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第3條曾僅以形成的時間為標準，對未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的，作出事實婚姻與非法同居的劃分。這就混淆了婚姻與同居的區(qū)別。何謂婚姻？學術界對此頗有爭議。筆者認為，撇開目前學術界公認的婚姻以“合法性”為其要素不談，能夠稱其為“婚姻”的兩性結合，應當具備兩個基本要素：第一，雙方主觀上具有結為夫妻、共同生活的目的，對外以夫妻相稱；第二，客觀上，雙方已經(jīng)形成婚姻的事實，并得到公眾認可。非婚同居與婚姻的不同就在于，“雙方當事人雖然建立了包括性生活在內(nèi)的生活共同體，但并無成為夫妻和婚姻配偶的主觀愿望。”[29]因此，不管法律承認與否，1994年2月1日以后，男女未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活的，他們的關系在客觀上、事實上依然是一種婚姻關系，不會自動變?yōu)橥雨P系。十分可喜的是，2001年婚姻法修正之后，同年12月最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》中，已經(jīng)改變了先前的表述，將同居關系前的“非法”二字刪除。而且筆者認為，結婚實質要件與形式要件的法律規(guī)定，只是構成合法有效婚的要件，而非一般意義上婚姻的構成要件。

事實婚姻的法律概念，最早見于最高人民法院1979年《關于貫徹執(zhí)行民事政策法律的意見》。它指出：“事實婚姻是指沒有配偶的男女，未進行結婚登記，以夫妻關系同居生活，群眾也認為是夫妻關系的。”[30]1989年最高人民法院《人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》也采用同一定義。其后，各種婚姻法學教科書對事實婚姻概念的表述，大都以這一司法解釋為依據(jù)，形成了學理上通說的定義，即：“沒有配偶的男女，未進行結婚登記，即以夫妻名義同居生活，群眾也認為是夫妻關系的結合。”[31]可見，無論司法解釋，還是學說，都將事實婚姻的主體限定在“沒有配偶的男女”之間。但是，本設計在事實婚姻的定義中，排除了“沒有配偶的男女”這一構成要件。其主要理由是：

結婚，在親屬法上是以配偶身份關系發(fā)生為目的的形成行為。各國有關婚姻成立的立法大都采取國家干預主義，為婚姻的成立確立了實質要件與形式要件。符合法定要件結成的婚姻，即為有效婚姻，反之則構成違法婚姻。建國以來，關于婚姻成立的形式要件，法律一直采取登記婚主義。要求結婚的男女雙方必須親自到婚姻登記機關進行婚姻登記，取得結婚證，婚姻關系方為確立。所以，登記婚是中國法律認可的婚姻。事實婚姻與登記婚的相同之處在于，男女雙方主觀上都以共同生活、形成夫妻關系為目的；客觀上，共同居住生活，對外以夫妻相稱，并為公眾認可。男女雙方?jīng)]有依法辦理結婚登記手續(xù)，是它與登記婚的根本區(qū)別。換言之，所謂“事實婚姻”，就是男女雙方欠缺法定結婚形式要件而以夫妻名義共同居住，共同生活形成的婚姻關系。有婚姻之實，無法定婚姻之形式，是事實婚姻的內(nèi)在本質要素。

基于以上分析，判定某一婚姻關系是否構成事實婚姻的標準只有一個：即欠缺法定結婚的形式要件。因此，男女雙方是否已有配偶，與該婚姻是否構成事實婚姻沒有法律上的必然聯(lián)系。而且，如果將有配偶者又與他人以夫妻名義共同生活形成的關系排除在事實婚姻之外，就不可能在法律上將該方的行為認定為事實上的重婚。這樣既不利于對重婚行為的法律制裁，也與我國現(xiàn)行法律和司法解釋關于重婚行為既包括法律上的重婚，又包括事實上重婚的規(guī)定相矛盾。[32]

從上述概念出發(fā)，各種欠缺結婚形式要件而形成的婚姻關系，都屬事實婚姻。換言之，事實婚姻包括兩大類：具備結婚實質要件的事實婚姻與不具備結婚實質要件的事實婚姻。對于前者，本條規(guī)定“可以補辦登記”，使得僅欠缺形式要件的事實婚姻的效力，從效力待定的狀態(tài)，轉化為合法有效婚姻。這既體現(xiàn)了結婚登記制度的權威，又貫徹了私法領域里當事人意思自治原則的精神。因為，補辦登記，不是強迫的，而是雙方自愿補辦。補辦結婚登記的效力具有溯既力，但應當從雙方當事人均符合結婚實質要件時始具有合法婚姻的效力。對于后者，即不具備結婚實質要件的事實婚姻，因其欠缺法定結婚實質要件的一項或者幾項，其形式要件瑕疵為實質要件瑕疵所吸收，就轉化為某一特定的無效婚或者可撤銷婚，按照法律關于婚姻無效與可撤銷的情形處理。

這也說明，對事實婚姻的效力，不能一概而論，而是要區(qū)別情形，作不同處理。本條第二款允許補辦登記的，只是那些符合結婚實質要件的事實婚姻關系。即，所謂“狹義的事實婚姻。”[33]

五婚姻的無效與撤銷

無效婚姻制度，是2001年《婚姻法》修正案新設的制度。修正案用三條確立了這一制度的基本內(nèi)容：對自始無效婚與可撤銷婚的范圍作了基本劃分，規(guī)定了宣告婚姻無效的機關，明確了宣告婚姻無效的法律效力。作為結婚制度的有機組成部分，無效婚姻制度與結婚的各項要件相輔相成，起著規(guī)范自然人結婚行為，預防和減少違法婚姻，保護善意當事人及子女利益的功效。但是，由于立法理念和價值取向上的問題，加之對這一制度的學術研究還不夠深入，在法律上還存在一些有待完善之處。

法律記載著社會的發(fā)展和變化。無效婚姻制度，源自羅馬法，現(xiàn)在已經(jīng)成為大陸法系和英美法系國家和地區(qū)普遍采用的一項民事法律制度。以英美法的變遷為例，在立法理念上，當代英美法均擯棄了傳統(tǒng)法對無效婚姻單純進行制裁的做法，更加注重對當事人和子女利益的保護或救濟。法律從維護形式正義逐步轉向對維護實質正義的注重。[34]中國民法典親屬編無效婚姻制度的價值取向關系到其制度構成的各個方面。如果把這一制度僅看作是對違法婚姻和當事人制裁的制度，勢必對各種瑕疵婚姻采一律無效、自始無效的單軌制；如果把它還視做對相關當事人及子女利益保護與救濟的制度，就必然會對無效婚姻做自始無效與可撤銷的劃分；在無效婚姻的法律后果上，如果僅著眼于法律制裁，勢必會作出一律自始無效的規(guī)定，而且還會忽視對無過錯方或者弱勢一方的必要法律救濟。因此，立法理念是必須解決的首要問題。在這一制度的構架上，應當堅持自始無效婚與可撤銷婚并存的二元結構；在法律后果上應當保護、救濟與制裁并重，體現(xiàn)當代法律人文關懷的精神，體現(xiàn)民法保障私權的基本理念。

基于這一立法理念，本設計用8個條文，對婚姻無效與可撤銷的原因、撤銷權的享有與消滅、無效與可撤銷的法律后果等問題作了規(guī)定。

（一）擴大可撤銷婚姻的范圍

《婚姻法》修正案第10條規(guī)定：“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）、重婚的；（二）、有禁止結婚的親屬關系的；（三）、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈的；（四）、未到法定婚齡的。第11條規(guī)定：“因脅迫結婚的，受脅迫的一方可以向婚姻登記機關或人民法院請求撤銷該婚姻。”盡管在無效婚姻制度的基本構成上，現(xiàn)行法采取了自始無效與可撤銷的二元結構。在具體情形的列舉上，卻把可撤銷婚放在了次要位置上。屬于可撤銷婚的只有違背結婚合意要件中受到脅迫的一種情形。就缺乏結婚的合意這一私益要件所成立的婚姻而言，除脅迫外還應包括欺詐等情形。再者，未達法定婚齡的早婚也應劃歸可撤銷婚范圍。

本設計將婚姻無效的情形限定在兩種。第1665條【婚姻的無效】規(guī)定“有下列情形之一的，婚姻無效：（一）重婚。（二）有禁止結婚的親屬關系。”這與現(xiàn)行法婚姻無效的情形相比，縮小了自始無效婚的范圍，可撤銷婚的范圍相應擴大。第1667條【婚姻的撤銷】規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權人可以向人民法院請求撤銷婚姻：

（一）因欺詐、脅迫而結婚；

（二）結婚時一方未到法定婚齡。”

擴大可撤銷婚范圍的主要理由是：在法律上對事實上已經(jīng)成立的夫妻關系，加以否定時要盡可能地慎重。擴大可撤銷婚的范圍，體現(xiàn)了法律對已經(jīng)發(fā)生的身份事實的寬容。如果將絕大多數(shù)違法婚姻納入無效婚范疇，做自始無效處理，雖然維護了結婚制度的尊嚴，但并不利于百姓生活的穩(wěn)定和對自然人基本利益的保護。因為，自始無效婚在有權提起婚姻無效主體的范圍、法律后果上都不同于可撤銷婚。比如，有權提起其無效的請求權人除了婚姻當事人以外，還包括他人以及國家司法機關。說到底，婚姻關系作為一類基本的民事生活關系，是私人關系。男女雙方的結合不符合結婚的私益要件或僅一般性違反結婚的公益要件，并未因此危害社會、危及他人利益時，將撤銷該婚姻的權利賦予相關當事人比一律做自始無效處理要好得多。這樣做更符合婚姻關系作為基本民事關系的實質，也符合無效婚姻立法的國際潮流。另外，對近親結婚的效力問題是否也應該區(qū)別對待，也是一個值得重新考慮的問題，但本設計依然維持了現(xiàn)行法上的規(guī)定。

第1665條除了將婚姻無效的情形限定為兩種外，還規(guī)定“婚姻當事人、當事人的近親屬及人民檢察院，可以向人民法院請求確認婚姻無效。”明確了可以向人民法院提起婚姻無效之訴請求的權利人范圍。明確婚姻無效請求權人的范圍，是采宣告無效制度國家的通例。它使法律關于婚姻無效規(guī)定的執(zhí)行成為可能，因而，是這一制度不可缺少的內(nèi)容。現(xiàn)行婚姻法尚未對自始無效婚的請求權人作出規(guī)定，實屬法律的一大缺漏。所以，才有了2001年12月最高人民法院的適用婚姻法若干問題的解釋（一），對這一問題的補充解釋。

關于可撤銷婚范圍的設計，與現(xiàn)行法的不同還有：在可撤銷的情形中增加了“欺詐”；第一次提出了撤銷權人的概念；明確了只有人民法院才有權受理婚姻撤銷之訴。

將“欺詐”作為可撤銷婚的情形，是婚姻法學會起草的民法典“婚姻家庭（親屬）部分”專家建議稿提出來的。筆者持贊成態(tài)度，在較早關于無效婚姻制度的論述中也曾提出過[35]。因為，欺詐和脅迫都是當事人締結婚姻時意思表示不真實的的情形。既然“脅迫”可以作為婚姻撤銷的法定理由，“欺詐”為什么不能呢？但是，這里能構成“婚姻撤銷的欺詐”，在含義上與其他民事行為中的欺詐不同，立法時或者在以后的解釋中應當對婚姻“欺詐”的含義作出界定。一方結婚時隱瞞真實的情況或者告知的虛假事實，應當與法定的結婚實質要件相關聯(lián)，如年齡、有無配偶、有無不宜結婚疾病等，而不是對一般事實的隱瞞或虛構，如財產(chǎn)狀況等。

提出撤銷權人的概念，首先是因為，現(xiàn)行法因對可撤銷婚的情形規(guī)定單一，而沒有顧及這一重要問題。再者，2001年最高法院司法解釋第12條規(guī)定：“婚姻法第十一條規(guī)定的‘一年’，不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定。”這一解釋實為畫蛇添足，是對可撤銷婚姻的性質、撤銷權和撤銷權人的概念認識不清造成的。其后的民法典“婚姻家庭(親屬)部分”專家建議稿中也有類似的規(guī)定。因此，有必要從民法撤銷權的角度對撤銷權人的范圍、撤銷權的消滅作出規(guī)定。

（二）撤銷權的行使與消滅

撤銷權，在民事權利體系中是形成權的一種。它是法律因民事行為的意思表示存在瑕疵，特賦予一方當事人享有的，使可撤銷的民事行為歸于消滅的權利。[36]按照可撤銷民事行為理論，可撤銷民事行為既區(qū)別于完全有效的民事行為，也有別于無效的民事行為。它性質上應當屬于效力不完全的民事行為。也就是說，它不象自始無效婚那樣自始地、當然地、完全地、確定地不發(fā)生法律效力，也不需要有人通過一定程序，主張其無效；國家只是處于公示和保護當事人利益的考慮，才采取了宣告無效的方式。而可撤銷婚并非當然無效，需經(jīng)撤銷權人主動行使撤銷權，使之歸于完全無效。如果撤銷權人在法定期間內(nèi)沒有提出宣告撤銷婚姻的申請，法律就認為他們認可或寬恕了該不完全婚姻，該婚姻因此轉化為有效婚。所以，撤銷權基于可撤銷民事行為的成立而產(chǎn)生，由當事人獨享。

因此，在明確可撤銷婚姻的情形之后，就必須專條對撤銷權人作出規(guī)定。第1668條【撤銷權人】規(guī)定:“（一）因欺詐、脅迫結婚的，受欺詐、脅迫的一方有撤銷權；（二）早婚的，雙方有撤銷權。”

撤銷權人行使撤銷權的方式，有兩個特點：一是，無需相對人表示同意，撤銷權人即可單方行使。二是，按照中國《民法通則》規(guī)定，撤銷權人不得直接向相對人為之，必須采取訴諸有關機關（法院或仲裁機關）的方式為之。[37]撤銷權的這兩個特點，同樣適用于對婚姻關系的撤銷上。

但是，為了保護相對人利益，法律還需對撤銷權的行使作出限制。即，規(guī)定該權利在何種情形下消滅。首先，法律需規(guī)定撤銷權行使的期間——“除斥期間”。該期間，是撤銷權這一法定權利的存續(xù)期間。期間經(jīng)過，即發(fā)生撤銷權消滅的法律效果。除斥期間的作用在于促使撤銷權人盡快行使權利，并保護相對人利益。所以，現(xiàn)行《婚姻法》第11條“受脅迫的一方撤銷婚姻的請求，應當自結婚登記之日起一年內(nèi)提出。”的規(guī)定，實為除斥期間的規(guī)定。它與訴訟時效在民法上的區(qū)別之一就是，它為絕對不變期間，不存在訴訟時效這個可變期間會出現(xiàn)的中斷、中止或延長的情形。而且，訴訟時效的經(jīng)過，引起訴權的消滅，除斥期間經(jīng)過，消滅的是實體權利，即撤銷權。

因此，科學的、邏輯性強的立法，應當從撤銷權消滅的角度，對當事人享有的婚姻撤銷權的除斥期間作出規(guī)定。這樣就不會出現(xiàn)“不適用訴訟時效中止、中斷或者延長的規(guī)定”的司法解釋。依學理，撤銷權還可以因撤銷權人對相對人明確表示放棄而消滅。故此，可用一個條文將撤銷權消滅的各種原因做統(tǒng)一規(guī)定。第1669條【撤銷權的消滅】規(guī)定：“有下列情形之一的，撤銷權消滅：

（一）因欺詐、脅迫結婚的，撤銷權人自知道或者應當知道撤銷事由之日起六個月內(nèi)沒有行使撤銷權的。撤銷權人被非法限制人身自由的，該期間從恢復人身自由之日起計算。

（二）早婚的，撤銷權人已達到法定婚齡的。

（三）撤銷權人知道撤銷事由后，明確表示或者以自己的行為表明其放棄撤銷權的。”

本條在除斥期間的起算標準上與現(xiàn)行婚姻法不同。《婚姻法》第11條規(guī)定為“自結婚登記之日起”。就脅迫結婚而言，結婚登記之日就是受脅迫的一方知道撤銷事由之日，兩者是純合的。但對于“欺詐”這種情形，“結婚登記日”有可能與當事人知道或者應當知道撤銷事由日不一致。出于統(tǒng)一法律術語的考慮，本條在規(guī)定這一起算點時，采用“知道或者應當知道撤銷事由之日”。

（三）婚姻無效與撤銷的法律后果應當有所不同

現(xiàn)行《婚姻法》第12條規(guī)定：“無效或撤銷的婚姻，自始無效。當事人不具有夫妻的權利和義務，同居期間所得的財產(chǎn)，由當事人協(xié)議處理；協(xié)議不成時，由人民法院根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。對重婚導致的婚姻無效的財產(chǎn)處理，不得侵害合法婚姻當事人的財產(chǎn)權益。”

筆者一直堅持，可撤銷婚的法律后果與自始無效婚應當有所區(qū)別。可撤銷婚應當從法院判決之日起無效，即：法院的判決不具有溯及力。

盡管民法理論一般認為，民事行為的“無效”與“可撤銷”，其法律后果都是自始無效。中國《民法通則》第58、59條及《合同法》第56、58條，也都有體現(xiàn)了這一原則。但是，婚姻關系不同于合同關系（財產(chǎn)契約），它是身份關系，是男女兩性結合的持續(xù)性關系。對財產(chǎn)關系而言，因其有瑕疵而無效或者撤銷后，當事人之間相互返還原物，使財產(chǎn)恢復原狀是可能的，而男女身心上的結合以及結合期間所生子女，這樣一些身份事實，是不可能恢復原狀的。再者，可撤銷婚在依法撤銷之前是實際存在的。對撤銷以前所發(fā)生的事實，如，子女的出生、雙方所為的財產(chǎn)贈與、家事勞動的提供等，如果按照其婚姻效力溯及既往的一般原則，顯然會造成非常不公平的后果，不利于對當事人（尤其是女方）及子女利益的保護。因此，民法總則關于無效或可撤銷的民事行為自始無效的規(guī)定，不適用于婚姻關系。對此問題，臺灣學者亦有論述，“撤銷的效力具溯及效力，乃一般原則。但法律有特別規(guī)定者，依其規(guī)定，如民法第998條規(guī)定：‘結婚撤銷之效力，不溯及既往。’以顧及身份關系的安全，俾免所生子女成為非婚生子女。”[38]而且，當今各國立法大都采婚姻撤銷的效力不具有溯既力。《日本民法》第748條（一）項規(guī)定：“婚姻的撤銷，其效力不溯及既往。”《瑞士民法》第132條規(guī)定得更明確:“(1)婚姻無效的判決，僅在法官作出無效宣告后，始生效力。(2)在上述宣告前，即使該婚姻存在無效原因,其仍具有有效婚姻之效力。”中國澳門地區(qū)民法典、臺灣地區(qū)民法典中也有相同規(guī)定。當代英美法也取消傳統(tǒng)的一律溯及既往原則，代之以可撤銷婚姻的判決沒有溯及力。

現(xiàn)在，有學者提出這樣的觀點：堅持婚姻撤銷的判決具有溯既力，對婚姻中的女方有好處。因為，這樣她們再婚時的婚姻狀況是“未婚”，而不是“已婚”。乍聽起來，這是在保護撤銷婚姻中的女方利益。但是，仔細想來，在婚姻自由制度已經(jīng)實行了半個多世紀的今天，為了讓女性獲得法律上的“未婚”身份，而讓撤銷婚姻產(chǎn)生自始無效的法律后果，實在沒有必要。這實際是男權社會要求女性“貞潔”觀念的反映。主張撤銷婚姻從撤銷之日起無效的目的，是為了保護當事人，尤其是女方和子女利益，而不能僅僅為了讓婦女獲得“未婚”的“好名聲”，喪失更多的利益。

故此，本設計對婚姻無效與撤銷的后果，分別作出規(guī)定如下：

第1666條【婚姻無效的后果】

“被確認無效的婚姻自始沒有法律拘束力，當事人間不具有夫妻的權利和義務。

當事人同居期間所得財產(chǎn)，準用本法關于公同共有的規(guī)定，但有證據(jù)證明為一方所有的除外。

人民法院在分割當事人同居期間的財產(chǎn)，應當根據(jù)照顧無過錯方的原則判決。

當事人同居期間所生子女的權益問題，適用本編有關父母子女的規(guī)定。”

第1670條【婚姻撤銷的效力】“婚姻被撤銷的，從撤銷之時起婚姻關系消滅。”第1671條進一步明確了法院對可撤銷婚姻中的財產(chǎn)分割、子女扶養(yǎng)等問題，準用法律關于離婚的規(guī)定。即“可撤銷婚姻被人民法院依法撤銷后，當事人間財產(chǎn)的分割，子女的監(jiān)護、扶養(yǎng)和教育，準用本編第五章第三節(jié)和第四節(jié)的規(guī)定。”

結語

親屬法為私法。[39]所謂私法，即以規(guī)范私人之間基本生活關系，保護當事人民事權益為目的，是權利之法、平等之法。親屬法的這一屬性決定了它的基本價值取向與民法一致，以保障私權，在民事權利體系中確立親屬權的應有位置為目的。鑒于中國有長達數(shù)千年義務本位的法制傳統(tǒng)，加之新中國成立后在民主法制建設上走過一段彎路，一直沒有制定出民法典，社會的個人觀念、權利觀念十分薄弱。所以，在未來中國民法典的立法本位上，仍應以權利本位為主，同時，兼顧社會公益和第三人利益。[40]

親屬關系雖然與平等主體間的財產(chǎn)關系同為市民社會的基礎，但它“淵源于人倫秩序這一本質的、自然的社會共同體結構”，[41]它所體現(xiàn)的主體身份利益和在此基礎上的財產(chǎn)利益，是倫理化的法權利益，而非純粹的財產(chǎn)利益。所以，親屬法除以私法為其本質屬性外，還具有倫理性與團體性的特性。濃厚的倫理色彩，使得它對社會秩序及道德風俗的影響“至深且鉅”，親屬法上的權利也常與義務密切結合。鮮明的團體性，使得它的許多規(guī)定“常考慮全體的厲害禍福，故個人主義色彩較為稀薄”。[42]因此，在親屬法的規(guī)范中除任意性規(guī)范外，相當一部分是強行性規(guī)范。例如，法律對結婚條件的設定，就是確保本民族先天素質優(yōu)化，確保人口與經(jīng)濟、社會協(xié)調發(fā)展的需要。盡管締結婚姻、組織家庭是人人享有的權利，但是，男女一旦結婚，就必須符合法律要件，否則其婚姻將歸于無效。另一方面，堅持這一本位，就是要以人為中心，注重對親屬間人身權和財產(chǎn)權的保護。例如，為貫徹一夫一妻的婚姻制度，制裁重婚行為，親屬法要做的是恢復事實婚姻的提法。只有在民事法律中確認了它的婚姻性，才能為刑法上重婚罪的構成提供基本的依據(jù)，而不能靠否認其婚姻性，來達到維護一夫一妻制的目的。當然，恢復事實婚姻的提法的更主要目的在于根據(jù)具體情形，對事實婚姻當事人及其子女利益予以私法的救濟。

在設計上述親屬編條文時，筆者時時顧及這一立法理念，唯恐有背離之處。但是，又深深感到將保護私權與維護社會公益恰當?shù)亟Y合起來，實屬不易。上述條文設計權當做一個“靶子”，在中國民法典親屬編立法過程中引起學術的爭鳴，以待一個名稱科學，內(nèi)容嶄新，系統(tǒng)完整，單獨成篇的民法親屬編問世。

[1]中國民法典立法研究課題組：《中國民法典草案建議稿》第六編親屬第六十八章通則第1641條，法律出版社2003年5月版，第329頁。以下所引設計條文均出自本書。

[2]在近一、兩年起草民法典過程中，學者對民法典風格有不同設想：有采德國潘得克吞式的五編制，還有被稱為“理想主義的思路”的兩編制，以及仿英美法風格的松散式、匯編式思路。

[3]1950年《婚姻法》8章27條，1980年《婚姻法》5章37條，都非常簡單。盡管2001年國家立法機關對1980年《婚姻法》作出修改，完善了相關制度，填補了許多立法空白。但是，也僅僅增加了14條，距離科學的、系統(tǒng)的、體系化的法律還有相當?shù)牟罹唷?/p>

[4]梁慧星：《松散式、匯編式的民法典不適合中國國情》，《政法論壇》2003年第1期，.首發(fā)。

[5]巫昌禎夏吟蘭：《民法典婚姻家庭編之我見》，《政法論壇》2003年第1期，.首發(fā)

[6]薛寧蘭：《中國婚姻法的走向——立法模式與結構》，載夏吟蘭、蔣月、薛寧蘭著：《21世紀婚姻家庭關系新規(guī)制——新婚姻法解說與研究》，中國檢察出版社2001年9月版，第196頁。

[7]巫昌楨、夏吟蘭：《婚姻法增改動議觀點綜述》，《民主與法制》1998年第7期。

[8]參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第26頁。

[9]楊大文：《民法的法典化與婚姻家庭法制的全面完善》，載《中華女子學院學報》2002年第4期第2頁。

[10]筆者在《中國婚姻法的走向——立法模式與結構》一文中，已經(jīng)對這一問題作出同樣的論述。本文再次談及這個問題，期望引起學術界關注。最早提出將婚姻法更名為親屬法的學者，是四川大學法學院楊遂全教授。參見楊遂全：《論婚姻法正名為親屬法的必要性與迫切性》，載《社會科學研究》1998年第3期。

[11]參見梁慧星：《關于編纂中國民法典的動向和思考》，載《中山大學法律評論》1999年第一卷，第101頁。

[12]參見《中華人民共和國婚姻家庭法》（專家建議稿），載梁慧星主編：《民商法論叢》第14卷，2000年4月版。

[13]參見薛寧蘭：《婚姻家庭法向民法典的回歸與完善——中國法學會婚姻家庭法學研究會20002年年會綜述》，載中國法學會研究部主辦《法學研究動態(tài)》2002年第11期。。

[14]參見史尚寛：《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年2月版，第4頁。

[15]王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學出版社1999年2月版，第127頁。

[16]《澳門民法典》，中國政法大學出版社1999年12月版，第370頁。

[17]同注9，第3頁。

[18]巫昌禎李忠芳：《民法典婚姻家庭編通則一章的具體設計》，《中華女子學院學報》2002年第4期第6頁。

[19]在臺灣，韓愈的第39代直系血親韓思道曾向法院訴郭壽華“誹謗死人罪”。該案在臺灣學術界引起極大反響。從而引出法律上直系血親與觀念上直系血親的討論。見（臺）楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第3－8頁。

[20]2001年6月20日國務院公布施行的《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》第14條；衛(wèi)生部2002年6月17日頒發(fā)的《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》第2條。

[21]衛(wèi)生部《婚前保健工作規(guī)范（修訂）》第4條。

[22]董云虎劉武萍編著：《世界人權約法總覽》，四川人民出版社1991年版，第978頁。

[23]殷根生王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年8月版，第30頁。

[24]參見李志敏主編：《比較家庭法》，北京大學出版社1988年版，第75頁。

[25]筆者曾在《婚姻無效制度論――從英美法到中國法》一文中提出“看來不僅在無效婚姻種類的劃分上，需保護某些疾病患者的利益，在結婚要件方面，也需重新審視中國法的現(xiàn)行規(guī)定。”，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號，第217頁。

[26]薛寧蘭：《婚姻家庭法向民法典的回歸與完善——2002年中國法學會婚姻家庭法學研究會年會綜述》，中國法學會《法學研究動態(tài)》2002年第11期。

[27]1989年最高人民法院《關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》第3條規(guī)定：“自民政部新的婚姻登記管理條例施行之日起，未辦結婚登記即以夫妻名義同居生活，按非法同居關系對待。”即1994年2月1日以后形成的此類關系，不再稱為事實婚姻。最高人民法院民事審判庭編：《婚姻與收養(yǎng)法規(guī)選編》，人民法院出版社1994年5月版，第14頁。

[28]2001年12月最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第5條，對這種情形還是堅持了1989年司法解釋的立場。“1994年2月1日以后形成的，……未補辦登記的，按解除同居關系處理。”

[29]張明安：《非婚同居在同居配偶間的法律效力》，載《中山大學學報》（社會科學版），1999年第2期。

[30]參見劉素萍主編：《婚姻法學參考資料》，中國人民大學出版社1989年版，第148頁。

[31]夏吟蘭：《事實婚姻制度研究》，載于夏吟蘭，蔣月，薛寧蘭合著：《21世紀婚姻家庭關系新規(guī)制——新婚姻法解說與研究》，中國檢察出版社2001年9月版，第235頁。

[32]最高人民法院1989年關于《婚姻登記管理條例》實行后發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復指出：“有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的或者明知他人有配偶而與之以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰。”

[33]關于事實婚姻的廣義與狹義之分，參見宋豫：《論補辦結婚登記行為的法律效力》，2002年婚姻家庭法學會年會論文；最高人民法院民事審判一庭：《婚姻法司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年4月版，第22頁。

[34]關于英美法立法理念的變遷，在拙著：《婚姻無效制度論――從英美法到中國法》中已有論述，載《環(huán)球法律評論》2001年夏季號，第215頁。

[35]薛寧蘭：《如何構建中國的無效婚姻制度？》，《人民法院報》2001年2月14日，第3版。

[36]梁慧星：《民法總論》，法律出版社1996年8月版，第194頁。

[37]本課題組設計的第一編總則第136條也確立了這一行使原則，中國民法典理發(fā)研究課題組：《中國民法典條文建議稿》，第26頁。

[38]（臺）王澤鑒：《民法總則》（增訂版），三民書局2000年9月版，第532頁。

[39]史尚寬：《親屬法論》，第4頁。

[40]梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年5月第2版，第46頁。

[41]曹詩權：《中國婚姻家庭法的宏觀定位》，載《法商研究》1999年第4期。

[41]史尚寬：《親屬法論》，第5頁。