抵押權效力制度研究論文

導語：抵押權效力制度研究論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

論文關鍵詞:抵押權;追及效力;善意取得

論文摘要:為了探究抵押權追及效力制度之設計,運用比較分析法、文獻分析法等方法,對大陸法系與我國抵押權追及效力制度進行比較分析,并對與該制度設計有關的幾個問題——抵押人能否轉讓抵押物、動產抵押問題、代價清償和滌除權、物上代位權等進行剖析。研究表明:我國抵押權追及效力制度,應在承認抵押人有權轉讓抵押物前提下,將抵押物分為已登記的不動產、準不動產和未登記的其他動產,合理運用善意取得制度,在賦予抵押權人追及權和買受人一定限度取得所有權的同時,以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權的物上追及力,是指抵押權所具有的使抵押權人得跟蹤抵押財產而行使抵押權的法律效力。抵押權的追及效力涉及抵押物的轉讓和出租兩個問題,其本旨乃在于對抵押權人利益的保護。本文限于篇幅只討論抵押物轉讓時抵押權的追及效力。在抵押權追及效力制度的設計過程中,涉及到三種權利(抵押人轉讓權、抵押權人追及權、買受人所有權)和三方當事人的利益(抵押人、抵押權人、買受人),可以說是一個三難選擇。如果一味地選擇只保護抵押權人的追及權,則這種制度難謂合理。抵押權追及效力制度的立法價值應定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權人和受讓人三者之間的利益平衡。學界提出了很多解決辦法,諸如抵押登記、代價清償、滌除權、擴大物上代位性適用范圍等措施。筆者通過對抵押權追及效力的比較研究,在澄清與抵押權追及效力相關的幾個問題的基礎上,指出《物權法》第191條的缺陷,并提出相應對策。

一、抵押權追及效力制度的比較研究

在抵押權追及效力制度的構建上,大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設有代價清償制度,仿法國民法設有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權人為主動方的制度,第三買受人不能依據自己的需要來除去抵押權,這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的,抵押權人追及到買受人時,買受人可以要求行使滌除權。如果抵押權人拒絕接受滌除金額時,就必須申請增價拍賣,當無人應買時,則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用,2003年7月25日,日本國會通過了擔保物權法修正案,其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改,修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外,為保護抵押權人的期限利益,規定滌除請求必須于抵押權擔保的債權到期后方能提出,而抵押權人準備實行抵押權時,亦無須通知滌除權人。同時,取得抵押不動產的地上權、永佃權者被排斥于滌除權人范圍之外。動產上設定抵押后,在日本法上,一方面無登記亦得對抗惡意第三人,另一方面雖為登記,不妨害第三人善意取得。然為預防第三人善意取得,所有人為抵押動產之讓與或供其他債務之擔保時,并有告知其抵押權標的于相對人的義務,否則應受處罰。瑞士民法在其第828~830條規定了滌除權制度。德國民法未采用滌除制度,它有完善的登記制度,第三人在購買該不動產時,自然可以發現物上存在的抵押權負擔,作為理性人,他會要求出讓人先清除抵押權,然后購買無負擔的不動產。如果購買了有抵押權負擔的不動產,第三人有替代清償的權利,即替代抵押債務人向抵押權人清償,由此取得抵押權及其相應債權,表現為憑清償可以要求交付抵押權證書和其他證書,然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權。臺灣地區民法則規定:第三取得人可以依權利瑕疵擔保規定,請求出賣人除去抵押權,或者清償債務以使抵押權消滅而代位行使其債權,或于拍賣時為應買人,以保持其所有權。在動產上設定抵押后,抵押人轉讓該動產,按照臺灣《動產擔保交易法》第5條的規定,抵押權如未經登記,則不得對抗善意第三人,抵押權已經登記的,則可以對抗善意第三人。

我國關于抵押權追及效力制度的設計有四次:第一次是1988年《民通意見》第115條,該條要求抵押人轉讓抵押物須經抵押權人同意。第二次是《擔保法》第49條,該條規定抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的,應當通知抵押權人并告知受讓人,否則轉讓行為無效。第三次是《擔保法解釋》第67條,該條規定:“抵押權存續期間,抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的,如果抵押物已經登記的,抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人,可以代替債務人清償其全部債務,使抵押權消滅。受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的,抵押權不得對抗受讓人,因此給抵押權人造成損失的,由抵押人承擔賠償責任。”第四次是《物權法》第191條,該條規定:“抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。”

以上國外各大陸法系主要國家和地區關于抵押權追及效力制度的設計和我國《物權法》第191條規定相比較可見,國外幾乎均承認有限制的抵押人轉讓權,并將抵押物分為登記和未登記區別對待,我國在1988年《民通意見》第115條規定經債權人“同意”才可轉讓,在《擔保法解釋》67條亦有限制地承認抵押人轉讓權,但在《物權法》191條幾乎不承認抵押人轉讓權,該條也未見將抵押物分為動產不動產或登記未登記而區別對待。另外,國外在平衡各方利益時,設定了有限追及權、代價清償權,追及不到有請求抵押人賠償權,還有善意取得保護、滌除權。學界還有擴大了的物上代位權等。相比而言,我國《物權法》第191條仍存在以下問題:(1)沒有明確抵押人有權轉讓抵押物,仍以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提。(2)在設定抵押權人的追及效力時,對抵押物未區別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述問題,筆者認為:我國在設計抵押權追及效力制度時,應澄清和解決好以下幾個問題。

二、抵押人轉讓抵押物不需要征得抵押權人的同意

抵押物由抵押人占有,抵押權設定后,抵押人作為所有人仍“有權轉讓抵押物”。但抵押人的轉讓權應當受到限制,否則會使抵押權形同虛設。在限制的策略上,我國是采取抵押權人是否“同意”的辦法,抵押權人同意,則在附條件的情況下該轉讓有效,未經抵押權人同意,除非受讓人代價清償,抵押人不得轉讓。那么,抵押人轉讓抵押物究竟是否需要征得抵押權人同意?

以抵押權人同意與否作為抵押人轉讓抵押物的前提,其目的是保證抵押權的實現,但這樣做就等于不要抵押人的轉讓權,實踐中抵押權人一般是不會同意的,這種規定又回到了1988年《民通意見》第115條,未關注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論:

(1)當抵押物是不動產時,分兩種情形:第一種,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的,根據意思自治,各方當事人利益如何平衡就不是法律關注的問題,抵押權人甚至可以主動放棄抵押權;第二種,抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意已經轉讓的,該轉讓行為效力待定。由于不動產抵押權要登記,抵押人轉讓已登記的不動產抵押物給買受人時,應推知買受人已知該物上有抵押權負擔,此時可推斷買受人具有惡意。抵押權人既可在債務清償期屆滿后隨時行使追及權,也可以放棄追及權從而放棄抵押權,也可以在要求抵押人提前清償債務或要求買受人代價清償或提存或重新提供新擔保等情況下,追認該轉讓行為有效。還有一種情形,抵押人私自轉讓不動產抵押物于買受人后,在債務清償期屆滿,抵押權人未行使追及權,也未追認轉讓行為,但債務人還清債務消除抵押權,從而使轉讓行為有效。可見,已登記的不動產抵押物的轉讓,與抵押權人是否同意無關,但該轉讓行為屬效力待定,抵押權人追認,則如何轉讓都行,甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下,《物權法》第191條的規定,要么純屬多余,要么就不周延。抵押權人不追認,則該不動產轉讓無效,抵押權人有絕對追及權,而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權。抵押權人有決定權。這種絕對追及權來源于不動產抵押登記的公示性以及不動產抵押時買受人無可能善意取得。

(2)當抵押物是動產時,同樣,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意的,不是法律關注的問題。抵押權人不同意,由于抵押物由抵押人占有,抵押人私自轉讓抵押物給善意買受人時,善意買受人就依據善意取得了該抵押物的所有權,抵押權人仍可以向惡意買受人行使追及權,其結果與抵押權人的同意與否毫無關系。

上述分析可見,不論是動產抵押還是不動產抵押,抵押人轉讓抵押物事先征得抵押權人同意,則抵押權如何實現,各方利益如何分配就不是抵押權追及效力制度所要關注的問題。抵押人轉讓抵押物事先未征得抵押權人同意但已經轉讓了抵押物的,該轉讓行為屬效力待定行為。“所以,無論是《擔保法》還是《物權法》,規定抵押人通知或告知的義務,還是要求抵押權人必須同意,均無必要。”

三、動產抵押權追及效力制度的設計

在不動產上設定抵押權后,抵押人轉讓抵押物給買受人,買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產,則抵押權人行使追及權至少對買受人是公平合理的。不動產抵押權的公示形式是登記,這與不動產物權的普遍公示形式一致,沒有沖突。

但在動產上設定抵押權,為保證抵押權人行使追及權而規定動產抵押權公示形式也要求登記,這與動產物權的普遍占有公示形式不一致。動產上設定抵押權,抵押人轉讓抵押物給買受人,抵押人沒有主動告知義務,事實上抵押人一般不會告知,則買受人只能根據占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人),買受人是善意的。此時出現前文提到的第二次沖突,立法究竟是保護抵押權人的追及權還是保護善意買受人取得所有權?根據善意取得原理,立法者應選擇保護善意買受人利益。因為保護善意買受人的利益就是保護交易安全和秩序,促進經濟發展。抵押權人利益就是小利益,犧牲小利保護大利是明智抉擇。如此,則抵押權人的追及權被切斷,抵押權受到重創。沒有動產抵押,抵押權的保護是通暢的,有動產抵押,則抵押權制度有所混亂。動產抵押是否需要?雖然動產抵押存在“先天”公示不足之缺陷,以致羅馬法和前期的大陸法幾未規定動產抵押,但現代社會中動產與不動產的價值界線逐漸模糊,重要的生產設備、大型交通工具、原材料等動產的價值反而成為企業資產的主體,應該對這些財產進行融資。而且,利用動產抵押既是社會需要,又是立法發展趨勢,立法者不能熟視無睹。所以,動產抵押不可廢。我國《物權法》也規定了動產抵押。動產抵押是雙刃劍,合理應用,則會增強抵押權的功能,否則就會削弱抵押權的功能,并導致抵押權追及效力制度一片混亂。解決動產抵押問題,其重點在解決好動產抵押權的公示和追及力問題。

動產抵押權的公示形式有三種立法例:(1)登記成立主義要求用動產設定抵押權時一定要登記。但動產品種繁多,易于移動,價值大小不一,交易頻繁,而登記之公示機能無法隨同物權變動立刻顯現并為第三人知曉,采行登記成立主義顯然并不恰當。如“要求每一項動產都進行登記,登記機關將不堪重負,當事人也不勝其煩”。而且即使登記了,在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿,一定要查閱則會減少交易的次數。縱使動產抵押權登記成立,抵押人轉讓抵押財產于善意買受人,此時只能保護善意買受人利益,則動產抵押登記公示的效力就不復存在。由此看來,成立要件主義既不切實際,也有悖于民法相關原理。為了增加登記的公示性,日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標簽等的補強公示方法的動產抵押,只有經過補強其標的物的特定性后,才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認為,這些方法都不可取。因為烙印是在標的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡,這有可能在物理上破壞標的物價值,部分動產如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失;標簽是在標的物上貼上紙張或類似質地的東西,雖對標的物本身價值影響不大,但由于抵押物被抵押人占有,很容易被惡意的抵押人撕去,從而使其提示效果蕩然無存。可見,登記成立要件主義不可取。

(2)登記對抗主義要求動產抵押權在抵押合同生效時成立,當事人自由選擇是否登記,但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人,但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知,動產抵押權即使登記了,因其欠缺公示性,最終還是要保護善意第三人的利益。所以,登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義,其他動產采登記對抗主義。混合主義在飛機、汽車、輪船等動產上設定抵押權時采登記成立主義的做法筆者是贊同的,因這些動產價值較大,為交易安全所有人也愿意去登記(可見188條也存在問題),買受人也愿意去查閱。但在其他動產上設定抵押權采登記對抗主義,筆者是反對的,理由如上所述,動產繁多,價值小,抵押人不愿登記,即使登記,買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易,這是不切實際的。可見,混合主義也存在缺陷。

為了解決動產抵押權的公示問題,孫鵬、楊會在《論動產抵押物的轉讓》一文中提出一個觀點:“將抵押動產上的其他物權公示方法統一為登記。同時,為了增強登記的公示效果特別是凸現其公信力,應當消除當事人在登記決策方面的自主性和任意性,推行物權變動(包括抵押權設定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產抵押權統一強制登記不切實際,又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區的經驗,擴大動產抵押權登記范圍至“準不動產”。“準不動產”一般是指價值較大的動產。此法可堪適用,但除擴大的“準不動產”須強制登記外,其余動產抵押,仍存在公示不足,這部分動產不能強制登記。根據社會需要這部分動產也不能不允許抵押,如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法,從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面,其余動產的抵押人轉讓抵押物時負有告知買受人抵押負擔之義務,否則,抵押人既要賠償抵押權人,同時也要受到懲罰;另一方面,債權人此時也須謹慎選擇,一旦選擇用其余動產抵押,則意味著債權人也同時選擇了風險。

至于動產抵押權人的追及權,按上述分析,可把動產分為“準不動產”和其余動產,對“準不動產”上抵押權人的追及權,可以直接適用不動產抵押權追及權規則——賦予抵押權人絕對追及權。對其余動產,在要求抵押人轉讓抵押物時負有告知義務的前提下,可將買受人分為善意和惡意,對惡意的買受人抵押權人有絕對追及權,對善意的買受人,抵押權人不能再行使追及權,抵押權人只能要求抵押人賠償,再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保留代價清償而舍棄滌除權

在代價清償時,由抵押權人向買受人出價,買受人按抵押權人的要求支付代價后,抵押權消滅;在滌除權時,則由買受人向抵押權人出價,抵押權人同意,抵押權消滅,抵押權人不接受買受人提出的滌除代價時,抵押權人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權人為主動方的,而滌除權則以買受人為主動方的。在抵押人轉讓抵押物給買受人后,若抵押物為已登記的不動產或準不動產,則在抵押人轉讓抵押物后,抵押權人的追及權具有優先性。在抵押權人享有絕對追及權的前提下,抵押權人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權,或以其他方式(新擔保、提存、放棄抵押權等)解決問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權人要求時,抵押權人可繼續行使追及權。此時即使買受人存在二次出價可能,也不會對買受人不公,因買受人被推定有惡意。所以,代價清償的存在是合理的,但并非抵押權人行使追及權時的首選或惟一選擇。至于滌除權,筆者認為,當抵押物為已登記的不動產或準不動產時,買受人沒有行使滌除權的道理,因為買受人已知抵押物上已有抵押權,則在抵押權人行使追及權時,買受人無權向抵押權人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產,買受人為惡意時,抵押權人同樣享有絕對追及權。同理,抵押權人也可以要求買受人代價清償等,但買受人無權行使滌除權;買受人為善意時,前述抵押權人的追及權喪失,不存在代價清償和滌除。

據上分析,代價清償有其存在的合理性。而滌除權,因其不合理,加之有可能被濫用,我國設計抵押權追及制度時,可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權追及效力制度

為了很好的解決抵押權追及力,平衡各方利益,有人提出擴大抵押權物上代位性的適用范圍。傳統民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失,但《日本民法典》卻擴大了其適用范圍,承認了對轉讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權人的利益不致受損,同時善意受讓人又能取得無抵押權負擔的所有權,對轉讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔保責任,又能保障他以抵押物進入交易,就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認為,這種設計較為理想化,不切實際。首先,抵押人轉讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區分;其次,抵押人一旦揮霍了轉讓價款,抵押權人代位權就難以實現。即使價款還在,提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結語

綜上所述,筆者認為,我國《物權法》抵押權追及效力制度可作如下設計:

(1)動產可分為準不動產和其他動產。準不動產是指價值較大的動產,包括飛機、汽車、輪船、發動機、電動機、原動力機、載貨機動車、原料、半制品、農林魚牧產品、牲畜等。

(2)當事人以不動產和準不動產抵押的,應辦理抵押登記,抵押權自登記時成立。

(3)抵押期間,抵押人轉讓不動產或準不動產于買受人未取得抵押權人追認,則抵押權人對抵押物享有追及權。抵押權人也可以允許買受人代價清償,從而消除抵押權。

(4)抵押期間,抵押人轉讓其他動產,應告知買受人抵押物上有抵押權。抵押人未履行該告知義務給抵押權人造成損失的,抵押人除應承擔賠償責任外,還應當給抵押人以懲罰性民事制裁。若買受人是惡意的,則抵押權人對抵押物享有追及權。若買受人是善意的,則抵押權人不能行使追及權,由此造成的損失由抵押人賠償。

(5)第三人因繼承、受贈等無償取得抵押物的,抵押權人享有追及權。