淺談公司性質在法國的爭論論文

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關鍵詞:合同理論/組織理論/理論/企業組織技術理論/綜合理論

內容提要:關于公司的性質，法國學界有很多的理論如古典的合同理論和組織理論，近期的理論、企業技術組織理論和綜合理論，但是立法和法院并未偏向任何一方。在這些理論爭鳴過程中，值得我們思考的有如下幾點：股東的自由與限制、公司利益與股東共同利益之間的關系和公司法漏洞的填補。

與我國經濟學界相比較，我國法學界對公司性質探討不多。但在法國，公司性質卻是一個繞不過的話題，公司法教材都以專章或者專節來探討這個問題。本文試圖對法國法學界的流派、立法界和司法界的態度以及對我國的借鑒做初步的探討。

一、發展階段及流派

自從《法國民法典》有關于公司的規定之后，就存有對公司性質的探討。但是因為立法的原因（1804年《法國民法典》直接規定“公司是合同”）和當時經濟發展狀況，學者對公司是合同的定性沒有多大爭議。但從19世紀末左右，認為公司是組織的理論突起，引起了公司性質的大爭論。在這場爭論過程中，組織理論占據了主導地位[1]。然，爭論在20世紀60年代歸入沉寂。可在20世紀90年代左右，隨著合同自由化的復興以及部分學者試圖將美國公司法一些理論引進法國，重新開啟了公司性質爭論。

（一）古典理論

在法國，公司性質的古典理論包括合同理論和組織理論。

1、合同理論

合同理論認為公司就是合同，是當事人意愿的體現。這種理論來源于羅馬法，它在很長一段時間內都占有優勢。J.Domat和R.-J.Pothier為該理論的構建奠定了基礎[2]。該理論的支持者，比如Hamel,LagardeetJauffret[3],往往根據法條來解說該學說的正當性：《法國民法典》1832條直接規定公司是合同[4]；關于公司的條款在《法國民法典》租賃合同和借用合同之間，從體系上看，應當屬于合同內容。之所以這樣推理，是因為《法國民法典》是理性時代的產物，既然將公司的條款放在合同部分，那么它就應當屬于合同。

合同理論應當說有其合理的地方，毫無疑問，公司首先是當事人意志的體現，當事人的意志對于創立中的公司、沒有人格的公司以及具有透明人格的公司等都具有重要的意義。但是，它也存在不足之處：

第一，雖然立法者運用了合同這樣的術語，但是這并不能確定該處所用的術語代表的是真正的合同，毋寧說是合同，還不如說是集體單方行為（l’acteunilatéralcollectif）[5]。因為，合同內容體現的當事人的意愿是不一樣的，合同主體之間的利益是相沖突的，比如買賣合同，賣方希望賣的貴些，而買方則希望買的便宜些。但是在集體單方行為中，當事人的意愿具有相同的意愿和目的。在公司中，每個股東的意愿是相同的，即創建一個具有法人資格的新主體，分享利潤或從公司經營中獲取利益。所以，當公司由兩人或者兩人以上設立時，公司完全的符合集體單方行為的特征。另外，法律規定一人公司的設立，就更不能用合同理論來解釋了。這種情況下，只能用單方行為來解釋。

第二，這種理論與公司法確定的多數法則（即公司重大事項由占有多數表決權的股東決定）很難相容[6]。合同講究的是意思表示一致，但是多數法則允許大多數股東違背少數股東意愿下修改公司章程、決定公司的其他重要事項。

第三，公司不僅僅是當事人意愿的體現[7]。合同法中個人主義盛行，但集體性強制是公司法的特征。首先，立法者規定了取得法律人格的法定條件，且公司取得法律人格需要經過行政程序。其次，被賦予法律人格的公司變成了法律人，或多或少的法律強制性的規定，在當事人的意志之外；管理層被賦予了特別多的自治權力。此外，人們不能創造無名的公司，發起人必須遵守立法者給定的分類。這些都與合同不相符。

2、組織理論

該理論的產生是源于對合同理論的反應。該理論的支持者嘗試著將LedoyenHauriou在二十世紀初系統闡述的公法組織理論運用于公司領域[8]。LedoyenHauriou將組織界定為“為了實現一個目標而長久的組織起來的一群人”[9]。他強調了三個因素：組織，期限和目標。組織是關鍵。組織有共同的追求目的，組織事項由組織成員的大多數決定。為了確保組織的和平，實現與目前相反的利益，組織可以采用強制力。組織超越了組織的單個成員，組織的成員的意志必須服從組織。這種理論運用于公司領域，為下列現象給出了正當性：多數法原則和公司構造（監督機構，管理機關，代表機關，他們承擔了法律所規定的職責，而不是僅僅是當事人的意志）；為了公司和第三人的利益，公司的利益超越了各個股東的利益，可以對公司予以強制性的制約。有的學者同樣引用立法術語為該學說的正當性辯護：在現行的民法典1832條中規定：lasociétéestinstituée…（公司設立）。法語中，組織（institution）與設立（instituer）是同根詞。

該理論也有缺陷，因為人合公司不具有法人資格，它的組織構建主要是通過合同進行的。其次，聲稱股東構成了一個共同體并不完全合理，因為他們的利益經常不一致。股東和職工并沒有組成一個共同體，因為只有股東能夠任免那些職工必須服從的人，在分配公司賺取的利益時，他們之間的利益是相互沖突的，且股東被賦予了主導的權力。此外，從法律技術上看該理論也存有缺陷，比如組織的存續不能強加給股東，因為他們可以通過多數決來決定解散公司。高管可能僅僅實現了公司目的規定的小部分計劃，當他們脫離了計劃時，沒有必然的懲罰。他們的功能與公共職能相差很遠。[10]

（二）最近的理論

1、合同理論的復興

在合同理論和組織理論的爭論過程中，組織理論占據了上風。[11]但是隨著市場化進程的推進、美國公司理論的影響，合同理論有復興的趨勢。理論就是例子。該理論來源于美國。在20世紀30年代美國的Berle和Means在調查美國大上市公司后，指出在美國的大的上市公司中存在兩權分離、公司實際上為管理層控制的現象，為確保股東利益需要政府的介入。但是，反規制派學者以經濟分析為武器，認為在市場有效的情況下，股東的利益會得到保證。其中，將股東和高管之間的關系界定為合同關系，即高管是股東的者，作為分析的基礎。該理論的出現為了反規制和經濟自由化提供理論武器。[12]該理論也得到了法國立法界一定的認同。最后誕生的商業公司是簡化股份公司和歐盟公司就是例證。簡化股份公司在選擇內部組織模式上享有自由，特別是有關管理、控制和集體決策方面。另外，在封閉的歐盟公司中猶如在簡化的股份公司中，章程能夠對股份的自由轉讓予以重要的限制。

但是，該理論也受到了批判：第一，將股東的共同利益界定為公司利益是不妥當的。因為，按照該理論，公司高管是股東的人。高管對股東負責。股東的利益是最高利益。其實就把其他利益拋開了。而將股東的利益視為公司利益，很難對公司的各種現象作出合理解釋。例如，一些股東并沒有同舟共濟的想法，只是希望盡快的脫離公司在獲取最大的財富的條件下。例如，在公司因沖突解散的情況下，何來共同利益？如何能以共同利益作為依據要求某一股東離開？等。其次，在公司法中仍然存有大量強制性的規定，這不是理論能說清楚的[13]。

2、企業組織技術理論

這種觀點主要由JeanPaillusseau構建[14]。他從批判傳統觀念開始：公司主要不是一群人。一人公司就可以證明這一點。在公司形式的企業中，股東不是唯一的決定者：一方面職工的權限在增長（監督，共同管理），另一方面司法介入管理成倍增長。在某些情況下，法院可以直接驅逐公司高管。企業是經濟和人的組織，企業是經濟概念而非法律概念；公司是法律概念，公司是為了從法律上組織企業。公司保護企業內部的不同人的利益（股東、職工），同時保護與第三方的關系。法律人格的賦予，使之更為方便。

該理論從功能的角度來看待公司，視角很新穎。甚至被Jean-PierreBERTREL稱為現論。但是僅僅認為公司是企業的法律形式，并不能對公司的性質進行定性。從本質上說，他仍然屬于組織理論系列。因為它推崇公司整體利益要高于股東共同利益。

該理論也逃不脫被批評：第一，公司內部的不同利益處于不同的水平。即使是股東利益，更為特殊的是多數股東的利益。第二，現實生活中，勞動者即使表面上參與了管理但是往往也僅僅是出于咨詢的地位。第三，企業的含義很寬泛，含義也很靈活，它是自由經濟體制的需要。企業所包含的主體要比公司所包含的主體要寬泛。

3、綜合理論

因為學者在探討公司的質時，探討對象是所有的公司，包括民事公司、商事公司，人合公司、資合公司，因此某一個理論是無法概括所有公司性質的。可能是受合同化的影響，越來越多的學者主張綜合分析理論：公司既具有合同的性質也具有組織的性質。在其中也有學者提出了公司是組織和集體單方行為的綜合。[15]

二、立法的演進及法院的態度

法國關于公司性質的基本法條經歷了三個階段的發展。第一階段可以溯及1804年民法典的1832條：“公司是合同。通過該合同兩個或者兩個以上的人同意將財產放在一起，分享公司產生的利潤。”.第二階段，1978年的1832條來自于1978年的第78-9號法律（laloin°78-9du4janvier1978）[16]，它規定：“公司是合同。兩個或者兩個以上的人同意將他們的財產或者技藝放在一起，分享利潤或者從經營中獲益。股東同意承擔損失。”該條文與1804年的條文沒有本質上的區別，僅僅是細化了出資方式和增加了股東承擔損失。沒有否認公司的合同性質。雖然這一時期，股份公司和公司集團都得以發展，并且職工也參與了公司管理。但是這些發展和變化并沒有在立法上得到回應。第三階段，目前的1832條來自于1985年的第85-597號法律（laloin°85-597du11juillet1985），它規定：“公司由兩個或者兩個以上的人設立。他們通過合同將財產或者技藝給公司，分享利潤或者從管理中受益；在法律規定的情況下，公司可以由單個人的有意識的行為設立；股東同意承擔損失。”應當說這次修該是一次根本性的修改。首先，它并沒有規定公司就是合同，僅僅是規定公司是由當事人通過合同設立；第二，它規定一人公司成為可能。公務員之家

從1985年1832條的規定看，我們無法判斷哪個理論占有絕對的優勢：組織理論勝利？合同被用來描述創始行為，組織成為通過合同和個人行為建立的公司的公約數，但是立法者并沒有裁斷公司究竟是合同還是組織。企業組織技術理論的勝利？雖然企業這個術語在公司法基本條文中出現（這是前所未有的現象），但是其含義豐富，既是經營、經濟活動，又是資產的接收者。另一方面，企業被認為是“共同”的，“共同”與1833條的“共同利益”接近，被認為是追尋“公司利益”，但很明顯作為股東平等原則的基石。因此，該詞的含義多重且沖突。無法說明該理論的勝出。我們只能判斷，立法者是綜合了各種理論，沒有哪個理論絕對的勝出。

法院也并未裁決何種理論的勝利，而是采用了實用主義的態度。巴黎上訴法院為了拒絕股東選擇適用法律的自由而確定股東的行為不是合同而聲稱：盡管先前的理論認為公司是合同，這種理論還存在于民法中，但是不爭的事實是公司遠不只是合同，它是組織，他的組建、功能由所有法律制度中的強制性條款規制；因此，當事人的自治不是唯一，而是已經減少，不僅在公司所屬的國內法相關領域，而且也在國際私法領域[17]。另外上訴法院為了確保公司的存續，在另外一個判決中認為：排除股東符合公司是一個組織的觀念，這種理論認為公司不僅僅是一個合同，作為當事人的意愿，這種意愿導致了公司的產生，但是更是一個組織，也就是說公司實體超過了個人的意愿[18]。相反，歐盟法院持不同態度。她認為，公司章程具有合同性質，章程同時管理股東之間和股東與公司之間的關系。她認為，章程指定一個成員國的法庭條款構成了布魯塞爾條約17條所說的合同。[19]法國最高法院采取了類似的態度。在一個確定農業合作社股東擔保的性質時，她認為：鑒于合作協議是一個私法上的協議，即使他所依據的合作社的章程復制了范本章程的強制性規定或者吸收了部分任意性的條款，章程在合作社和每個參與者之間仍然具有合同的性質[20]。1996年3月12日，法國最高法在股東因為意見不同的案件中，否認了基層法院的觀點：視公司為組織，為了確保公司的存續，可以在所有的法律條款之外據此作出排除大股東依據法律的規定提出解散公司的訴求，而要求大股東將股份轉讓給其他作為購買者的股東[21]。

三、法國爭論對我國的借鑒意義

法國關于公司性質的爭論，有其自身的立法、學術和理論背景，我們不可能復制他們的爭論，但是法國法律界在爭論過程中凸顯的幾點，值得我們思考：第一，股東自由與限制。組織理論是在合同理論不能夠解釋立法和現實實踐產生的。在組織理論的框架下，股東受到的限制比在合同理論下受到的限制要更多。現在各種理論紛繁復雜，法國人可以采取組織理論為強制性的規定構建基礎，我們可以采用其它的理論如利益平衡協調原理作為我們的基礎。所以，是否采用組織理論不是關鍵，關鍵是在全球化的背景下，建立什么樣的制度——賦予股東更多的自由還是予以限制，通過制度確定當事人的權利義務而促進經濟的發展。第二，公司利益和股東共同利益的關系。法國法律界在爭論過程中，這個問題占據著很重要的地位。組織理論或者其衍生理論，贊同存有公司利益，且公司利益不等于股東的共同利益。而，合同理論或者其衍生理論，則不承認公司利益。因為如果公司是合同，那么公司就是當事人之間的事，與他人無關。公司利益就是股東的共同利益。我們需要思考的是：第一，是否有外在于股東共同利益之外的公司利益？第二，如果存在，兩者之間的關系是怎樣的？如何協調？這些問題的解決對于深化公司社會責任理論基礎、具體實施公司社會責任以及確定公司采取的反收購措施的合法性等將大有幫助。第三，如何面對公司法漏洞。公司法和其他法律一樣，也存在著法律漏洞。法國法官在公司法存有漏洞時，可以在合同理論、組織理論和其他的理論之間縱橫。我國的公司法如果存有法律漏洞的時候，該以何種理論作為公司法漏洞填補的基礎呢？值得深思。

注釋:

[1]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.178.

[2]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.132.

[3]J.Hamel,G.Lagarde,A.Jauffret,Droitcommercial,t.l,2evol.,Sociétés,groupementsd’intérêtéconomique,enterprisepubliques,parG.Lagarde,Dalloz,2eéd.,1980,n°383.

[4]1978年《法國民法典》1832條規定：公司是合同。

[5]J.FlouretJ.-L.Aubert,lesobligations,t.1,L’actejuridique,7eéd.,199x6,n°515.

[6]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.172.

[7]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.133.

[8]Renard,L’institution,1923;Gaillard,Lasociétéanonymededemain,lathéorieinstitutionnelleetlefonctionnementdelasociétéanonyme,2eéd.,1933.

[9]M.Hauriou,«l’institutionetledroitstatutaire»,Rec.Acad.Législ.Toulouse,1906,轉自PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.173.

[10]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.174.

[11]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[12]Paul.Didier,«lathéoriecontractualiste»,Rev.Sociétés2000,p.95.

[13]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.180.

[14]Jean.Paillusseau,«lesfondementsdudroitmodernedessociétés»,JCP1984,I,3148.

[15]Jean-PierreBERTREL,«ledébatsurlanaturedelasociété»,DroitetViedesAffairesEtudesàlamémoired’AlainSAYAG,Litec,1998,p.142.作者例舉了MichelJeantin，Y.Guyon，M.MestreetMmesFayeetBlanchard，MM.MercadaletJanin，P.Merle等眾多學者的觀點：公司既是合同也是組織。

[16]該法律對民法典的第1832條進行了修改。

[17]CAParis,26mars1966,Gaz.Pal.1966,1,p.400。

[18]PaulleCannu,BrunoDondero,DroitdesSociétés,Montchresten,2009,p.175.

[19]CJCE(CourdejusticedesCommunautéseuropéennes),10mars1992,BJS(BulletinJolySociété)1992,p768.

[20]見www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007402044&fastReqId=1872616506&fastPos=14。最后查閱于2010年4月25日。

[21]見www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007034723&fastReqId=183957773&fastPos=1。最后查閱于2010年4月25日。