我國海運服務貿易法研究論文

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摘要：海運服務貿易是WTO服務貿易的談判對象之一，本文探討了國際海運服務貿易法的范圍、原則以及我國目前的海運業現狀和立法情況，分析了其中存在的問題，強調我國海運服務貿易法應與國際航運慣例接軌，從立法、司法和行政管理執法等三方面加以調整和完善。

關鍵詞：入世，海運服務貿易法，國際航運慣例

1994年4月15日，關貿總協定烏拉圭回合談判中由111個國家和地區達成的《服務貿易總協定》（GATS）是《關貿總協定》以來世界貿易自由化的重大突破，它為國際服務的進行制定了國際上的多邊框架。雖然海運服務貿易在烏拉圭回合談判中沒有達到實質性的協議，但《服務貿易總協定》必然對海運服務業這個服務貿易的重要部門之一產生重大影響。其原則和做法體現的是世界范圍的服務貿易和航運業的發展總趨勢，因而我國相關的海運服務貿易法規也必然要參照《服務貿易總協定》進行調整和完善，以適應這一變化。

一、海運服務貿易法的定義及其范圍

海運服務是指以船舶為工具，從事跨越海洋運送貨物和旅客的國際性運輸及相關輔助服務部門。雖然北歐國家、歐共體、美國等對海運服務的具體范圍尚未達成共識，但不可否認的是，WTO海運談判主要集中在國際海上運輸、海運輔助服務和港口服務三個方面，其中國際海上運輸包括班輪和非班輪市場，海運輔助服務包括船舶、貨物、裝卸、倉儲、集裝箱場站、海關結關六項業務；港口服務指靠泊、貨物裝卸、供油、供水、引航等通常發生在港口的與船舶有關的服務。[01]其中海上運輸是海運服務的最主要形式，它可分為貨物運輸——船方作為承運人將貨方托運的貨物經海路由一港運送至另一港并收取運費和旅客運輸——船方作為承運人以適合運送旅客的船舶經海路將旅客及其行李從一港運送至另一港并由旅客支付票款；也可分為班輪運輸（定期船運輸）——船舶按照固定的船期表，在固定航線按既定的掛靠港口順序，經常性從事客貨運輸并按運價本的規定計收運費和租船運輸（不定期船運輸）——船舶出租人向承租人提供無固定航線、航期和掛靠港口的不定期船舶，運送貨物或旅客而由承租人支付運費或租金。船舶指船務企業或人接受海運承運人（船舶所有人、船舶經營人或承租人）的委托，在授權范圍內代表委托人辦理與在港船舶有關的業務、提供有關的服務或進行其他的法律行為；貨運指機構接受進出口貨物收貨人、發貨人的委托，以委托人或自己的名義，為委托人辦理國際貨物運輸并收取服務報酬。[02]

海運服務貿易法就是調整海運服務跨國交易的各種法律規范的總和。WTO海運服務貿易法律規范體系是由《建立世界貿易組織協議》、GATS、以《關于海運服務談判的部長決議》為主的相關決議、決定等三個層次的法律規范組成，當然也涉及到《建立世界貿易組織協議》的附件2《爭端解決規則與程序的諒解》和附件3《貿易政策評審機制》。[03]

而具體到我國的海運服務貿易法律制度，則包括在服從WTO海運服務貿易法的框架協議下有關國際海上運輸、海運輔助服務和港口服務的所有法律法規、部門規章等等，其中既有民商事法律法規，又有行政管理法律法規；既有實體法，又有程序法。

二、《服務貿易總協定》中與海運服務貿易法有關的原則

在GATS第一條首先規定了國際服務貿易的四種表現形式，它們均適用于海運服務貿易：（1）跨境提供——“從一成員境內向任何其他成員境內提供服務”，如一國航運公司不將營業機構移至東道國境內而向東道國消費者提供的服務；（2）境外消費——“在一成員境內向任何其他成員的消費者提供服務”，如中國公民在美國接受當地航運公司提供的運輸服務；（3）商業存在——“一成員的服務提供者在任何其他成員境內以商業存在提供服務”，如外國航運公司在東道國設立子公司或分支機構從事經營；（4）自然人存在——“一成員的服務提供者在任何其他成員境內以自然人的存在提供服務”，如外國航運公司派其員工到中國擔任分支機構負責人。[04]而GATS與海運服務貿易法有關的規定主要表現為以下五項原則——

（一）透明度原則

GATS第三條規定，每一締約方必須把影響總協定實施的有關法律、法規、行政命令及其它決定、規則和習慣做法，無論是由中央或地方政府、還是由政府授權的非政府組織制定或修改的，都應最遲在它們生效前予以公布。任何締約方也必須公布其簽字參加的涉及或影響服務貿易的其他國際協定，并對其他締約國的咨詢予以迅速答復。透明度原則唯一例外是，對于任何一締約方的那些一旦公布即會阻礙其法律的實施、或違背公共利益、或損害特定公營與私營企業合法商業利益的機密資料，可以不予公布。

GATS透明度條款要求，國家有關海運服務行業的法律、行政法規、部門規章以及有關的非政府性規定必須公開化，此外海運部門的透明度問題還與政府對海運業的補貼和其他優惠本國承運人的做法、技術和安全標準等有關。因此，《服務貿易總協定》的透明度條款要求對于克服那些在提供海運服務過程中可能出現的“隱形壁壘”有著十分重要的意義。

（二）市場準入原則

GATS第16條規定，當一締約方承諾對某個部門的市場準入義務時，它給予其他締約方的服務和服務提供者的待遇，應不低于其在具體義務承諾表中所同意和明確的期限、限制和條件。任何一個締約方在承擔市場準入承諾的部門中，除非其承諾表中明確規定，不能在其某一地區或整個國境內維持或采取以下措施：以數量配額、壟斷、專營服務提供者、要求經濟需求測試的方式限制國外服務提供者的數量；以數量配額或要求經濟需求測試的方式限制外國服務交易或資產的總金額、或限制服務業務的總量或以指定的數量單位表示的服務產出總量、或限制外國服務機構所必須雇傭的自然人的總數；限制或要求外國服務提供者通過特定類型的法律實體或合營企業提供服務的措施；通過對外國持股的最高比例或單個或總體外國投資總額的限制來限制外國資本的參與。

對海運服務業而言，對海運服務及過境提供海運服務的數量限制，主要包括貨載保留、貨載份額分配、貨載優先等貨運限制，班輪公會以及國家航運公司壟斷航運的限制等等；對人員的數量限制主要是對外籍船員及其他人員雇傭的限制；商業存在方面的限制，包括在運輸及運輸輔助行業對外國企業設立機構的限制，對船舶及其他海運實體中外資比例和存在形式的限制以及沿海運輸權的限制等等。[05]

（三）國民待遇原則

GATS第17條規定，在列入其承諾表的部門中，在遵照其中所列條件和資格的前提下，每一締約國在所有影響服務提供的措施方面，給予任何其他締約方的服務和服務提供者的待遇不得低于其給予本國相同服務和服務提供者的待遇。

對海運服務業而言，嚴格地實施國民待遇條款將意味著所有有利于本國船隊的保護主義措施必須取消或延伸至國外船公司。對于發展中國家而言，如果其本國船隊競爭力不強則會造成對本國船隊服務需求的進一步

減少。國民待遇條款的實施還將牽涉到沿海航行權等問題——對沿海航行權的取消是邁向沿海和遠洋運輸一體化、高效多式聯運的重要一步，哪怕是有條件地取消沿海航行權（即只有在沿海航行是國際運輸的延伸的情況下才取消）也將對整個國際航運業，尤其是發展中國家航運業產生重要影響，其影響程度取決于本國船公司的競爭能力。由于沿海航行權是一種近似壟斷的做法，原先經營沿海航運的本國企業的競爭能力通常較差，因而沿海航行特權的取消隊發展中國家海上運輸將會產生很大的負面影響。

（四）最惠國待遇原則

GATS第2條規定，在本協定項下的任何措施方面，各締約國應立即和無條件地給予任何其他締約國的服務和服務提供者以不低于其給予任何其他國家相同的服務和服務提供者的待遇。

就海洋運輸業而言，另一締約方的服務是指由按照另一締約方的法律注冊的船舶提供的服務或由另一締約方的人通過對船舶的全部或部分的營運或使用所提供的服務；就整個海運服務業而言，還包括船舶、貨運和港口服務等。

GATS最惠國待遇有下列兩個例外：（1）任何締約方為便利雙方在毗鄰的邊境地區進行當地生產和消費的服務的交換，而賦予或給予其毗鄰國家的優惠；（2）一締約方在談判中可提出要求免除最惠國待遇義務的部門與措施，但原則上這種豁免不應超過10年并需通知服務貿易理事會有關免除義務和終止期限，同時服務貿易理事會應審議所有超過5年期的豁免。此外，最惠國待遇也不適用于履行《服務貿易總協定》第5條的經濟一體化協議和政府采購。

《關于海運服務談判的附件》則規定，一締約方維持與最惠國待遇不相一致的措施或免除最惠國待遇義務，只能在海運服務談判結果實施日期方能生效；但這種義務免除及其生效不應適用于已納入一締約方承諾表中的任何海運服務的具體承諾；每一締約方在海運服務談判結束起并在實施日期之前，可在不提供補償的情況下改進、修改或撤銷在本部門的全部或部分具體承諾。

在許多締約方業已相當大地開放其國內市場的前提下，采用無條件最惠國待遇將給許多部門帶來出口機會，即使對有關市場準入和國民待遇的具體承擔義務未作承諾也不受影響。然而，在某些部門，如基礎電訊、金融服務和海運服務方面，業已放寬市場的成員方在其他成員方市場關閉時，可以提出最惠國待遇的登記免除，借機在這些部門換取更大的互惠，并在最惠國待遇一旦適用于這些部門時將其作為談判籌碼。在上述三個部門的談判結束時，各成員方將確定是否維持或登記最惠國待遇的免除。

（五）逐步自由化原則

“逐步自由化”原則規定在GATS的第四部分，它要求各國分階段的、有條件的消除貿易壁壘，逐步實現服務貿易自由化。具體包括各國對市場準入的條件逐步放寬、限制逐漸減少、逐步給予他國國民待遇等；從而航運保護政策應遵循該原則，在保護力度上逐步減少。但這是一個“逐步”的過程，“自由化”是一個長期的目標和趨勢，因此不排斥一定時期內實行“航運保護政策”，它在一定時期內也可以不必減少，力度也可以不必減弱。[06]

此外，還包括保障措施、發展中國家的更多參與、一般例外與安全例外原則等等。

三、我國海運服務貿易的現狀及現有法律法規

截止2002年底，我國已與64個國家簽訂了政府間海運及河運協定，境外航運企業在我國設立的代表處、辦事處有971家，批準設立外商獨資船務公司和集裝箱運輸服務公司及其分支機構127家，年進出我國港口的外輪達5萬多艘次，120多家境外航商在我國港口開辟了集裝箱國際班輪航線。我國對外開放港口已有130多個，在我國沿海和長江港口從事港口裝卸、倉儲業務的中外合資企業已有180多家。我國航運企業積極開拓國際市場，先后同美國、希臘等幾十個國家和地區的80多家船公司建立了穩定的海員勞務合作關系，在國外、境外創辦了一批中外合資企業。[07]

特別是根據我國2002年4月1日頒布實施的《外商投資產業目錄》規定，取消了我國港口公共碼頭中方控股的要求，外商投資我國港口碼頭可享有控股權。此目錄實施不久，交通部即批準了國內首家由外資控股的中外合資碼頭經營公司——廈門象嶼保稅區惠建碼頭有限公司。目前外國籍船舶在我國港口享受的各種港口服務，包括碼頭設施的利用、貨物裝卸、燃油及淡水供應等，完全享受國民待遇；就總體而言，我國港口準入開放程度已達世界發達國家水平。值得一提的是，2002年10月我國已經第一次順利通過了WTO服務貿易理事會對我國服務貿易體制的審議。[08]

然而我國目前的海運服務貿易法律體制則不容樂觀——就國際條約而言，我國已加入涉及海上安全、海員培訓與雇傭、防止海洋污染、海上客貨運輸、責任和賠償等許多領域的國際公約；有些公約雖未加入，但在立法時均加以參照并選擇性地吸收。[09]值得一提的是，1974年《聯合國班輪公會行為守則公約》確定了各締約國的貨載分配比例為4/4/2，即任何兩締約國之間的貿易貨載由兩國航運企業平等地各享有40%的載運份額，其余20%貨載分給第三國的海運企業。盡管我國于1980年加入該公約，但沒有一家國內航運企業參加班輪公會，且國家于1988年廢除了貨載保留制度，該公約實際上并未在我國執行。從而，在貨載份額方面，外國航運公司可享受到完全的國民待遇；因此，在下一輪WTO海運服務貿易談判中，我國完全可以根據對等原則為國內航運企業爭取到在他國市場的國民待遇地位。另外就雙邊條約而言，我國與外國簽訂的與海運服務有關的主要是通商航海條約、海運協定和投資協定三種類型。

在國內立法方面，與海運服務貿易相關的法律法規有：（1）調整國際海上客貨運輸的包括《海商法》、《海事訴訟特別程序法》及其司法解釋，當然在具體適用中還可由《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》、《擔保法》、《拍賣法》、《仲裁法》等等相關法律法規、司法解釋予以補充；（2）調整國際海運輔助服務的包括《中華人民共和國國際海運條例》及其實施細則、《中華人民共和國國際貨運管理規定》及其實施細則等等；（3）調整港口服務的包括《港口法》及其他有關港口服務、收費等的相關規定。

從總體上來說，我國海運服務貿易業還算是有法可依，當然具體的法律實施效果還有待于實踐中去驗證。但是稍作分析后就會發現，盡管我國國內法調整海運服務貿易的法律規范主要有民商事法律規范和國家行政管理規范兩大類和憲法、全國人大及其常委會頒布的法律規范、國務院及其有關部門制定的行政性法規、地方性法規等四個層次的法律規范，但很多方面還不能適應GATS規定——

1）立法相對滯后、程序復雜、時間較長，法律規范不具有前瞻性、滯后于海運實踐。就《海商法》而言，1993年才出臺，前后40年之久，共易25稿，但依舊存在問題、尚待完善；而《海事訴訟特別程序法》和《仲裁法》盡管某些方面的規定已超前于《民事訴訟法》，但它們的改進還尚待后者的修改完成。[10]至于《航運法》、《船舶法》、《船員法》、《航道法》等則更需

尚待時日。

2）立法技術水平低、體系不夠完善，尤其是在海運服務的行政管理方面；立法效力不高、權威性不夠，令出多門、難以協調，譬如海運貿易輔助服務中的貨代、船代服務在我國就分別由商務部、交通部制訂規章管理的；另外就是地方法規規章與國家法律法規多有沖突，有損整個海運服務法律體系的統一性、有效性，適用起來比較困難。當然，隨著《行政許可法》、《海洋行政處罰實施辦法》等的實施，海運服務業的行政管理將會更加規范化。

3）還有些法律規范與國際通行做法相去甚遠，阻礙了正常的國際海運服務貿易；而且目前的海運服務業政策對國內企業的發展不利——給予外商投資企業太多優惠，阻礙了內資企業與之公平競爭。

四、“入世”后我國海運服務貿易法的改善對策

針對我國目前海運服務貿易業發展的現狀，筆者以為最重要的“入世”應對措施就是與國際航運慣例接軌，以適應現代國際航運市場的激烈競爭。

而當前國際航運慣例的重要特征就是——在GATS的原則框架下，國際航運規則正趨向一體化。在這種趨勢下，為避免公開對抗，各國對航運的保護政策大多由直接的經濟保護措施轉為間接的隱性保護措施；由對本國船隊的直接保護轉為對外國船隊的控制和限制；在保護手段上由經濟手段為主轉變為以技術手段為主；國家航運政策有政府行為、行政措施轉變為法律化和民間社團化。如美國1936年的《商船法》、1998年的《航運改革法》，歐盟的《保護海運貿易貨物自由進出協調行為規則》，日本的《海上運輸法》等均從各國的根本利益出發，為保護國輪發展，在貨載保留、為購造船舶提供長期低息貸款、船舶及其設備進口減免關稅、稅收優惠、船隊更新補貼、船舶營運補貼和國內航運權、航運競爭管理等方面，都作了明確的規定。[11]

其次，要擴大立法涵蓋面，爭取在水路運輸、船舶、貨物運輸、船舶管理、貨物裝卸、倉儲和航運競爭、港口國監控等方面都能有法可依；立法要體現科學性和經濟性原則、力求法律規范明確、可操作性強；要提高立法的層次和效力、增強法律的穩定性和權威性。當然，我國航運立法也要分階段、有步驟地進行，不要急于求成。

再次，在海事司法方面，由于海運服務業的涉外性極強，因而對司法人員的專業素質提出了更高的要求——既要懂法律、精通外語，又要懂專業知識、尤其是航運、貿易、保險等領域的實務知識。只有具有一批高素質的海事法官、切實貫徹司法獨立原則，才能吸引更多的外方當事人到國內海事法院來請求解決海事爭議，從而提高我國的海事司法水平。另外，值得一提的是，近期我國海事仲裁機構已將海運物流納入其受案范圍；而海事法院亦可醞釀對海運企業的股權變動、破產等作出相關規定。

最后，在海運服務貿易的行政管理方面，各個主管部門的職能分工要明確、它們所制訂的部門規章要符合GATS的透明度要求以便于外商查閱和咨詢，畢竟我國已承諾的司法審查范圍包括了WTO相關條款所規定的與普遍適用性法律法規、判決、決定等有關的所有行政行為。而在海運行政管理立法上，雖然現有《海上交通安全法》、《海上環境保護法》和《海洋行政處罰實施辦法》等等，但其適用范圍太窄，隨著《行政許可法》的貫徹實施和《行政訴訟法》、《行政復議法》、《行政處罰法》等相關法規的修改，這方面的立法應該會有較大的突破。[12]而在海運行政執法方面，提高執法人員的素質，遵循交通行政法治、合法性、合理性與統一協調原則，無疑是GATS海運服務貿易法律體制的必然要求。[13]

總之，雖然我國目前的海運服務貿易法律體系存在種種不足、尚待完善，但入世后只要遵循透明度、市場準入、國民待遇、最惠國待遇、逐步自由化等服務貿易原則，按照國際通行規則行事，從海運立法、司法、行政管理執法等各方面對它加以調整和完善，它就能更進一步促進我國航運業的發展、增強我國的國際貿易實力。

注釋：

[01]中華人民共和國交通部：《1999中國航運發展報告》，人民交通出版社2000年版，第133頁。張湘蘭、張輝著：《WTO海運服務貿易法初探》，載《法學評論》，2002年第3期，第88-89頁。

[02]中國國際貨運協會編：《國際貨運理論與實務》，氣象出版社2001年版，第9-13頁。聯合國亞太經社理事會編；劉洪俊等譯：《貨運》，大連海事大學出版社1997年版，第1-10頁。另參閱楊運濤、丁丁等譯著：《國際貨運法律指南》，人民交通出版社2002年版，

[03]張湘蘭、張輝著：《“入世”與中國海運服務貿易法律制度》，載《武大國際法評論》，2003年第一卷，第215-216頁。許軍珂著：《國際服務貿易法律與實務》，人民法院出版社2000年版，第147-148頁。

[04]張湘蘭、張輝：《WTO與中國海運服務貿易法律制度》，載《武漢大學學報（社會科學版）》，2003年第1期，第10頁。

[05]李本森編著：《WTO與國際服務貿易法律實務》，吉林人民出版社2001年版第136-138頁。

[06]參見司玉琢主編：《國際海事立法趨勢及對策研究》，法律出版社2002年版，第9-12頁。曾令良著：《世界貿易組織法》，武漢大學出版社1996年版，第383-399頁。余勁松、吳志攀主編：《國際經濟法》，北大、高教出版社2000年版，第157-165頁。

[07]中華人民共和國交通部：《2002中國航運發展報告》，人民交通出版社2003年版，第9頁。

[08]同上，第89-92頁。

[09]交通部國際合作司編譯：《國際海事組織概覽》，大連海事大學出版社2001年版，第298-304頁。

[10]參見趙鋼、劉學在：《關于修訂〈民事訴訟法〉的幾個基本問題》，載《法學評論》2004年第2期，第17頁。

[11]參見司玉琢主編：《國際海事立法趨勢及對策研究》，法律出版社2002年版，第22-23頁。孫光圻主編：《國際海運政策》，大連海事大學出版社1998年版，第101-197頁。國際航運管理人員培訓教材編寫委員會編：《國際航運政策與法規》，人民交通出版社2001年版，第171-228頁。陳德明著：《世界海運市場競爭與我國航運業發展戰略》，載《國際貿易》1995年第6期，第19-21頁。徐劍華著：《中國海洋運輸發展重點戰略目標的選擇》，載《國際貿易問題》1995年第4期，第62-65頁。

[12]張湘蘭、張輝著：《“入世”與中國海運服務貿易法律制度》，載《武大國際法評論》，2003年第一卷，第236-238頁。

[13]李曉明等著：《交通行政法總論》，人民交通出版社2003年版，第20-36頁。